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Res. 13574-2016 Sala Constitucional · Sala Constitucional · 23/09/2016
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Sentencia con Voto Salvado Indicadores de Relevancia Sentencia relevante Contenido de Interés:
Temas Estrategicos: Constitución Política Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: 4. ASUNTOS DE GARANTÍA Tema: CONTRATOS O LICITACIONES Subtemas:
CONCESION.
CONCESIÓN PARA EXPLOTACIÓN DE MATERIALES DE UNA CANTERA EN EL PROYECTO “TAJO ROCA PEJE” *160036860007CO* SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diez horas veinte minutos del veintitres de setiembre de dos mil dieciseis .
Recurso de amparo interpuesto por Jeison Guillermo Araya Jiménez, cédula de identidad 1-1109-0845; contra el Ministerio de Ambiente y Energía (MINAE), la Municipalidad de Matina, la Asociación Administradora del Acueducto (ASADA) de Río Peje, el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA), la Secretaría Técnica Nacional (SETENA), y el Ministerio de Agricultura y Ganadería (MAG).
Resultando:
Redacta el Magistrado Rueda Leal; y,
Considerando:
I.Admisibilidad del recurso. Tratándose de acciones de amparo dirigidas contra sujetos privados, como es aquí el caso, la Sala ha sido clara al decir: "Por su excepcional naturaleza, el trámite ordinario de los recursos de amparo contra sujetos de derecho privado exige comenzar por examinar si, en la especie, estamos o no ante alguno de los supuestos que lo hacen admisible, para –posteriormente y en caso afirmativo– dilucidar si es estimable o no" (sentencia número 151-97). Establece el artículo 57 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que esta clase de demandas se conceden contra las acciones u omisiones de sujetos de derecho privado cuando estos actúen o deban actuar en ejercicio de funciones o potestades públicas, o se encuentren, de derecho o de hecho, en una posición de poder frente a la cual los remedios jurisdiccionales comunes resulten claramente insuficientes o tardíos para garantizar los derechos o libertades fundamentales a que se refiere el artículo 2, inciso a) de la misma Ley. En el sub judice, considera la Sala que la ASADA de Río Peje está actuando en ejercicio de una función pública por lo que resulta procedente el amparo (ver sentencia número 2010-005400 de las 10:15 horas del 19 de marzo de 2010).
II.De previo. En vista de que el Presidente de la ASADA de Río Peje omitió rendir el informe dentro del plazo fijado por este Tribunal en la resolución de curso de este asunto, de conformidad con el artículo 45 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional se tienen por ciertos los hechos en lo que a ese funcionario atañe y se procede a analizar la constitucionalidad del asunto con base en los demás elementos que constan en autos.
III.Sobre la coadyuvancia presentada. La coadyuvancia es una forma de intervención adhesiva que se da cuando una persona actúa en un proceso adhiriéndose a las pretensiones de alguna de las partes principales, como consecuencia está legitimado para actuar como coadyuvante quien ostente un interés directo en el resultado del recurso, pero al no ser actor principal, el coadyuvante no resultará directamente afectado por la sentencia, es decir, la eficacia de ésta no podrá alcanzarle de manera directa e inmediata, ni le afecta la condición de cosa juzgada del pronunciamiento, aunque en materia de amparo pueda favorecerle la eficacia de lo resuelto, debido al carácter de "erga omnes " que tiene la jurisprudencia y precedentes de la jurisdicción constitucional (artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional). En este caso, la Sala procede a admitir la coadyuvancia presentada por Marco Levy Virgo por cuanto el solicitante sí tiene un interés directo en la resolución del presente asunto al tratarse de materia ambiental que permite una legitimación muy amplia para acudir ante esta jurisdicción constitucional.
IV.Objeto del recurso. El recurrente considera vulnerado el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, toda vez que: 1) el MINAE aprobó el otorgamiento de un título de concesión para explotación de materiales de una cantera a favor de la empresa Estructuradora de Negocios S.A., y ni siquiera estableció una tasa máxima diaria de extracción de material; 2) se pone en riesgo el recurso hídrico pues en la finca sobre la cual se otorgó la concesión, hay presencia de cuerpos superficiales de agua; 3) se omitió consultar a los órganos competentes en materia de aguas, tales como el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, el SENARA, el Departamento de Aguas del MINAE, la ASADA de Río Peje y demás ASADAS de la zona; 4) la finca donde se ubica el proyecto se encontraba sometida a conservación de bosque y recibía pagos por servicios ambientales; 5) la Municipalidad de Matina autorizó el uso de suelo conforme para la actividad de tajo, ignorando las condiciones ambientales de la finca.
V.Hechos probados en relación con SETENA. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, porque así han sido acreditados: a) en expediente N° D1-7375-2012-SETENA, esa Secretaría tramitó el proyecto denominado “Tajo Roca Peje”, ubicado en Carrandi, Matina, Limón, a nombre de la empresa Estructura de Negocios S.A., con cédula de persona jurídica 3-101-610148 (ver manifestaciones rendidas bajo juramento y prueba aportada); b) en fecha 29 de enero de 2012 se presentó Estudio de Impacto Ambiental del proyecto Extracción de Roca Basáltica (ver prueba aportada); c) en dicho Estudio de Impacto Ambiental se determinó lo siguiente en relación con el tema de hidrología: “(…) No se ha determinado la existencia de un acuífero bajo el AP. La mayoría de los pozos de la zona son para fincas bananeras y se ubican en las llanuras que inician 6 o 7 km al norte.
No hay en los registros del SENARA ningún pozo a menos de 2 km de distancia (…) El acuífero más cercano está ubicado unos 8 km al este: Acuífero Costero Limón-Moín (…) El riesgo de contaminación de este acuífero, es por intrusión marina y por desechos urbanos (…)” (ver prueba aportada); d) en la gira de campo se verificó que no había presencia de especies endémicas o en peligro de extinción (ver manifestaciones rendidas bajo juramento y prueba aportada); e) no se encontraron elementos que justificaran realizar consultas al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, SENARA, Departamento de Aguas del MINAE, la ASADA de Río Peje y ASADAS de la zona, debido a que no presenta riesgos elevados para el recurso hídrico (ver manifestaciones rendidas bajo juramento y prueba aportada); f) mediante resolución N° 200-2014-SETENA de las 08:00 horas del 31 de enero de 2014, la SETENA otorgó viabilidad ambiental al proyecto de extracción de roca basáltica gestionado por la empresa Estructuradora de Negocios S.A., viabilidad que cuenta con una vigencia de 2 años (ver prueba aportada).
VI.Hechos probados en relación con el MINAE. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, porque así han sido acreditados: a) mediante resolución N° R-040-2016- MINAE del 4 de febrero de 2016, el MINAE otorgó una concesión para la extracción de materiales en “Tajo Roca Peje”, a favor de Estructuradora de Negocios S.A., en la propiedad inscrita bajo el Sistema de Folio Real N° 00023087-000, por un plazo de 15 años (ver manifestaciones rendidas bajo juramento y prueba aportada); b) mediante resolución N° R-132-2016-MINAE, en el por tanto, en lo que interesa, se indicó: “(…) el volumen de explotación no superará los 1000 metros cúbicos por día. La DGM para efectos de control y seguimiento de los volúmenes de extracción y avances de explotación dispondrá de los registros de producción, plano de los trabajos, anotaciones en bitácora y de los criterios de profesional en Geología que supervisará el proyecto (…)” (ver manifestaciones rendidas bajo juramento y prueba aportada).
VII.Hechos probados en relación con el SENARA. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, porque así han sido acreditados: a) a la fecha, en esa dependencia no se encuentra ningún trámite relacionado con la explotación del Tajo Peje (ver manifestaciones rendidas bajo juramento y prueba aportada); b) la Unidad de Investigación de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica del SENARA concluye que no existe para el área de interés, información hidrogeológica de detalle que permita evaluar con certeza las condiciones del sitio visitado. Si bien algunos elementos hacen pensar inicialmente en un potencial acuífero bajos los materiales objeto de explotación, lo cierto es que no se cuenta con pruebas de campo que respalden la hipótesis; además, durante la inspección no se observaron manantiales u otra evidencia que indicara el afloramiento de un nivel acuífero en el sector a partir de las labores de extracción actuales (ver prueba aportada).
VIII.Hechos probados en relación con el FONAFIFO. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, porque así han sido acreditados: a) a la fecha no existen contratos de pago de servicios que se desarrollen en el inmueble matrícula de Folio Real N° 00023087-000, del partido de Limón (ver manifestaciones rendidas bajo juramento y prueba aportada).
IX.Hechos probados en relación con la Dirección de Geología y Minas del MINAE. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, porque así han sido acreditados: a) mediante oficio N° DGM-RNM-17-2016 del 25 de enero de 2016, esa Dirección remitió recomendación a la Asesoría Jurídica del MINAE para autorizar el proyecto de extracción de materiales en “Tajo Roca Peje”, a favor de Estructuradora de Negocios S.A., recomendación que fue aceptada por medio de la resolución de otorgamiento N° R-040-2016-MINAE (ver manifestaciones rendidas bajo juramento y prueba aportada); b) mediante memorando N° DGM-DCM-023-2013 de fecha 4 de abril de 2016, elaborado por la Jefa de Control Minero, en cuanto a la tasa de extracción, refiere: “ (…) encontré un error tipográfico en el oficio DGM-CMRHA-044-2015, párrafo sexto. En lugar de decir “el volumen de extracción superará los 1000 metros cúbicos por día” debió decir el volumen de extracción no superará los 1000 metros cúbicos por día.
Así las cosas, ha de entenderse que el volumen de extracción queda limitado a 1000 metros cúbicos por día. Sin embargo, como lo señala ese mismo párrafo, la tasa podrá aumentarse por necesidades de mercado o porque se demuestre un aumento de las reservas, lo cual de acuerdo con el artículo 82 del Reglamento al Código de Minería, requiere de un trámite ante la Dirección de Geología y Minas y SETENA (…)” (ver manifestaciones rendidas bajo juramento y prueba aportada); c) mediante memorando N° DGM-TOP-010-2016 del 25 de enero de 2016, el topógrafo de esa Dirección indicó: “según la ubicación cartográfica del expediente N° 2757, Tajo Roca Peje, situado en Carrandí, Matina de Limón, este se encuentra fuera de la cuenca del Río Banano, a más de 6 km del límite de la misma, por tanto fuera de las restricciones mencionadas en el acuerdo 2015-253” (ver manifestaciones rendidas bajo juramento y prueba aportada); d) en memorando N° DGM-OD-077-2016 de fecha 5 de abril de 2016, la Directora General de la Dirección de Geología y Minas señaló que: “Luego de la reunión sostenida el día de hoy, me permito comunicarle la posición de esta Dirección con respecto a la tasa de extracción recomendada en el expediente 2757, la cual coincide con lo expresado con la Msc. Enida Gamboa Robles, Jefa de Control Minera en el oficio DGM-DCM-023-2016 del 4 de abril de 2016, en cuanto al error tipográfico encontrado en el oficio DGM-CMRHA-044-2015 en el que se omitió la palabra “no”.
Lo correcto es “el volumen de extracción no superará los 1.000 metros cúbicos por día”. En lo relacionado con un eventual aumento en la tasa por necesidades de mercado o porque se demuestre una mayor cantidad de reservas, esta Dirección recomienda eliminar esa parte de la resolución final de otorgamiento. Si la empresa concesionaria solicitara la aplicación del artículo 82 del Reglamento al Código de Minería, esta Dirección podría entrar a valorar su conveniencia para aprobar o rechazar la solicitud. Dado lo anterior, solicito gestionar las correcciones pertinentes en las instancias correspondientes (…)” (ver manifestaciones rendidas bajo juramento y prueba aportada).
X.Hechos probados en relación con la Municipalidad de Matina. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, porque así han sido acreditados: a) la Municipalidad de Matina otorgó uso de suelo a la solicitud del Tajo Peje (ver manifestaciones rendidas bajo juramento).
XI.Hechos probados en relación con la Dirección de Aguas del MINAE. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, porque así han sido acreditados: a) la Dirección de Geología y Minas solamente remite a consulta a la Dirección de Aguas cuando las solicitudes de concesión de explotación de materiales se llevan a cabo en los cauces de dominio público (ver manifestaciones rendidas bajo juramento y prueba aportada); b) para el caso bajo estudio, como se trata de una concesión de explotación de materiales de un tajo, no se realizó consulta alguna a la Dirección de Aguas del MINAE (ver manifestaciones rendidas bajo juramento y prueba aportada); c) a partir de la prueba para mejor resolver ordenada, la Dirección de Aguas del MINAE realizó inspección in situ y llegó a las siguientes conclusiones: “ (…) no se evidenció una posible afectación directa por las labores extractivas de la roca basáltica, siendo que no se encontraron evidencias de una posible presencia de un acuífero en el sector del proyecto” (…) “con relación a la afectación de las nacientes captadas por la ASADA Las Brisas de Peje y Quito Río Blanco de Limón, es de resaltar que estas captaciones se encuentran en la margen izquierda del Río Peje, aproximadamente a 5200 metros de distancia, por lo que no se presume afectación con la actividad desarrollada en el tajo” (ver prueba aportada).
XII.Sobre el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. En sentencia N° 2010-006922 de las 14:35 horas del 16 de abril de dos mil diez, esta Sala dispuso: “El artículo cincuenta de la Constitución Política establece como fundamental el derecho de toda persona a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. De previo a la modificación de este artículo cincuenta para considerar de manera expresa lo relativo al ambiente, ya la Sala, a través de su labor jurisprudencial, había derivado este derecho a partir de las disposiciones constitucionales de los artículos veintiuno –derecho a la vida y a la salud-, sesenta y nueve –explotación racional de la tierra- y ochenta y nueve –protección de las bellezas naturales-. La Sala ha optado por una consideración abierta o macro del concepto ambiente y de la protección que se brinda al mismo, trascendiendo de la protección básica o primaria del suelo, el aire, el agua, los recursos marinos y costeros, minerales, bosques, diversidad de flora y fauna, y paisaje, para considerar también elementos referentes a la economía, a la generación de divisas a través del turismo, la explotación agrícola y otros.
Así, mediante sentencia número 5893-095, de las nueva horas cuarenta y ocho minutos del veintisiete de octubre de mil novecientos noventa y tres, la Sala estableció que: “[E]l Derecho Ambiental no debe asociarse sólo con la naturaleza, pues ésta es únicamente parte del ambiente. La política de protección a la naturaleza se vierte también sobre otros aspectos como la protección de la caza, de los bosques, de los parques naturales y de los recursos naturales. Se trata, entonces, de un concepto macro-ambiental, para no dejar conceptos importantes por fuera y así lograr unificar el conjunto jurídico que denominamos Derecho Ambiental (…) A partir de la reforma del artículo cincuenta constitucional, en la cual se consagró expresamente el derecho ambiental como un derecho fundamental, se estableció también -en forma terminante- la obligación del Estado de garantizar, defender y tutelar este derecho, con lo cual, el Estado se constituye en el garante en la protección y tutela del medio ambiente y los recursos naturales.
Es a tenor de esta disposición, en relación con los artículos veinte, sesenta y nueve y ochenta y nueve de la Constitución Política, que se derivó la responsabilidad del Estado de ejercer una función tutelar y rectora en esta materia, según lo dispone la propia norma constitucional en comentario, función que desarrolla la legislación ambiental. Es así como el mandato constitucional establece el deber para el Estado de garantizar, defender y preservar ese derecho. En este orden de ideas, debe considerarse que la normativa establece al Ministerio del Ambiente y Energía como el órgano rector del sector de los recursos naturales, energía y minas, según lo dispuesto en el artículo dos de la Ley Orgánica de este ministerio, número siete mil ciento cincuenta y dos, de cuatro de junio de mil novecientos noventa. Esta función de rectoría en la materia ambiental, a criterio de la Sala, comprende no solo el establecimiento de regulaciones adecuadas para el aprovechamiento del recurso forestal y los recursos naturales, según lo dispone también el artículo cincuenta seis de la Ley Orgánica del Ambiente, sino que le confiere la importante función de ejercer la rectoría en la materia ambiental, consistente en mantener un papel preponderante en esta materia.
En este sentido, el control y fiscalización de la materia y actividad ambiental se constituye en una función esencial del Estado según el artículo 50 de la Constitución, en tanto dispone en lo que interesa en el párrafo tercero: "El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho"; lo cual resulta concordante con el principio constitucional establecido en el párrafo segundo del artículo nueve de la Constitución Política, que expresamente prohíbe a los Poderes del Estado la delegación del ejercicio de funciones que le son propias, máxime cuando se constituyen en esenciales. De esta manera, tratándose de la protección ambiental, las funciones de rectoría, control y fiscalización de la materia ambiental, corresponden al Estado, a cargo de las diversas dependencias administrativas”.
XIII.Sobre el caso concreto. Descripción del proyecto “Tajo Roca Peje”. De conformidad con lo indicado por SETENA en el expediente administrativo, el proyecto denunciado por el recurrente en este recurso de amparo está relacionado con la extracción de roca basáltica, cuyo propietario es la empresa “Estructuradora de Negocios S.A.”, ubicado en la provincia de Limón, cantón Matina y distrito Carrandi. La propiedad donde se desarrolla la actividad de extracción tiene el plano catastrado N° 7-365861-79. El número de finca es la 23087-000. El proyecto consiste básicamente en la extracción de materiales de cantera de basaltos, ubicado en los Altos de Peje, con una extensión del proyecto de 41 hectáreas. Dicho proyecto se centra en la explotación mecanizada de bloques de basaltos de diversos tamaños clasificados como coraza, subcoraza y núcleo; además, de la trituración de los materiales de menor tamaño para producir productos más finos.
Según lo aclarado por SETENA, el recurso reúne las características adecuadas para la construcción de obras portuarias, tales como rompeolas, diques, rellenos y atracaderos, además de caminos y carreteras. Del mismo modo, se pretende construir en el lugar las siguientes facilidades: una oficina, caseta de control, patio de apilamiento y patio con la instalación y operación de un quebrador. Debido a la limitada escala de la operación y de personal requerido, no se construirán tanques sépticos ni obras mayores que ocupen volúmenes significativos de agua. Finalmente, los servicios sanitarios serían portátiles y recibirán el mantenimiento especializado de la empresa WC de CR. En el Estudio de Impacto Ambiental se aclara que el aprovechamiento es de materiales no metálicos, compuesto por piedra basáltica, y la explotación será realizada a cielo abierto, desprendiendo el material mediante un tractor con ripper, el uso de explosivos o de una máquina especial cortadora de rocas.
XIV.Sobre la aprobación de la concesión sin siquiera establecer una tasa máxima diaria de extracción de material. En relación con este primer punto planteado por la parte recurrente, la Sala tiene por demostrado que mediante memorando N° DGM-DCM-023-2013 de fecha 4 de abril de 2016, elaborado por la Jefa de Control Minero de la Dirección de Geología y Minas del MINAE, aclaró algunos aspectos importantes en cuanto a la tasa de extracción de materiales denunciada por el tutelado. En ese sentido, refiere: “(…) encontré un error tipográfico en el oficio DGM-CMRHA-044-2015, párrafo sexto. En lugar de decir “el volumen de extracción superará los 1000 metros cúbicos por día” debió decir el volumen de extracción no superará los 1000 metros cúbicos por día. Así las cosas, ha de entenderse que el volumen de extracción queda limitado a 1000 metros cúbicos por día. Sin embargo, como lo señala ese mismo párrafo, la tasa podrá aumentarse por necesidades de mercado o porque se demuestre un aumento de las reservas, lo cual de acuerdo con el artículo 82 del Reglamento al Código de Minería, requiere de un trámite ante la Dirección de Geología y Minas y SETENA (…)”.
De conformidad con la prueba para mejor resolver ordenada, mediante resolución N° R-132-2016-MINAE de las 10:35 horas del 25 de abril de 2016, el MINAE conoció recurso de apelación presentado por el recurrente contra la resolución N° R-040-2016-MINAE y, en lo que interesa, indicó: “(…) el volumen de explotación no superará los 1000 metros cúbicos por día. La DGM para efectos de control y seguimiento de los volúmenes de extracción y avances de explotación dispondrá de los registros de producción, plano de los trabajos, anotaciones en bitácora y de los criterios de profesional en Geología que supervisará el proyecto (…)”. Así las cosas, este Tribunal Constitucional aprecia que para el momento en que se resuelve este asunto, ya la Dirección de Geología y Minas accionada se había percatado del error en que incurrió la Administración al momento de autorizar la tasa máxima diaria de extracción de material, situación que precisamente se remedió por el Ministro de Ambiente y Energía mediante resolución N° R-132-2016-MINAE de las 10:35 horas del 25 de abril de 2016, en los términos gestionados por el recurrente.
No obstante lo anterior, examinados los autos con detenimiento, esta Sala observa que tanto el memorando de cita emitido por la Dirección de Geología y Minas (del 4 de abril de 2016) como la resolución N° R-132-2016-MINAE (del 25 de abril de 2016), se emitieron con ocasión de la interposición de este amparo. Como puede apreciarse en el expediente de este amparo, el MINAE fue notificado sobre la presentación de este amparo en fecha 31 de marzo de 2016, mientras que la Dirección de Geología fue notificada el 4 de abril de 2016. Bajo esa inteligencia, se acoge este extremo del recurso, únicamente con el propósito de resarcir en daños y perjuicios al recurrente, pues los hechos denunciados en cuanto a este punto ya se encuentran solventados. Tal como se puede apreciar de la lectura de la resolución N° R-132-2016-MINAE, se corrigió definitivamente lo relativo al volumen de explotación, mismo que no superará los 1000 metros cúbicos por día. Además, se eliminó lo correspondiente al eventual aumento en la tasa por necesidades de mercado o porque se demuestre una mayor cantidad de reservas.
XV.Sobre el supuesto riesgo del recurso hídrico existente en la finca. Ahora bien, en cuanto al riesgo hídrico denunciado por el amparado en virtud de la aprobación de la concesión del Tajo Roca Peje, la Sala tiene por demostrado que en el Estudio de Impacto Ambiental presentado el 29 de enero de 2012, se determinó lo siguiente: “ (…) No se ha determinado la existencia de un acuífero bajo el AP. La mayoría de los pozos de la zona son para fincas bananeras y se ubican en las llanuras que inician 6 o 7 km al norte. No hay en los registros del SENARA ningún pozo a menos de 2 km de distancia (…) El acuífero más cercano está ubicado unos 8 km al este: Acuífero Costero Limón-Moín (…) El riesgo de contaminación de este acuífero, es por intrusión marina y por desechos urbanos (…)”. Por su parte, del informe rendido bajo juramento por las autoridades del SENARA se extrae que, a la fecha, en esa dependencia no se encuentra ningún trámite relativa a la explotación del Tajo Peje.
Aunado a lo anterior, la Dirección de Aguas del MINAE aclaró en este recurso de amparo que la Dirección de Geología y Minas solamente remite a consulta a esa Dirección de Aguas cuando las solicitudes de concesión de explotación de materiales se llevan a cabo en los cauces de dominio público. De modo que como el caso bajo estudio se trata de una concesión de explotación de materiales de un tajo, no se realizó consulta alguna a la Dirección de Aguas del MINAE, por innecesaria. Ahora bien, de la prueba para mejor resolver ordenada se desprende que funcionarios del SENARA realizaron una inspección in situ y llegaron a las siguientes conclusiones: “(…) aspectos tales como la densidad de la roca basáltica y la presencia de facturas completamente cerradas o rellenas por minerales secundarios, hacen pensar inicialmente en un potencial acuífero bajo los materiales objeto de explotación, sin embargo, no se cuenta actualmente con pruebas de campo que respalden esta hipótesis” (…) “durante la inspección no se observó la presencia de manantiales u otra evidencia que indicara el afloramiento de un nivel acuífero en este sector (…)”.
Además, de las recomendaciones dadas por SENARA con ocasión de la inspección in situ realizada, se desprende lo siguiente: “(….) se recomienda que la Dirección de Aguas del MINAE (….) efectúe una valoración de los trabajos con énfasis en el curso de aguas superficiales (…) elaborar un estudio hidrogeológico de detalle para el sitio de interés (…) se recomienda que hasta que el concesionario no efectúe el estudio hidrogeológico de detalle mencionado anteriormente, la extracción de materiales no profundice el nivel actual que se tiene de piso (…)”. Por su parte, la Dirección de Aguas del MINAE señaló que funcionarios de esa dependencia realizaron una inspección in situ y llegaron a las siguientes conclusiones: “(…) no se evidenció una posible afectación directa por las labores extractivas de la roca basáltica, siendo que no se encontraron evidencias de una posible presencia de un acuífero en el sector del proyecto” (…) “con relación a la afectación de las nacientes captadas por la ASADA Las Brisas de Peje y Quito Río Blanco de Limón, es de resaltar que estas captaciones se encuentran en la margen izquierda del Río Peje, aproximadamente a 5200 metros de distancia, por lo que no se presume afectación con la actividad desarrollada en el tajo”.
Así las cosas, los informes técnicos son contundentes al indicar que en el proyecto no se evidenciaron afectaciones directas a algún acuífero y que las nacientes más cercanas se encuentran a más de 5 kilómetros. En lo atinente, al SENARA, en informe de julio de 2016, la Unidad de Investigación de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica concluye que atinente al área de interés no existe información hidrogeológica de detalle que permita evaluar con certeza las condiciones del sitio visitado. Si bien algunos elementos hacen pensar inicialmente en un potencial acuífero bajos los materiales objeto de explotación, lo cierto es que no se cuenta con pruebas de campo que respalden la hipótesis; además, durante la inspección no se observaron manantiales u otra evidencia que indicara el afloramiento de un nivel acuífero en el sector a partir de las labores de extracción actuales. Por consiguiente, no existen elementos suficientes para sostener una amenaza o daño actual a algún manto acuífero, debido a lo cual resulta improcedente este extremo del amparo.
XVI.Sobre la omisión de consultar a los órganos competentes en materia de aguas, previo a autorizar la concesión. En tercer lugar, el recurrente se muestra en desacuerdo con la decisión adoptada por parte de la SETENA, en el sentido de que no era necesario consultar previamente sobre la viabilidad del proyecto de extracción de material rocoso a ciertas entidades públicas que son las que están llamadas a tutelar el recurso hídrico en el país, entre ellas, el SENARA. Según lo explicado por la SETENA en su informe bajo juramento, no se determinó la existencia de un acuífero bajo el AP ni en el registro de SENARA hay pozo alguno a menos de 2 kilómetros de distancia. Además, según la ubicación cartográfica del expediente N° 2757, Tajo Roca Peje, situado en Carrandi de Matina de Limón, el área en cuestión se encuentra fuera de la cuenca del Río Banano más de 6 kilómetros del límite de la misma. Adicionalmente, una vez analizado el estudio de impacto ambiental no se encontraron elementos que justificaran realizar ese tipo de consulta, debido a que no se presentaban riesgos elevados para el recurso hídrico.
Por su parte, la Dirección de Geología y Minas aclara que solamente remite a consulta a la Dirección de Aguas cuando las solicitudes de concesión de explotación de materiales se llevan a cabo en los cauces de dominio público, y que para el caso bajo estudio, como se trata de una concesión de explotación de materiales de un tajo, no se realizó consulta alguna a la Dirección de Aguas del MINAE. Por consiguiente, lo dispuesto por las referidas dependencias no resulta arbitrario puesto estuvo fundamentado técnicamente. Dirimir un conflicto sobre esto implica el diligenciamiento de prueba técnica exhaustiva, lo cual es ajeno a la naturaleza sumaria del amparo. En virtud de lo expuesto, este extremo del amparo deviene improcedente, lo que no obsta que el recurrente plantee su alegato en la vía de la legalidad ordinaria.
XVII.Sobre el régimen de protección forestal a que estaba sometida la finca. Otro de los cuestionamientos planteados por el promovente es que, en años anteriores, la propiedad inscrita bajo el Sistema de Folio Real N° 00023087-000 estaba sometida al régimen de protección forestal promovido por el FONAFIFO. Bajo esa inteligencia, de conformidad con lo explicado por esta última autoridad, a la fecha no existen contratos de pago de servicios que se desarrollen en el inmueble matrícula de Folio Real N° 00023087-000, del partido de Limón. En consideración de la Sala, el hecho de que en periodos anteriores sí se reconocieran los servicios ambientales en la modalidad de contratación de protección de bosque en el inmueble referido, no significa que posteriormente el propietario de la finca no pueda prescindir de dicha protección, sobre todo considerando la voluntariedad que caracteriza este régimen en algunos casos (ver artículos 49 y 53 del Reglamento a la Ley Forestal, Ley N° 7575, entre otros).
Adviértase que fue en el 2011 el último año en que dicha propiedad estuvo sometida al régimen de pago por servicios ambientales. Aunado a lo anterior, este Tribunal toma en consideración lo manifestado por la SETENA en el sentido que en la gira de campo se verificó que no había presencia de especies endémicas o en peligro de extinción. En consideración a lo expuesto, la Sala descarta cualquier infracción al derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado en relación con este punto y, por ello, procede su desestimatoria.
XVIII.Sobre la autorización municipal de uso de suelo conforme para la actividad de tajo, así como la verificación de las hectáreas avaladas. El amparado manifiesta que la Municipalidad de Matina autorizó el uso de suelo conforme para la actividad de tajo, ignorando las condiciones ambientales de la finca y, además, pese a que solamente se autorizó el cambio de uso de suelo (de uso agrícola a uso de tajo) para una porción de 5.46 hectáreas, se otorgó el derecho sobre un área mayor a las 15 hectáreas. Con motivo de este agravio, el Alcalde de Matina aclara que, efectivamente, esa municipalidad otorgó uso de suelo a la solicitud del Tajo Peje; empero, no da más detalles del tema. En todo caso, la Sala es del criterio que si la parte promovente no está de acuerdo con la concesión del uso de suelo en disputa, ello es un conflicto de legalidad que deberá resolverse ante la propia municipalidad accionada, o bien, en la vía jurisdiccional ordinaria competente, vías en las cuales podrá, en forma amplia, discutir el fondo del asunto y hacer valer sus pretensiones en ese sentido. Ergo, lo relativo a este extremo del amparo debe ser declarado sin lugar.
XIX.Corolario. Se acoge el amparo solo para efectos indemnizatorios en razón de la corrección del error detectado en cuanto al volumen de extracción por día, lo que se dio estando en curso el amparo.
XX.Voto salvado de los Magistrados Hernández López y Salazar Alvarado, con redacción del último. Los Magistrados Hernández López y Salazar Alvarado, salvan el voto y declaran sin lugar el recurso en todos sus extremos, con base en las siguientes consideraciones redactadas por el Magistrado Jinesta Lobo y a las cuales se han adherido en las decisiones sobre el tema que aquí se conoce:
XXI.Documentación aportada al expediente. Se previene a las partes que de haber aportado algún documento en papel, así como objetos o pruebas contenidas en algún dispositivo adicional de carácter electrónico, informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías, éstos deberán ser retirados del despacho en un plazo máximo de 30 días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia. De lo contrario, será destruido todo aquel material que no sea retirado dentro de este plazo, según lo dispuesto en el "Reglamento sobre Expediente Electrónico ante el Poder Judicial", aprobado por la Corte Plena en sesión N° 27-11 del 22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en el Boletín Judicial número 19 del 26 de enero del 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la sesión N° 43-12 celebrada el 3 de mayo del 2012, artículo LXXXI.
Por tanto:
Se declara parcialmente con lugar el recurso solo en cuanto a la tasa de extracción diaria. Se condena al Estado al pago de las costas, daños y perjuicios ocasionados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. En lo demás se declara sin lugar el recurso. La Magistrada Hernández López y el Magistrado Salazar Alvarado salvan el voto y declaran sin lugar el recurso en todos sus extremos.- Fernando Cruz C.
Presidente a.i Fernando Castillo V.
Paul Rueda L.
Nancy Hernández L.
Luis Fdo. Salazar A.
Aracelly Pacheco S.
Jose Paulino Hernández G.
*EC4BBXLKHB861* Clasificación elaborada por SALA CONSTITUCIONALdel Poder Judicial. Prohibida su reproducción y/o distribución en forma onerosa.
Sentencia con Voto Salvado Indicadores de Relevancia Sentencia relevante Contenido de Interés:
Temas Estrategicos: Constitución Política Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: 4. ASUNTOS DE GARANTÍA Tema: CONTRATOS O LICITACIONES Subtemas:
CONCESION.
CONCESIÓN PARA EXPLOTACIÓN DE MATERIALES DE UNA CANTERA EN EL PROYECTO “TAJO ROCA PEJE” *160036860007CO* SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diez horas veinte minutos del veintitres de setiembre de dos mil dieciseis .
Recurso de amparo interpuesto por Jeison Guillermo Araya Jiménez, cédula de identidad 1-1109-0845; contra el Ministerio de Ambiente y Energía (MINAE), la Municipalidad de Matina, la Asociación Administradora del Acueducto (ASADA) de Río Peje, el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA), la Secretaría Técnica Nacional (SETENA), y el Ministerio de Agricultura y Ganadería (MAG).
Resultando:
Redacta el Magistrado Rueda Leal; y,
Considerando:
I.Admisibilidad del recurso. Tratándose de acciones de amparo dirigidas contra sujetos privados, como es aquí el caso, la Sala ha sido clara al decir: "Por su excepcional naturaleza, el trámite ordinario de los recursos de amparo contra sujetos de derecho privado exige comenzar por examinar si, en la especie, estamos o no ante alguno de los supuestos que lo hacen admisible, para –posteriormente y en caso afirmativo– dilucidar si es estimable o no" (sentencia número 151-97). Establece el artículo 57 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que esta clase de demandas se conceden contra las acciones u omisiones de sujetos de derecho privado cuando estos actúen o deban actuar en ejercicio de funciones o potestades públicas, o se encuentren, de derecho o de hecho, en una posición de poder frente a la cual los remedios jurisdiccionales comunes resulten claramente insuficientes o tardíos para garantizar los derechos o libertades fundamentales a que se refiere el artículo 2, inciso a) de la misma Ley. En el sub judice, considera la Sala que la ASADA de Río Peje está actuando en ejercicio de una función pública por lo que resulta procedente el amparo (ver sentencia número 2010-005400 de las 10:15 horas del 19 de marzo de 2010).
II.De previo. En vista de que el Presidente de la ASADA de Río Peje omitió rendir el informe dentro del plazo fijado por este Tribunal en la resolución de curso de este asunto, de conformidad con el artículo 45 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional se tienen por ciertos los hechos en lo que a ese funcionario atañe y se procede a analizar la constitucionalidad del asunto con base en los demás elementos que constan en autos.
III.Sobre la coadyuvancia presentada. La coadyuvancia es una forma de intervención adhesiva que se da cuando una persona actúa en un proceso adhiriéndose a las pretensiones de alguna de las partes principales, como consecuencia está legitimado para actuar como coadyuvante quien ostente un interés directo en el resultado del recurso, pero al no ser actor principal, el coadyuvante no resultará directamente afectado por la sentencia, es decir, la eficacia de ésta no podrá alcanzarle de manera directa e inmediata, ni le afecta la condición de cosa juzgada del pronunciamiento, aunque en materia de amparo pueda favorecerle la eficacia de lo resuelto, debido al carácter de "erga omnes " que tiene la jurisprudencia y precedentes de la jurisdicción constitucional (artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional). En este caso, la Sala procede a admitir la coadyuvancia presentada por Marco Levy Virgo por cuanto el solicitante sí tiene un interés directo en la resolución del presente asunto al tratarse de materia ambiental que permite una legitimación muy amplia para acudir ante esta jurisdicción constitucional.
IV.Objeto del recurso. El recurrente considera vulnerado el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, toda vez que: 1) el MINAE aprobó el otorgamiento de un título de concesión para explotación de materiales de una cantera a favor de la empresa Estructuradora de Negocios S.A., y ni siquiera estableció una tasa máxima diaria de extracción de material; 2) se pone en riesgo el recurso hídrico pues en la finca sobre la cual se otorgó la concesión, hay presencia de cuerpos superficiales de agua; 3) se omitió consultar a los órganos competentes en materia de aguas, tales como el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, el SENARA, el Departamento de Aguas del MINAE, la ASADA de Río Peje y demás ASADAS de la zona; 4) la finca donde se ubica el proyecto se encontraba sometida a conservación de bosque y recibía pagos por servicios ambientales; 5) la Municipalidad de Matina autorizó el uso de suelo conforme para la actividad de tajo, ignorando las condiciones ambientales de la finca.
V.Hechos probados en relación con SETENA. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, porque así han sido acreditados: a) en expediente N° D1-7375-2012-SETENA, esa Secretaría tramitó el proyecto denominado “Tajo Roca Peje”, ubicado en Carrandi, Matina, Limón, a nombre de la empresa Estructura de Negocios S.A., con cédula de persona jurídica 3-101-610148 (ver manifestaciones rendidas bajo juramento y prueba aportada); b) en fecha 29 de enero de 2012 se presentó Estudio de Impacto Ambiental del proyecto Extracción de Roca Basáltica (ver prueba aportada); c) en dicho Estudio de Impacto Ambiental se determinó lo siguiente en relación con el tema de hidrología: “(…) No se ha determinado la existencia de un acuífero bajo el AP. La mayoría de los pozos de la zona son para fincas bananeras y se ubican en las llanuras que inician 6 o 7 km al norte.
No hay en los registros del SENARA ningún pozo a menos de 2 km de distancia (…) El acuífero más cercano está ubicado unos 8 km al este: Acuífero Costero Limón-Moín (…) El riesgo de contaminación de este acuífero, es por intrusión marina y por desechos urbanos (…)” (ver prueba aportada); d) en la gira de campo se verificó que no había presencia de especies endémicas o en peligro de extinción (ver manifestaciones rendidas bajo juramento y prueba aportada); e) no se encontraron elementos que justificaran realizar consultas al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, SENARA, Departamento de Aguas del MINAE, la ASADA de Río Peje y ASADAS de la zona, debido a que no presenta riesgos elevados para el recurso hídrico (ver manifestaciones rendidas bajo juramento y prueba aportada); f) mediante resolución N° 200-2014-SETENA de las 08:00 horas del 31 de enero de 2014, la SETENA otorgó viabilidad ambiental al proyecto de extracción de roca basáltica gestionado por la empresa Estructuradora de Negocios S.A., viabilidad que cuenta con una vigencia de 2 años (ver prueba aportada).
VI.Hechos probados en relación con el MINAE. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, porque así han sido acreditados: a) mediante resolución N° R-040-2016- MINAE del 4 de febrero de 2016, el MINAE otorgó una concesión para la extracción de materiales en “Tajo Roca Peje”, a favor de Estructuradora de Negocios S.A., en la propiedad inscrita bajo el Sistema de Folio Real N° 00023087-000, por un plazo de 15 años (ver manifestaciones rendidas bajo juramento y prueba aportada); b) mediante resolución N° R-132-2016-MINAE, en el por tanto, en lo que interesa, se indicó: “(…) el volumen de explotación no superará los 1000 metros cúbicos por día. La DGM para efectos de control y seguimiento de los volúmenes de extracción y avances de explotación dispondrá de los registros de producción, plano de los trabajos, anotaciones en bitácora y de los criterios de profesional en Geología que supervisará el proyecto (…)” (ver manifestaciones rendidas bajo juramento y prueba aportada).
VII.Hechos probados en relación con el SENARA. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, porque así han sido acreditados: a) a la fecha, en esa dependencia no se encuentra ningún trámite relacionado con la explotación del Tajo Peje (ver manifestaciones rendidas bajo juramento y prueba aportada); b) la Unidad de Investigación de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica del SENARA concluye que no existe para el área de interés, información hidrogeológica de detalle que permita evaluar con certeza las condiciones del sitio visitado. Si bien algunos elementos hacen pensar inicialmente en un potencial acuífero bajos los materiales objeto de explotación, lo cierto es que no se cuenta con pruebas de campo que respalden la hipótesis; además, durante la inspección no se observaron manantiales u otra evidencia que indicara el afloramiento de un nivel acuífero en el sector a partir de las labores de extracción actuales (ver prueba aportada).
VIII.Hechos probados en relación con el FONAFIFO. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, porque así han sido acreditados: a) a la fecha no existen contratos de pago de servicios que se desarrollen en el inmueble matrícula de Folio Real N° 00023087-000, del partido de Limón (ver manifestaciones rendidas bajo juramento y prueba aportada).
IX.Hechos probados en relación con la Dirección de Geología y Minas del MINAE. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, porque así han sido acreditados: a) mediante oficio N° DGM-RNM-17-2016 del 25 de enero de 2016, esa Dirección remitió recomendación a la Asesoría Jurídica del MINAE para autorizar el proyecto de extracción de materiales en “Tajo Roca Peje”, a favor de Estructuradora de Negocios S.A., recomendación que fue aceptada por medio de la resolución de otorgamiento N° R-040-2016-MINAE (ver manifestaciones rendidas bajo juramento y prueba aportada); b) mediante memorando N° DGM-DCM-023-2013 de fecha 4 de abril de 2016, elaborado por la Jefa de Control Minero, en cuanto a la tasa de extracción, refiere: “ (…) encontré un error tipográfico en el oficio DGM-CMRHA-044-2015, párrafo sexto. En lugar de decir “el volumen de extracción superará los 1000 metros cúbicos por día” debió decir el volumen de extracción no superará los 1000 metros cúbicos por día.
Así las cosas, ha de entenderse que el volumen de extracción queda limitado a 1000 metros cúbicos por día. Sin embargo, como lo señala ese mismo párrafo, la tasa podrá aumentarse por necesidades de mercado o porque se demuestre un aumento de las reservas, lo cual de acuerdo con el artículo 82 del Reglamento al Código de Minería, requiere de un trámite ante la Dirección de Geología y Minas y SETENA (…)” (ver manifestaciones rendidas bajo juramento y prueba aportada); c) mediante memorando N° DGM-TOP-010-2016 del 25 de enero de 2016, el topógrafo de esa Dirección indicó: “según la ubicación cartográfica del expediente N° 2757, Tajo Roca Peje, situado en Carrandí, Matina de Limón, este se encuentra fuera de la cuenca del Río Banano, a más de 6 km del límite de la misma, por tanto fuera de las restricciones mencionadas en el acuerdo 2015-253” (ver manifestaciones rendidas bajo juramento y prueba aportada); d) en memorando N° DGM-OD-077-2016 de fecha 5 de abril de 2016, la Directora General de la Dirección de Geología y Minas señaló que: “Luego de la reunión sostenida el día de hoy, me permito comunicarle la posición de esta Dirección con respecto a la tasa de extracción recomendada en el expediente 2757, la cual coincide con lo expresado con la Msc. Enida Gamboa Robles, Jefa de Control Minera en el oficio DGM-DCM-023-2016 del 4 de abril de 2016, en cuanto al error tipográfico encontrado en el oficio DGM-CMRHA-044-2015 en el que se omitió la palabra “no”.
Lo correcto es “el volumen de extracción no superará los 1.000 metros cúbicos por día”. En lo relacionado con un eventual aumento en la tasa por necesidades de mercado o porque se demuestre una mayor cantidad de reservas, esta Dirección recomienda eliminar esa parte de la resolución final de otorgamiento. Si la empresa concesionaria solicitara la aplicación del artículo 82 del Reglamento al Código de Minería, esta Dirección podría entrar a valorar su conveniencia para aprobar o rechazar la solicitud. Dado lo anterior, solicito gestionar las correcciones pertinentes en las instancias correspondientes (…)” (ver manifestaciones rendidas bajo juramento y prueba aportada).
X.Hechos probados en relación con la Municipalidad de Matina. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, porque así han sido acreditados: a) la Municipalidad de Matina otorgó uso de suelo a la solicitud del Tajo Peje (ver manifestaciones rendidas bajo juramento).
XI.Hechos probados en relación con la Dirección de Aguas del MINAE. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, porque así han sido acreditados: a) la Dirección de Geología y Minas solamente remite a consulta a la Dirección de Aguas cuando las solicitudes de concesión de explotación de materiales se llevan a cabo en los cauces de dominio público (ver manifestaciones rendidas bajo juramento y prueba aportada); b) para el caso bajo estudio, como se trata de una concesión de explotación de materiales de un tajo, no se realizó consulta alguna a la Dirección de Aguas del MINAE (ver manifestaciones rendidas bajo juramento y prueba aportada); c) a partir de la prueba para mejor resolver ordenada, la Dirección de Aguas del MINAE realizó inspección in situ y llegó a las siguientes conclusiones: “ (…) no se evidenció una posible afectación directa por las labores extractivas de la roca basáltica, siendo que no se encontraron evidencias de una posible presencia de un acuífero en el sector del proyecto” (…) “con relación a la afectación de las nacientes captadas por la ASADA Las Brisas de Peje y Quito Río Blanco de Limón, es de resaltar que estas captaciones se encuentran en la margen izquierda del Río Peje, aproximadamente a 5200 metros de distancia, por lo que no se presume afectación con la actividad desarrollada en el tajo” (ver prueba aportada).
XII.Sobre el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. En sentencia N° 2010-006922 de las 14:35 horas del 16 de abril de dos mil diez, esta Sala dispuso: “El artículo cincuenta de la Constitución Política establece como fundamental el derecho de toda persona a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. De previo a la modificación de este artículo cincuenta para considerar de manera expresa lo relativo al ambiente, ya la Sala, a través de su labor jurisprudencial, había derivado este derecho a partir de las disposiciones constitucionales de los artículos veintiuno –derecho a la vida y a la salud-, sesenta y nueve –explotación racional de la tierra- y ochenta y nueve –protección de las bellezas naturales-. La Sala ha optado por una consideración abierta o macro del concepto ambiente y de la protección que se brinda al mismo, trascendiendo de la protección básica o primaria del suelo, el aire, el agua, los recursos marinos y costeros, minerales, bosques, diversidad de flora y fauna, y paisaje, para considerar también elementos referentes a la economía, a la generación de divisas a través del turismo, la explotación agrícola y otros.
Así, mediante sentencia número 5893-095, de las nueva horas cuarenta y ocho minutos del veintisiete de octubre de mil novecientos noventa y tres, la Sala estableció que: “[E]l Derecho Ambiental no debe asociarse sólo con la naturaleza, pues ésta es únicamente parte del ambiente. La política de protección a la naturaleza se vierte también sobre otros aspectos como la protección de la caza, de los bosques, de los parques naturales y de los recursos naturales. Se trata, entonces, de un concepto macro-ambiental, para no dejar conceptos importantes por fuera y así lograr unificar el conjunto jurídico que denominamos Derecho Ambiental (…) A partir de la reforma del artículo cincuenta constitucional, en la cual se consagró expresamente el derecho ambiental como un derecho fundamental, se estableció también -en forma terminante- la obligación del Estado de garantizar, defender y tutelar este derecho, con lo cual, el Estado se constituye en el garante en la protección y tutela del medio ambiente y los recursos naturales.
Es a tenor de esta disposición, en relación con los artículos veinte, sesenta y nueve y ochenta y nueve de la Constitución Política, que se derivó la responsabilidad del Estado de ejercer una función tutelar y rectora en esta materia, según lo dispone la propia norma constitucional en comentario, función que desarrolla la legislación ambiental. Es así como el mandato constitucional establece el deber para el Estado de garantizar, defender y preservar ese derecho. En este orden de ideas, debe considerarse que la normativa establece al Ministerio del Ambiente y Energía como el órgano rector del sector de los recursos naturales, energía y minas, según lo dispuesto en el artículo dos de la Ley Orgánica de este ministerio, número siete mil ciento cincuenta y dos, de cuatro de junio de mil novecientos noventa. Esta función de rectoría en la materia ambiental, a criterio de la Sala, comprende no solo el establecimiento de regulaciones adecuadas para el aprovechamiento del recurso forestal y los recursos naturales, según lo dispone también el artículo cincuenta seis de la Ley Orgánica del Ambiente, sino que le confiere la importante función de ejercer la rectoría en la materia ambiental, consistente en mantener un papel preponderante en esta materia.
En este sentido, el control y fiscalización de la materia y actividad ambiental se constituye en una función esencial del Estado según el artículo 50 de la Constitución, en tanto dispone en lo que interesa en el párrafo tercero: "El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho"; lo cual resulta concordante con el principio constitucional establecido en el párrafo segundo del artículo nueve de la Constitución Política, que expresamente prohíbe a los Poderes del Estado la delegación del ejercicio de funciones que le son propias, máxime cuando se constituyen en esenciales. De esta manera, tratándose de la protección ambiental, las funciones de rectoría, control y fiscalización de la materia ambiental, corresponden al Estado, a cargo de las diversas dependencias administrativas”.
XIII.Sobre el caso concreto. Descripción del proyecto “Tajo Roca Peje”. De conformidad con lo indicado por SETENA en el expediente administrativo, el proyecto denunciado por el recurrente en este recurso de amparo está relacionado con la extracción de roca basáltica, cuyo propietario es la empresa “Estructuradora de Negocios S.A.”, ubicado en la provincia de Limón, cantón Matina y distrito Carrandi. La propiedad donde se desarrolla la actividad de extracción tiene el plano catastrado N° 7-365861-79. El número de finca es la 23087-000. El proyecto consiste básicamente en la extracción de materiales de cantera de basaltos, ubicado en los Altos de Peje, con una extensión del proyecto de 41 hectáreas. Dicho proyecto se centra en la explotación mecanizada de bloques de basaltos de diversos tamaños clasificados como coraza, subcoraza y núcleo; además, de la trituración de los materiales de menor tamaño para producir productos más finos.
Según lo aclarado por SETENA, el recurso reúne las características adecuadas para la construcción de obras portuarias, tales como rompeolas, diques, rellenos y atracaderos, además de caminos y carreteras. Del mismo modo, se pretende construir en el lugar las siguientes facilidades: una oficina, caseta de control, patio de apilamiento y patio con la instalación y operación de un quebrador. Debido a la limitada escala de la operación y de personal requerido, no se construirán tanques sépticos ni obras mayores que ocupen volúmenes significativos de agua. Finalmente, los servicios sanitarios serían portátiles y recibirán el mantenimiento especializado de la empresa WC de CR. En el Estudio de Impacto Ambiental se aclara que el aprovechamiento es de materiales no metálicos, compuesto por piedra basáltica, y la explotación será realizada a cielo abierto, desprendiendo el material mediante un tractor con ripper, el uso de explosivos o de una máquina especial cortadora de rocas.
XIV.Sobre la aprobación de la concesión sin siquiera establecer una tasa máxima diaria de extracción de material. En relación con este primer punto planteado por la parte recurrente, la Sala tiene por demostrado que mediante memorando N° DGM-DCM-023-2013 de fecha 4 de abril de 2016, elaborado por la Jefa de Control Minero de la Dirección de Geología y Minas del MINAE, aclaró algunos aspectos importantes en cuanto a la tasa de extracción de materiales denunciada por el tutelado. En ese sentido, refiere: “(…) encontré un error tipográfico en el oficio DGM-CMRHA-044-2015, párrafo sexto. En lugar de decir “el volumen de extracción superará los 1000 metros cúbicos por día” debió decir el volumen de extracción no superará los 1000 metros cúbicos por día. Así las cosas, ha de entenderse que el volumen de extracción queda limitado a 1000 metros cúbicos por día. Sin embargo, como lo señala ese mismo párrafo, la tasa podrá aumentarse por necesidades de mercado o porque se demuestre un aumento de las reservas, lo cual de acuerdo con el artículo 82 del Reglamento al Código de Minería, requiere de un trámite ante la Dirección de Geología y Minas y SETENA (…)”.
De conformidad con la prueba para mejor resolver ordenada, mediante resolución N° R-132-2016-MINAE de las 10:35 horas del 25 de abril de 2016, el MINAE conoció recurso de apelación presentado por el recurrente contra la resolución N° R-040-2016-MINAE y, en lo que interesa, indicó: “(…) el volumen de explotación no superará los 1000 metros cúbicos por día. La DGM para efectos de control y seguimiento de los volúmenes de extracción y avances de explotación dispondrá de los registros de producción, plano de los trabajos, anotaciones en bitácora y de los criterios de profesional en Geología que supervisará el proyecto (…)”. Así las cosas, este Tribunal Constitucional aprecia que para el momento en que se resuelve este asunto, ya la Dirección de Geología y Minas accionada se había percatado del error en que incurrió la Administración al momento de autorizar la tasa máxima diaria de extracción de material, situación que precisamente se remedió por el Ministro de Ambiente y Energía mediante resolución N° R-132-2016-MINAE de las 10:35 horas del 25 de abril de 2016, en los términos gestionados por el recurrente.
No obstante lo anterior, examinados los autos con detenimiento, esta Sala observa que tanto el memorando de cita emitido por la Dirección de Geología y Minas (del 4 de abril de 2016) como la resolución N° R-132-2016-MINAE (del 25 de abril de 2016), se emitieron con ocasión de la interposición de este amparo. Como puede apreciarse en el expediente de este amparo, el MINAE fue notificado sobre la presentación de este amparo en fecha 31 de marzo de 2016, mientras que la Dirección de Geología fue notificada el 4 de abril de 2016. Bajo esa inteligencia, se acoge este extremo del recurso, únicamente con el propósito de resarcir en daños y perjuicios al recurrente, pues los hechos denunciados en cuanto a este punto ya se encuentran solventados. Tal como se puede apreciar de la lectura de la resolución N° R-132-2016-MINAE, se corrigió definitivamente lo relativo al volumen de explotación, mismo que no superará los 1000 metros cúbicos por día. Además, se eliminó lo correspondiente al eventual aumento en la tasa por necesidades de mercado o porque se demuestre una mayor cantidad de reservas.
XV.Sobre el supuesto riesgo del recurso hídrico existente en la finca. Ahora bien, en cuanto al riesgo hídrico denunciado por el amparado en virtud de la aprobación de la concesión del Tajo Roca Peje, la Sala tiene por demostrado que en el Estudio de Impacto Ambiental presentado el 29 de enero de 2012, se determinó lo siguiente: “ (…) No se ha determinado la existencia de un acuífero bajo el AP. La mayoría de los pozos de la zona son para fincas bananeras y se ubican en las llanuras que inician 6 o 7 km al norte. No hay en los registros del SENARA ningún pozo a menos de 2 km de distancia (…) El acuífero más cercano está ubicado unos 8 km al este: Acuífero Costero Limón-Moín (…) El riesgo de contaminación de este acuífero, es por intrusión marina y por desechos urbanos (…)”. Por su parte, del informe rendido bajo juramento por las autoridades del SENARA se extrae que, a la fecha, en esa dependencia no se encuentra ningún trámite relativa a la explotación del Tajo Peje.
Aunado a lo anterior, la Dirección de Aguas del MINAE aclaró en este recurso de amparo que la Dirección de Geología y Minas solamente remite a consulta a esa Dirección de Aguas cuando las solicitudes de concesión de explotación de materiales se llevan a cabo en los cauces de dominio público. De modo que como el caso bajo estudio se trata de una concesión de explotación de materiales de un tajo, no se realizó consulta alguna a la Dirección de Aguas del MINAE, por innecesaria. Ahora bien, de la prueba para mejor resolver ordenada se desprende que funcionarios del SENARA realizaron una inspección in situ y llegaron a las siguientes conclusiones: “(…) aspectos tales como la densidad de la roca basáltica y la presencia de facturas completamente cerradas o rellenas por minerales secundarios, hacen pensar inicialmente en un potencial acuífero bajo los materiales objeto de explotación, sin embargo, no se cuenta actualmente con pruebas de campo que respalden esta hipótesis” (…) “durante la inspección no se observó la presencia de manantiales u otra evidencia que indicara el afloramiento de un nivel acuífero en este sector (…)”.
Además, de las recomendaciones dadas por SENARA con ocasión de la inspección in situ realizada, se desprende lo siguiente: “(….) se recomienda que la Dirección de Aguas del MINAE (….) efectúe una valoración de los trabajos con énfasis en el curso de aguas superficiales (…) elaborar un estudio hidrogeológico de detalle para el sitio de interés (…) se recomienda que hasta que el concesionario no efectúe el estudio hidrogeológico de detalle mencionado anteriormente, la extracción de materiales no profundice el nivel actual que se tiene de piso (…)”. Por su parte, la Dirección de Aguas del MINAE señaló que funcionarios de esa dependencia realizaron una inspección in situ y llegaron a las siguientes conclusiones: “(…) no se evidenció una posible afectación directa por las labores extractivas de la roca basáltica, siendo que no se encontraron evidencias de una posible presencia de un acuífero en el sector del proyecto” (…) “con relación a la afectación de las nacientes captadas por la ASADA Las Brisas de Peje y Quito Río Blanco de Limón, es de resaltar que estas captaciones se encuentran en la margen izquierda del Río Peje, aproximadamente a 5200 metros de distancia, por lo que no se presume afectación con la actividad desarrollada en el tajo”.
Así las cosas, los informes técnicos son contundentes al indicar que en el proyecto no se evidenciaron afectaciones directas a algún acuífero y que las nacientes más cercanas se encuentran a más de 5 kilómetros. En lo atinente, al SENARA, en informe de julio de 2016, la Unidad de Investigación de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica concluye que atinente al área de interés no existe información hidrogeológica de detalle que permita evaluar con certeza las condiciones del sitio visitado. Si bien algunos elementos hacen pensar inicialmente en un potencial acuífero bajos los materiales objeto de explotación, lo cierto es que no se cuenta con pruebas de campo que respalden la hipótesis; además, durante la inspección no se observaron manantiales u otra evidencia que indicara el afloramiento de un nivel acuífero en el sector a partir de las labores de extracción actuales. Por consiguiente, no existen elementos suficientes para sostener una amenaza o daño actual a algún manto acuífero, debido a lo cual resulta improcedente este extremo del amparo.
XVI.Sobre la omisión de consultar a los órganos competentes en materia de aguas, previo a autorizar la concesión. En tercer lugar, el recurrente se muestra en desacuerdo con la decisión adoptada por parte de la SETENA, en el sentido de que no era necesario consultar previamente sobre la viabilidad del proyecto de extracción de material rocoso a ciertas entidades públicas que son las que están llamadas a tutelar el recurso hídrico en el país, entre ellas, el SENARA. Según lo explicado por la SETENA en su informe bajo juramento, no se determinó la existencia de un acuífero bajo el AP ni en el registro de SENARA hay pozo alguno a menos de 2 kilómetros de distancia. Además, según la ubicación cartográfica del expediente N° 2757, Tajo Roca Peje, situado en Carrandi de Matina de Limón, el área en cuestión se encuentra fuera de la cuenca del Río Banano más de 6 kilómetros del límite de la misma. Adicionalmente, una vez analizado el estudio de impacto ambiental no se encontraron elementos que justificaran realizar ese tipo de consulta, debido a que no se presentaban riesgos elevados para el recurso hídrico.
Por su parte, la Dirección de Geología y Minas aclara que solamente remite a consulta a la Dirección de Aguas cuando las solicitudes de concesión de explotación de materiales se llevan a cabo en los cauces de dominio público, y que para el caso bajo estudio, como se trata de una concesión de explotación de materiales de un tajo, no se realizó consulta alguna a la Dirección de Aguas del MINAE. Por consiguiente, lo dispuesto por las referidas dependencias no resulta arbitrario puesto estuvo fundamentado técnicamente. Dirimir un conflicto sobre esto implica el diligenciamiento de prueba técnica exhaustiva, lo cual es ajeno a la naturaleza sumaria del amparo. En virtud de lo expuesto, este extremo del amparo deviene improcedente, lo que no obsta que el recurrente plantee su alegato en la vía de la legalidad ordinaria.
XVII.Sobre el régimen de protección forestal a que estaba sometida la finca. Otro de los cuestionamientos planteados por el promovente es que, en años anteriores, la propiedad inscrita bajo el Sistema de Folio Real N° 00023087-000 estaba sometida al régimen de protección forestal promovido por el FONAFIFO. Bajo esa inteligencia, de conformidad con lo explicado por esta última autoridad, a la fecha no existen contratos de pago de servicios que se desarrollen en el inmueble matrícula de Folio Real N° 00023087-000, del partido de Limón. En consideración de la Sala, el hecho de que en periodos anteriores sí se reconocieran los servicios ambientales en la modalidad de contratación de protección de bosque en el inmueble referido, no significa que posteriormente el propietario de la finca no pueda prescindir de dicha protección, sobre todo considerando la voluntariedad que caracteriza este régimen en algunos casos (ver artículos 49 y 53 del Reglamento a la Ley Forestal, Ley N° 7575, entre otros).
Adviértase que fue en el 2011 el último año en que dicha propiedad estuvo sometida al régimen de pago por servicios ambientales. Aunado a lo anterior, este Tribunal toma en consideración lo manifestado por la SETENA en el sentido que en la gira de campo se verificó que no había presencia de especies endémicas o en peligro de extinción. En consideración a lo expuesto, la Sala descarta cualquier infracción al derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado en relación con este punto y, por ello, procede su desestimatoria.
XVIII.Sobre la autorización municipal de uso de suelo conforme para la actividad de tajo, así como la verificación de las hectáreas avaladas. El amparado manifiesta que la Municipalidad de Matina autorizó el uso de suelo conforme para la actividad de tajo, ignorando las condiciones ambientales de la finca y, además, pese a que solamente se autorizó el cambio de uso de suelo (de uso agrícola a uso de tajo) para una porción de 5.46 hectáreas, se otorgó el derecho sobre un área mayor a las 15 hectáreas. Con motivo de este agravio, el Alcalde de Matina aclara que, efectivamente, esa municipalidad otorgó uso de suelo a la solicitud del Tajo Peje; empero, no da más detalles del tema. En todo caso, la Sala es del criterio que si la parte promovente no está de acuerdo con la concesión del uso de suelo en disputa, ello es un conflicto de legalidad que deberá resolverse ante la propia municipalidad accionada, o bien, en la vía jurisdiccional ordinaria competente, vías en las cuales podrá, en forma amplia, discutir el fondo del asunto y hacer valer sus pretensiones en ese sentido. Ergo, lo relativo a este extremo del amparo debe ser declarado sin lugar.
XIX.Corolario. Se acoge el amparo solo para efectos indemnizatorios en razón de la corrección del error detectado en cuanto al volumen de extracción por día, lo que se dio estando en curso el amparo.
XX.Voto salvado de los Magistrados Hernández López y Salazar Alvarado, con redacción del último. Los Magistrados Hernández López y Salazar Alvarado, salvan el voto y declaran sin lugar el recurso en todos sus extremos, con base en las siguientes consideraciones redactadas por el Magistrado Jinesta Lobo y a las cuales se han adherido en las decisiones sobre el tema que aquí se conoce:
XXI.Documentación aportada al expediente. Se previene a las partes que de haber aportado algún documento en papel, así como objetos o pruebas contenidas en algún dispositivo adicional de carácter electrónico, informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías, éstos deberán ser retirados del despacho en un plazo máximo de 30 días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia. De lo contrario, será destruido todo aquel material que no sea retirado dentro de este plazo, según lo dispuesto en el "Reglamento sobre Expediente Electrónico ante el Poder Judicial", aprobado por la Corte Plena en sesión N° 27-11 del 22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en el Boletín Judicial número 19 del 26 de enero del 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la sesión N° 43-12 celebrada el 3 de mayo del 2012, artículo LXXXI.
Por tanto:
Se declara parcialmente con lugar el recurso solo en cuanto a la tasa de extracción diaria. Se condena al Estado al pago de las costas, daños y perjuicios ocasionados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. En lo demás se declara sin lugar el recurso. La Magistrada Hernández López y el Magistrado Salazar Alvarado salvan el voto y declaran sin lugar el recurso en todos sus extremos.- Fernando Cruz C.
Presidente a.i Fernando Castillo V.
Paul Rueda L.
Nancy Hernández L.
Luis Fdo. Salazar A.
Aracelly Pacheco S.
Jose Paulino Hernández G.
*EC4BBXLKHB861* Clasificación elaborada por SALA CONSTITUCIONALdel Poder Judicial. Prohibida su reproducción y/o distribución en forma onerosa.
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