Res. 13580-2016 Sala ConstitucionalRes. 13580-2016 Sala Constitucional

Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL *160092730007CO* Res. Nº 2016013580 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diez horas veinte minutos del veintitres de setiembre de dos mil dieciseis .

Recurso de amparo interpuesto por Yelena María Fonseca Vargas, cédula de identidad número 3-414-245; contra el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE).

Resultando:

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 10:03 horas del 15 de julio de 2016, la recurrente interpone recurso de amparo contra el ICE. Indica que desde noviembre de 2011 trabaja en un puesto de carácter interino y temporal en el Proyecto de Modernización Planta Hidroeléctrica Río Macho, perteneciente a la Coordinación General de Proyectos de Ingeniería y Construcción del ICE. Refiere que en este proyecto ha ocupado el puesto de Coordinadora del Departamento de Gestión Ambiental y es la responsable ambiental ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental. Indica que el ICE requiere contratar en propiedad a un profesional en gestión ambiental para cubrir una necesidad con la entrada en operación de la Planta Hidroeléctrica Reventazón. Aduce que el puesto cuenta con los mismos requerimientos de gestión que los que ha venido desempeñando en el proyecto en Río Macho. Indica que en virtud de lo anterior y, al encontrarse en una plaza interina y por tiempo definido, concursó por ese puesto en propiedad; no obstante, en las pruebas médicas, específicamente en la radiografía de la columna, se evidenció una "escoliosis leve de convexidad izquierda de 9 grados". Señala que por esta razón, la Coordinadora del Área de Servicios de Salud de la Dirección de Gestión Humana del ICE determinó que no era apta para el puesto, lo que le ha impedido acceder a la plaza en propiedad ya señalada. Sostiene que posterior a esta valoración, asistió a un médico ortopedista (especialista en lesiones de columna) para pedir el criterio sobre la condición de los resultados de la radiografía de la columna realizada en una clínica privada. Afirma que el especialista manifestó que no hay un impedimento para trabajar y desarrollar las funciones que ha venido haciendo desde que ingresó al proyecto en Río Macho, pues la escoliosis es idiopática (etiología desconocida, posiblemente genética) y se descarta que sea por acortamiento de miembros inferiores o una enfermedad neuromuscular, ya que ha sido asintomática (sin dolor). Aclara que el ortopedista recomendó únicamente una terapia con un fisioterapeuta y ejercicio. Explica que durante el tiempo que lleva laborando en el proyecto, nunca se ha incapacitado ni ha ido a la consulta médica del proyecto por algún problema en la columna, ya que nunca ha sentido malestar. Agrega que luego de tener el dictamen del ortopedista y de un médico quiropráctico, solicitó una segunda revaloración para aportar el criterio de los especialistas; no obstante, en junio de 2016, la doctora Coordinadora del Área de Servicios de Salud concluyó nuevamente que no era apta. Menciona que al realizar su valoración, indicó que sus funciones y los trabajos que va a realizar repercuten directamente en su columna y en un futuro estaría pidiendo incapacidades, por lo que únicamente podría optar por puestos de carácter administrativo. Recalca que dicha profesional no cuenta con una especialidad en ortopedia. Alega que por la condición médica que padece, se le ha impedido acceder al puesto en cuestión y, por ende, a una plaza en propiedad. Manifiesta que la Dirección recurrida continúa realizando los procedimientos administrativos necesarios para nombrar a alguna persona en dicha plaza. Estima que dicha situación hace incurrir a la autoridad accionada en prácticas contrarias al derecho de igualdad, no discriminación y acceso a los cargos públicos. Solicita a la Sala que declare con lugar el recurso, con las consecuencias de ley.

2.- Mediante resolución de Presidencia de las 09:30 horas del 21 de julio de 2016, se dio curso al amparo.

3.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 09:01 horas del 4 de agosto de 2016, informan bajo juramento Roberto Chacón Castro y Anabelle Rojas Montealegre, por su orden Director de Gestión Humana y Coordinadora del Área de Servicios de Salud, ambos del ICE, que a lo interno de esa institución se ha utilizado la figura del contrato por obra determinada con personal contratado específicamente para este tipo de proyectos y en apego a las disposiciones reguladas por las normas laborales. Sostiene que la tutelada labora de manera temporal en el Proyecto Modernización Planta Hidroeléctrica Río Macho, por lo que se le aplica el derecho laboral o mercantil, pues dicha relación de servicio no participa de la gestión pública de la Administración, de conformidad con la Ley General de la Administración Pública. Detallan que la tutelada se apersonó el 24 de mayo de 2016 ante los servicios de salud de la institución, específicamente en el Área de Medicina Laboral, para su cita médica, a fin de realizarle un examen prelaboral para optar por un nombramiento en planilla 08 y concursar en el puesto de Profesional de Soporte Junior (PSOJ) en la dependencia Planta Hidroeléctrica Reventazón. Afirman que ese día la tutelada no aportó radiografía de su columna lumbosacra AP y lateral, requisito para efectuar el prelaboral, y solo aportó el examen optométrico y un barrido auditivo. Asevera que el 31 de mayo de 2016 se recibieron en Medicina Laboral las radiografías de la columna lumbosacra AP y lateral, realizadas en el Centro de Diagnóstico e Imágenes Médicas Doctor Chavarría Estrada, tomadas el 23 de mayo de 2016. Refieren que los hallazgos fueron: “evidencia escoliosis hacia la izquierda con un ángulo de COBB de 80 g. La altura de los cuerpos vertebrales y los espacios invertebrales son normales. No se observan lesiones líticas o blásticas. Hay esclerosis facetaría L4/L5 y L5/S1. En lo observado de tejidos blandos no se aprecian alteraciones. Conclusión: Escoliosis de convexidad izquierda”. Exponen que por estos hallazgos, la doctora Gabriela Segura, una de las especialistas en Medicina del Trabajo, no dio la recomendación médico para que la tutelada optara por el puesto en específico, pero sí se le dieron opciones para participar en otros puestos con otras condiciones físico ambientales. Señala que el 9 de junio de 2016, la amparada le solicitó al Director de Gestión Humana del CIE ser revalorada, por lo que el 13 de junio de 2016 se le hizo un nuevo examen, explicándosele los hallazgos encontrados a nivel de columna vertebral y cuidados a seguir tanto para su vida laboral como personal. Relata que el 14 de junio de 2016, la amparada se apersonó al Área de Medicina Laboral del ICE, donde fue nuevamente atendida, esta vez con un dictamen dado por otro médico (doctor José Arturo Coto Hidalgo, especialista en Ortopedia y Traumatología, del 13 de junio de 2016) que señala: “Presenta una Escoliosis idiopática, puede ejercer cualquier tipo de trabajo. Mantener un control con cuidados fisioterapéuticos”; no obstante, en la localidad de Alegría de Siquirres, donde se encuentra en construcción el proyecto de marras, no se pueden garantizar los cuidados fisioterapéuticos recomendados. Refieren que se analizaron las actividades a realizar en el puesto aludido, así como las condiciones ambientales y las herramientas a utilizar, donde se observó que el uso de casco, botas de hule, lentes, guantes, equipos de oficina, caminar por terrenos difíciles e irregulares, entre otros, la expondrían a condiciones laborales que perjudicarían su columna vertebral, provocando lumbago por lumbalgia mecánica, reagravando o reagudizando su condición y su calidad de vida. Detallan que si la amparada empieza a laborar en este puesto, las funciones asociadas a él, al reagudizar su problema de columna producto de las condiciones de trabajo, podrían ser considerados como un riesgo de trabajo (reagravación de lesión preexistente). Consideran que por su parte no existe actuación arbitraria o discriminatoria que implique infracción a los derechos fundamentales de la amparada, pues si bien se le declaró “no apta”, obedeció a la existencia de un criterio médico científico. Sostienen que con esta actuación se trata de proteger el derecho contenido en el artículo 21 constitucional. Afirman que el 15 de junio de 2016 se le informó esta situación a la tutelada. Añaden que las funciones que ha venido realizando la amparada en el Proyecto Río Macho son de índole administrativo, donde se le ha concedido silla ergonómica, descansa pies, posturas correctas frente al computador, pausas activas, ajuste de altura de monitor, distancia respecto al monitor, ejercicios de estiramiento, entre otros. Reiteran que la tutelada puede seguir participando en puestos administrativos que no requieran trabajo de campo. Solicitan a la Sala que declare sin lugar el recurso.

4.- Mediante resolución de Magistrado Instructor de las 15:15 horas del 5 de agosto de 2016, se solicitó prueba para mejor resolver al Director de Gestión Humana y a la Coordinadora del Área de Servicios de Salud, ambos del ICE, a fin de que detallaran cuáles son las funciones del puesto de Profesional de Soporte Junior (PSOJ) en la Planta Hidroeléctrica Reventazón, distintas a las que actualmente desempeña la recurrente en el Proyecto de Modernización Planta Hidroeléctrica Río Macho, indicando también cuáles corresponden al trabajo de campo mencionado en el informe rendido. Además, se les solicitó que señalaran si alguna de las funciones a desempeñar en el puesto de la Planta Reventazón implica el levantamiento de cargas cuyo peso supera los 20 kilogramos, según lo establecido en el Convenio de la OIT.

5.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 16:04 horas del 11 de agosto de 2016, se apersona Roberto Chacón Castro, en su condición de Director de Gestión Humana del ICE, con el propósito de aportar el oficio N° 5316-0143-2016 del 9 de agosto de 2016, donde se especifican las diferencias de los puestos entre Profesional de Soporte Junior de la Planta Hidroeléctrica Reventazón y el que ocupa la amparada en el proyecto de modernización de Río Macho. Solicita a la Sala que declare sin lugar el recurso.

6.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 16:04 horas del 11 de agosto de 2016, informa bajo juramento Ana Lucía Garro Vargas, en su condición de Coordinadora de Servicios Institucionales de la Dirección de Gestión Humana del ICE, que de acuerdo con la información suministrada por la Coordinadora de Recursos Humanos del Área de Proyectos de Ingeniería y Construcción, así como la información del perfil del puesto, se adjunta cuadro donde se detallan las actividades a realizar según sea el caso, y con respecto a las actividades distintas que hubiese ejecutado la recurrente en el Proyecto Hidroeléctrico Reventazón con respecto a las que desarrolló en el Proyecto Hidroeléctrico Río Macho. Indica que en cuanto a las actividades que corresponden a trabajo de campo, estas son las siguientes: cuando haga visitas para regencia y certificación a la planta, cuando haga visitas a las escuelas, senderos interpretativos y grupos en las comunidades dentro de las áreas de trabajo del grupo en la cuenca baja de Reventazón. Aclara que, además, la amparada tendría que usar casco y zapatos especiales cuando haga visitas para regencia y certificación a la planta; asimismo, tiene que usar botas de hule cuando haga visitas a las escuelas, senderos interpretativos y grupos en las comunidades dentro de las áreas de trabajo del grupo en la cuenca baja de Reventazón. Menciona que en relación con el levantamiento de cargas, se estima que el gestor ambiental no tiene tareas del levantamiento de cargas. Solicita a la Sala que declare sin lugar el recurso.

7.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 15:12 horas del 17 de agosto de 2016, se apersona la recurrente con el fin de manifestar que a pesar de la interposición de este recurso de amparo, el ICE continuó con el proceso de contratación para el puesto de Profesional de Soporte Junior en la Planta Hidroeléctrica Reventazón. Refiere que en dicha plaza fue nombrada otra funcionaria, quien empezó a laborar el 8 de agosto de 2016. Indica que las funciones que desempeña actualmente son muy similares a las que por casi 5 años ha venido desempeñando en el Proyecto Hidroeléctrico Río Macho, sin que por el momento se haya visto en la necesidad de incapacitarse o pedir un cambio de labores por su estado de salud. Señala que es falso que actualmente se limite a funciones de oficina, ya que también debe realizar trabajo de campo y visitas a comunidades. Afirma que es falso que se le otorgue silla ergonómica o descansapies. Sostiene que las únicas funciones distintas entre los puestos son las relacionadas a la implementación del sistema de gestión ambiental de la planta, que en nada difieren de las efectuadas actualmente. Explica que con ocasión de sus funciones actuales, se le hace necesario el uso de casco, botas y capas en situaciones específicas. Alega que según el dictamen brindado por el Médico Especialista en Ortopedia, en ningún momento se le indicó que debía brindarle esos cuidados, únicamente concluyó que debía mantenerse en control y que sí se encontraba totalmente capacitada para trabajar. Solicita a la Sala que declare con lugar el recurso.

8.- En los procedimientos se han observado los términos y prescripciones de ley.

Redacta el Magistrado Rueda Leal; y,

Considerando:

I.- Objeto del recurso. La recurrente acusa discriminación en razón de su enfermedad, toda vez que debido a un padecimiento de columna, el ICE la declaró no apta para ocupar un puesto profesional en gestión ambiental en la Planta Hidroeléctrica Reventazón, pese a que desde noviembre de 2011 trabaja en el Proyecto de Modernización Planta Hidroeléctrica Río Macho, cuyas funciones son las mismas que las del puesto pretendido.

II.-Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque la autoridad recurrida haya omitido referirse a ellos, según lo prevenido en el auto inicial: a) desde noviembre de 2011, la recurrente labora en un puesto interino y temporal como Coordinadora de Gestión Ambiental en el Proyecto de Modernización Planta Hidroeléctrica Río Macho (hecho incontrovertido); b) a inicios de 2016, el ICE abrió concurso para participar en el puesto de Profesional de Soporte Junior (PSOJ) en la dependencia Planta Hidroeléctrica Reventazón, para el cual se requiere la aprobación de pruebas psicométricas y médicas (ver manifestaciones rendidas bajo juramento y prueba aportada); c) el 24 de mayo de 2016, la promovente acudió al Área de Medicina Laboral de los Servicios de Salud del ICE, a los efectos del examen médico prelaboral para concursar en la plaza de su interés (ver manifestaciones rendidas bajo juramento y prueba aportada); d) el 31 de mayo de 2016, el Departamento de Medicina Laboral del ICE recibió las radiografías de la columna de la promovente, cuyos hallazgos fueron: “evidencia escoliosis hacia la izquierda con un ángulo de COBB de 80 g. La altura de los cuerpos vertebrales y los espacios invertebrales son normales. No se observan lesiones líticas o blásticas. Hay esclerosis facetaría L4/L5 y L5/S1. En lo observado de tejidos blandos no se aprecian alteraciones. Conclusión: Escoliosis de convexidad izquierda” (ver manifestaciones rendidas bajo juramento y prueba aportada); e) el Departamento de Medicina del Trabajo del ICE declaró a la tutelada “no apta para el puesto en específico” , debido a su padecimiento en la columna en relación con el trabajo de campo por realizar (ver manifestaciones rendidas bajo juramento y prueba aportada); f) el Área de Medicina Laboral del ICE analizó las actividades a realizar en el puesto pretendido por la recurrente, así como las condiciones ambientales y las herramientas a utilizar, donde se observó que el uso de casco, botas de hule, lentes, guantes, equipos de oficina, caminar por terrenos difíciles e irregulares, entre otros, la expondrían a condiciones laborales que perjudicarían su columna vertebral, provocando lumbago por lumbalgia mecánica, reagravando o reagudizando su condición y su calidad de vida (ver manifestaciones rendidas bajo juramento y prueba aportada); g) las actividades que corresponden a trabajo de campo para el nuevo puesto son las siguientes: hacer visitas para regencia y certificación a la planta, efectuar visitas a las escuelas, senderos interpretativos y grupos en las comunidades dentro de las áreas de trabajo del grupo en la cuenca baja de Reventazón, además, la amparada tendría que usar casco y zapatos especiales cuando haga visitas para regencia y certificación a la planta; asimismo, tiene que usar botas de hule cuando haga visitas a las escuelas, senderos interpretativos y grupos en las comunidades dentro de las áreas de trabajo del grupo en la cuenca baja de Reventazón; el gestor ambiental no tiene tareas de levantamiento de cargas (ver manifestaciones rendidas bajo juramento y prueba aportada).

III.- Sobre la Discriminación Laboral y su Prueba. En sentencia número 2005-013205 de las 15:13 horas del 27 de setiembre de 2005, esta Sala señaló: “(…) Como se indicó, dentro de los componentes característicos del Estado Social de Derecho se encuentra la protección a los trabajadores. Al respecto, el artículo 56 de la Constitución Política estatuye que el derecho al trabajo es un derecho del individuo y una obligación con la sociedad, a la vez que obliga al Estado a impedir que por causa de una ocupación se establezcan condiciones que menoscaben la libertad o la dignidad del hombre o degraden su trabajo a la condición de simple mercancía. Tal deber se apoya definitivamente en principios de solidaridad social, igualdad real y defensa de la dignidad humana, elementos básicos del orden constitucional. De la norma supracitada en relación con el artículo 33 de la Constitución Política se colige con facilidad que cualquier acto discriminatorio que afecte la relación laboral de un individuo es inconstitucional. Sobre este punto, es ineludible traer a colación la importancia que tiene la distribución de la carga de la prueba para procurarle al trabajador resguardo frente a actuaciones patronales que constituyan discriminación. En este sentido, se plantea la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el patrono bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, aspecto en el que no se puede obviar la especial dificultad que caracteriza la operación de develar en los procedimientos judiciales correspondientes una lesión constitucional por discriminación, encubierta tras la aparente legalidad del acto patronal. Semejante necesidad es tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador, como sucede con el despido, que no es ilimitado pues está sujeto a parámetros legales y constitucionales. Acerca de este tema, el Tribunal Constitucional Español ha establecido que el desplazamiento del onus probandi hacia cada una de las partes opera de manera distinta, según la fase procesal en que se esté: “La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental (STC 38/1981, FFJJ 2 y 3), finalidad en orden a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental (STC 38/1986, FJ 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 166/1987, 114/1989, 21/1992, 266/1993, 293/1994, 180/1994 y 85/1995)”. Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, añadíamos, “sobre la parte demandada recae la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales —lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria (STC 114/1989)—, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador (reflejan estos criterios las SSTC 38/1981, 104/1987, 114/1989, 21/1992, 85/1995 y 136/1996, así como también las SSTC 38/1986, 166/1988, 135/1990, 7/1993 y 17/1996). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental del trabajador (SSTC 197/1990, FJ 1; 136/1996, FJ 4, así como SSTC 38/1981, 104/1987, 166/1988, 114/1989, 147/1995 ó 17/1996).” (Ver sentencias número STC 17/2005 de 1º de febrero de 2005 y STC 171/2003 de 29 de septiembre de 2003)". En consecuencia, prima facie, el amparado que alega discriminación laboral debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente concreta y precisa, en torno a los indicios de que ha existido tal violación al derecho a la igualdad. Esta condición ha sido ampliamente reiterada por la jurisprudencia de esta Sala (ver sentencias número 2004-11984 de las 10:10 horas del 29 de octubre de 2004 y 2004-11437 de las 9:53 horas del 15 de octubre de 2004). Alcanzado, en su caso, un resultado probatorio suficiente por el accionante, sobre la parte recurrida recae la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito discriminatorio la decisión o práctica patronal cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios.

IV.- Sobre el caso concreto. En el sub examine, la recurrente acusa discriminación en razón de su enfermedad, toda vez que debido a un padecimiento de columna, el ICE la declaró no apta para ocupar un puesto profesional en gestión ambiental en la Planta Hidroeléctrica Reventazón, pese a que desde noviembre de 2011 trabaja en el Proyecto de Modernización Planta Hidroeléctrica Río Macho, cuyas funciones son las mismas que las del puesto pretendido. Al respecto, la Sala tiene por demostrado que, efectivamente, desde noviembre de 2011, la recurrente labora en un puesto interino y temporal como Coordinadora de Gestión Ambiental en el Proyecto de Modernización Planta Hidroeléctrica Río Macho. Por otra parte, se aprecia que a inicios de 2016, el ICE abrió concurso para participar en el puesto de Profesional de Soporte Junior (PSOJ) en la dependencia Planta Hidroeléctrica Reventazón, para el cual se requiere la aprobación de pruebas psicométricas y médicas. El 24 de mayo de 2016, la promovente acudió al Área de Medicina Laboral de los Servicios de Salud del ICE, a los efectos del examen médico prelaboral para concursar en la plaza de su interés. El 31 de mayo de 2016, el Departamento de Medicina Laboral del ICE recibió las radiografías de la columna de la promovente, cuyos hallazgos fueron: “evidencia escoliosis hacia la izquierda con un ángulo de COBB de 80 g. La altura de los cuerpos vertebrales y los espacios invertebrales son normales. No se observan lesiones líticas o blásticas. Hay esclerosis facetaría L4/L5 y L5/S1. En lo observado de tejidos blandos no se aprecian alteraciones. Conclusión: Escoliosis de convexidad izquierda”. El Departamento de Medicina del Trabajo del ICE declaró a la tutelada “no apta para el puesto en específico”, debido a su padecimiento en la columna en relación con el trabajo de campo por realizar. Por otra parte, esta Sala aprecia que el Área de Medicina Laboral del ICE analizó las actividades a realizar en el puesto pretendido por la amparada, así como las condiciones ambientales y las herramientas a utilizar, donde se observó que el uso de casco, botas de hule, lentes, guantes, equipos de oficina, caminar por terrenos difíciles e irregulares, entre otros, la expondrían a condiciones laborales que perjudicarían su columna vertebral, provocando lumbago por lumbalgia mecánica, reagravando o reagudizando su condición y su calidad de vida. En virtud de la prueba para mejor resolver ordenada en este asunto, se aprecia que las actividades que corresponden a trabajo de campo para el nuevo puesto son las siguientes: hacer visitas para regencia y certificación a la planta, efectuar visitas a las escuelas, senderos interpretativos y grupos en las comunidades dentro de las áreas de trabajo del grupo en la cuenca baja de Reventazón, además, la amparada tendría que usar casco y zapatos especiales cuando haga visitas para regencia y certificación a la planta; asimismo, tiene que usar botas de hule cuando haga visitas a las escuelas, senderos interpretativos y grupos en las comunidades dentro de las áreas de trabajo del grupo en la cuenca baja de Reventazón; en relación con el levantamiento de cargas, el gestor ambiental no tiene tareas al respecto. Ante este panorama, la Sala considera que se debe declarar sin lugar el recurso por las razones que se dirán. En la especie, el quid del asunto consiste en determinar si, efectivamente, la autoridad accionada incurrió en discriminación en perjuicio de la amparada al denegarle la posibilidad de participar para ocupar la plaza de su interés. Como puede apreciarse de los autos, hay dos elementos importantes que inclinan a este Tribunal a desestimar este recurso de amparo. El primero de ellos es que existen razones objetivas para rechazar la oferta de la tutelada, que fueron precisamente los resultados de los exámenes y valoraciones médicas realizadas a la interesada. Del elenco de hechos probados se constata que el Departamento de Medicina del Trabajo del ICE declaró a la tutelada “no apta para el puesto en específico”, debido a su padecimiento en la columna en relación con el trabajo de campo a realizar. Es decir, que en razón de las labores propias del cargo a ejecutar, la recurrente cuenta con ciertas limitaciones para ejercerlas de manera adecuada. Debemos recordar que una situación de discriminación o infracción al principio de igualdad ocurre cuando, estando en condiciones iguales, se trata a una persona diferente. La jurisprudencia de la Sala ha dicho que en virtud de este principio, se prohíbe hacer diferencias entre dos o más personas que se encuentren en una misma situación jurídica o en condiciones idénticas. Por el contrario, no se puede pretender un trato igual cuando las condiciones o circunstancias son desiguales y se posibilita un trato diferente a situaciones y categorías personales diferentes. En el sub examine, según criterios médicos, la promovente se encuentra con condiciones desiguales que le obstaculizarían ejercer el puesto de manera óptima. En razón de ello, el trato desigual hacia la amparada está justificado. No le compete a este Tribunal establecer si los criterios médicos que fundamentan la decisión de la Administración son correctos o no. Ello es materia de legalidad que debe ser discutida en la vía ordinaria. El segundo argumento para desestimar este asunto es que tampoco lleva razón la promovente al afirmar que las funciones que actualmente desempeña en el Proyecto Río Macho son las mismas que, eventualmente, podría desarrollar en el Proyecto Hidroeléctrico Reventazón. De la lectura de la prueba para mejor resolver ordenada es claro que las funciones a ejecutar no son evidentemente iguales y en el nuevo puesto se realizarían labores de campo que, en consideración de los criterios médicos, la recurrente no estaría completamente habilitada para realizarlas con eficiencia e, incluso, podrían afectar la salud de la propia tutelada. Así las cosas, esta Sala estima que existen suficientes elementos de convicción para considerar que la autoridad recurrida no ha incurrido en una actuación discriminatoria en perjuicio de la amparada. Lo anterior no obsta que la amparada acuda a la vía ordinaria en la que podrá alegar lo que corresponda e, incluso, rebatir los criterios técnicos usados por la parte recurrida. Ergo, lo correspondiente es declarar sin lugar el amparo, como en efecto se hace.

V.- Documentación aportada al expediente. Se previene a las partes que de haber aportado algún documento en papel, así como objetos o pruebas contenidas en algún dispositivo adicional de carácter electrónico, informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías, estos deberán ser retirados del despacho en un plazo máximo de 30 días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia. De lo contrario, será destruido todo aquel material que no sea retirado dentro de este plazo, según lo dispuesto en el "Reglamento sobre Expediente Electrónico ante el Poder Judicial", aprobado por la Corte Plena en sesión N° 27-11 del 22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en el Boletín Judicial número 19 del 26 de enero del 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la sesión N° 43-12 celebrada el 3 de mayo del 2012, artículo LXXXI.

Por tanto:

Se declara sin lugar el recurso.- Fernando Cruz C.

Presidente a.i Fernando Castillo V.

Paul Rueda L.

Nancy Hernández L.

Luis Fdo. Salazar A.

Aracelly Pacheco S.

Jose Paulino Hernández G.

Documento Firmado Digitalmente -- Código verificador -- *LAAIRRFFNSI61*

Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL *160092730007CO* Res. Nº 2016013580 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diez horas veinte minutos del veintitres de setiembre de dos mil dieciseis .

Recurso de amparo interpuesto por Yelena María Fonseca Vargas, cédula de identidad número 3-414-245; contra el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE).

Resultando:

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 10:03 horas del 15 de julio de 2016, la recurrente interpone recurso de amparo contra el ICE. Indica que desde noviembre de 2011 trabaja en un puesto de carácter interino y temporal en el Proyecto de Modernización Planta Hidroeléctrica Río Macho, perteneciente a la Coordinación General de Proyectos de Ingeniería y Construcción del ICE. Refiere que en este proyecto ha ocupado el puesto de Coordinadora del Departamento de Gestión Ambiental y es la responsable ambiental ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental. Indica que el ICE requiere contratar en propiedad a un profesional en gestión ambiental para cubrir una necesidad con la entrada en operación de la Planta Hidroeléctrica Reventazón. Aduce que el puesto cuenta con los mismos requerimientos de gestión que los que ha venido desempeñando en el proyecto en Río Macho. Indica que en virtud de lo anterior y, al encontrarse en una plaza interina y por tiempo definido, concursó por ese puesto en propiedad; no obstante, en las pruebas médicas, específicamente en la radiografía de la columna, se evidenció una "escoliosis leve de convexidad izquierda de 9 grados". Señala que por esta razón, la Coordinadora del Área de Servicios de Salud de la Dirección de Gestión Humana del ICE determinó que no era apta para el puesto, lo que le ha impedido acceder a la plaza en propiedad ya señalada. Sostiene que posterior a esta valoración, asistió a un médico ortopedista (especialista en lesiones de columna) para pedir el criterio sobre la condición de los resultados de la radiografía de la columna realizada en una clínica privada. Afirma que el especialista manifestó que no hay un impedimento para trabajar y desarrollar las funciones que ha venido haciendo desde que ingresó al proyecto en Río Macho, pues la escoliosis es idiopática (etiología desconocida, posiblemente genética) y se descarta que sea por acortamiento de miembros inferiores o una enfermedad neuromuscular, ya que ha sido asintomática (sin dolor). Aclara que el ortopedista recomendó únicamente una terapia con un fisioterapeuta y ejercicio. Explica que durante el tiempo que lleva laborando en el proyecto, nunca se ha incapacitado ni ha ido a la consulta médica del proyecto por algún problema en la columna, ya que nunca ha sentido malestar. Agrega que luego de tener el dictamen del ortopedista y de un médico quiropráctico, solicitó una segunda revaloración para aportar el criterio de los especialistas; no obstante, en junio de 2016, la doctora Coordinadora del Área de Servicios de Salud concluyó nuevamente que no era apta. Menciona que al realizar su valoración, indicó que sus funciones y los trabajos que va a realizar repercuten directamente en su columna y en un futuro estaría pidiendo incapacidades, por lo que únicamente podría optar por puestos de carácter administrativo. Recalca que dicha profesional no cuenta con una especialidad en ortopedia. Alega que por la condición médica que padece, se le ha impedido acceder al puesto en cuestión y, por ende, a una plaza en propiedad. Manifiesta que la Dirección recurrida continúa realizando los procedimientos administrativos necesarios para nombrar a alguna persona en dicha plaza. Estima que dicha situación hace incurrir a la autoridad accionada en prácticas contrarias al derecho de igualdad, no discriminación y acceso a los cargos públicos. Solicita a la Sala que declare con lugar el recurso, con las consecuencias de ley.

2.- Mediante resolución de Presidencia de las 09:30 horas del 21 de julio de 2016, se dio curso al amparo.

3.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 09:01 horas del 4 de agosto de 2016, informan bajo juramento Roberto Chacón Castro y Anabelle Rojas Montealegre, por su orden Director de Gestión Humana y Coordinadora del Área de Servicios de Salud, ambos del ICE, que a lo interno de esa institución se ha utilizado la figura del contrato por obra determinada con personal contratado específicamente para este tipo de proyectos y en apego a las disposiciones reguladas por las normas laborales. Sostiene que la tutelada labora de manera temporal en el Proyecto Modernización Planta Hidroeléctrica Río Macho, por lo que se le aplica el derecho laboral o mercantil, pues dicha relación de servicio no participa de la gestión pública de la Administración, de conformidad con la Ley General de la Administración Pública. Detallan que la tutelada se apersonó el 24 de mayo de 2016 ante los servicios de salud de la institución, específicamente en el Área de Medicina Laboral, para su cita médica, a fin de realizarle un examen prelaboral para optar por un nombramiento en planilla 08 y concursar en el puesto de Profesional de Soporte Junior (PSOJ) en la dependencia Planta Hidroeléctrica Reventazón. Afirman que ese día la tutelada no aportó radiografía de su columna lumbosacra AP y lateral, requisito para efectuar el prelaboral, y solo aportó el examen optométrico y un barrido auditivo. Asevera que el 31 de mayo de 2016 se recibieron en Medicina Laboral las radiografías de la columna lumbosacra AP y lateral, realizadas en el Centro de Diagnóstico e Imágenes Médicas Doctor Chavarría Estrada, tomadas el 23 de mayo de 2016. Refieren que los hallazgos fueron: “evidencia escoliosis hacia la izquierda con un ángulo de COBB de 80 g. La altura de los cuerpos vertebrales y los espacios invertebrales son normales. No se observan lesiones líticas o blásticas. Hay esclerosis facetaría L4/L5 y L5/S1. En lo observado de tejidos blandos no se aprecian alteraciones. Conclusión: Escoliosis de convexidad izquierda”. Exponen que por estos hallazgos, la doctora Gabriela Segura, una de las especialistas en Medicina del Trabajo, no dio la recomendación médico para que la tutelada optara por el puesto en específico, pero sí se le dieron opciones para participar en otros puestos con otras condiciones físico ambientales. Señala que el 9 de junio de 2016, la amparada le solicitó al Director de Gestión Humana del CIE ser revalorada, por lo que el 13 de junio de 2016 se le hizo un nuevo examen, explicándosele los hallazgos encontrados a nivel de columna vertebral y cuidados a seguir tanto para su vida laboral como personal. Relata que el 14 de junio de 2016, la amparada se apersonó al Área de Medicina Laboral del ICE, donde fue nuevamente atendida, esta vez con un dictamen dado por otro médico (doctor José Arturo Coto Hidalgo, especialista en Ortopedia y Traumatología, del 13 de junio de 2016) que señala: “Presenta una Escoliosis idiopática, puede ejercer cualquier tipo de trabajo. Mantener un control con cuidados fisioterapéuticos”; no obstante, en la localidad de Alegría de Siquirres, donde se encuentra en construcción el proyecto de marras, no se pueden garantizar los cuidados fisioterapéuticos recomendados. Refieren que se analizaron las actividades a realizar en el puesto aludido, así como las condiciones ambientales y las herramientas a utilizar, donde se observó que el uso de casco, botas de hule, lentes, guantes, equipos de oficina, caminar por terrenos difíciles e irregulares, entre otros, la expondrían a condiciones laborales que perjudicarían su columna vertebral, provocando lumbago por lumbalgia mecánica, reagravando o reagudizando su condición y su calidad de vida. Detallan que si la amparada empieza a laborar en este puesto, las funciones asociadas a él, al reagudizar su problema de columna producto de las condiciones de trabajo, podrían ser considerados como un riesgo de trabajo (reagravación de lesión preexistente). Consideran que por su parte no existe actuación arbitraria o discriminatoria que implique infracción a los derechos fundamentales de la amparada, pues si bien se le declaró “no apta”, obedeció a la existencia de un criterio médico científico. Sostienen que con esta actuación se trata de proteger el derecho contenido en el artículo 21 constitucional. Afirman que el 15 de junio de 2016 se le informó esta situación a la tutelada. Añaden que las funciones que ha venido realizando la amparada en el Proyecto Río Macho son de índole administrativo, donde se le ha concedido silla ergonómica, descansa pies, posturas correctas frente al computador, pausas activas, ajuste de altura de monitor, distancia respecto al monitor, ejercicios de estiramiento, entre otros. Reiteran que la tutelada puede seguir participando en puestos administrativos que no requieran trabajo de campo. Solicitan a la Sala que declare sin lugar el recurso.

4.- Mediante resolución de Magistrado Instructor de las 15:15 horas del 5 de agosto de 2016, se solicitó prueba para mejor resolver al Director de Gestión Humana y a la Coordinadora del Área de Servicios de Salud, ambos del ICE, a fin de que detallaran cuáles son las funciones del puesto de Profesional de Soporte Junior (PSOJ) en la Planta Hidroeléctrica Reventazón, distintas a las que actualmente desempeña la recurrente en el Proyecto de Modernización Planta Hidroeléctrica Río Macho, indicando también cuáles corresponden al trabajo de campo mencionado en el informe rendido. Además, se les solicitó que señalaran si alguna de las funciones a desempeñar en el puesto de la Planta Reventazón implica el levantamiento de cargas cuyo peso supera los 20 kilogramos, según lo establecido en el Convenio de la OIT.

5.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 16:04 horas del 11 de agosto de 2016, se apersona Roberto Chacón Castro, en su condición de Director de Gestión Humana del ICE, con el propósito de aportar el oficio N° 5316-0143-2016 del 9 de agosto de 2016, donde se especifican las diferencias de los puestos entre Profesional de Soporte Junior de la Planta Hidroeléctrica Reventazón y el que ocupa la amparada en el proyecto de modernización de Río Macho. Solicita a la Sala que declare sin lugar el recurso.

6.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 16:04 horas del 11 de agosto de 2016, informa bajo juramento Ana Lucía Garro Vargas, en su condición de Coordinadora de Servicios Institucionales de la Dirección de Gestión Humana del ICE, que de acuerdo con la información suministrada por la Coordinadora de Recursos Humanos del Área de Proyectos de Ingeniería y Construcción, así como la información del perfil del puesto, se adjunta cuadro donde se detallan las actividades a realizar según sea el caso, y con respecto a las actividades distintas que hubiese ejecutado la recurrente en el Proyecto Hidroeléctrico Reventazón con respecto a las que desarrolló en el Proyecto Hidroeléctrico Río Macho. Indica que en cuanto a las actividades que corresponden a trabajo de campo, estas son las siguientes: cuando haga visitas para regencia y certificación a la planta, cuando haga visitas a las escuelas, senderos interpretativos y grupos en las comunidades dentro de las áreas de trabajo del grupo en la cuenca baja de Reventazón. Aclara que, además, la amparada tendría que usar casco y zapatos especiales cuando haga visitas para regencia y certificación a la planta; asimismo, tiene que usar botas de hule cuando haga visitas a las escuelas, senderos interpretativos y grupos en las comunidades dentro de las áreas de trabajo del grupo en la cuenca baja de Reventazón. Menciona que en relación con el levantamiento de cargas, se estima que el gestor ambiental no tiene tareas del levantamiento de cargas. Solicita a la Sala que declare sin lugar el recurso.

7.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 15:12 horas del 17 de agosto de 2016, se apersona la recurrente con el fin de manifestar que a pesar de la interposición de este recurso de amparo, el ICE continuó con el proceso de contratación para el puesto de Profesional de Soporte Junior en la Planta Hidroeléctrica Reventazón. Refiere que en dicha plaza fue nombrada otra funcionaria, quien empezó a laborar el 8 de agosto de 2016. Indica que las funciones que desempeña actualmente son muy similares a las que por casi 5 años ha venido desempeñando en el Proyecto Hidroeléctrico Río Macho, sin que por el momento se haya visto en la necesidad de incapacitarse o pedir un cambio de labores por su estado de salud. Señala que es falso que actualmente se limite a funciones de oficina, ya que también debe realizar trabajo de campo y visitas a comunidades. Afirma que es falso que se le otorgue silla ergonómica o descansapies. Sostiene que las únicas funciones distintas entre los puestos son las relacionadas a la implementación del sistema de gestión ambiental de la planta, que en nada difieren de las efectuadas actualmente. Explica que con ocasión de sus funciones actuales, se le hace necesario el uso de casco, botas y capas en situaciones específicas. Alega que según el dictamen brindado por el Médico Especialista en Ortopedia, en ningún momento se le indicó que debía brindarle esos cuidados, únicamente concluyó que debía mantenerse en control y que sí se encontraba totalmente capacitada para trabajar. Solicita a la Sala que declare con lugar el recurso.

8.- En los procedimientos se han observado los términos y prescripciones de ley.

Redacta el Magistrado Rueda Leal; y,

Considerando:

I.- Objeto del recurso. La recurrente acusa discriminación en razón de su enfermedad, toda vez que debido a un padecimiento de columna, el ICE la declaró no apta para ocupar un puesto profesional en gestión ambiental en la Planta Hidroeléctrica Reventazón, pese a que desde noviembre de 2011 trabaja en el Proyecto de Modernización Planta Hidroeléctrica Río Macho, cuyas funciones son las mismas que las del puesto pretendido.

II.-Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque la autoridad recurrida haya omitido referirse a ellos, según lo prevenido en el auto inicial: a) desde noviembre de 2011, la recurrente labora en un puesto interino y temporal como Coordinadora de Gestión Ambiental en el Proyecto de Modernización Planta Hidroeléctrica Río Macho (hecho incontrovertido); b) a inicios de 2016, el ICE abrió concurso para participar en el puesto de Profesional de Soporte Junior (PSOJ) en la dependencia Planta Hidroeléctrica Reventazón, para el cual se requiere la aprobación de pruebas psicométricas y médicas (ver manifestaciones rendidas bajo juramento y prueba aportada); c) el 24 de mayo de 2016, la promovente acudió al Área de Medicina Laboral de los Servicios de Salud del ICE, a los efectos del examen médico prelaboral para concursar en la plaza de su interés (ver manifestaciones rendidas bajo juramento y prueba aportada); d) el 31 de mayo de 2016, el Departamento de Medicina Laboral del ICE recibió las radiografías de la columna de la promovente, cuyos hallazgos fueron: “evidencia escoliosis hacia la izquierda con un ángulo de COBB de 80 g. La altura de los cuerpos vertebrales y los espacios invertebrales son normales. No se observan lesiones líticas o blásticas. Hay esclerosis facetaría L4/L5 y L5/S1. En lo observado de tejidos blandos no se aprecian alteraciones. Conclusión: Escoliosis de convexidad izquierda” (ver manifestaciones rendidas bajo juramento y prueba aportada); e) el Departamento de Medicina del Trabajo del ICE declaró a la tutelada “no apta para el puesto en específico” , debido a su padecimiento en la columna en relación con el trabajo de campo por realizar (ver manifestaciones rendidas bajo juramento y prueba aportada); f) el Área de Medicina Laboral del ICE analizó las actividades a realizar en el puesto pretendido por la recurrente, así como las condiciones ambientales y las herramientas a utilizar, donde se observó que el uso de casco, botas de hule, lentes, guantes, equipos de oficina, caminar por terrenos difíciles e irregulares, entre otros, la expondrían a condiciones laborales que perjudicarían su columna vertebral, provocando lumbago por lumbalgia mecánica, reagravando o reagudizando su condición y su calidad de vida (ver manifestaciones rendidas bajo juramento y prueba aportada); g) las actividades que corresponden a trabajo de campo para el nuevo puesto son las siguientes: hacer visitas para regencia y certificación a la planta, efectuar visitas a las escuelas, senderos interpretativos y grupos en las comunidades dentro de las áreas de trabajo del grupo en la cuenca baja de Reventazón, además, la amparada tendría que usar casco y zapatos especiales cuando haga visitas para regencia y certificación a la planta; asimismo, tiene que usar botas de hule cuando haga visitas a las escuelas, senderos interpretativos y grupos en las comunidades dentro de las áreas de trabajo del grupo en la cuenca baja de Reventazón; el gestor ambiental no tiene tareas de levantamiento de cargas (ver manifestaciones rendidas bajo juramento y prueba aportada).

III.- Sobre la Discriminación Laboral y su Prueba. En sentencia número 2005-013205 de las 15:13 horas del 27 de setiembre de 2005, esta Sala señaló: “(…) Como se indicó, dentro de los componentes característicos del Estado Social de Derecho se encuentra la protección a los trabajadores. Al respecto, el artículo 56 de la Constitución Política estatuye que el derecho al trabajo es un derecho del individuo y una obligación con la sociedad, a la vez que obliga al Estado a impedir que por causa de una ocupación se establezcan condiciones que menoscaben la libertad o la dignidad del hombre o degraden su trabajo a la condición de simple mercancía. Tal deber se apoya definitivamente en principios de solidaridad social, igualdad real y defensa de la dignidad humana, elementos básicos del orden constitucional. De la norma supracitada en relación con el artículo 33 de la Constitución Política se colige con facilidad que cualquier acto discriminatorio que afecte la relación laboral de un individuo es inconstitucional. Sobre este punto, es ineludible traer a colación la importancia que tiene la distribución de la carga de la prueba para procurarle al trabajador resguardo frente a actuaciones patronales que constituyan discriminación. En este sentido, se plantea la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el patrono bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, aspecto en el que no se puede obviar la especial dificultad que caracteriza la operación de develar en los procedimientos judiciales correspondientes una lesión constitucional por discriminación, encubierta tras la aparente legalidad del acto patronal. Semejante necesidad es tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador, como sucede con el despido, que no es ilimitado pues está sujeto a parámetros legales y constitucionales. Acerca de este tema, el Tribunal Constitucional Español ha establecido que el desplazamiento del onus probandi hacia cada una de las partes opera de manera distinta, según la fase procesal en que se esté: “La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental (STC 38/1981, FFJJ 2 y 3), finalidad en orden a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental (STC 38/1986, FJ 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 166/1987, 114/1989, 21/1992, 266/1993, 293/1994, 180/1994 y 85/1995)”. Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, añadíamos, “sobre la parte demandada recae la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales —lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria (STC 114/1989)—, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador (reflejan estos criterios las SSTC 38/1981, 104/1987, 114/1989, 21/1992, 85/1995 y 136/1996, así como también las SSTC 38/1986, 166/1988, 135/1990, 7/1993 y 17/1996). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental del trabajador (SSTC 197/1990, FJ 1; 136/1996, FJ 4, así como SSTC 38/1981, 104/1987, 166/1988, 114/1989, 147/1995 ó 17/1996).” (Ver sentencias número STC 17/2005 de 1º de febrero de 2005 y STC 171/2003 de 29 de septiembre de 2003)". En consecuencia, prima facie, el amparado que alega discriminación laboral debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente concreta y precisa, en torno a los indicios de que ha existido tal violación al derecho a la igualdad. Esta condición ha sido ampliamente reiterada por la jurisprudencia de esta Sala (ver sentencias número 2004-11984 de las 10:10 horas del 29 de octubre de 2004 y 2004-11437 de las 9:53 horas del 15 de octubre de 2004). Alcanzado, en su caso, un resultado probatorio suficiente por el accionante, sobre la parte recurrida recae la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito discriminatorio la decisión o práctica patronal cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios.

IV.- Sobre el caso concreto. En el sub examine, la recurrente acusa discriminación en razón de su enfermedad, toda vez que debido a un padecimiento de columna, el ICE la declaró no apta para ocupar un puesto profesional en gestión ambiental en la Planta Hidroeléctrica Reventazón, pese a que desde noviembre de 2011 trabaja en el Proyecto de Modernización Planta Hidroeléctrica Río Macho, cuyas funciones son las mismas que las del puesto pretendido. Al respecto, la Sala tiene por demostrado que, efectivamente, desde noviembre de 2011, la recurrente labora en un puesto interino y temporal como Coordinadora de Gestión Ambiental en el Proyecto de Modernización Planta Hidroeléctrica Río Macho. Por otra parte, se aprecia que a inicios de 2016, el ICE abrió concurso para participar en el puesto de Profesional de Soporte Junior (PSOJ) en la dependencia Planta Hidroeléctrica Reventazón, para el cual se requiere la aprobación de pruebas psicométricas y médicas. El 24 de mayo de 2016, la promovente acudió al Área de Medicina Laboral de los Servicios de Salud del ICE, a los efectos del examen médico prelaboral para concursar en la plaza de su interés. El 31 de mayo de 2016, el Departamento de Medicina Laboral del ICE recibió las radiografías de la columna de la promovente, cuyos hallazgos fueron: “evidencia escoliosis hacia la izquierda con un ángulo de COBB de 80 g. La altura de los cuerpos vertebrales y los espacios invertebrales son normales. No se observan lesiones líticas o blásticas. Hay esclerosis facetaría L4/L5 y L5/S1. En lo observado de tejidos blandos no se aprecian alteraciones. Conclusión: Escoliosis de convexidad izquierda”. El Departamento de Medicina del Trabajo del ICE declaró a la tutelada “no apta para el puesto en específico”, debido a su padecimiento en la columna en relación con el trabajo de campo por realizar. Por otra parte, esta Sala aprecia que el Área de Medicina Laboral del ICE analizó las actividades a realizar en el puesto pretendido por la amparada, así como las condiciones ambientales y las herramientas a utilizar, donde se observó que el uso de casco, botas de hule, lentes, guantes, equipos de oficina, caminar por terrenos difíciles e irregulares, entre otros, la expondrían a condiciones laborales que perjudicarían su columna vertebral, provocando lumbago por lumbalgia mecánica, reagravando o reagudizando su condición y su calidad de vida. En virtud de la prueba para mejor resolver ordenada en este asunto, se aprecia que las actividades que corresponden a trabajo de campo para el nuevo puesto son las siguientes: hacer visitas para regencia y certificación a la planta, efectuar visitas a las escuelas, senderos interpretativos y grupos en las comunidades dentro de las áreas de trabajo del grupo en la cuenca baja de Reventazón, además, la amparada tendría que usar casco y zapatos especiales cuando haga visitas para regencia y certificación a la planta; asimismo, tiene que usar botas de hule cuando haga visitas a las escuelas, senderos interpretativos y grupos en las comunidades dentro de las áreas de trabajo del grupo en la cuenca baja de Reventazón; en relación con el levantamiento de cargas, el gestor ambiental no tiene tareas al respecto. Ante este panorama, la Sala considera que se debe declarar sin lugar el recurso por las razones que se dirán. En la especie, el quid del asunto consiste en determinar si, efectivamente, la autoridad accionada incurrió en discriminación en perjuicio de la amparada al denegarle la posibilidad de participar para ocupar la plaza de su interés. Como puede apreciarse de los autos, hay dos elementos importantes que inclinan a este Tribunal a desestimar este recurso de amparo. El primero de ellos es que existen razones objetivas para rechazar la oferta de la tutelada, que fueron precisamente los resultados de los exámenes y valoraciones médicas realizadas a la interesada. Del elenco de hechos probados se constata que el Departamento de Medicina del Trabajo del ICE declaró a la tutelada “no apta para el puesto en específico”, debido a su padecimiento en la columna en relación con el trabajo de campo a realizar. Es decir, que en razón de las labores propias del cargo a ejecutar, la recurrente cuenta con ciertas limitaciones para ejercerlas de manera adecuada. Debemos recordar que una situación de discriminación o infracción al principio de igualdad ocurre cuando, estando en condiciones iguales, se trata a una persona diferente. La jurisprudencia de la Sala ha dicho que en virtud de este principio, se prohíbe hacer diferencias entre dos o más personas que se encuentren en una misma situación jurídica o en condiciones idénticas. Por el contrario, no se puede pretender un trato igual cuando las condiciones o circunstancias son desiguales y se posibilita un trato diferente a situaciones y categorías personales diferentes. En el sub examine, según criterios médicos, la promovente se encuentra con condiciones desiguales que le obstaculizarían ejercer el puesto de manera óptima. En razón de ello, el trato desigual hacia la amparada está justificado. No le compete a este Tribunal establecer si los criterios médicos que fundamentan la decisión de la Administración son correctos o no. Ello es materia de legalidad que debe ser discutida en la vía ordinaria. El segundo argumento para desestimar este asunto es que tampoco lleva razón la promovente al afirmar que las funciones que actualmente desempeña en el Proyecto Río Macho son las mismas que, eventualmente, podría desarrollar en el Proyecto Hidroeléctrico Reventazón. De la lectura de la prueba para mejor resolver ordenada es claro que las funciones a ejecutar no son evidentemente iguales y en el nuevo puesto se realizarían labores de campo que, en consideración de los criterios médicos, la recurrente no estaría completamente habilitada para realizarlas con eficiencia e, incluso, podrían afectar la salud de la propia tutelada. Así las cosas, esta Sala estima que existen suficientes elementos de convicción para considerar que la autoridad recurrida no ha incurrido en una actuación discriminatoria en perjuicio de la amparada. Lo anterior no obsta que la amparada acuda a la vía ordinaria en la que podrá alegar lo que corresponda e, incluso, rebatir los criterios técnicos usados por la parte recurrida. Ergo, lo correspondiente es declarar sin lugar el amparo, como en efecto se hace.

V.- Documentación aportada al expediente. Se previene a las partes que de haber aportado algún documento en papel, así como objetos o pruebas contenidas en algún dispositivo adicional de carácter electrónico, informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías, estos deberán ser retirados del despacho en un plazo máximo de 30 días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia. De lo contrario, será destruido todo aquel material que no sea retirado dentro de este plazo, según lo dispuesto en el "Reglamento sobre Expediente Electrónico ante el Poder Judicial", aprobado por la Corte Plena en sesión N° 27-11 del 22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en el Boletín Judicial número 19 del 26 de enero del 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la sesión N° 43-12 celebrada el 3 de mayo del 2012, artículo LXXXI.

Por tanto:

Se declara sin lugar el recurso.- Fernando Cruz C.

Presidente a.i Fernando Castillo V.

Paul Rueda L.

Nancy Hernández L.

Luis Fdo. Salazar A.

Aracelly Pacheco S.

Jose Paulino Hernández G.

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