Res. 09002-2016 Sala ConstitucionalRes. 09002-2016 Sala Constitucional

Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL *160069760007CO* Res. Nº 2016009002 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cinco minutos del uno de julio de dos mil dieciseis .

Recurso de amparo interpuesto por Franklin Giovanni Herrera Oviedo, cédula de identidad 2-521-003; a favor de Cerámica Industrial de Centroamérica (CEINSA); contra la Municipalidad de El Guarco.

Resultando:

1.- Por escrito presentado en la Secretaría de la Sala a las 10:20 horas del 1° de junio de 2016, el accionante interpuso recurso de amparo a favor de CEINSA, y contra la Municipalidad de El Guarco. Asegura que el 1° de julio de 2011, su representada inició gestiones ante la municipalidad recurrida con el objeto de obtener un permiso para el movimiento de tierras, construcción y ampliación de una bodega ubicada 200 metros al sur de Megasúper del Parque Industrial de El Guarco, Cartago. Señala que el proyecto incluía, en su fase constructiva, un desfogue de aguas pluviales, el cual estaba fundamentado en tres estudios hidrológicos puestos en conocimiento de la municipalidad accionada. Acota que el 26 de enero de 2012, mediante resolución N° 0223-2012-SETENA, se obtuvo una viabilidad ambiental por parte de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), así como la autorización de múltiples administraciones públicas involucradas en las obras. Aduce que por oficio N° 469-GDU-2014 del 14 de noviembre de 2014, la municipalidad recurrida habilitó a su representada para que realizara las obras requeridas y conectara el desfogue de las aguas pluviales con el colector de la Urbanización Las Catalinas. Reclama que por acuerdo N° 975, adoptado en la sesión N° 387-2015 del 26 de mayo de 2015, y una vez iniciadas las obras constructivas del desfogue pluvial, el Concejo Municipal de El Guarco dispuso lo siguiente: "(…) que se suspendan todos los trabajos del cruce Las Catalinas y se proceda a tapar los pozos que están en la entrada frente a la ruta No. 2, un pozo de, aproximadamente, 4 metros y otro de 2 metros (…)" . Alega que a la fecha de interposición de este recurso, no se ha iniciado el procedimiento administrativo que sustentaría esa medida cautelar ante causam . Afirma que debido a la interrupción de las obras constructivas, las instalaciones de su representada carecen de alternativa para el desfogue de todas las aguas pluviales, lo que podría poner en riesgo su propiedad y la salud pública, pues genera aguas estancadas. Solicita a la Sala que declare con lugar el recurso.

2.- Mediante resolución de Presidencia las 09:08 horas del 2 de junio de 2016, se dio curso al proceso.

3.- Mediante constancia suscrita por el Secretario de esta Sala en fecha 13 de junio de 2016, se hace saber que no aparece que del 8 al 12 de junio de 2016, el Alcalde y el Presidente del Concejo Municipal, ambos de la Municipalidad de El Guarco, hubiesen rendido el informe requerido por la Sala dentro de este asunto.

4.- Por escrito incorporado al expediente digital a las 09:53 horas del 13 de junio de 2016, informan bajo juramento Víctor Luis Arias Richmond y Antonio Fonseca Ramírez, por su orden Alcalde y Presidente del Concejo Municipal, ambos de la Municipalidad de El Guarco, que el presente caso se encuentra actualmente pendiente de resolución, en jerarquía impropia, ante el Tribunal Contencioso Administrativo, asunto que se tramita en el expediente N° 15-005224-1027-CA-1, debido a que la empresa amparada presentó recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra el acuerdo del Concejo Municipal, N° 975 adoptado en sesión N° 387-2015 del 26 de mayo de 2015. Agregan que en dicho acuerdo municipal se ordenó la suspensión de los trabajos correspondientes al desfogue de las aguas pluviales. Aseguran que la empresa CEINSA tiene más de 30 años de desfogar en el sistema pluvial que atraviesa ruta cantonal. Afirman que si bien es cierto, las obras de infraestructura para el desfogue de las aguas pluviales del nuevo aporte, producto de la ampliación de las instalaciones de la empresa CEINSA, fueron detenidas por parte del Concejo Municipal; también es importante destacar que la empresa CEINSA tiene más de 30 años de desfogar en el sistema pluvial que atraviesa la ruta cantonal. Sostienen que la empresa CEINSA tramitó, ejecutó y finalizó los trabajos de ampliación de las instalaciones de la misma, para lo cual la municipalidad autorizó el permiso de construcción respectivo. Explican que el permiso de desfogue de aguas pluviales no es un trámite en sí mismo, ya que está directamente ligado al permiso de construcción, siendo que la empresa logró cumplir con dicho objetivo, que correspondía a la ampliación de las instalaciones de la empresa. Alegan que la empresa CEINSA no contaba con los permisos por parte del Ministerio de Obras Públicas y Transportes para la ruptura del pavimento, pues se encuentran en ruta nacional. Solicitan a la Sala que declare sin lugar el recurso.

5.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 16:52 horas del 23 de junio de 2016, se apersona el recurrente con el propósito de replicar el informe rendido por las autoridades accionadas. Refiere que el debate que, ciertamente, existe en el Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Tercera, es de mera legalidad y no como el que se plantea ante esta Sala. Indica que lo alegado ante esta Sala es que la municipalidad recurrida adoptó, sin motivación, una medida cautelar ante causam y sin previa audiencia, que suspendió indefinidamente el permiso de construcción del desfogue pluvial que se le otorgó a la empresa amparada, sin que, más de un año luego de esa decisión, se haya iniciado procedimiento administrativo alguno, lo que hace que una decisión temporal adopte la condición de decisión definitiva. Señala que el debate en esta sede constitucional se centra en si es viable adoptar una medida cautelar como la referida, sin que exista una expresa motivación y sin un procedimiento administrativo principal, incluso luego de transcurrir más de un año desde que se ordenó la suspensión de las obras. Afirma que en el referido recurso de apelación presentado ante el Tribunal Contencioso Administrativo se ha planteado una pretensión recursiva de sesgo estrictamente de legalidad, por lo que tal procedimiento recursivo en nada afecta el que se ha planteado ante esta Sala. Sostiene que la municipalidad recurrida admite que las obras de ampliación fueron detenidas por parte del Concejo Municipal; además, se da por cierto que su representada desde hace más de tres décadas contaba con una alternativa para realizar el desfogue de aguas pluviales, alternativa que se menoscabó con el acto adoptado por el Concejo Municipal. Explica que el que exista o no un desfogue desde hace más de 30 años, en nada afecta ni demerita la fundada alegación de su empresa en este recurso de amparo. Alega que lo debatido en este amparo es si existe motivación y sustento procedimental para adoptar una medida cautelar como la adoptada por los recurridos en demérito de la situación jurídica de su representada. Aduce que la municipalidad accionada afectó una situación jurídica consolidada, como lo era la capacidad de continuar desfogando las aguas, al menos, de la forma en que lo venía haciendo desde hace más de 30 años. Menciona que el permiso de construcción de la ampliación de las bodegas de su representada, se acompañó del permiso o visto bueno municipal de desfogue pluvial que reemplazaría al antiguo, pues este último, con uso de aproximadamente 38 años, no resultaba suficiente. Expresa que se tiene como hecho no controvertido que la municipalidad recurrida detuvo las obras de desfogue ante causam y sin audiencia previa, como consecuencia lógica no se puede admitir que los trabajos de ampliación se encuentren finalizados, ya que en virtud de esa unidad estructural entre construcción y desfogue, que afirma la municipalidad, no se puede tener por finalizada la construcción si el desfogue se encuentra suspendido, tan es así que, a la fecha, el ente municipal no ha permitido la finalización de las obras de desfogue, ni realizar los trabajos de instalación de losa y techo, debido a que estos no se puede realizar hasta que se efectúe la adecuación del desfogue al proyecto. Aclara que, en suma, las obras no han concluido, y no van a poder concluirse hasta que el proyecto de desfogue finalice. Manifiesta que los múltiples permisos y autorizaciones gestionados por la empresa amparada para la obra suspendida de modo indefinido, sin motivación y sin procedimiento administrativo principal, fueron oportunamente presentados a la municipalidad accionada, luego de lo cual se obtuvo su autorización para realizar las obras de ampliación del desfogue pluvial. Refiere que no fue sino con posterioridad a la suspensión, que se aduce que la referida medida cautelar se ha adoptado, debido a que el Ministerio de Obras Públicas y Transportes no había otorgado el permiso de ruptura de pavimento. Indica que en relación con el permiso de desfogue de aguas pluviales otorgado por la municipalidad recurrida, dentro del informe rendido por la Municipalidad de El Guarco en el recurso de amparo N° 15-007187-0007-CO, se indicó que: “(…) el permiso otorgado por la Municipalidad, se realizo (sic) con base en estudios técnicos de profesionales en el campo y tomando en consideración las conclusiones de los estudios técnicos, cumpliendo con las recomendaciones que al efecto se establecieron, lo cual indica que proyecto es viable desde el punto de vista técnico”. Señala que, es decir, ha mediado un cambio de criterio de la municipalidad accionada, en el tanto ahora afirma que el permiso se otorgó sin que se cumpliera, previamente, con un requisito que antes no consideraron exigible. Afirma que fue con posterioridad que la municipalidad introdujo lo referente al permiso del MOPT, lo cual no ha sido posible discutir debido a que no se dio contradictorio alguno a ese respecto. Sostiene que la empresa contaba con el permiso de CONAVI para realizar la instalación de la tubería correspondiente. Explica que la municipalidad se refiere, únicamente, a un permiso del Departamento de Previsión Vial del MOPT para hacer el corte temporal del paso por la carretera para instalar la tubería. Alega que al intentarse gestionar dicho permiso ante el Departamento de Previsión Vial del MOPT, esa entidad lo denegó aduciendo que la municipalidad recurrida suspendió el permiso del desfogue pluvial, con lo cual, se consolida todavía más la lesión que causa la conducta impugnada. Aduce que, por un lado, el municipio suspendió el permiso para ampliar el desfogue debido a que su representada no tenía el permiso del Departamento de Previsión Vial y, por otro, se le niega a la empresa amparada esa autorización por parte de dicho departamento, en el tanto se le suspendió el indicado permiso municipal. Menciona que los recurridos no hacen referencia a si existe algún procedimiento principal que sustente la medida cautelar impuesta a su representada desde hace más de 1 año. Solicita a la Sala que declare con lugar el recurso.

6.- En los procedimientos seguidos se han observado las prescripciones legales.

Redacta el Magistrado Rueda Leal; y,

Considerando:

I.- Objeto del recurso. El recurrente aduce que la Municipalidad de El Guarco adoptó, sin motivación alguna y sin audiencia previa, una medida cautelar ante causam que suspendió el permiso de construcción del desfogue pluvial previamente otorgado a la empresa amparada, sin que, más de un año luego de esa decisión, se haya iniciado el procedimiento administrativo correspondiente.

II.- Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos según lo prevenido en el auto inicial: a) mediante acuerdo N° 975 adoptado en sesión N° 387-2015 del 26 de mayo de 2015, el Concejo Municipal de El Guarco ordenó la suspensión de los trabajos correspondientes al desfogue de las aguas pluviales autorizados a la empresa amparada (ver manifestaciones rendidas bajo juramento y prueba aportada); b) por oficio N° 121-SM-2015 del 27 de mayo de 2015, la Secretaria Municipal le comunicó al representante de la empresa CEINSA lo siguiente: “ (…) de conformidad con lo acordado por el Concejo Municipal de El Guarco en la sesión N° 387-2015, celebrada el 26 de mayo de 2015, me permito transcribirles el acuerdo N° 975 definitivamente aprobado que dice: “Que se suspendan todos los trabajos del cruce Las Catalinas, y se proceda a tapar los dos pozos que están en la entrada frente a la ruta #2, un pozo de aproximadamente 4 metros y otro de 2 metros” (ver prueba aportada).

III.- Hechos no probados. No se estiman demostrados los siguientes hechos de relevancia para esta resolución: a) que la Municipalidad de El Guarco haya emitido una medida cautelar ante causam en contra de la empresa CEINSA.

IV.- Sobre las medidas cautelares ante causam. Este Tribunal, en reiteradas ocasiones, ha analizado la naturaleza jurídica de las medidas cautelares ante causam emitidas dentro de una investigación preliminar. Examinar este tema es importante a efectos de determinar si, en el caso concreto, estamos o no ante este tipo de medida. Así, por sentencia número 2011-009064 de las 10:10 horas del 08 de julio de 2011, este Tribunal dispuso lo siguiente: “(…) Además, este Tribunal ha reconocido la posibilidad de adoptar medidas cautelares ante causam –sea, antes del inicio formal del procedimiento administrativo-, bajo la condición del respeto al principio de instrumentalidad que las caracteriza, es decir, las mismas son posibles siempre que estén sujetas a un término perentorio breve para, si es procedente, incoar el respectivo procedimiento disciplinario. Sobre el particular, se ha resuelto lo siguiente: “(…) las medidas cautelares pueden ordenarse, aún antes del traslado de cargos, es decir, en la etapa de investigación preliminar; siendo que en sí mismas no lesionan el derecho fundamental al debido proceso, y que la indagación previa es correcta y pertinente, por cuanto es necesaria para reunir los elementos de juicio apropiados para descartar o confirmar la necesidad del procedimiento formal, o bien para permitir su correcta substanciación. Además, debe considerarse que el carácter urgente de las medidas cautelares determina la posibilidad, excepcional, de los órganos administrativos de ordenar su imposición antes del inicio formal del procedimiento administrativo (ante causam). Sin embargo, el ejercicio de esa potestad está condicionado, en virtud de la instrumentalidad de la medida adoptada, a la interposición del procedimiento principal en un término perentorio relativamente breve. De lo contrario, la medida precautoria resultaría, ineluctablemente, ineficaz por la presunción de desinterés de su beneficiario y lesiva de los derechos del sujeto pasivo de la misma, por los perjuicios que le acarrearía (…)”.

V.- Sobre el caso concreto. En la especie, el recurrente aduce que la Municipalidad de El Guarco adoptó, sin motivación alguna y sin audiencia previa, una medida cautelar ante causam que suspendió el permiso de construcción del desfogue pluvial previamente otorgado a la empresa amparada, sin que, más de un año luego de esa decisión, se haya iniciado el procedimiento administrativo correspondiente. Al respecto, la Sala tiene por demostrado que, efectivamente, mediante acuerdo N° 975 adoptado en sesión N° 387-2015 del 26 de mayo de 2015, el Concejo Municipal de El Guarco ordenó la suspensión de los trabajos correspondientes al desfogue de las aguas pluviales autorizados a la empresa amparada. Asimismo, se aprecia que por oficio N° 121-SM-2015 del 27 de mayo de 2015, la Secretaria Municipal le comunicó al representante de la empresa CEINSA lo siguiente: “(…) de conformidad con lo acordado por el Concejo Municipal de El Guarco en la sesión N° 387-2015, celebrada el 26 de mayo de 2015, me permito transcribirles el acuerdo N° 975 definitivamente aprobado que dice: “Que se suspendan todos los trabajos del cruce Las Catalinas, y se proceda a tapar los dos pozos que están en la entrada frente a la ruta #2, un pozo de aproximadamente 4 metros y otro de 2 metros”. Ahora bien, este Tribunal es del criterio que los elementos probatorios que constan en los autos son insuficientes para afirmar, de manera inequívoca, que dicha suspensión de las obras autorizadas a la empresa amparada constituye, en efecto, una medida cautelar ante causam. Lo anterior es así pues como bien puede apreciarse de la lectura del acuerdo N° 975 adoptado en sesión N° 387-2015 del 26 de mayo de 2015, en ningún momento se hace referencia a que dicha suspensión de las obras sea temporal, ni mucho menos a que responde a una medida cautelar ante causam, en los términos en que lo expone la parte recurrente. En adición a lo anterior, del informe de los recurridos tampoco se constata una intención clara de iniciar un procedimiento administrativo en contra de la empresa amparada, sino que simple y llanamente fue que se acordó la suspensión de las obras (al menos así se desprende de los elementos aportados a los autos). Así las cosas, como el fundamento principal del recurso de amparo es que en el acuerdo N° 975 adoptado en sesión N° 387-2015 del 26 de mayo de 2015, se estableció una medida cautelar ante causam en contra de la empresa amparada; sin embargo, esta afirmación no logró ser acreditada en el sub examine, lo pertinente es declarar sin lugar el asunto.

En todo caso, si en el fondo la disconformidad de la parte actora es en relación con el contenido del acuerdo N° 975 adoptado en sesión N° 387-2015 del 26 de mayo de 2015, la Sala es de la opinión que la vía del amparo no puede ser utilizada para reabrir plazos fenecidos. Como puede apreciarse, en vista de que el diferendo se basa en hechos ocurridos durante el 2015; es decir, hace 1 año, es evidente que lo que la parte recurrente pretende es reabrir plazos fenecidos, aspecto que no ha sido permitido por la jurisprudencia de esta Sala. Así las cosas, por las razones expuestas, lo correspondiente es declarar sin lugar el amparo, como en efecto se hace.

VI.- Razones diferentes del Magistrado Hernández Gutiérrez. El Magistrado Hernández Gutiérrez da razones diferentes que son las siguientes: Por la complejidad del asunto, por la sumariedad del amparo –que no se aviene bien con la práctica de diligencias probatorias lentas y complejas, o con la necesidad de entrar previamente a examinar -con carácter declarativo- si existen en realidad o no derechos de rango infra constitucional que las partes citen como parte del elenco fáctico del recurso de amparo o del informe de ley, según sea el caso, sino que es de simple constatación y porque no resulta procedente entrar a resolver extremos de legalidad ordinaria –como lo discutido-, estimo que lo procedente es residenciar esta discusión en la vía contencioso- administrativa, en aras de no cercenar el acceso a la jurisdicción de la accionante.- VII.- Documentación aportada al expediente. Se previene a las partes que de haber aportado algún documento en papel, así como objetos o pruebas contenidas en algún dispositivo adicional de carácter electrónico, informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías, éstos deberán ser retirados del despacho en un plazo máximo de 30 días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia. De lo contrario, será destruido todo aquel material que no sea retirado dentro de este plazo, según lo dispuesto en el "Reglamento sobre Expediente Electrónico ante el Poder Judicial", aprobado por la Corte Plena en sesión N° 27-11 del 22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en el Boletín Judicial número 19 del 26 de enero del 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la sesión N° 43-12 celebrada el 3 de mayo del 2012, artículo LXXXI.

Por tanto:

Se declara sin lugar el recurso. El Magistrado Hernández Gutiérrez da razones diferentes.- Fernando Cruz C.

Presidente a.i Paul Rueda L.

Nancy Hernández L.

Jorge Araya G.

Aracelly Pacheco S.

Jose Paulino Hernández G.

Anamari Garro V.

Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL *160069760007CO* Res. Nº 2016009002 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cinco minutos del uno de julio de dos mil dieciseis .

Recurso de amparo interpuesto por Franklin Giovanni Herrera Oviedo, cédula de identidad 2-521-003; a favor de Cerámica Industrial de Centroamérica (CEINSA); contra la Municipalidad de El Guarco.

Resultando:

1.- Por escrito presentado en la Secretaría de la Sala a las 10:20 horas del 1° de junio de 2016, el accionante interpuso recurso de amparo a favor de CEINSA, y contra la Municipalidad de El Guarco. Asegura que el 1° de julio de 2011, su representada inició gestiones ante la municipalidad recurrida con el objeto de obtener un permiso para el movimiento de tierras, construcción y ampliación de una bodega ubicada 200 metros al sur de Megasúper del Parque Industrial de El Guarco, Cartago. Señala que el proyecto incluía, en su fase constructiva, un desfogue de aguas pluviales, el cual estaba fundamentado en tres estudios hidrológicos puestos en conocimiento de la municipalidad accionada. Acota que el 26 de enero de 2012, mediante resolución N° 0223-2012-SETENA, se obtuvo una viabilidad ambiental por parte de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), así como la autorización de múltiples administraciones públicas involucradas en las obras. Aduce que por oficio N° 469-GDU-2014 del 14 de noviembre de 2014, la municipalidad recurrida habilitó a su representada para que realizara las obras requeridas y conectara el desfogue de las aguas pluviales con el colector de la Urbanización Las Catalinas. Reclama que por acuerdo N° 975, adoptado en la sesión N° 387-2015 del 26 de mayo de 2015, y una vez iniciadas las obras constructivas del desfogue pluvial, el Concejo Municipal de El Guarco dispuso lo siguiente: "(…) que se suspendan todos los trabajos del cruce Las Catalinas y se proceda a tapar los pozos que están en la entrada frente a la ruta No. 2, un pozo de, aproximadamente, 4 metros y otro de 2 metros (…)" . Alega que a la fecha de interposición de este recurso, no se ha iniciado el procedimiento administrativo que sustentaría esa medida cautelar ante causam . Afirma que debido a la interrupción de las obras constructivas, las instalaciones de su representada carecen de alternativa para el desfogue de todas las aguas pluviales, lo que podría poner en riesgo su propiedad y la salud pública, pues genera aguas estancadas. Solicita a la Sala que declare con lugar el recurso.

2.- Mediante resolución de Presidencia las 09:08 horas del 2 de junio de 2016, se dio curso al proceso.

3.- Mediante constancia suscrita por el Secretario de esta Sala en fecha 13 de junio de 2016, se hace saber que no aparece que del 8 al 12 de junio de 2016, el Alcalde y el Presidente del Concejo Municipal, ambos de la Municipalidad de El Guarco, hubiesen rendido el informe requerido por la Sala dentro de este asunto.

4.- Por escrito incorporado al expediente digital a las 09:53 horas del 13 de junio de 2016, informan bajo juramento Víctor Luis Arias Richmond y Antonio Fonseca Ramírez, por su orden Alcalde y Presidente del Concejo Municipal, ambos de la Municipalidad de El Guarco, que el presente caso se encuentra actualmente pendiente de resolución, en jerarquía impropia, ante el Tribunal Contencioso Administrativo, asunto que se tramita en el expediente N° 15-005224-1027-CA-1, debido a que la empresa amparada presentó recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra el acuerdo del Concejo Municipal, N° 975 adoptado en sesión N° 387-2015 del 26 de mayo de 2015. Agregan que en dicho acuerdo municipal se ordenó la suspensión de los trabajos correspondientes al desfogue de las aguas pluviales. Aseguran que la empresa CEINSA tiene más de 30 años de desfogar en el sistema pluvial que atraviesa ruta cantonal. Afirman que si bien es cierto, las obras de infraestructura para el desfogue de las aguas pluviales del nuevo aporte, producto de la ampliación de las instalaciones de la empresa CEINSA, fueron detenidas por parte del Concejo Municipal; también es importante destacar que la empresa CEINSA tiene más de 30 años de desfogar en el sistema pluvial que atraviesa la ruta cantonal. Sostienen que la empresa CEINSA tramitó, ejecutó y finalizó los trabajos de ampliación de las instalaciones de la misma, para lo cual la municipalidad autorizó el permiso de construcción respectivo. Explican que el permiso de desfogue de aguas pluviales no es un trámite en sí mismo, ya que está directamente ligado al permiso de construcción, siendo que la empresa logró cumplir con dicho objetivo, que correspondía a la ampliación de las instalaciones de la empresa. Alegan que la empresa CEINSA no contaba con los permisos por parte del Ministerio de Obras Públicas y Transportes para la ruptura del pavimento, pues se encuentran en ruta nacional. Solicitan a la Sala que declare sin lugar el recurso.

5.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 16:52 horas del 23 de junio de 2016, se apersona el recurrente con el propósito de replicar el informe rendido por las autoridades accionadas. Refiere que el debate que, ciertamente, existe en el Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Tercera, es de mera legalidad y no como el que se plantea ante esta Sala. Indica que lo alegado ante esta Sala es que la municipalidad recurrida adoptó, sin motivación, una medida cautelar ante causam y sin previa audiencia, que suspendió indefinidamente el permiso de construcción del desfogue pluvial que se le otorgó a la empresa amparada, sin que, más de un año luego de esa decisión, se haya iniciado procedimiento administrativo alguno, lo que hace que una decisión temporal adopte la condición de decisión definitiva. Señala que el debate en esta sede constitucional se centra en si es viable adoptar una medida cautelar como la referida, sin que exista una expresa motivación y sin un procedimiento administrativo principal, incluso luego de transcurrir más de un año desde que se ordenó la suspensión de las obras. Afirma que en el referido recurso de apelación presentado ante el Tribunal Contencioso Administrativo se ha planteado una pretensión recursiva de sesgo estrictamente de legalidad, por lo que tal procedimiento recursivo en nada afecta el que se ha planteado ante esta Sala. Sostiene que la municipalidad recurrida admite que las obras de ampliación fueron detenidas por parte del Concejo Municipal; además, se da por cierto que su representada desde hace más de tres décadas contaba con una alternativa para realizar el desfogue de aguas pluviales, alternativa que se menoscabó con el acto adoptado por el Concejo Municipal. Explica que el que exista o no un desfogue desde hace más de 30 años, en nada afecta ni demerita la fundada alegación de su empresa en este recurso de amparo. Alega que lo debatido en este amparo es si existe motivación y sustento procedimental para adoptar una medida cautelar como la adoptada por los recurridos en demérito de la situación jurídica de su representada. Aduce que la municipalidad accionada afectó una situación jurídica consolidada, como lo era la capacidad de continuar desfogando las aguas, al menos, de la forma en que lo venía haciendo desde hace más de 30 años. Menciona que el permiso de construcción de la ampliación de las bodegas de su representada, se acompañó del permiso o visto bueno municipal de desfogue pluvial que reemplazaría al antiguo, pues este último, con uso de aproximadamente 38 años, no resultaba suficiente. Expresa que se tiene como hecho no controvertido que la municipalidad recurrida detuvo las obras de desfogue ante causam y sin audiencia previa, como consecuencia lógica no se puede admitir que los trabajos de ampliación se encuentren finalizados, ya que en virtud de esa unidad estructural entre construcción y desfogue, que afirma la municipalidad, no se puede tener por finalizada la construcción si el desfogue se encuentra suspendido, tan es así que, a la fecha, el ente municipal no ha permitido la finalización de las obras de desfogue, ni realizar los trabajos de instalación de losa y techo, debido a que estos no se puede realizar hasta que se efectúe la adecuación del desfogue al proyecto. Aclara que, en suma, las obras no han concluido, y no van a poder concluirse hasta que el proyecto de desfogue finalice. Manifiesta que los múltiples permisos y autorizaciones gestionados por la empresa amparada para la obra suspendida de modo indefinido, sin motivación y sin procedimiento administrativo principal, fueron oportunamente presentados a la municipalidad accionada, luego de lo cual se obtuvo su autorización para realizar las obras de ampliación del desfogue pluvial. Refiere que no fue sino con posterioridad a la suspensión, que se aduce que la referida medida cautelar se ha adoptado, debido a que el Ministerio de Obras Públicas y Transportes no había otorgado el permiso de ruptura de pavimento. Indica que en relación con el permiso de desfogue de aguas pluviales otorgado por la municipalidad recurrida, dentro del informe rendido por la Municipalidad de El Guarco en el recurso de amparo N° 15-007187-0007-CO, se indicó que: “(…) el permiso otorgado por la Municipalidad, se realizo (sic) con base en estudios técnicos de profesionales en el campo y tomando en consideración las conclusiones de los estudios técnicos, cumpliendo con las recomendaciones que al efecto se establecieron, lo cual indica que proyecto es viable desde el punto de vista técnico”. Señala que, es decir, ha mediado un cambio de criterio de la municipalidad accionada, en el tanto ahora afirma que el permiso se otorgó sin que se cumpliera, previamente, con un requisito que antes no consideraron exigible. Afirma que fue con posterioridad que la municipalidad introdujo lo referente al permiso del MOPT, lo cual no ha sido posible discutir debido a que no se dio contradictorio alguno a ese respecto. Sostiene que la empresa contaba con el permiso de CONAVI para realizar la instalación de la tubería correspondiente. Explica que la municipalidad se refiere, únicamente, a un permiso del Departamento de Previsión Vial del MOPT para hacer el corte temporal del paso por la carretera para instalar la tubería. Alega que al intentarse gestionar dicho permiso ante el Departamento de Previsión Vial del MOPT, esa entidad lo denegó aduciendo que la municipalidad recurrida suspendió el permiso del desfogue pluvial, con lo cual, se consolida todavía más la lesión que causa la conducta impugnada. Aduce que, por un lado, el municipio suspendió el permiso para ampliar el desfogue debido a que su representada no tenía el permiso del Departamento de Previsión Vial y, por otro, se le niega a la empresa amparada esa autorización por parte de dicho departamento, en el tanto se le suspendió el indicado permiso municipal. Menciona que los recurridos no hacen referencia a si existe algún procedimiento principal que sustente la medida cautelar impuesta a su representada desde hace más de 1 año. Solicita a la Sala que declare con lugar el recurso.

6.- En los procedimientos seguidos se han observado las prescripciones legales.

Redacta el Magistrado Rueda Leal; y,

Considerando:

I.- Objeto del recurso. El recurrente aduce que la Municipalidad de El Guarco adoptó, sin motivación alguna y sin audiencia previa, una medida cautelar ante causam que suspendió el permiso de construcción del desfogue pluvial previamente otorgado a la empresa amparada, sin que, más de un año luego de esa decisión, se haya iniciado el procedimiento administrativo correspondiente.

II.- Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos según lo prevenido en el auto inicial: a) mediante acuerdo N° 975 adoptado en sesión N° 387-2015 del 26 de mayo de 2015, el Concejo Municipal de El Guarco ordenó la suspensión de los trabajos correspondientes al desfogue de las aguas pluviales autorizados a la empresa amparada (ver manifestaciones rendidas bajo juramento y prueba aportada); b) por oficio N° 121-SM-2015 del 27 de mayo de 2015, la Secretaria Municipal le comunicó al representante de la empresa CEINSA lo siguiente: “ (…) de conformidad con lo acordado por el Concejo Municipal de El Guarco en la sesión N° 387-2015, celebrada el 26 de mayo de 2015, me permito transcribirles el acuerdo N° 975 definitivamente aprobado que dice: “Que se suspendan todos los trabajos del cruce Las Catalinas, y se proceda a tapar los dos pozos que están en la entrada frente a la ruta #2, un pozo de aproximadamente 4 metros y otro de 2 metros” (ver prueba aportada).

III.- Hechos no probados. No se estiman demostrados los siguientes hechos de relevancia para esta resolución: a) que la Municipalidad de El Guarco haya emitido una medida cautelar ante causam en contra de la empresa CEINSA.

IV.- Sobre las medidas cautelares ante causam. Este Tribunal, en reiteradas ocasiones, ha analizado la naturaleza jurídica de las medidas cautelares ante causam emitidas dentro de una investigación preliminar. Examinar este tema es importante a efectos de determinar si, en el caso concreto, estamos o no ante este tipo de medida. Así, por sentencia número 2011-009064 de las 10:10 horas del 08 de julio de 2011, este Tribunal dispuso lo siguiente: “(…) Además, este Tribunal ha reconocido la posibilidad de adoptar medidas cautelares ante causam –sea, antes del inicio formal del procedimiento administrativo-, bajo la condición del respeto al principio de instrumentalidad que las caracteriza, es decir, las mismas son posibles siempre que estén sujetas a un término perentorio breve para, si es procedente, incoar el respectivo procedimiento disciplinario. Sobre el particular, se ha resuelto lo siguiente: “(…) las medidas cautelares pueden ordenarse, aún antes del traslado de cargos, es decir, en la etapa de investigación preliminar; siendo que en sí mismas no lesionan el derecho fundamental al debido proceso, y que la indagación previa es correcta y pertinente, por cuanto es necesaria para reunir los elementos de juicio apropiados para descartar o confirmar la necesidad del procedimiento formal, o bien para permitir su correcta substanciación. Además, debe considerarse que el carácter urgente de las medidas cautelares determina la posibilidad, excepcional, de los órganos administrativos de ordenar su imposición antes del inicio formal del procedimiento administrativo (ante causam). Sin embargo, el ejercicio de esa potestad está condicionado, en virtud de la instrumentalidad de la medida adoptada, a la interposición del procedimiento principal en un término perentorio relativamente breve. De lo contrario, la medida precautoria resultaría, ineluctablemente, ineficaz por la presunción de desinterés de su beneficiario y lesiva de los derechos del sujeto pasivo de la misma, por los perjuicios que le acarrearía (…)”.

V.- Sobre el caso concreto. En la especie, el recurrente aduce que la Municipalidad de El Guarco adoptó, sin motivación alguna y sin audiencia previa, una medida cautelar ante causam que suspendió el permiso de construcción del desfogue pluvial previamente otorgado a la empresa amparada, sin que, más de un año luego de esa decisión, se haya iniciado el procedimiento administrativo correspondiente. Al respecto, la Sala tiene por demostrado que, efectivamente, mediante acuerdo N° 975 adoptado en sesión N° 387-2015 del 26 de mayo de 2015, el Concejo Municipal de El Guarco ordenó la suspensión de los trabajos correspondientes al desfogue de las aguas pluviales autorizados a la empresa amparada. Asimismo, se aprecia que por oficio N° 121-SM-2015 del 27 de mayo de 2015, la Secretaria Municipal le comunicó al representante de la empresa CEINSA lo siguiente: “(…) de conformidad con lo acordado por el Concejo Municipal de El Guarco en la sesión N° 387-2015, celebrada el 26 de mayo de 2015, me permito transcribirles el acuerdo N° 975 definitivamente aprobado que dice: “Que se suspendan todos los trabajos del cruce Las Catalinas, y se proceda a tapar los dos pozos que están en la entrada frente a la ruta #2, un pozo de aproximadamente 4 metros y otro de 2 metros”. Ahora bien, este Tribunal es del criterio que los elementos probatorios que constan en los autos son insuficientes para afirmar, de manera inequívoca, que dicha suspensión de las obras autorizadas a la empresa amparada constituye, en efecto, una medida cautelar ante causam. Lo anterior es así pues como bien puede apreciarse de la lectura del acuerdo N° 975 adoptado en sesión N° 387-2015 del 26 de mayo de 2015, en ningún momento se hace referencia a que dicha suspensión de las obras sea temporal, ni mucho menos a que responde a una medida cautelar ante causam, en los términos en que lo expone la parte recurrente. En adición a lo anterior, del informe de los recurridos tampoco se constata una intención clara de iniciar un procedimiento administrativo en contra de la empresa amparada, sino que simple y llanamente fue que se acordó la suspensión de las obras (al menos así se desprende de los elementos aportados a los autos). Así las cosas, como el fundamento principal del recurso de amparo es que en el acuerdo N° 975 adoptado en sesión N° 387-2015 del 26 de mayo de 2015, se estableció una medida cautelar ante causam en contra de la empresa amparada; sin embargo, esta afirmación no logró ser acreditada en el sub examine, lo pertinente es declarar sin lugar el asunto.

En todo caso, si en el fondo la disconformidad de la parte actora es en relación con el contenido del acuerdo N° 975 adoptado en sesión N° 387-2015 del 26 de mayo de 2015, la Sala es de la opinión que la vía del amparo no puede ser utilizada para reabrir plazos fenecidos. Como puede apreciarse, en vista de que el diferendo se basa en hechos ocurridos durante el 2015; es decir, hace 1 año, es evidente que lo que la parte recurrente pretende es reabrir plazos fenecidos, aspecto que no ha sido permitido por la jurisprudencia de esta Sala. Así las cosas, por las razones expuestas, lo correspondiente es declarar sin lugar el amparo, como en efecto se hace.

VI.- Razones diferentes del Magistrado Hernández Gutiérrez. El Magistrado Hernández Gutiérrez da razones diferentes que son las siguientes: Por la complejidad del asunto, por la sumariedad del amparo –que no se aviene bien con la práctica de diligencias probatorias lentas y complejas, o con la necesidad de entrar previamente a examinar -con carácter declarativo- si existen en realidad o no derechos de rango infra constitucional que las partes citen como parte del elenco fáctico del recurso de amparo o del informe de ley, según sea el caso, sino que es de simple constatación y porque no resulta procedente entrar a resolver extremos de legalidad ordinaria –como lo discutido-, estimo que lo procedente es residenciar esta discusión en la vía contencioso- administrativa, en aras de no cercenar el acceso a la jurisdicción de la accionante.- VII.- Documentación aportada al expediente. Se previene a las partes que de haber aportado algún documento en papel, así como objetos o pruebas contenidas en algún dispositivo adicional de carácter electrónico, informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías, éstos deberán ser retirados del despacho en un plazo máximo de 30 días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia. De lo contrario, será destruido todo aquel material que no sea retirado dentro de este plazo, según lo dispuesto en el "Reglamento sobre Expediente Electrónico ante el Poder Judicial", aprobado por la Corte Plena en sesión N° 27-11 del 22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en el Boletín Judicial número 19 del 26 de enero del 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la sesión N° 43-12 celebrada el 3 de mayo del 2012, artículo LXXXI.

Por tanto:

Se declara sin lugar el recurso. El Magistrado Hernández Gutiérrez da razones diferentes.- Fernando Cruz C.

Presidente a.i Paul Rueda L.

Nancy Hernández L.

Jorge Araya G.

Aracelly Pacheco S.

Jose Paulino Hernández G.

Anamari Garro V.