Res. 12990-2016 Sala ConstitucionalRes. 12990-2016 Sala Constitucional

Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL *160117950007CO* PROCESO: RECURSO DE AMPARO RESOLUCIÓN Nº 2016012990 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diez horas quince minutos del nueve de setiembre de dos mil dieciseis .

Recurso de amparo interpuesto por ALEJANDRO ANTONIO CUADRA CHAVARRÍA, cédula de identidad 0108900645, contra EL ALCALDE Y EL INGENIERO DEL ACUEDUCTO, AMBOS DE LA MUNICIPALIDAD DE ASERRÍ.

Resultando:

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las siete horas y cincuenta y cinco minutos del primero de setiembre de dos mil dieciséis, el recurrente interpone recurso de amparo contra EL ALCALDE Y EL INGENIERO DEL ACUEDUCTO, AMBOS DE LA MUNICIPALIDAD DE ASERRÍ, y manifiesta lo siguiente, en resumen: que adquirió, en conjunto con su esposa, un terreno situado en Salitrillos de Aserrí, a fin de construir su vivienda allí. Dado lo anterior, tramitó un permiso de construcción y una solicitud de paja de agua ante la Corporación Local antes mencionada. Sin embargo, debido a la lentitud de la parte administrativa municipal, por oficio MA-0942-2016, el Alcalde de Aserrí aprobó y otorgó el permiso de construcción respectivo, con indicación de que no se resolvía la petición de la paja de agua debido a que era la solicitud de un servicio. En virtud de ello, la parte amparada procedió a construir su casa de habitación. No obstante, para su sorpresa, por medio de una comunicación que le fue dirigida por el Ingeniero David Alvarado, se le informó que su solicitud de paja de agua había sido denegada, debido a que supuestamente se había producido una invasión a una zona de protección. Considera que este proceder violentó el artículo 21 constitucional en su perjuicio. Solicita el recurrente que se declare con lugar el recurso, con las consecuencias de ley.

2.- Que por resolución dictada a las once horas y treinta y tres minutos de uno de setiembre de dos mil dieciséis, se le previno al recurrente que dentro de tercero día contado a partir de la notificación de ese proveído y bajo apercibimiento de rechazar de plano el recurso si no lo hacía, aportara copia de la comunicación que le fue dirigida por el Ingeniero David Alvarado, informándole que su solicitud de paja de agua había sido denegada.

3.- Por escrito presentado a las diez horas y treinta y seis minutos del cinco de septiembre del año en curso, el amparado cumplió lo prevenido en la resolución de las once horas y treinta y tres minutos de uno de setiembre de dos mil dieciséis.- 4.- El artículo 9 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional faculta a la Sala a rechazar de plano o por el fondo, en cualquier momento, incluso desde su presentación, cualquier gestión que se presente a su conocimiento que resulte ser manifiestamente improcedente, o cuando considere que existen elementos de juicio suficientes para rechazarla, o que se trata de la simple reiteración o reproducción de una gestión anterior igual o similar rechazada.

Redacta el Magistrado Castillo Víquez; y,

Considerando:

I.- La Sala Constitucional ha reconocido que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, las asociaciones administradoras de acueductos y alcantarillados y las municipalidades que prestan el servicio de suministro de agua potable, pueden rechazar válidamente las solicitudes de disponibilidad de agua potable que les sean formuladas, si existen razones técnicas o legales que así lo justifican. Establecido esto, en el presente caso, de la lectura del oficio ACM-288-2016 del cinco de agosto de dos mil dieciséis, se constata que la parte recurrida denegó la gestión del amparado por considerar, entre otras cosas, que lo representado en el plano SJ-1889477-2016 se encontraba afectado por el radio de protección del pozo denominado San Antonio. Por lo tanto, se impone indicar que en sentencia N° 2016006417 de las nueve horas treinta minutos del trece de mayo de dos mil dieciséis, este Tribunal se pronunció sobre la necesaria protección que debe dársele a los cuerpos subterráneos de agua, en los siguientes términos:

“ Sobre la necesaria protección de los cuerpos subterráneos de agua. Sobre este tema, la Sala indicó en su sentencia Nº2010-12556 de las 12:30 horas del 23 de julio de 2010:

‘ VII. Sobre el intrínseco ligamen entre las aguas subterráneas y la protección de los derechos fundamentales. La Sala Constitucional ya ha tenido la oportunidad de referirse, con amplitud, a la innegable conexión que existe entre la protección de los recursos hídricos y la defensa de los derechos fundamentales. El grado de análisis ha alcanzado tal nivel de profundidad que el propio Tribunal se ha visto en la necesidad de explicar la estrecha relación que existe entre estas garantías y la necesaria tutela de los acuíferos subterráneos, pues estos son la principal fuente de abastecimiento de agua potable en el país. Al respecto, en la sentencia 2004-01923 de 14:55 horas de 25 de febrero de 2004, se consideró:

‘VI.- AGUAS SUBTERRÁNEAS Y DERECHOS FUNDAMENTALES. El tema de las aguas subterráneas se encuentra íntimamente ligado a varios derechos fundamentales recogidos en el texto constitucional e instrumentos internacionales de derechos humanos. Nuestra Constitución Política, en su artículo 50, enuncia el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, el cual se logra, entre otros factores, a través de la protección y conservación de la calidad y cantidad del agua para consumo y uso humano y para mantener el equilibrio ecológico en los hábitats de la flora y la fauna (v. gr. humedales) y, en general, de la biosfera como patrimonio común de la humanidad. Del mismo modo, el acceso al agua potable asegura los derechos a la vida –’sin agua no hay vida posible’ afirma la Carta del Agua aprobada por el Consejo de Europa en Estrasburgo el 6 de mayo de 1968-, a la salud de las personas –indispensable para su alimento, bebida e higiene- (artículo 21 de la Constitución Política) y, desde luego, está asociado al desarrollo y crecimiento socio-económico de los pueblos para asegurarle a cada individuo un bienestar y una calidad de vida dignos (artículo 33 de la Constitución Política y 11 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos). La escasez, la falta de acceso o disponibilidad y la contaminación de ese líquido preciado provoca el empobrecimiento de los pueblos y limita el desarrollo social en grandes proporciones. Consecuentemente, la protección y explotación de los reservorios de aguas subterráneas es una obligación estratégica para preservar la vida y la salud de los seres humanos y, desde luego, para el adecuado desarrollo de cualquier pueblo. En el año 1995 se estimó que 1000 millones de habitantes no tenían acceso al agua potable y se calcula que para el año 2025 cerca de 5.500 millones de personas tendrán escasez de agua, siendo que anualmente mueren entre 5 y 10 millones de personas por uso de agua no tratada. En otro orden de ideas, actualmente, se ha reconocido el deber de preservar, para las generaciones futuras, unas condiciones de existencia al menos iguales a las heredadas (desarrollo sostenible), por lo que la necesidades del presente deben ser satisfechas sin comprometer la capacidad de las futuras generaciones para hacerlo con las propias (Principio 2 de la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano, Estocolmo, 1972). En esencia, el agua, desde un punto de vista económico y ecológico, es un bien preciado, puesto que, es indispensable para cualquier actividad humana (industrial, agrícola, doméstica, comercial, servicios etc.), como fuente de energía, materia prima, vía de transporte, soporte de actividades recreativas y elemento constitutivo para el mantenimiento de los ecosistemas naturales -uso del agua no contaminante o compatible con el ambiente-.’. Adicionalmente, los artículos primero, tercero, cuarto y quinto de la Declaración Latinoamericana del Agua reafirman la vinculación incontestable entre el cuidado y vigilancia de los recursos hídricos y el respeto de los derechos fundamentales de las presentes, pero, además, de las futuras generaciones, pues, es claro, este no es un tema momentáneo, sino que tiene hondas repercusiones en los pobladores futuros de nuestro planeta. Al respecto, esta declaración prescribe: ‘Primero El derecho al agua es un derecho fundamental, inherente a la vida y dignidad humanas. La población de la región latinoamericana es titular del derecho fundamental al agua en adecuada cantidad y calidad. Tercero. El agua de la región es patrimonio común de las presentes y futuras generaciones de América Latina. Su conservación y uso sostenido es una obligación compartida de los Estados, las colectividades y la ciudadanía. Cuarto El cuidado de las aguas y su provisión es un asunto de justicia ambiental. Los y las latinoamericanos tienen derecho a una pronta y efectiva justicia ambiental, con el propósito de garantizar el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales y ambientales. Quinto La población Latinoamericana tiene derecho a participar en los proyectos, obras y decisiones que afecten o puedan afectar a los cuerpos de agua y sistemas hídricos a nivel local, nacional e internacional. La consulta ciudadana debe ser procedimiento obligatorio en estos casos.’.

Desde esa perspectiva, queda claro que, en efecto, existe una vinculación evidente entre la protección de los recursos hídricos y la tutela de los derechos fundamentales, no únicamente con el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, sino, también, con los derechos a la vida y la salud, entre otros.

VIII.Sobre la contaminación y protección de los recursos acuíferos subterráneos. Al respecto, la Sala, también, ha tenido la oportunidad de pronunciarse, explicando la vulnerabilidad de esos recursos y, en adición, señalando el riesgo que su paulatino proceso de contaminación imbrica, pues, justamente por la lentitud con este nocivo fenómeno se lleva a cabo, cuando es posible percatarse de ello, es demasiado tarde para reaccionar, y la reversión del proceso que culminó con la polución del recurso hídrico. Sobre el punto, en la sentencia 2004-01923 se explicó:

‘X.- CONTAMINACION DE LAS AGUAS SUBTERRANEAS. A diferencia de la contaminación de las aguas superficiales que suele ser patente y visible, lo que permite tomar acciones ambientales tendentes a mitigarla o erradicarla, la de las aguas subterráneas, por su propia naturaleza, suele pasar inadvertida y se hace evidente cuando ha alcanzado grandes proporciones. Los mantos acuíferos por la lenta circulación de las aguas, la capacidad de absorción del terreno y otros factores, pueden tardar mucho tiempo en mostrar la contaminación. Adicionalmente, el gran volumen de las aguas contenido hace que las contaminaciones extensas tarden un lapso prolongado en manifestarse o bien cuando se trata de contaminaciones localizadas se detectan cuando fluyen en algún sitio de explotación. Ciertamente, este tipo de aguas tienen una resistencia a contaminarse, sin embargo cuando esta se produce su regeneración puede ser extraordinariamente lenta y en ocasiones es irreversible por el alto costo de los medios para hacerlo. Está demostrado que los intentos para reparar el daño producido por contaminación a un acuífero para lograr, de nuevo, niveles de potabilidad del agua no han tenido éxito, las tecnologías para su limpieza han contribuido poco a reducir el daño y los métodos son económicamente muy elevados. A lo anterior debe agregarse la falta de infraestructura organizacional, recursos materiales, financieros y humanos, en este último caso, debidamente capacitados para evaluar, medir y, en general, monitorear la calidad de esta agua y la dimensión exacta de su contaminación. La degradación y contaminación de los mantos acuíferos le impone al legislador y a las administraciones públicas la tarea urgente e impostergable de protegerlos. La contaminación de las aguas subterráneas puede ser directa o indirecta, lo es del primer tipo cuando se introducen directamente las sustancias contaminantes en el acuífero como el caso de los pozos negros o pozos de inyección, lo es del segundo tipo cuando con dilución se produce por contaminación de la recarga natural. Los agentes de contaminación pueden ser de muy diversa índole, esto es, minerales, orgánicos degradables (excretas y purinas), órganicos poco o no degradables (pesticidas, detergentes, hidrocarburos), biológicos (bacterias, virus, algas), radioactivos y gaseosos. La contaminación de los acuíferos depende de los condicionantes geológicos, hidráulicos y químicos de cada lugar o emplazamiento, por lo que está en función de factores locales razón por la cual se precisa del conocimiento de cada zona y del estudio de casos similares. Los orígenes de la contaminación de los acuíferos pueden ser de muy diversa índole, tales como los siguientes: a) contaminación por actividad doméstica, la cual es orgánica y biológica y nace de tanques sépticos, fugas del sistema de alcantarillado, vertido de aguas negras, a lo que se debe agregar el aumento de productos químicos de uso doméstico como los detergentes; b) contaminación por actividades agrícolas, tenemos aquí el uso de abonos artificiales a base de nitratos, fosfatos y potasa o naturales -a base de estiércol-, el riego con aguas residuales y de alta salinidad y el uso de pesticidas (insecticidas, herbicidas y plaguicidas); c) contaminación por la ganadería, esencialmente, es orgánica y biológica, similar a la doméstica pero más intensa cuando se trata de granjas intensivas; d) contaminación por aguas superficiales, cuando recargan y se encuentran, a su vez, contaminadas; e) contaminación por intrusión salina, se produce cuando las aguas marinas y saladas se introducen en las regiones costeras por la sobreexplotación, a través de pozos, de los acuíferos costeros ; f) contaminación por actividades mineras – mineral –, se relaciona con evacuaciones de aguas de mina y lavaderos de mineral; g) contaminación por actividades industriales, este tipo es tan variado como el tipo de industria que la origina, siendo especialmente nocivas las provocadas por metales pesados provenientes de la industria metalúrgica, así como de las industrias químicas, petroquímicas de alimentos (sustancias orgánicas) y bebidas (detergentes); h) contaminación por actividades nucleares, aunque excepcional en nuestro medio, puede provenir de plantas de tratamiento de combustibles irradiados y de minerales radioactivos y de la actividad médica; i) contaminación a través de pozos mal construidos, los pozos pueden intercomunicar varios mantos acuíferos y cuando tienen entubamientos rotos o corroídos en niveles de aguas de mala calidad o que permiten la entrada de aguas superficiales pueden provocarla; j) contaminación a través del vertido de aguas residuales a través de pozos negros, tanques sépticos, fugas de la red de alcantarillado o vertido indiscriminado a las cuencas hidrográficas; k) contaminación por vertido de desechos sólidos, se produce cuando se construye un relleno sanitario en terrenos permeables o no impermeabilizados a través de los lixiviados; l) contaminación por pozos de inyección -forma de utilización del subsuelo como almacén de residuales- mal proyectados, construidos o utilizados.’ (…)

… Sobre esta cuestión, en la pluricitada sentencia 2004-01923, la Sala analizó las posibilidades que el ordenamiento le otorga a las instituciones encargadas de la vigilancia del recurso hídrico, para evitar que la polución se llegue a materializar.

En ese sentido, en ese fallo, la Sala sostuvo:

‘ XII.- PROTECCIÓN DE LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS. Por las características de la contaminación de los mantos acuíferos destinados al abastecimiento público y su difícil regeneración, las medidas para evitar la contaminación deben ser preventivas y protectoras, mediante la prohibición de ciertas actividades humanas en determinadas zonas u ordenando medidas de seguridad sobre ciertas actividades potencialmente contaminantes. Nuestro ordenamiento jurídicoadministrativo (legislación, reglamentos y decretos) carece, lamentablemente, de una regulación precisa, clara y completa para la protección de los mantos acuíferos, zonas de recarga y áreas de captación de aguas subterráneas. En la legislación extranjera (v. gr. Ley de Aguas española 29/1985 del 2 de agosto) se prevén algunas potestades extraordinarias de intervención administrativa en la economía del agua que atañen directamente a la protección de los mantos acuíferos, en aras de lograr un aprovechamiento sostenido de los recursos hídricos, esto es, para garantizar una disponibilidad de agua en cantidad suficiente y calidad requerida para atender la necesidades humanas y ecológicas presentes y futuras. Estas potestades administrativas extraordinarias, que deben ser admitidas en nuestro ordenamiento jurídico -pese a su falta de regulación- como implícitas en la competencia expresa y general de protección y conservación de las aguas subterráneas que tienen atribuidas el Estado y los entes descentralizados del sector hídrico, tienen sustento en la necesidad de lograr una utilización racional y equilibrada del agua. La escasez y degradación de las condiciones naturales del recurso hídrico imponen la posibilidad administrativa de adoptar tales medidas para evitar su agotamiento o deterioro irreversible y de superar, temporalmente, los efectos nocivos que pueda generar una crisis hídrica. Este tipo de medidas administrativas suponen diversas restricciones y controles drásticos sobre los múltiples usos o aprovechamientos de agua –en especial los generales o especiales de carácter privado- y sobre las actividades preexistentes que puedan afectar el recurso en cuanto se justifican en un interés público, por lo que no afectan el derecho de propiedad o la integridad del patrimonio. En esencia, tales medidas deben ser reputadas como limitaciones de interés social que no vacían de contenido el derecho de propiedad o amplían el dominio público sobre las aguas subterráneas sin previa indemnización sino que moldean su contenido esencial por lo que deben ser soportadas, al tratarse de un sacrificio o una carga general, por todos los usuarios, los que, en último término, son los beneficiarios de éstas, en tanto están orientadas a corregir una situación coyuntural de carestía o contaminación inminente que afecta la economía del recurso hídrico en una zona determinada .’ (énfasis agregado).

V.- Sobre el caso concreto. El recurrente, en su condición de administrador del Condominio Horizontal Residencial Playa Potrero, acusa que la ASADA recurrida le denegó el servicio de agua potable a ese desarrollo habitacional, lo que violenta el derecho fundamental de acceso al agua.

Al respecto, este Tribunal tiene por acreditado que el 23 de enero de 2016, el Condominio Horizontal Residencial de Playa Potrero solicitó afiliarse a la ASADA de Playa Potrero y, posteriormente, el 25 de enero de 2016, a esta última le pidió el servicio de agua potable. No obstante, mediante escrito recibido el 1° de marzo de 2016, la ASADA informó al condominio que denegaba su solicitud de agua potable ya que no se podían aprobar más disponibilidades de agua, pues los estudios sobre el manto acuífero de Playa Potrero mostraban niveles de sobreexplotación así como una situación de fragilidad y vulnerabilidad, lo que obligaba a tomar medidas para paliar la situación. Así las cosas, la denegatoria de la ASADA no ha sido arbitraria, sino que está justificada en la protección de un acuífero con niveles de sobreexplotación y peligro por salinización, que eventualmente podrían volver inviable la toma de agua de potable de esta fuente, incluso para los actuales usuarios. En consonancia con lo anterior, consta en autos el oficio NºDIGH-032-16 del 9 de febrero de 2016 del Director de Investigación y Gestión Hídrica del SENARA –servicio encargado de investigar, proteger y fomentar el uso de los recursos hídricos del país, tanto superficiales como subterráneos, de conformidad con el artículo 3 inciso ch) de la ley Nº 6877-. En este documento claramente se le indica a la ASADA recurrida que debía tomar ‘las medidas necesarias para la reducción de la explotación del acuífero, lo que implica que no se deben aprobar nuevas solicitudes de servicios de agua’ a causa de la comprobada ‘afectación alta por intrusión salina’. Además, se observa que mediante el informe GSPRCH-SC-2016-00254 del 2 de mayo de 2016, la Unidad Cantonal RCH de Santa Cruz del AyA avaló la denegatoria del servicio de agua potable por parte de la ASADA recurrida al condominio tutelado debido al ‘peligro latente de que todo el acuífero donde están ubicados los pozos de la ASADA DE PLAYA POTRERO sufra intrusión salina, con este resultado no solamente se van a quedar sin agua los 60 servicios solicitados sino que también se van a ver perjudicados todos los usuarios que al día de hoy tiene la ASADA’.

Relativo a este tipo de situación, esta Sala ha dispuesto reiteradamente que si bien existe un derecho fundamental al agua, la Administración no está obligada a prestar el servicio de agua potable cuando razones técnicas lo desaconsejan o imposibilitan (en este sentido sentencias Nº2009-3825 de las 16:49 horas del 10 de marzo de 2009 y Nº 2016-1777 de las 10:20 horas del 5 de febrero de 2016, entre muchas otras). Este es el caso del sub lite, porque la denegatoria de la ASADA se justifica en la imposibilidad de otorgar nuevos servicios de agua potable debido a la fragilidad y vulnerabilidad del acuífero de Playa Potrero, el cual está amenazado de salinizarse en su totalidad en razón de la sobre explotación a la que se le ha venido sometiendo. Nótese, además, la importancia de tomar medidas preventivas a efectos de evitar mayores niveles de contaminación en los acuíferos y que los actuales usuarios se vean perjudicados, dado que, como se refirió en el considerando anterior, cuando la salinización se produce, su regeneración puede ser extraordinariamente lenta y, en ocasiones, incluso irreversible. En mérito de las consideraciones esgrimidas, se impone declarar sin lugar el recurso ”.

Aunado a lo anterior, la Sala constata que en el caso en estudio, la Municipalidad de Aserrí le informó a la parte amparada las razones de orden legal y técnico por las cuales no procedía atender su solicitud, a saber, la supuesta invasión del área de protección respectiva y, asimismo, la presunta carencia de los permisos de construcción necesarios, de toda suerte que no se observa violación alguna de sus derechos fundamentales. Por lo demás, debe reiterarse que la verificación del cumplimiento de requisitos legales o técnicos para obtener la paja de agua solicitada, le corresponde a las autoridades administrativas respectivas, sin que esta Sala pueda incursionar en la materia, porque se trata de aspectos de legalidad ordinaria ajenos a su competencia. Por lo expuesto, el recurso es improcedente y así se declara.

II.- DOCUMENTACIÓN APORTADA AL EXPEDIENTE . Se previene a las partes que de haber aportado algún documento en papel, así como objetos o pruebas contenidas en algún dispositivo adicional de carácter electrónico, informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías, éstos deberán ser retirados del despacho en un plazo máximo de 30 días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia. De lo contrario, será destruido todo aquel material que no sea retirado dentro de este plazo, según lo dispuesto en el "Reglamento sobre Expediente Electrónico ante el Poder Judicial", aprobado por la Corte Plena en sesión N° 27-11 del 22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en el Boletín Judicial número 19 del 26 de enero del 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la sesión N° 43-12 celebrada el 3 de mayo del 2012, artículo LXXXI .

Por tanto:

Se rechaza por el fondo el recurso.

Ernesto Jinesta L.

Fernando Cruz C.

Fernando Castillo V.

Paul Rueda L.

Nancy Hernández L.

Luis Fdo. Salazar A.

Jose Paulino Hernández G.

Documento Firmado Digitalmente -- Código verificador -- *C8NWV7IW1TI61*

Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL *160117950007CO* PROCESO: RECURSO DE AMPARO RESOLUCIÓN Nº 2016012990 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diez horas quince minutos del nueve de setiembre de dos mil dieciseis .

Recurso de amparo interpuesto por ALEJANDRO ANTONIO CUADRA CHAVARRÍA, cédula de identidad 0108900645, contra EL ALCALDE Y EL INGENIERO DEL ACUEDUCTO, AMBOS DE LA MUNICIPALIDAD DE ASERRÍ.

Resultando:

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las siete horas y cincuenta y cinco minutos del primero de setiembre de dos mil dieciséis, el recurrente interpone recurso de amparo contra EL ALCALDE Y EL INGENIERO DEL ACUEDUCTO, AMBOS DE LA MUNICIPALIDAD DE ASERRÍ, y manifiesta lo siguiente, en resumen: que adquirió, en conjunto con su esposa, un terreno situado en Salitrillos de Aserrí, a fin de construir su vivienda allí. Dado lo anterior, tramitó un permiso de construcción y una solicitud de paja de agua ante la Corporación Local antes mencionada. Sin embargo, debido a la lentitud de la parte administrativa municipal, por oficio MA-0942-2016, el Alcalde de Aserrí aprobó y otorgó el permiso de construcción respectivo, con indicación de que no se resolvía la petición de la paja de agua debido a que era la solicitud de un servicio. En virtud de ello, la parte amparada procedió a construir su casa de habitación. No obstante, para su sorpresa, por medio de una comunicación que le fue dirigida por el Ingeniero David Alvarado, se le informó que su solicitud de paja de agua había sido denegada, debido a que supuestamente se había producido una invasión a una zona de protección. Considera que este proceder violentó el artículo 21 constitucional en su perjuicio. Solicita el recurrente que se declare con lugar el recurso, con las consecuencias de ley.

2.- Que por resolución dictada a las once horas y treinta y tres minutos de uno de setiembre de dos mil dieciséis, se le previno al recurrente que dentro de tercero día contado a partir de la notificación de ese proveído y bajo apercibimiento de rechazar de plano el recurso si no lo hacía, aportara copia de la comunicación que le fue dirigida por el Ingeniero David Alvarado, informándole que su solicitud de paja de agua había sido denegada.

3.- Por escrito presentado a las diez horas y treinta y seis minutos del cinco de septiembre del año en curso, el amparado cumplió lo prevenido en la resolución de las once horas y treinta y tres minutos de uno de setiembre de dos mil dieciséis.- 4.- El artículo 9 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional faculta a la Sala a rechazar de plano o por el fondo, en cualquier momento, incluso desde su presentación, cualquier gestión que se presente a su conocimiento que resulte ser manifiestamente improcedente, o cuando considere que existen elementos de juicio suficientes para rechazarla, o que se trata de la simple reiteración o reproducción de una gestión anterior igual o similar rechazada.

Redacta el Magistrado Castillo Víquez; y,

Considerando:

I.- La Sala Constitucional ha reconocido que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, las asociaciones administradoras de acueductos y alcantarillados y las municipalidades que prestan el servicio de suministro de agua potable, pueden rechazar válidamente las solicitudes de disponibilidad de agua potable que les sean formuladas, si existen razones técnicas o legales que así lo justifican. Establecido esto, en el presente caso, de la lectura del oficio ACM-288-2016 del cinco de agosto de dos mil dieciséis, se constata que la parte recurrida denegó la gestión del amparado por considerar, entre otras cosas, que lo representado en el plano SJ-1889477-2016 se encontraba afectado por el radio de protección del pozo denominado San Antonio. Por lo tanto, se impone indicar que en sentencia N° 2016006417 de las nueve horas treinta minutos del trece de mayo de dos mil dieciséis, este Tribunal se pronunció sobre la necesaria protección que debe dársele a los cuerpos subterráneos de agua, en los siguientes términos:

“ Sobre la necesaria protección de los cuerpos subterráneos de agua. Sobre este tema, la Sala indicó en su sentencia Nº2010-12556 de las 12:30 horas del 23 de julio de 2010:

‘ VII. Sobre el intrínseco ligamen entre las aguas subterráneas y la protección de los derechos fundamentales. La Sala Constitucional ya ha tenido la oportunidad de referirse, con amplitud, a la innegable conexión que existe entre la protección de los recursos hídricos y la defensa de los derechos fundamentales. El grado de análisis ha alcanzado tal nivel de profundidad que el propio Tribunal se ha visto en la necesidad de explicar la estrecha relación que existe entre estas garantías y la necesaria tutela de los acuíferos subterráneos, pues estos son la principal fuente de abastecimiento de agua potable en el país. Al respecto, en la sentencia 2004-01923 de 14:55 horas de 25 de febrero de 2004, se consideró:

‘VI.- AGUAS SUBTERRÁNEAS Y DERECHOS FUNDAMENTALES. El tema de las aguas subterráneas se encuentra íntimamente ligado a varios derechos fundamentales recogidos en el texto constitucional e instrumentos internacionales de derechos humanos. Nuestra Constitución Política, en su artículo 50, enuncia el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, el cual se logra, entre otros factores, a través de la protección y conservación de la calidad y cantidad del agua para consumo y uso humano y para mantener el equilibrio ecológico en los hábitats de la flora y la fauna (v. gr. humedales) y, en general, de la biosfera como patrimonio común de la humanidad. Del mismo modo, el acceso al agua potable asegura los derechos a la vida –’sin agua no hay vida posible’ afirma la Carta del Agua aprobada por el Consejo de Europa en Estrasburgo el 6 de mayo de 1968-, a la salud de las personas –indispensable para su alimento, bebida e higiene- (artículo 21 de la Constitución Política) y, desde luego, está asociado al desarrollo y crecimiento socio-económico de los pueblos para asegurarle a cada individuo un bienestar y una calidad de vida dignos (artículo 33 de la Constitución Política y 11 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos). La escasez, la falta de acceso o disponibilidad y la contaminación de ese líquido preciado provoca el empobrecimiento de los pueblos y limita el desarrollo social en grandes proporciones. Consecuentemente, la protección y explotación de los reservorios de aguas subterráneas es una obligación estratégica para preservar la vida y la salud de los seres humanos y, desde luego, para el adecuado desarrollo de cualquier pueblo. En el año 1995 se estimó que 1000 millones de habitantes no tenían acceso al agua potable y se calcula que para el año 2025 cerca de 5.500 millones de personas tendrán escasez de agua, siendo que anualmente mueren entre 5 y 10 millones de personas por uso de agua no tratada. En otro orden de ideas, actualmente, se ha reconocido el deber de preservar, para las generaciones futuras, unas condiciones de existencia al menos iguales a las heredadas (desarrollo sostenible), por lo que la necesidades del presente deben ser satisfechas sin comprometer la capacidad de las futuras generaciones para hacerlo con las propias (Principio 2 de la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano, Estocolmo, 1972). En esencia, el agua, desde un punto de vista económico y ecológico, es un bien preciado, puesto que, es indispensable para cualquier actividad humana (industrial, agrícola, doméstica, comercial, servicios etc.), como fuente de energía, materia prima, vía de transporte, soporte de actividades recreativas y elemento constitutivo para el mantenimiento de los ecosistemas naturales -uso del agua no contaminante o compatible con el ambiente-.’. Adicionalmente, los artículos primero, tercero, cuarto y quinto de la Declaración Latinoamericana del Agua reafirman la vinculación incontestable entre el cuidado y vigilancia de los recursos hídricos y el respeto de los derechos fundamentales de las presentes, pero, además, de las futuras generaciones, pues, es claro, este no es un tema momentáneo, sino que tiene hondas repercusiones en los pobladores futuros de nuestro planeta. Al respecto, esta declaración prescribe: ‘Primero El derecho al agua es un derecho fundamental, inherente a la vida y dignidad humanas. La población de la región latinoamericana es titular del derecho fundamental al agua en adecuada cantidad y calidad. Tercero. El agua de la región es patrimonio común de las presentes y futuras generaciones de América Latina. Su conservación y uso sostenido es una obligación compartida de los Estados, las colectividades y la ciudadanía. Cuarto El cuidado de las aguas y su provisión es un asunto de justicia ambiental. Los y las latinoamericanos tienen derecho a una pronta y efectiva justicia ambiental, con el propósito de garantizar el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales y ambientales. Quinto La población Latinoamericana tiene derecho a participar en los proyectos, obras y decisiones que afecten o puedan afectar a los cuerpos de agua y sistemas hídricos a nivel local, nacional e internacional. La consulta ciudadana debe ser procedimiento obligatorio en estos casos.’.

Desde esa perspectiva, queda claro que, en efecto, existe una vinculación evidente entre la protección de los recursos hídricos y la tutela de los derechos fundamentales, no únicamente con el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, sino, también, con los derechos a la vida y la salud, entre otros.

VIII.Sobre la contaminación y protección de los recursos acuíferos subterráneos. Al respecto, la Sala, también, ha tenido la oportunidad de pronunciarse, explicando la vulnerabilidad de esos recursos y, en adición, señalando el riesgo que su paulatino proceso de contaminación imbrica, pues, justamente por la lentitud con este nocivo fenómeno se lleva a cabo, cuando es posible percatarse de ello, es demasiado tarde para reaccionar, y la reversión del proceso que culminó con la polución del recurso hídrico. Sobre el punto, en la sentencia 2004-01923 se explicó:

‘X.- CONTAMINACION DE LAS AGUAS SUBTERRANEAS. A diferencia de la contaminación de las aguas superficiales que suele ser patente y visible, lo que permite tomar acciones ambientales tendentes a mitigarla o erradicarla, la de las aguas subterráneas, por su propia naturaleza, suele pasar inadvertida y se hace evidente cuando ha alcanzado grandes proporciones. Los mantos acuíferos por la lenta circulación de las aguas, la capacidad de absorción del terreno y otros factores, pueden tardar mucho tiempo en mostrar la contaminación. Adicionalmente, el gran volumen de las aguas contenido hace que las contaminaciones extensas tarden un lapso prolongado en manifestarse o bien cuando se trata de contaminaciones localizadas se detectan cuando fluyen en algún sitio de explotación. Ciertamente, este tipo de aguas tienen una resistencia a contaminarse, sin embargo cuando esta se produce su regeneración puede ser extraordinariamente lenta y en ocasiones es irreversible por el alto costo de los medios para hacerlo. Está demostrado que los intentos para reparar el daño producido por contaminación a un acuífero para lograr, de nuevo, niveles de potabilidad del agua no han tenido éxito, las tecnologías para su limpieza han contribuido poco a reducir el daño y los métodos son económicamente muy elevados. A lo anterior debe agregarse la falta de infraestructura organizacional, recursos materiales, financieros y humanos, en este último caso, debidamente capacitados para evaluar, medir y, en general, monitorear la calidad de esta agua y la dimensión exacta de su contaminación. La degradación y contaminación de los mantos acuíferos le impone al legislador y a las administraciones públicas la tarea urgente e impostergable de protegerlos. La contaminación de las aguas subterráneas puede ser directa o indirecta, lo es del primer tipo cuando se introducen directamente las sustancias contaminantes en el acuífero como el caso de los pozos negros o pozos de inyección, lo es del segundo tipo cuando con dilución se produce por contaminación de la recarga natural. Los agentes de contaminación pueden ser de muy diversa índole, esto es, minerales, orgánicos degradables (excretas y purinas), órganicos poco o no degradables (pesticidas, detergentes, hidrocarburos), biológicos (bacterias, virus, algas), radioactivos y gaseosos. La contaminación de los acuíferos depende de los condicionantes geológicos, hidráulicos y químicos de cada lugar o emplazamiento, por lo que está en función de factores locales razón por la cual se precisa del conocimiento de cada zona y del estudio de casos similares. Los orígenes de la contaminación de los acuíferos pueden ser de muy diversa índole, tales como los siguientes: a) contaminación por actividad doméstica, la cual es orgánica y biológica y nace de tanques sépticos, fugas del sistema de alcantarillado, vertido de aguas negras, a lo que se debe agregar el aumento de productos químicos de uso doméstico como los detergentes; b) contaminación por actividades agrícolas, tenemos aquí el uso de abonos artificiales a base de nitratos, fosfatos y potasa o naturales -a base de estiércol-, el riego con aguas residuales y de alta salinidad y el uso de pesticidas (insecticidas, herbicidas y plaguicidas); c) contaminación por la ganadería, esencialmente, es orgánica y biológica, similar a la doméstica pero más intensa cuando se trata de granjas intensivas; d) contaminación por aguas superficiales, cuando recargan y se encuentran, a su vez, contaminadas; e) contaminación por intrusión salina, se produce cuando las aguas marinas y saladas se introducen en las regiones costeras por la sobreexplotación, a través de pozos, de los acuíferos costeros ; f) contaminación por actividades mineras – mineral –, se relaciona con evacuaciones de aguas de mina y lavaderos de mineral; g) contaminación por actividades industriales, este tipo es tan variado como el tipo de industria que la origina, siendo especialmente nocivas las provocadas por metales pesados provenientes de la industria metalúrgica, así como de las industrias químicas, petroquímicas de alimentos (sustancias orgánicas) y bebidas (detergentes); h) contaminación por actividades nucleares, aunque excepcional en nuestro medio, puede provenir de plantas de tratamiento de combustibles irradiados y de minerales radioactivos y de la actividad médica; i) contaminación a través de pozos mal construidos, los pozos pueden intercomunicar varios mantos acuíferos y cuando tienen entubamientos rotos o corroídos en niveles de aguas de mala calidad o que permiten la entrada de aguas superficiales pueden provocarla; j) contaminación a través del vertido de aguas residuales a través de pozos negros, tanques sépticos, fugas de la red de alcantarillado o vertido indiscriminado a las cuencas hidrográficas; k) contaminación por vertido de desechos sólidos, se produce cuando se construye un relleno sanitario en terrenos permeables o no impermeabilizados a través de los lixiviados; l) contaminación por pozos de inyección -forma de utilización del subsuelo como almacén de residuales- mal proyectados, construidos o utilizados.’ (…)

… Sobre esta cuestión, en la pluricitada sentencia 2004-01923, la Sala analizó las posibilidades que el ordenamiento le otorga a las instituciones encargadas de la vigilancia del recurso hídrico, para evitar que la polución se llegue a materializar.

En ese sentido, en ese fallo, la Sala sostuvo:

‘ XII.- PROTECCIÓN DE LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS. Por las características de la contaminación de los mantos acuíferos destinados al abastecimiento público y su difícil regeneración, las medidas para evitar la contaminación deben ser preventivas y protectoras, mediante la prohibición de ciertas actividades humanas en determinadas zonas u ordenando medidas de seguridad sobre ciertas actividades potencialmente contaminantes. Nuestro ordenamiento jurídicoadministrativo (legislación, reglamentos y decretos) carece, lamentablemente, de una regulación precisa, clara y completa para la protección de los mantos acuíferos, zonas de recarga y áreas de captación de aguas subterráneas. En la legislación extranjera (v. gr. Ley de Aguas española 29/1985 del 2 de agosto) se prevén algunas potestades extraordinarias de intervención administrativa en la economía del agua que atañen directamente a la protección de los mantos acuíferos, en aras de lograr un aprovechamiento sostenido de los recursos hídricos, esto es, para garantizar una disponibilidad de agua en cantidad suficiente y calidad requerida para atender la necesidades humanas y ecológicas presentes y futuras. Estas potestades administrativas extraordinarias, que deben ser admitidas en nuestro ordenamiento jurídico -pese a su falta de regulación- como implícitas en la competencia expresa y general de protección y conservación de las aguas subterráneas que tienen atribuidas el Estado y los entes descentralizados del sector hídrico, tienen sustento en la necesidad de lograr una utilización racional y equilibrada del agua. La escasez y degradación de las condiciones naturales del recurso hídrico imponen la posibilidad administrativa de adoptar tales medidas para evitar su agotamiento o deterioro irreversible y de superar, temporalmente, los efectos nocivos que pueda generar una crisis hídrica. Este tipo de medidas administrativas suponen diversas restricciones y controles drásticos sobre los múltiples usos o aprovechamientos de agua –en especial los generales o especiales de carácter privado- y sobre las actividades preexistentes que puedan afectar el recurso en cuanto se justifican en un interés público, por lo que no afectan el derecho de propiedad o la integridad del patrimonio. En esencia, tales medidas deben ser reputadas como limitaciones de interés social que no vacían de contenido el derecho de propiedad o amplían el dominio público sobre las aguas subterráneas sin previa indemnización sino que moldean su contenido esencial por lo que deben ser soportadas, al tratarse de un sacrificio o una carga general, por todos los usuarios, los que, en último término, son los beneficiarios de éstas, en tanto están orientadas a corregir una situación coyuntural de carestía o contaminación inminente que afecta la economía del recurso hídrico en una zona determinada .’ (énfasis agregado).

V.- Sobre el caso concreto. El recurrente, en su condición de administrador del Condominio Horizontal Residencial Playa Potrero, acusa que la ASADA recurrida le denegó el servicio de agua potable a ese desarrollo habitacional, lo que violenta el derecho fundamental de acceso al agua.

Al respecto, este Tribunal tiene por acreditado que el 23 de enero de 2016, el Condominio Horizontal Residencial de Playa Potrero solicitó afiliarse a la ASADA de Playa Potrero y, posteriormente, el 25 de enero de 2016, a esta última le pidió el servicio de agua potable. No obstante, mediante escrito recibido el 1° de marzo de 2016, la ASADA informó al condominio que denegaba su solicitud de agua potable ya que no se podían aprobar más disponibilidades de agua, pues los estudios sobre el manto acuífero de Playa Potrero mostraban niveles de sobreexplotación así como una situación de fragilidad y vulnerabilidad, lo que obligaba a tomar medidas para paliar la situación. Así las cosas, la denegatoria de la ASADA no ha sido arbitraria, sino que está justificada en la protección de un acuífero con niveles de sobreexplotación y peligro por salinización, que eventualmente podrían volver inviable la toma de agua de potable de esta fuente, incluso para los actuales usuarios. En consonancia con lo anterior, consta en autos el oficio NºDIGH-032-16 del 9 de febrero de 2016 del Director de Investigación y Gestión Hídrica del SENARA –servicio encargado de investigar, proteger y fomentar el uso de los recursos hídricos del país, tanto superficiales como subterráneos, de conformidad con el artículo 3 inciso ch) de la ley Nº 6877-. En este documento claramente se le indica a la ASADA recurrida que debía tomar ‘las medidas necesarias para la reducción de la explotación del acuífero, lo que implica que no se deben aprobar nuevas solicitudes de servicios de agua’ a causa de la comprobada ‘afectación alta por intrusión salina’. Además, se observa que mediante el informe GSPRCH-SC-2016-00254 del 2 de mayo de 2016, la Unidad Cantonal RCH de Santa Cruz del AyA avaló la denegatoria del servicio de agua potable por parte de la ASADA recurrida al condominio tutelado debido al ‘peligro latente de que todo el acuífero donde están ubicados los pozos de la ASADA DE PLAYA POTRERO sufra intrusión salina, con este resultado no solamente se van a quedar sin agua los 60 servicios solicitados sino que también se van a ver perjudicados todos los usuarios que al día de hoy tiene la ASADA’.

Relativo a este tipo de situación, esta Sala ha dispuesto reiteradamente que si bien existe un derecho fundamental al agua, la Administración no está obligada a prestar el servicio de agua potable cuando razones técnicas lo desaconsejan o imposibilitan (en este sentido sentencias Nº2009-3825 de las 16:49 horas del 10 de marzo de 2009 y Nº 2016-1777 de las 10:20 horas del 5 de febrero de 2016, entre muchas otras). Este es el caso del sub lite, porque la denegatoria de la ASADA se justifica en la imposibilidad de otorgar nuevos servicios de agua potable debido a la fragilidad y vulnerabilidad del acuífero de Playa Potrero, el cual está amenazado de salinizarse en su totalidad en razón de la sobre explotación a la que se le ha venido sometiendo. Nótese, además, la importancia de tomar medidas preventivas a efectos de evitar mayores niveles de contaminación en los acuíferos y que los actuales usuarios se vean perjudicados, dado que, como se refirió en el considerando anterior, cuando la salinización se produce, su regeneración puede ser extraordinariamente lenta y, en ocasiones, incluso irreversible. En mérito de las consideraciones esgrimidas, se impone declarar sin lugar el recurso ”.

Aunado a lo anterior, la Sala constata que en el caso en estudio, la Municipalidad de Aserrí le informó a la parte amparada las razones de orden legal y técnico por las cuales no procedía atender su solicitud, a saber, la supuesta invasión del área de protección respectiva y, asimismo, la presunta carencia de los permisos de construcción necesarios, de toda suerte que no se observa violación alguna de sus derechos fundamentales. Por lo demás, debe reiterarse que la verificación del cumplimiento de requisitos legales o técnicos para obtener la paja de agua solicitada, le corresponde a las autoridades administrativas respectivas, sin que esta Sala pueda incursionar en la materia, porque se trata de aspectos de legalidad ordinaria ajenos a su competencia. Por lo expuesto, el recurso es improcedente y así se declara.

II.- DOCUMENTACIÓN APORTADA AL EXPEDIENTE . Se previene a las partes que de haber aportado algún documento en papel, así como objetos o pruebas contenidas en algún dispositivo adicional de carácter electrónico, informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías, éstos deberán ser retirados del despacho en un plazo máximo de 30 días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia. De lo contrario, será destruido todo aquel material que no sea retirado dentro de este plazo, según lo dispuesto en el "Reglamento sobre Expediente Electrónico ante el Poder Judicial", aprobado por la Corte Plena en sesión N° 27-11 del 22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en el Boletín Judicial número 19 del 26 de enero del 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la sesión N° 43-12 celebrada el 3 de mayo del 2012, artículo LXXXI .

Por tanto:

Se rechaza por el fondo el recurso.

Ernesto Jinesta L.

Fernando Cruz C.

Fernando Castillo V.

Paul Rueda L.

Nancy Hernández L.

Luis Fdo. Salazar A.

Jose Paulino Hernández G.

Documento Firmado Digitalmente -- Código verificador -- *C8NWV7IW1TI61*