Res. 13578-2016 Sala ConstitucionalRes. 13578-2016 Sala Constitucional

Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL *160089370007CO* Res. Nº 2016013578 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diez horas veinte minutos del veintitres de setiembre de dos mil dieciseis .

Recurso de amparo interpuesto por ZENITH RAYMOND MOISEY, pasaporte No. 337098, a favor de TREE FOUR FIVE S.A, cédula jurídica No. 3101447897, contra LA SECRETARÍA TÉCNICA NACIONAL AMBIENTAL (SETENA) Y LA MUNICIPALIDAD DE TILARÁN.

Resultando:

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala el 8 de julio del 2016, el recurrente interpone recurso de amparo contra la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA) y la Municipalidad de Tilarán y manifiesta que es Presidente de la Empresa Tree Four Five S.A., la cual, desarrolla el proyecto urbanístico condominal denominado Condominios Arenal Maleku, ubicados en Santa Rosa de Tilarán. Señala que, dicho proyecto, cuenta con todos los permisos y licencias ambientales y urbanísticas que el Estado Costarricense exige. Explica que el proyecto es colindante con el Proyecto Eólico Altamira, desarrollado por la empresa Inversiones Eólicas de Guanacaste, lo cual, constituye una gran afectación para su representada, dado el nivel de ruido y vibraciones que produce el ejercicio de 10 turbinas generadoras de electricidad. Acusa que los impactos ambientales que ha generado el proyecto eólico son negativos para la salud y la economía de los habitantes del lugar. Considera que, al otorgar la viabilidad del Proyecto Eólico Altamira, la Secretaría Técnica Ambiental incumplió con el deber de dar una profusa divulgación por los medios de comunicación colectiva. Lo anterior, dado que, su representada no fue convocada por SETENA ni por la Municipalidad de Tilarán para la aprobación del proyecto eólico, pese a la colindancia de 2 torres con su propiedad y aunque a otros interesados sí se les convocó (Hotel Mystica). Considera que los hechos expuestos lesionan el derecho al debido proceso de su representada, por cuanto, se omitió su participación activa en la autorización ambiental del Proyecto Eólico Altamira. Solicita que se declare con lugar el recurso.

2.- Por resolución de las 14:12 horas del 2 de julio del 2016 la Sala dio curso al presente recurso de amparo. Lo anterior, fue notificado el 12 de julio del 2016 al Alcalde de la Municipalidad de Tilarán y el 19 de julio del 2016 al Secretario de la Secretaría Técnica Ambiental.

3.- Informa bajo juramento Juan Pablo Barquero Sánchez en su condición de Alcalde Municipal de Tilarán que efectivamente el amparado es el Presidente de la empresa Tree Four Fuve la cual desarrolló el proyecto urbanístico condominios Arenal Maleku y que cumplió con todos los requisitos, tanto técnicos como legales. Que efectivamente en la zona la empresa Inversiones Eólicas de Guanacaste S. A. se encuentra desarrollado el Proyecto Eólico Altamira el que cuenta con una declaratoria de conveniencia nacional de conformidad con el Decreto No. 39016-MINAE publicado en el Diario Oficial La Gaceta No. 109 del 8 de junio del 2015. El permiso de construcción fue otorgado el 2 de febrero del 2016, pues se cumplieron con todos los requisitos técnicos y legales para desarrollar el proyecto. El proyecto se encuentra en proceso de construcción, por lo que no es cierta la afirmación del amparado de que el funcionamiento de las 10 turbinas que generan electricidad provoca ruidos y vibraciones. En resolución No. 1839-2014-SETENA del 10 de septiembre del 2014 corregida por resolución No. 2137-2014-SETENA del 24 de octubre del 2014 la Secretaría Técnica Nacional otorgó la viabilidad ambiental al proyecto en cuestión. Que el diseño del proyecto actual es el mismo que evalúo y aprobó la SETENA. En la sesión ordinaria del 3 de marzo del 2016, en la sesión del Consejo Municipal de la Municipalidad recurrida, representantes de Globeleq Mesoamerica Energy expusieron ampliamente sobre los proyectos eólicos Campos Azules Altamira. Que las sesiones municipales son públicas, motivo por el cual, si el amparado tenía interés en esos proyectos, debió presentarse a alguna sesión del Concejo Municipal o a la Administración para solicitar la información disponible. Que la operación de los aerogeneradores no tiene efectos negativos en la salud humana, incluso al ser una fuente de energía renovable, los impactos al medio ambiente y la salud humana son positivos. Además, la empresa ha buscado ubicar los aerogeneradores en sitios óptimos para reducir la corta de árboles y tiene como política reforestar 10 árboles por cada árbol cortado y darles un mantenimiento mínimo de 2 años. Que en nuestra legislación nacional no existen normas que regulen los límites de retiro y ruido para parques eólicos. Que la empresa emplea guías internacionales de buenas prácticas que se aplican al tema de ruido, las cuáles son de acatamiento voluntario. La empresa respeta las guías ambientales, de salud y seguridad del Banco Mundial que establecen como niveles máximos de sónico: 55dB para el día y 45 dB para la noche. Tales límites son más estrictos que los establecidos por el Reglamento para el control de la contaminación por ruido, Decreto No. 28718-S Ministerio de Salud de Costa Rica. Solicita que se desestime el recurso planteado.

4.- Informa Allan Broide Wohlstein en su condición de apoderado generalísimo de Inversiones Eólicas de Guanacaste S. A. que su representada cumplió con todos los requisitos para el otorgamiento de la viabilidad ambiental del proyecto por parte de la Secretaría Técnica Nacional. En la realización del estudio de impacto ambiental su representada realizó convocatorias con el fin de exponer los alcances del proyecto, sus posibles impactos y que los interesados pudieran exponer sus posiciones con respecto al desarrollo del proyecto en cuestión. Que los estudios que presentaron ante la SETENA demostraron que los ruidos que el proyecto produjera no van a provocar una afectación de los derechos fundamentales de los recurrentes. Indica que el estudio de impacto ambiental se realizó de conformidad con las Guías de Medio Ambiente, Salud y Seguridad del Banco Mundial, los cuales respetan los parámetros establecidos en el Reglamento para el control de la contaminación por ruido, Decreto No. 28718-S Ministerio de Salud de Costa Rica, que se encontraba vigente en el momento de la realización del estudio de impacto ambiental. Que las simulaciones de ruido que se realizaron como parte de la evaluación del impacto ambiental indicaron que las emisiones de sonido aerodinámico emitidas por los aerogeneradores no serían perceptibles desde los condominios a los que se refiere el amparado. Indica que la cantidad de decibeles que el proyecto generaría se ajusta a los parámetros que establece en el Decreto Ejecutivo 28718-S vigente en el momento en que se realizó el estudio de impacto ambiental. Considera que las afirmaciones del amparado son especulaciones que no presentan un indicio o medio probatorio técnico legal que pudiera suponer la eventual afectación de sus derechos fundamentales. Solicita que se desestime el recurso planteado.

5.- Informa bajo juramento Marco Arroyo Flores en su condición de Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA) que el proyecto consiste en la construcción y operación de un proyecto de generación de energía eléctrica mediante la utilización de viento (proyecto eólico), el cual contará con una capacidad total instalada de 20 MW por medio de 10 turbinas, con un diámetro de rotor de 90 metros, las cuales estarán interconectadas entre sí por medio de un sistema colector de potencia compuesto por cables subterráneos. En resolución número 1839-2014-SETENA de las 7:05 horas del 10 de septiembre del 2015 la Secretaría Técnica Nacional Ambiental otorgó la viabilidad ambiental del proyecto eólico Altamira correspondiente al expediente administrativo D1-845-2008-SETENA. El expediente en cuestión fue tramitado bajo la modalidad de Estudio de Impacto Ambiental, instrumento el cual corresponde a los proyecto de categoría A de conformidad con el Reglamento General sobre los procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIS), Decreto Ejecutivo-MINAE-S-MAG-MOPT-MEIC. Que la ubicación de la torre eólica del proyecto en cuestión más cercana al proyecto del recurrente, se encuentra a una distancia de 437 metros lineales del área del proyecto Condominio Arenal Maleku. Expone que en relación con el ruido de las torres denunciado por el amparado ello es competencia del Ministerio de Salud de conformidad con el artículo 2 del Reglamento para el Control de la Contaminación por Ruido, Decreto Ejecutivo No. 39428-S. Que revisada la base de datos de la plataforma de atención de la Secretaría el amparado no ha presentado ninguna denuncia en contra del proyecto en cuestión. Indica que por tratarse de materia ambiental el conocimiento del procedimiento administrativo completo se encuentra a disposición de cualquier interesado para que sea revisado, de conformidad con el artículo 50 de la Constitución Política y el artículo 105 de la Ley de la Biodiversidad. Indica que los interesados cuentan con una variedad de métodos que no se circunscriben únicamente a una audiencia pública cuya realización no es una obligación para la SETENA, de conformidad con el artículo 56 del Decreto 31849-MINAE-MAG-MOPT-MEIC. Solicita que se declare sin lugar le recurso.

6.- Informa bajo juramento Hilda Barrantes Guerrero en su condición de Directora del Área Rectora de Salud de Tilarán que al 5 de septiembre del 2016 a nombre del proyecto eólico en cuestión no se ha presentado gestión alguna para obtener permiso sanitario de funcionamiento. El proyecto en cuestión se encuentra en proceso de construcción por lo que el nivel de ruido y vibraciones que eventualmente podrían producir las turbinas generadoras de electricidad podría ser analizado hasta que estén operando a través de las correspondientes mediciones. Lo anterior, se llevará a cabo con base en el Decreto No. 32692. Que revisadas las bases de datos del Área Rectora, del 5 de enero del 2015 al 5 de septiembre del 2016 no se registran denuncias de ruido y vibraciones contra el Proyecto Eólico Altamira, desarrollado por la empresa Inversiones Eólicas de Guanacaste. Reitera que el proyecto se encuentra en fase constructiva, por lo que los sistemas de generación eléctrica no se están instalados, por lo que existe una imposibilidad material para realizar las mediciones sónicas. Solicita que se declare sin lugar el recurso.

7.- En los procedimientos se ha observado las prescripciones legales.

Redacta la Magistrada Pacheco Salazar; y,

Considerando:

I.- OBJETO DEL RECURSO. El amparado indica que la empresa que preside, desarrolla un proyecto urbanístico denominado Condominios Arenal Maleku, ubicado en Santa Rosa de Tilarán, el cual colinda con el Proyecto Eólico Altamira, desarrollado por la empresa Inversiones Eólicas de Guanacaste. Reclama que el proyecto eólico constituye una gran afectación para su representada, dado el nivel de ruido y vibraciones que produce el ejercicio de 10 turbinas generadoras de electricidad. Además, acusa que al otorgar la viabilidad ambiental SETENA incumplió con el deber de dar una profusa divulgación por los medios de comunicación colectiva y surepresentada no fue convocada por SETENA, ni por la Municipalidad de Tilarán, para la aprobación del proyecto eólico, pese a la colindancia de 2 torres con su propiedad, y aunque a otros interesados sí se les convocó. Considera que tales actuaciones vulneran sus derechos fundamentales.

II.- HECHOS PROBADOS. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos:

a. El amparado es el Presidente de la empresa Tree Four Fuve, la cual desarrolló el proyecto urbanístico condominios Arenal Maleku y que cumplió con todos los requisitos, tanto técnicos como legales (informe de las autoridades recurridas).

b. En la zona la empresa Inversiones Eólicas de Guanacaste S. A. se encuentra desarrollado el proyecto Eólico Altamira el cual cuenta con declaratoria conveniencia nacional de conformidad con el Decreto No. 39016-MINAE publicado en el Diario Oficial La Gaceta No. 109 del 8 de junio del 2015 (informe de las autoridades recurridas).

c. Mediante resolución número 1839-2014-SETENA de las 7:05 horas del 10 de septiembre del 2015, que fue corregida, por presentar un error material por medio de la resolución No.21 37-2014-SETENA del 24 de octubre del 2014, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA) otorgó la viabilidad ambiental del proyecto eólico Altamira, correspondiente al expediente administrativo D1-845-2008-SETENA (informe de las autoridades recurridas).

d. El 2 de febrero del 2016, la Municipalidad de Tilarán otorgó permiso de construcción al proyecto eólico en cuestión, pues se cumplió con todos los requisitos técnicos y legales para desarrollar el proyecto (informe de las autoridades recurridas).

e. En las bases de datos del Área Rectora de Salud de Tilarán no se registran, en el periodo comprendido entre el 5 de enero del 2015 al 5 de septiembre del 2016, denuncias de ruido y vibraciones contra el Proyecto Eólico Altamira, desarrollado por la empresa Inversiones Eólicas de Guanacaste (informe de las autoridades recurridas).

III.- ANTECEDENTE. En la resolución del presente recurso es de transcendental importancia lo resuelto por esta Sala en la sentencia número 2016-7543 de las 9:05 horas del 3 de junio del 2016 en la que se dispuso, en lo que interesa:

“III.- Sobre el Proyecto Eólico Altamira . Según la resolución de SETENA N.1839-2014 de 10 de septiembre 2014 y el Decreto de Declaratoria de Conveniencia Nacional del Proyecto Eólico Altamira, N.39016-MINAE publicado en la Gaceta N.-109 de 8 de junio de 2015, el Proyecto Eólico Altamira de la Sociedad Inversiones Eólicas Guanacaste S.A se desarrollará en la provincia de Guanacaste, cantón Tilarán, distrito Santa Rosa y consiste en la construcción y operación de un proyecto de generación de energía eléctrica mediante la utilización del viento, el cual contará con una capacidad total instalada de 20 MW, por medio de 10 turbinas con un diámetro de rotor de 90 metros, las cuales estarán interconectadas entre sí por medio de un sistema colector de potencia compuesto por cables subterráneos.

IV.- Sobre la supuesta afectación de la salud de las personas que habitan o visitan el Hotel de la empresa amparada. Según informan bajo fe de juramento el Alcalde y la Presidente del Concejo Municipal de Tilarán, el permiso de construcción que se impugna fue otorgado una vez que se acreditó el cumplimiento de los requisitos técnicos y legales establecidos al efecto. La Municipalidad tomó en cuenta que el proyecto fue evaluado ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, que le otorgó viabilidad ambiental en el expediente administrativo D1-11670-2013- SETENA por resolución No.1839-2014-SETENA del 10 de septiembre 2014; la cual fue corregida, por presentar un error material por medio de la resolución No.21 37-2014-SETENA del 24 de octubre del 2014. Señalan los representantes de la Municipalidad que del mismo se desprende, sobre el retiro de las torres con respecto a la propiedad de la sociedad amparada, que las objeciones de los recurrentes en cuanto a la ubicación de las torres más cercanas al Hotel fueron expresadas durante el periodo de elaboración del Estudio de Impacto Ambiental y citan el Estudio de Impacto Ambiental, que indica: “9.8 Percepción local del Proyecto. A partir de los hallazgos de los Estudios de Percepción Local (Estudio Cuantitativo. Estudio Cualitativo y Proceso Participativo - Interactivo) se decidió modificar el diseño de sitio originalmente propuesto el cual contemplaba igual la instalación de 10 turbinas, pero se modificó la ubicación de dos de ellas para atender algunos temores detectados de la dueña del Hotel Mystica para disminuir posibilidad de ocurrencia de que le afecte el ruido de las turbinas. Se mantiene la entrevista a esta empresaria debido a la importancia de los resultados obtenidos y al interés de IEGSA de mostrar que fue considerado el factor socioambiental para tomar la decisión de modificar el diseño de sitio original. De allí que se reubicaron dos de las turbinas más cercanas al Hotel Mystica, y con esa opción se elimina el impacto potencial por ruido, ya que las dos torres cuya ubicación cuestionan los recurrentes están a más de trescientos metros de las construcciones existentes, distancia que excede el mínimo recomendado en las Guías Ambientales, de Salud y Seguridad del Banco Mundial (agosto 2015), que recomiendan establecer un retiro que sea "1.5 veces la altura de la turbina (torre más radio de rotor), y para el caso de Altamira, el retiro sería de 184 mts. Manifiestan los recurridos que de acuerdo al Estudio de Impacto Ambiental no se tomó en cuenta el centro de Yoga, que se encuentra aproximadamente a 256 metros de la turbina más cercana, debido a que esta estructura se encuentra invadiendo el área de protección de un río, por lo que la Municipalidad ha considerado que infringe la ley.

Con respecto al ruido que generarán las turbinas, indican los recurridos, representantes de la Municipalidad de Tilarán que mediante la simulación sónica realizada para el Estudio de Impacto Ambiental se obtuvo que para la opción seleccionada de 10 turbinas de 2 MW todos los niveles proyectados por las modelaciones están por debajo del ruido ambiente de la zona, tanto para el horario diurno como para el nocturno y según la norma no se aumenta en más de 3 dB el ruido de fondo, lo que se cumple. También en esta materia se aplicaron las Guías Ambientales de Salud y Seguridad de Banco Mundial que establecen los niveles máximos de ruido permitido y, según informó el Ministro de Salud, el Decreto Ejecutivo N.39428-S en el artículo 14 establece como límites de niveles de ruido en zonas receptoras de 55db para el día y 45db durante la noche. En cuanto a la vibración, el artículo 12 inciso f) del mismo decreto señala: “Vibración por sonido, se indica “Ninguna persona causará o permitirá la operación de cualquier artefacto que genere vibraciones, que puedan percibirse sin instrumentos o que esté sobre los límites de percepción de una persona, o más allá de los límites de cualquier propiedad contigua a la fuente generadora” norma que está vigente y es aplicable a los proyectos eólicos. De allí que una vez que el proyecto empiece a operar el Ministerio de Salud debe fiscalizar el cumplimiento de la normativa vigente, en protección de la salud de las personas, si llegare a existir incumplimiento de las mismas. De allí que la Sala estima que no es posible afirmar, al menos en este momento que la operación del Proyecto Eólico afectará negativamente la salud de las personas habitantes permanentes y temporales del inmueble propiedad de la amparada. Por lo anterior, el recurso en cuanto a este extremo debe ser declarado sin lugar.

V.Sobre la invocación del principio precautorio. Los recurrentes solicitan que, con fundamento en el principio precautorio, se anulen los permisos de construcción concedidos a la empresa amparada para los dos aerogeneradores más cercanos a su propiedad, pues la construcción de los mismos a la distancia prevista del Hotel Mystica y las residencias de sus propietarios, sin duda tendrá repercusiones negativas en la salud por el ruido, la vibración y por el efecto de sombra “flickering” que no ha sido considerado en la evaluación realizada. Al respecto, cabe señalar que el principio precautorio o "principio de la evitación prudente", concepto desarrollado en sentencias número 2806-98, 2003-06322, 2004-1923 y 2005-12039 de este Tribunal, que se sustenta en el artículo 15 de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Declaración de Río, de mil novecientos noventa y dos, el cual alude a la necesaria acción y efecto de prevenir anticipadamente a los posibles daños en los elementos integrantes del ambiente; con lo cual, se propugna por la implementación de acciones tendentes a la debida protección, conservación y adecuada gestión de los recursos, esto es, la adopción de todas las medidas precautorias para evitar o contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas. De esta forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave o irreversible –o una duda objetiva al respecto–, se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate; por cuanto la coacción posterior resulta ineficaz en esta materia, dado que, en la mayoría de los casos, los efectos biológicos son irreversibles, donde la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará los daños ocasionados al ambiente. En el caso de análisis, estima la Sala que existe ausencia de elementos que puedan llevar a admitir –al menos en etapa de clara eventualidad- una violación al ambiente con la consecuente afectación a la salud de los habitantes de la propiedad de la amparada, pues se ha acreditado que la entidad técnica competente para realizar la evaluación ambiental del proyecto, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, aprobó el Estudio de Impacto Ambiental que indica que no se superan los límites de ruido establecido en la legislación local y las Guías Ambientales, de Salud y Seguridad del Banco Mundial GMSS en el Hotel Mystica. Se evidencia que no se sobrepasan los parámetros establecidos en el Decreto Ejecutivo 28718-S vigente al momento de realización del Estudio de Impacto Ambiental, por lo que en criterio de la Sala no se dan los supuestos de riesgo de daño grave e irreversible, supuestos en los que cabe aplicar el principio precautorio sino más bien una discrepancia con el parámetro de medición utilizado, el retiro aplicado. La sola falta de regulación en la normativa infraconstitucional sobre retiros de los aerogeneradores de las zonas residenciales o comerciales, o respecto del efecto de sombra, no supone en sí misma una afectación al derecho a la salud de las personas que amerite la anulación del acto de aprobación del permiso de construcción del Proyecto Eólico por aplicación del principio precautorio, pues no resulta aplicable al caso de estudio. Por otra parte estima la Sala que las discusiones planteadase exceden las posibilidades del recurso de amparo, por lo que el recurso debe desestimarse sin perjuicio de que tales reparos puedan plantearse en la vía ordinaria correspondiente.

VI.En cuanto a la infracción del derecho de propiedad de la empresa amparada. Los recurrentes consideran que el permiso de construcción aprobado al Proyecto Eólico Altamira, viola su derecho a la propiedad privada, pues la construcción en un fundo aledaño de este tipo de estructuras, constituye un gravamen o limitación en el fundo vecino, lo que a su juicio limita el pleno uso y disfrute de su derecho de propiedad ya que no podrán expandir las instalaciones del Hotel o construir más casas de habitación, debido al ruido que generan las turbinas más cercanas. Solicitan que se declare con lugar el recurso por infracción al derecho de propiedad y la libertad de empresa de la amparada y se anulen los permisos de las dos torres, para que el retiro se mida desde el lindero de la propiedad y no desde el área construida. Al respecto, considera la Sala que el conflicto planteado no constituye una lesión directa de los derechos fundamentales de la amparada, que pueda ser dilucidada en el recurso de amparo, sino que el posible perjuicio económico que en su criterio supone la actividad autorizada por la municipalidad deberá ser reclamado ante la propia municipalidad o en la vía jurisdiccional ordinaria”.

Tales consideraciones son aplicables al presente caso pues no existen motivos para variar de criterio.

IV.- CASO CONCRETO. Del informe rendido por las autoridades recurridas dado bajo la solemnidad del juramento, con oportuno apercibimiento de las consecuencias previstas en el artículo 44 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, se descarta la infracción de algún derecho fundamental, con fundamento en las razones que a continuación se exponen. Al respecto, se acredita que la empresa Inversiones Eólicas de Guanacaste S. A. se encuentra desarrollado el Proyecto Eólico Altamira, en la provincia de Guanacaste, cantón Tilarán, distrito Santa Rosa y consiste en la construcción y operación de un proyecto de generación de energía eléctrica mediante la utilización del viento, el cual contará con una capacidad total instalada de 20 MW, por medio de 10 turbinas con un diámetro de rotor de 90 metros, que estarán interconectadas entre sí por medio de un sistema colector de potencia compuesto por cables subterráneos. Además, se constata que en resolución número 1839-2014-SETENA de las 7:05 horas del 10 de septiembre del 2015, la cual fue corregida, por presentar un error material por medio de la resolución No.21 37-2014-SETENA del 24 de octubre del 2014, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA) otorgó la viabilidad ambiental del proyecto eólico Altamira correspondiente al expediente administrativo D1-845-2008-SETENA. Nótese que en relación con el ruido que provocarán las turbinas, el Estudio de Impacto Ambiental aprobado se realizó de conformidad con las Guías de Medio Ambiente, Salud y Seguridad del Banco Mundial, los cuales respetan los parámetros establecidos en el Reglamento para el control de la contaminación por ruido. Las autoridades del Área Rectora de Salud de Tilarán informarón que el proyecto se encuentra en fase constructiva que los sistemas de generación eléctrica no se encuentran instalados y por ello existe una imposibilidad material para realizar las mediciones sónicas con base en el Decreto No. 32692. Además, indicarón que revisadas las bases de datos del Área Rectora del 5 de enero del 2015 al 5 de septiembre del 2016 no se registran denuncias de ruido y vibraciones contra el Proyecto Eólico Altamira, desarrollado por la empresa Inversiones Eólicas de Guanacaste. Por otra parte, la inconformidad del amparado respecto a la divulgación del proyecto en el proceso de realización del Estudio de Impacto Ambiental es un extremo de legalidad, máxime que el mismo fue debidamente autorizado por la autoridad competente. Así las cosas, una vez que el proyecto empiece a operar el Ministerio de Salud debe fiscalizar el cumplimiento de la normativa vigente, en protección de la salud de las personas, si llegare a existir incumplimiento de las mismas. En mérito de lo expuesto, el presente recurso debe ser declarado sin lugar como en efecto se ordena.

V.- NOTA DEL MAGISTRADO SALAZAR ALVARADO. He coincidido con la posición sustentada por el Magistrado Jinesta Lobo en esta materia, por lo que, en asuntos ambientales, es también criterio del suscrito que, si ya ha habido intervención de la Administración Pública, su conocimiento y resolución corresponde a la jurisdicción contenciosa administrativa. No obstante, sí entro a conocer el fondo del asunto cuando están de por medio otros derechos de las personas afectadas por el foco de contaminación, entre ellos, la salud, la calidad de vida y el derecho a gozar de un ambiente sano y libre de contaminación (artículo 50, de la Constitución Política), tal y como sucede en este caso, en el que se acusa contaminación sónica y vibraciones provenientes del Proyecto Eólico Altamira, lo que se aduce afecta a los vecinos del lugar, con violación del derecho a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado y de un nivel digno de calidad de vida.

VI.- DOCUMENTACIÓN APORTADA AL EXPEDIENTE . Se previene a las partes que de haber aportado algún documento en papel, así como objetos o pruebas contenidas en algún dispositivo adicional de carácter electrónico, informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías, éstos deberán ser retirados del despacho en un plazo máximo de 30 días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia. De lo contrario, será destruido todo aquel material que no sea retirado dentro de este plazo, según lo dispuesto en el "Reglamento sobre Expediente Electrónico ante el Poder Judicial", aprobado por la Corte Plena en sesión N° 27-11 del 22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en el Boletín Judicial número 19 del 26 de enero del 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la sesión N° 43-12 celebrada el 3 de mayo del 2012, artículo LXXXI.

Por tanto:

Se declara SIN LUGAR el recurso. El Magistrado Salazar Alvarado pone nota.

Fernando Cruz C.

Presidente a.i Fernando Castillo V.

Paul Rueda L.

Nancy Hernández L.

Luis Fdo. Salazar A.

Aracelly Pacheco S.

Jose Paulino Hernández G.

Documento Firmado Digitalmente -- Código verificador -- *TJ7HUZNVUXM61*

Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL *160089370007CO* Res. Nº 2016013578 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diez horas veinte minutos del veintitres de setiembre de dos mil dieciseis .

Recurso de amparo interpuesto por ZENITH RAYMOND MOISEY, pasaporte No. 337098, a favor de TREE FOUR FIVE S.A, cédula jurídica No. 3101447897, contra LA SECRETARÍA TÉCNICA NACIONAL AMBIENTAL (SETENA) Y LA MUNICIPALIDAD DE TILARÁN.

Resultando:

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala el 8 de julio del 2016, el recurrente interpone recurso de amparo contra la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA) y la Municipalidad de Tilarán y manifiesta que es Presidente de la Empresa Tree Four Five S.A., la cual, desarrolla el proyecto urbanístico condominal denominado Condominios Arenal Maleku, ubicados en Santa Rosa de Tilarán. Señala que, dicho proyecto, cuenta con todos los permisos y licencias ambientales y urbanísticas que el Estado Costarricense exige. Explica que el proyecto es colindante con el Proyecto Eólico Altamira, desarrollado por la empresa Inversiones Eólicas de Guanacaste, lo cual, constituye una gran afectación para su representada, dado el nivel de ruido y vibraciones que produce el ejercicio de 10 turbinas generadoras de electricidad. Acusa que los impactos ambientales que ha generado el proyecto eólico son negativos para la salud y la economía de los habitantes del lugar. Considera que, al otorgar la viabilidad del Proyecto Eólico Altamira, la Secretaría Técnica Ambiental incumplió con el deber de dar una profusa divulgación por los medios de comunicación colectiva. Lo anterior, dado que, su representada no fue convocada por SETENA ni por la Municipalidad de Tilarán para la aprobación del proyecto eólico, pese a la colindancia de 2 torres con su propiedad y aunque a otros interesados sí se les convocó (Hotel Mystica). Considera que los hechos expuestos lesionan el derecho al debido proceso de su representada, por cuanto, se omitió su participación activa en la autorización ambiental del Proyecto Eólico Altamira. Solicita que se declare con lugar el recurso.

2.- Por resolución de las 14:12 horas del 2 de julio del 2016 la Sala dio curso al presente recurso de amparo. Lo anterior, fue notificado el 12 de julio del 2016 al Alcalde de la Municipalidad de Tilarán y el 19 de julio del 2016 al Secretario de la Secretaría Técnica Ambiental.

3.- Informa bajo juramento Juan Pablo Barquero Sánchez en su condición de Alcalde Municipal de Tilarán que efectivamente el amparado es el Presidente de la empresa Tree Four Fuve la cual desarrolló el proyecto urbanístico condominios Arenal Maleku y que cumplió con todos los requisitos, tanto técnicos como legales. Que efectivamente en la zona la empresa Inversiones Eólicas de Guanacaste S. A. se encuentra desarrollado el Proyecto Eólico Altamira el que cuenta con una declaratoria de conveniencia nacional de conformidad con el Decreto No. 39016-MINAE publicado en el Diario Oficial La Gaceta No. 109 del 8 de junio del 2015. El permiso de construcción fue otorgado el 2 de febrero del 2016, pues se cumplieron con todos los requisitos técnicos y legales para desarrollar el proyecto. El proyecto se encuentra en proceso de construcción, por lo que no es cierta la afirmación del amparado de que el funcionamiento de las 10 turbinas que generan electricidad provoca ruidos y vibraciones. En resolución No. 1839-2014-SETENA del 10 de septiembre del 2014 corregida por resolución No. 2137-2014-SETENA del 24 de octubre del 2014 la Secretaría Técnica Nacional otorgó la viabilidad ambiental al proyecto en cuestión. Que el diseño del proyecto actual es el mismo que evalúo y aprobó la SETENA. En la sesión ordinaria del 3 de marzo del 2016, en la sesión del Consejo Municipal de la Municipalidad recurrida, representantes de Globeleq Mesoamerica Energy expusieron ampliamente sobre los proyectos eólicos Campos Azules Altamira. Que las sesiones municipales son públicas, motivo por el cual, si el amparado tenía interés en esos proyectos, debió presentarse a alguna sesión del Concejo Municipal o a la Administración para solicitar la información disponible. Que la operación de los aerogeneradores no tiene efectos negativos en la salud humana, incluso al ser una fuente de energía renovable, los impactos al medio ambiente y la salud humana son positivos. Además, la empresa ha buscado ubicar los aerogeneradores en sitios óptimos para reducir la corta de árboles y tiene como política reforestar 10 árboles por cada árbol cortado y darles un mantenimiento mínimo de 2 años. Que en nuestra legislación nacional no existen normas que regulen los límites de retiro y ruido para parques eólicos. Que la empresa emplea guías internacionales de buenas prácticas que se aplican al tema de ruido, las cuáles son de acatamiento voluntario. La empresa respeta las guías ambientales, de salud y seguridad del Banco Mundial que establecen como niveles máximos de sónico: 55dB para el día y 45 dB para la noche. Tales límites son más estrictos que los establecidos por el Reglamento para el control de la contaminación por ruido, Decreto No. 28718-S Ministerio de Salud de Costa Rica. Solicita que se desestime el recurso planteado.

4.- Informa Allan Broide Wohlstein en su condición de apoderado generalísimo de Inversiones Eólicas de Guanacaste S. A. que su representada cumplió con todos los requisitos para el otorgamiento de la viabilidad ambiental del proyecto por parte de la Secretaría Técnica Nacional. En la realización del estudio de impacto ambiental su representada realizó convocatorias con el fin de exponer los alcances del proyecto, sus posibles impactos y que los interesados pudieran exponer sus posiciones con respecto al desarrollo del proyecto en cuestión. Que los estudios que presentaron ante la SETENA demostraron que los ruidos que el proyecto produjera no van a provocar una afectación de los derechos fundamentales de los recurrentes. Indica que el estudio de impacto ambiental se realizó de conformidad con las Guías de Medio Ambiente, Salud y Seguridad del Banco Mundial, los cuales respetan los parámetros establecidos en el Reglamento para el control de la contaminación por ruido, Decreto No. 28718-S Ministerio de Salud de Costa Rica, que se encontraba vigente en el momento de la realización del estudio de impacto ambiental. Que las simulaciones de ruido que se realizaron como parte de la evaluación del impacto ambiental indicaron que las emisiones de sonido aerodinámico emitidas por los aerogeneradores no serían perceptibles desde los condominios a los que se refiere el amparado. Indica que la cantidad de decibeles que el proyecto generaría se ajusta a los parámetros que establece en el Decreto Ejecutivo 28718-S vigente en el momento en que se realizó el estudio de impacto ambiental. Considera que las afirmaciones del amparado son especulaciones que no presentan un indicio o medio probatorio técnico legal que pudiera suponer la eventual afectación de sus derechos fundamentales. Solicita que se desestime el recurso planteado.

5.- Informa bajo juramento Marco Arroyo Flores en su condición de Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA) que el proyecto consiste en la construcción y operación de un proyecto de generación de energía eléctrica mediante la utilización de viento (proyecto eólico), el cual contará con una capacidad total instalada de 20 MW por medio de 10 turbinas, con un diámetro de rotor de 90 metros, las cuales estarán interconectadas entre sí por medio de un sistema colector de potencia compuesto por cables subterráneos. En resolución número 1839-2014-SETENA de las 7:05 horas del 10 de septiembre del 2015 la Secretaría Técnica Nacional Ambiental otorgó la viabilidad ambiental del proyecto eólico Altamira correspondiente al expediente administrativo D1-845-2008-SETENA. El expediente en cuestión fue tramitado bajo la modalidad de Estudio de Impacto Ambiental, instrumento el cual corresponde a los proyecto de categoría A de conformidad con el Reglamento General sobre los procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIS), Decreto Ejecutivo-MINAE-S-MAG-MOPT-MEIC. Que la ubicación de la torre eólica del proyecto en cuestión más cercana al proyecto del recurrente, se encuentra a una distancia de 437 metros lineales del área del proyecto Condominio Arenal Maleku. Expone que en relación con el ruido de las torres denunciado por el amparado ello es competencia del Ministerio de Salud de conformidad con el artículo 2 del Reglamento para el Control de la Contaminación por Ruido, Decreto Ejecutivo No. 39428-S. Que revisada la base de datos de la plataforma de atención de la Secretaría el amparado no ha presentado ninguna denuncia en contra del proyecto en cuestión. Indica que por tratarse de materia ambiental el conocimiento del procedimiento administrativo completo se encuentra a disposición de cualquier interesado para que sea revisado, de conformidad con el artículo 50 de la Constitución Política y el artículo 105 de la Ley de la Biodiversidad. Indica que los interesados cuentan con una variedad de métodos que no se circunscriben únicamente a una audiencia pública cuya realización no es una obligación para la SETENA, de conformidad con el artículo 56 del Decreto 31849-MINAE-MAG-MOPT-MEIC. Solicita que se declare sin lugar le recurso.

6.- Informa bajo juramento Hilda Barrantes Guerrero en su condición de Directora del Área Rectora de Salud de Tilarán que al 5 de septiembre del 2016 a nombre del proyecto eólico en cuestión no se ha presentado gestión alguna para obtener permiso sanitario de funcionamiento. El proyecto en cuestión se encuentra en proceso de construcción por lo que el nivel de ruido y vibraciones que eventualmente podrían producir las turbinas generadoras de electricidad podría ser analizado hasta que estén operando a través de las correspondientes mediciones. Lo anterior, se llevará a cabo con base en el Decreto No. 32692. Que revisadas las bases de datos del Área Rectora, del 5 de enero del 2015 al 5 de septiembre del 2016 no se registran denuncias de ruido y vibraciones contra el Proyecto Eólico Altamira, desarrollado por la empresa Inversiones Eólicas de Guanacaste. Reitera que el proyecto se encuentra en fase constructiva, por lo que los sistemas de generación eléctrica no se están instalados, por lo que existe una imposibilidad material para realizar las mediciones sónicas. Solicita que se declare sin lugar el recurso.

7.- En los procedimientos se ha observado las prescripciones legales.

Redacta la Magistrada Pacheco Salazar; y,

Considerando:

I.- OBJETO DEL RECURSO. El amparado indica que la empresa que preside, desarrolla un proyecto urbanístico denominado Condominios Arenal Maleku, ubicado en Santa Rosa de Tilarán, el cual colinda con el Proyecto Eólico Altamira, desarrollado por la empresa Inversiones Eólicas de Guanacaste. Reclama que el proyecto eólico constituye una gran afectación para su representada, dado el nivel de ruido y vibraciones que produce el ejercicio de 10 turbinas generadoras de electricidad. Además, acusa que al otorgar la viabilidad ambiental SETENA incumplió con el deber de dar una profusa divulgación por los medios de comunicación colectiva y surepresentada no fue convocada por SETENA, ni por la Municipalidad de Tilarán, para la aprobación del proyecto eólico, pese a la colindancia de 2 torres con su propiedad, y aunque a otros interesados sí se les convocó. Considera que tales actuaciones vulneran sus derechos fundamentales.

II.- HECHOS PROBADOS. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos:

a. El amparado es el Presidente de la empresa Tree Four Fuve, la cual desarrolló el proyecto urbanístico condominios Arenal Maleku y que cumplió con todos los requisitos, tanto técnicos como legales (informe de las autoridades recurridas).

b. En la zona la empresa Inversiones Eólicas de Guanacaste S. A. se encuentra desarrollado el proyecto Eólico Altamira el cual cuenta con declaratoria conveniencia nacional de conformidad con el Decreto No. 39016-MINAE publicado en el Diario Oficial La Gaceta No. 109 del 8 de junio del 2015 (informe de las autoridades recurridas).

c. Mediante resolución número 1839-2014-SETENA de las 7:05 horas del 10 de septiembre del 2015, que fue corregida, por presentar un error material por medio de la resolución No.21 37-2014-SETENA del 24 de octubre del 2014, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA) otorgó la viabilidad ambiental del proyecto eólico Altamira, correspondiente al expediente administrativo D1-845-2008-SETENA (informe de las autoridades recurridas).

d. El 2 de febrero del 2016, la Municipalidad de Tilarán otorgó permiso de construcción al proyecto eólico en cuestión, pues se cumplió con todos los requisitos técnicos y legales para desarrollar el proyecto (informe de las autoridades recurridas).

e. En las bases de datos del Área Rectora de Salud de Tilarán no se registran, en el periodo comprendido entre el 5 de enero del 2015 al 5 de septiembre del 2016, denuncias de ruido y vibraciones contra el Proyecto Eólico Altamira, desarrollado por la empresa Inversiones Eólicas de Guanacaste (informe de las autoridades recurridas).

III.- ANTECEDENTE. En la resolución del presente recurso es de transcendental importancia lo resuelto por esta Sala en la sentencia número 2016-7543 de las 9:05 horas del 3 de junio del 2016 en la que se dispuso, en lo que interesa:

“III.- Sobre el Proyecto Eólico Altamira . Según la resolución de SETENA N.1839-2014 de 10 de septiembre 2014 y el Decreto de Declaratoria de Conveniencia Nacional del Proyecto Eólico Altamira, N.39016-MINAE publicado en la Gaceta N.-109 de 8 de junio de 2015, el Proyecto Eólico Altamira de la Sociedad Inversiones Eólicas Guanacaste S.A se desarrollará en la provincia de Guanacaste, cantón Tilarán, distrito Santa Rosa y consiste en la construcción y operación de un proyecto de generación de energía eléctrica mediante la utilización del viento, el cual contará con una capacidad total instalada de 20 MW, por medio de 10 turbinas con un diámetro de rotor de 90 metros, las cuales estarán interconectadas entre sí por medio de un sistema colector de potencia compuesto por cables subterráneos.

IV.- Sobre la supuesta afectación de la salud de las personas que habitan o visitan el Hotel de la empresa amparada. Según informan bajo fe de juramento el Alcalde y la Presidente del Concejo Municipal de Tilarán, el permiso de construcción que se impugna fue otorgado una vez que se acreditó el cumplimiento de los requisitos técnicos y legales establecidos al efecto. La Municipalidad tomó en cuenta que el proyecto fue evaluado ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, que le otorgó viabilidad ambiental en el expediente administrativo D1-11670-2013- SETENA por resolución No.1839-2014-SETENA del 10 de septiembre 2014; la cual fue corregida, por presentar un error material por medio de la resolución No.21 37-2014-SETENA del 24 de octubre del 2014. Señalan los representantes de la Municipalidad que del mismo se desprende, sobre el retiro de las torres con respecto a la propiedad de la sociedad amparada, que las objeciones de los recurrentes en cuanto a la ubicación de las torres más cercanas al Hotel fueron expresadas durante el periodo de elaboración del Estudio de Impacto Ambiental y citan el Estudio de Impacto Ambiental, que indica: “9.8 Percepción local del Proyecto. A partir de los hallazgos de los Estudios de Percepción Local (Estudio Cuantitativo. Estudio Cualitativo y Proceso Participativo - Interactivo) se decidió modificar el diseño de sitio originalmente propuesto el cual contemplaba igual la instalación de 10 turbinas, pero se modificó la ubicación de dos de ellas para atender algunos temores detectados de la dueña del Hotel Mystica para disminuir posibilidad de ocurrencia de que le afecte el ruido de las turbinas. Se mantiene la entrevista a esta empresaria debido a la importancia de los resultados obtenidos y al interés de IEGSA de mostrar que fue considerado el factor socioambiental para tomar la decisión de modificar el diseño de sitio original. De allí que se reubicaron dos de las turbinas más cercanas al Hotel Mystica, y con esa opción se elimina el impacto potencial por ruido, ya que las dos torres cuya ubicación cuestionan los recurrentes están a más de trescientos metros de las construcciones existentes, distancia que excede el mínimo recomendado en las Guías Ambientales, de Salud y Seguridad del Banco Mundial (agosto 2015), que recomiendan establecer un retiro que sea "1.5 veces la altura de la turbina (torre más radio de rotor), y para el caso de Altamira, el retiro sería de 184 mts. Manifiestan los recurridos que de acuerdo al Estudio de Impacto Ambiental no se tomó en cuenta el centro de Yoga, que se encuentra aproximadamente a 256 metros de la turbina más cercana, debido a que esta estructura se encuentra invadiendo el área de protección de un río, por lo que la Municipalidad ha considerado que infringe la ley.

Con respecto al ruido que generarán las turbinas, indican los recurridos, representantes de la Municipalidad de Tilarán que mediante la simulación sónica realizada para el Estudio de Impacto Ambiental se obtuvo que para la opción seleccionada de 10 turbinas de 2 MW todos los niveles proyectados por las modelaciones están por debajo del ruido ambiente de la zona, tanto para el horario diurno como para el nocturno y según la norma no se aumenta en más de 3 dB el ruido de fondo, lo que se cumple. También en esta materia se aplicaron las Guías Ambientales de Salud y Seguridad de Banco Mundial que establecen los niveles máximos de ruido permitido y, según informó el Ministro de Salud, el Decreto Ejecutivo N.39428-S en el artículo 14 establece como límites de niveles de ruido en zonas receptoras de 55db para el día y 45db durante la noche. En cuanto a la vibración, el artículo 12 inciso f) del mismo decreto señala: “Vibración por sonido, se indica “Ninguna persona causará o permitirá la operación de cualquier artefacto que genere vibraciones, que puedan percibirse sin instrumentos o que esté sobre los límites de percepción de una persona, o más allá de los límites de cualquier propiedad contigua a la fuente generadora” norma que está vigente y es aplicable a los proyectos eólicos. De allí que una vez que el proyecto empiece a operar el Ministerio de Salud debe fiscalizar el cumplimiento de la normativa vigente, en protección de la salud de las personas, si llegare a existir incumplimiento de las mismas. De allí que la Sala estima que no es posible afirmar, al menos en este momento que la operación del Proyecto Eólico afectará negativamente la salud de las personas habitantes permanentes y temporales del inmueble propiedad de la amparada. Por lo anterior, el recurso en cuanto a este extremo debe ser declarado sin lugar.

V.Sobre la invocación del principio precautorio. Los recurrentes solicitan que, con fundamento en el principio precautorio, se anulen los permisos de construcción concedidos a la empresa amparada para los dos aerogeneradores más cercanos a su propiedad, pues la construcción de los mismos a la distancia prevista del Hotel Mystica y las residencias de sus propietarios, sin duda tendrá repercusiones negativas en la salud por el ruido, la vibración y por el efecto de sombra “flickering” que no ha sido considerado en la evaluación realizada. Al respecto, cabe señalar que el principio precautorio o "principio de la evitación prudente", concepto desarrollado en sentencias número 2806-98, 2003-06322, 2004-1923 y 2005-12039 de este Tribunal, que se sustenta en el artículo 15 de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Declaración de Río, de mil novecientos noventa y dos, el cual alude a la necesaria acción y efecto de prevenir anticipadamente a los posibles daños en los elementos integrantes del ambiente; con lo cual, se propugna por la implementación de acciones tendentes a la debida protección, conservación y adecuada gestión de los recursos, esto es, la adopción de todas las medidas precautorias para evitar o contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas. De esta forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave o irreversible –o una duda objetiva al respecto–, se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate; por cuanto la coacción posterior resulta ineficaz en esta materia, dado que, en la mayoría de los casos, los efectos biológicos son irreversibles, donde la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará los daños ocasionados al ambiente. En el caso de análisis, estima la Sala que existe ausencia de elementos que puedan llevar a admitir –al menos en etapa de clara eventualidad- una violación al ambiente con la consecuente afectación a la salud de los habitantes de la propiedad de la amparada, pues se ha acreditado que la entidad técnica competente para realizar la evaluación ambiental del proyecto, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, aprobó el Estudio de Impacto Ambiental que indica que no se superan los límites de ruido establecido en la legislación local y las Guías Ambientales, de Salud y Seguridad del Banco Mundial GMSS en el Hotel Mystica. Se evidencia que no se sobrepasan los parámetros establecidos en el Decreto Ejecutivo 28718-S vigente al momento de realización del Estudio de Impacto Ambiental, por lo que en criterio de la Sala no se dan los supuestos de riesgo de daño grave e irreversible, supuestos en los que cabe aplicar el principio precautorio sino más bien una discrepancia con el parámetro de medición utilizado, el retiro aplicado. La sola falta de regulación en la normativa infraconstitucional sobre retiros de los aerogeneradores de las zonas residenciales o comerciales, o respecto del efecto de sombra, no supone en sí misma una afectación al derecho a la salud de las personas que amerite la anulación del acto de aprobación del permiso de construcción del Proyecto Eólico por aplicación del principio precautorio, pues no resulta aplicable al caso de estudio. Por otra parte estima la Sala que las discusiones planteadase exceden las posibilidades del recurso de amparo, por lo que el recurso debe desestimarse sin perjuicio de que tales reparos puedan plantearse en la vía ordinaria correspondiente.

VI.En cuanto a la infracción del derecho de propiedad de la empresa amparada. Los recurrentes consideran que el permiso de construcción aprobado al Proyecto Eólico Altamira, viola su derecho a la propiedad privada, pues la construcción en un fundo aledaño de este tipo de estructuras, constituye un gravamen o limitación en el fundo vecino, lo que a su juicio limita el pleno uso y disfrute de su derecho de propiedad ya que no podrán expandir las instalaciones del Hotel o construir más casas de habitación, debido al ruido que generan las turbinas más cercanas. Solicitan que se declare con lugar el recurso por infracción al derecho de propiedad y la libertad de empresa de la amparada y se anulen los permisos de las dos torres, para que el retiro se mida desde el lindero de la propiedad y no desde el área construida. Al respecto, considera la Sala que el conflicto planteado no constituye una lesión directa de los derechos fundamentales de la amparada, que pueda ser dilucidada en el recurso de amparo, sino que el posible perjuicio económico que en su criterio supone la actividad autorizada por la municipalidad deberá ser reclamado ante la propia municipalidad o en la vía jurisdiccional ordinaria”.

Tales consideraciones son aplicables al presente caso pues no existen motivos para variar de criterio.

IV.- CASO CONCRETO. Del informe rendido por las autoridades recurridas dado bajo la solemnidad del juramento, con oportuno apercibimiento de las consecuencias previstas en el artículo 44 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, se descarta la infracción de algún derecho fundamental, con fundamento en las razones que a continuación se exponen. Al respecto, se acredita que la empresa Inversiones Eólicas de Guanacaste S. A. se encuentra desarrollado el Proyecto Eólico Altamira, en la provincia de Guanacaste, cantón Tilarán, distrito Santa Rosa y consiste en la construcción y operación de un proyecto de generación de energía eléctrica mediante la utilización del viento, el cual contará con una capacidad total instalada de 20 MW, por medio de 10 turbinas con un diámetro de rotor de 90 metros, que estarán interconectadas entre sí por medio de un sistema colector de potencia compuesto por cables subterráneos. Además, se constata que en resolución número 1839-2014-SETENA de las 7:05 horas del 10 de septiembre del 2015, la cual fue corregida, por presentar un error material por medio de la resolución No.21 37-2014-SETENA del 24 de octubre del 2014, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA) otorgó la viabilidad ambiental del proyecto eólico Altamira correspondiente al expediente administrativo D1-845-2008-SETENA. Nótese que en relación con el ruido que provocarán las turbinas, el Estudio de Impacto Ambiental aprobado se realizó de conformidad con las Guías de Medio Ambiente, Salud y Seguridad del Banco Mundial, los cuales respetan los parámetros establecidos en el Reglamento para el control de la contaminación por ruido. Las autoridades del Área Rectora de Salud de Tilarán informarón que el proyecto se encuentra en fase constructiva que los sistemas de generación eléctrica no se encuentran instalados y por ello existe una imposibilidad material para realizar las mediciones sónicas con base en el Decreto No. 32692. Además, indicarón que revisadas las bases de datos del Área Rectora del 5 de enero del 2015 al 5 de septiembre del 2016 no se registran denuncias de ruido y vibraciones contra el Proyecto Eólico Altamira, desarrollado por la empresa Inversiones Eólicas de Guanacaste. Por otra parte, la inconformidad del amparado respecto a la divulgación del proyecto en el proceso de realización del Estudio de Impacto Ambiental es un extremo de legalidad, máxime que el mismo fue debidamente autorizado por la autoridad competente. Así las cosas, una vez que el proyecto empiece a operar el Ministerio de Salud debe fiscalizar el cumplimiento de la normativa vigente, en protección de la salud de las personas, si llegare a existir incumplimiento de las mismas. En mérito de lo expuesto, el presente recurso debe ser declarado sin lugar como en efecto se ordena.

V.- NOTA DEL MAGISTRADO SALAZAR ALVARADO. He coincidido con la posición sustentada por el Magistrado Jinesta Lobo en esta materia, por lo que, en asuntos ambientales, es también criterio del suscrito que, si ya ha habido intervención de la Administración Pública, su conocimiento y resolución corresponde a la jurisdicción contenciosa administrativa. No obstante, sí entro a conocer el fondo del asunto cuando están de por medio otros derechos de las personas afectadas por el foco de contaminación, entre ellos, la salud, la calidad de vida y el derecho a gozar de un ambiente sano y libre de contaminación (artículo 50, de la Constitución Política), tal y como sucede en este caso, en el que se acusa contaminación sónica y vibraciones provenientes del Proyecto Eólico Altamira, lo que se aduce afecta a los vecinos del lugar, con violación del derecho a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado y de un nivel digno de calidad de vida.

VI.- DOCUMENTACIÓN APORTADA AL EXPEDIENTE . Se previene a las partes que de haber aportado algún documento en papel, así como objetos o pruebas contenidas en algún dispositivo adicional de carácter electrónico, informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías, éstos deberán ser retirados del despacho en un plazo máximo de 30 días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia. De lo contrario, será destruido todo aquel material que no sea retirado dentro de este plazo, según lo dispuesto en el "Reglamento sobre Expediente Electrónico ante el Poder Judicial", aprobado por la Corte Plena en sesión N° 27-11 del 22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en el Boletín Judicial número 19 del 26 de enero del 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la sesión N° 43-12 celebrada el 3 de mayo del 2012, artículo LXXXI.

Por tanto:

Se declara SIN LUGAR el recurso. El Magistrado Salazar Alvarado pone nota.

Fernando Cruz C.

Presidente a.i Fernando Castillo V.

Paul Rueda L.

Nancy Hernández L.

Luis Fdo. Salazar A.

Aracelly Pacheco S.

Jose Paulino Hernández G.

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