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Res. 07543-2016 Sala Constitucional · Sala Constitucional · 03/06/2016
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Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Res. Nº 2016007543 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cinco minutos del tres de junio de dos mil dieciseis .
Recurso de amparo que se tramita en expediente número 16-003813-0007-CO, interpuesto por BARBARA MOGLIA, cédula de residencia 138000146403, FRANCESCO CARULLO, cédula de residencia 138000078514 a favor de EL LAGO DORADO S.A., cédula jurídica 3101140324,contra el AREA RECTORA DE SALUD DE TILARAN, EL MINISTRO DE SALUD Y LA MUNICIPALIDAD DE TILARÁN.
Resultando:
1.- En memorial presentado en la Secretaría de la Sala el 22 de marzo de 2016 los recurrentes interponen recurso de amparo contra la Municipalidad de Tilarán y el Ministerio de Salud, e indican que la sociedad amparada es propietaria de un inmueble en el que se encuentra el Hotel Mystica y las casas de sus dueños, establecimiento que ha operado por más de 20 años y ofrece los servicios de hospedaje, restaurante, centro de yoga y meditación. Señalan que la empresa “Inversiones Eólicas de Guanacaste, Sociedad Anónima” encargada del Proyecto Eólico Altamira sometió a la aprobación de la Municipalidad de Tilarán los permisos de construcción para 10 torres en la propiedad colindante con la de su representada e instalar 10 aerogeneradores de 2 megavatios de potencia cada uno, con una altura de 80 metros lineales, con aspas de 60 metros de largo con una altura total de 120 metros. Las estructuras se encontrarían en movimiento permanente, y pese a la vibración y contaminación sónica que producirían, se pretenden colocar aproximadamente a 300 metros del hotel y sus casas de habitación. Alegan que el 12 de febrero de 2015 hicieron una gestión ante el gobierno local, pero no tuvieron respuesta, por lo que solicitaron audiencia que se les otorgó para el 25 de febrero y 3 de marzo de 2016. En esas fechas expusieron los riesgos de ubicar las estructuras mencionadas tan cerca de la propiedad de la amparada, por lo que al amparo del principio precautorio, pidieron la suspensión del otorgamiento de los permisos de construcción de las torres mientras se investigaban los posibles riesgos. Indican que el Concejo Municipal fijó una sesión extraordinaria para el 18 de marzo de 2016, para que ambas partes llegaran a un arreglo sobre un mayor retiro de la ubicación de las torres eólicas, con respecto a la propiedad de su representada. No obstante, el 11 de marzor el Alcalde Municipal de Tilarán ignoró lo acordado y otorgó los permisos de construcción para los 10 aerogeneradores. El 16 de marzo el Concejo suspendió, por motivos de fuerza mayor, la sesión extraordinaria del l8 de marzo. Consideran lesionados el derecho a la salud de quienes viven en el terreno de su representada, pues se verán afectados por el ruido producido por las torres. Manifiesta que, de conformidad con la Organización Mundial de la Salud (OMS) en el Documento “Guía para el Ruido Urbano” el trastorno de sueño se produce a partir de los 30 decibeles. Asimismo, el Reglamento para el Control por Contaminación por Ruido, Decreto 28718-S establece en el inciso f) del artículo 18 “Prohibiciones específicas”, prohibiciones con respecto a la vibración por sonido. Reiteran que según la literatura internacional, la generación de electricidad mediante aerogeneradores tiene efectos directos sobre la salud de las personas, si éstos no se colocan a una distancia adecuada de las zonas habitables, por la contaminación sónica, al ser una estructura de tamaño considerable y de operación continua durante las 24 horas del día los 365 días del año. Por estar los aerogeneradores a menos de 300 metros de una zona habitable se producirá además un efecto de vibración que atenta contra la salud humana. Indican que es perjudicial para la salud el efecto de sombra o flickering, por estar dos aerogeneradores a menos de 300 metros de las casas de habitación y del hotel, ya que los mismos se interponen entre la propiedad y el oeste de la misma, por lo que a partir de las 2 o 3 de la tarde se va a producir el efecto de sombras. Consideran que por la cercanía, además existe riesgo en caso de colapso de una de las estructuras, que podría afectar a las personas que se encuentran en la propiedad de su representada, ni siquiera a 200 metros del lindero del inmueble. Estiman que por estar dos aerogeneradores aproximadamente a 200 metros del lindero de su propiedad, si en el futuro quieren construir una casa o expandir las instalaciones del hotel les sería imposible por la cercanía con los aerogeneradores y la contaminación sónica que éstos producen, por lo que a su juicio existe una afectación a su derecho de propiedad, y al pleno uso y disfrute de la misma ya que se les impone, por la construcción en un fundo aledaño, un gravamen o limitación en el fundo vecino. Por ello los aerogeneradores deber ser instalados a una distancia razonable del lindero de su propiedad y no de las instalaciones existentes, lo que solicita sea así ordenado por la Sala.
2.- Jovel Arias Ortega, Alcalde Municipal y Jeanette Gutiérrez Briceño, Presidenta del Concejo Municipal de Tilarán rindieron el informe de ley y manifestaron que los señores Bárbara Moglia y Francesco Carullo son vecinos de la zona y tienen una licencia comercial para explotar la actividad de Cabinas y Restaurante otorgada por la Municipalidad de Tilarán, pero para las otras actividades indicadas no cuentan con autorización municipal. Indican que se va a desarrollar un Proyecto Eólico por parte de la Empresa Inversiones Eólicas de Guanacaste, SA, y existe un Decreto de declaratoria de conveniencia nacional del Proyecto Eólico Altamira, No 39016-MINE publicado en la Gaceta N° 109 del 08 de junio del 2015. Indica que la empresa presentó la solicitud de permiso de construcción el 2 de febrero del 2016, con todos los requisitos de ley. Confirman que el 25 de febrero de 2016 en la Sesión Ordinaria N° 304, se concedió audiencia a los amparados y la señora Bárbara Moglia representante del Hotel y Restaurante Mística, expresó que se colocaban 20 torres, cuando en realidad son 10. Además indicó que dos torres se colocarían a 150 metros del Hotel, pero es a trescientos metros como ella misma lo indica en este recurso. Por lo dicho por la amparada en esa sesión, los miembros del Concejo y la Alcaldía mostraron preocupación por la posible violación de sus derechos fundamentales, y que dichas empresas no cumplieran los requisitos técnicos pertinentes para el desarrollar dicho proyecto, por lo que el Alcalde indicó que se darían instrucciones administrativas para atender el tema, y adoptar la decisión pertinente. En seguimiento, con el Departamento de Planificación y Control Constructivo revisaron la solicitud de permiso de construcción del Proyecto Altamira y verificaron que cumplía los requisitos de ley, por lo que se otorgó el permiso de construcción. Agregan que en la Sesión Ordinaria del 3 de marzo del 2016 se da audiencia a los representantes de Globeleq Mesoamerica Energy, quienes exponen sobre la responsabilidad social de la empresa que desarrollará el Proyectos Eólicos y por ser un tema amplio, la Presidencia del Concejo dispuso una Sesión Extraordinaria para el 18 de marzo del 2016, que se suspendió pues la Empresa no podía asistir. Aclara que el objeto de la audiencia no era llegar a un mayor retiro, pues el Estudio de Impacto Ambiental ya estaba aprobado por SETENA, en el que consta que la ubicación de las torres se dio con criterios técnicos, a más de trescientos metros de acuerdo al gráfico que indica la distancia de las turbinas 607 y 608. Señalan que se evidenció que la recurrente ya tenía un amplio conocimiento del proyecto, que había expuesto inquietudes y éstas se habían tomado en cuenta, pues se retiraron dos torres como se desprende del estudio técnico EsIA. El proyecto fue aprobado por SETENA y cuenta con viabilidad ambiental, emitida por resolución No.1839-2014-SETENA del 10 de septiembre 2014; la cual fue corregida, por presentar un error material por medio de la resolución No.21 37-2014-SETENA del 24 de octubre del 2014. Indica que el diseño del proyecto actual es el mismo que evaluó y aprobó SETENA y las objeciones de la recurrente se analizaron ampliamente en el Estudio de Impacto Ambiental (EslA), los argumentos fueron considerados por SETENA y finalmente se estimó que no existía impedimento alguno para el otorgamiento de la viabilidad ambiental solicitada. Consta la intervención de la señora Moglia, la cual expuso precisamente el tema de la distancia del proyecto a su centro de actividades comerciales. De acuerdo a información del EsIA, como parte de la atención a los cuestionamientos de la recurrente, se reubicaron dos de las cuatro turbinas que estaban en el terreno más cercano a las cabinas, según se puede apreciar en el EsIA. (Anexo Mapas del Proyecto, Mapa de opciones del proyecto Pág 99, 122 y 131 EsIA), lo que implica que a los recurrentes no solo se respetaron sus derechos de audiencia sino que se adoptaron medidas con el fin de anular cualquier tipo de molestia que pudiera percibir. Señalan que según la información de la empresa a la recurrente se le envió un documento el 18 de diciembre de 2014 donde se atendieron algunas dudas y que retoman en el recurso de amparo. En cuanto a los efectos a la salud y afectación de árboles. Indican que se ha demostrado ampliamente que la operación de los aerogeneradores no tiene efectos negativos en la salud humana. Adicionalmente, la empresa ha buscado ubicar los aerogeneradores en sitios óptimos, para reducir la corta de árboles y tiene la política de reforestar 10 árboles, por cada árbol cortado y darles mantenimiento mínimo por 2 años para garantizar una tasa de mortalidad inferior al 15%. En cuanto a los Límites de ruido: señalan que no existe legislación nacional que regule límites de retiro y ruido para parques eólicos, por lo que el proyecto emplea guías internacionales de buenas prácticas que se aplican al tema de ruido, que son de acatamiento voluntario. La empresa respeta las Guías Ambientales, de Salud y Seguridad del Banco Mundial, que establecen como niveles máximos de sonido: 55dB para el día y 45 dB para la noche. Es importante recalcar que estos límites son más estrictos que los establecidos por el reglamento para el control de la contaminación por ruido decreto 28718-S Ministerio de Salud de Costa Rica. Según los resultados de los estudios de ruido que realizó el proyecto durante la fase de preconstrucción, el Hotel Mystika no tendrá un impacto superior a los límites establecidos en las Guías Ambientales, de Salud y Seguridad del Banco Mundial. Retiro: Cabe resaltar que no existe legislación nacional con respecto a los retiros mínimos que deben tener las turbinas eólicas con otro tipo de infraestructura como casas. Por lo tanto, el proyecto acata voluntariamente el retiro establecido desde agosto 2015 en las Guías Ambientales, de Salud y Seguridad del Banco Mundial, que recomiendan establecer un retiro que sea "1.5 veces la altura de la turbina (torre más radio de rotor), para el caso de Altamira, el retiro sería de 184 mts. Indican que en el caso del Hotel Mystica si se cumple con este retiro. Manifiesta que la Municipalidad verificó el cumplimiento de los requisitos técnicos en el proyecto, y determinó que no se han violado derechos fundamentales de los amparados, quienes han estado presentes en todos los procesos para el desarrollo de dicho proyecto, expusieron sus dudas y se resolvieron. Indican que si bien no existe una legislación nacional específica que regule los límites del retiro y el ruido para parques eólicos, se emplean guías internacionales de buenas prácticas de acatamiento voluntario, en el caso de la empresa titular del proyecto respeta las Guías Ambientales de Salud y Seguridad de Banco Mundial. Señalan que para la regulación de ruido existe además el Reglamento para control de la contaminación por ruido, Decreto 28718S Ministerio de Salud. Por todo lo anterior, solicitan que el recurso sea declarado sin lugar.
3.- Hilda María Barrantes Guerrero, Directora del Área Rectora de Salud de Tilarán, rindió el informe de ley y manifestó que las gestiones realizadas por la empresa Inversiones Eolicas de Guanacaste S.A lo han sido ante la Municipalidad de Tilarán, a quien le compete la aprobación de los permisos de construcción, por lo que desconoce las características del proyecto. La intervención del Ministerio en lo referente a Plantas Eólicas, se refiere a los Permisos Sanitarios de Funcionamiento, de conformidad con el artículo 11 del Decreto Ejecutivo N° 39472S, aunque el Ministerio de Salud no otorga Permisos Sanitarios de Funcionamiento a las plantas eólicas como tales, sino que valora las condiciones físicas y sanitarias de sus instalaciones administrativas, y si corresponde, emite un permiso que compruebe el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto, que establece los requisitos para solicitud de trámite de PSF por primera vez. Las Plantas Eólicas en general, son industrias que deben contar con la Viabilidad Ambiental otorgada por SETENA, y permisos de construcción. Solicita se declare sin lugar el recurso.
4.- Por resolución de las 11:06 horas del 20 de abril de 2016 la Magistrada Instructora tuvo como parte al Ministro de Salud y solicitó le informe.
5.- Fernando Llorca Castro, Ministro de Salud, rindió el informe solicitado y manifestó, en cuanto a las disposiciones que regulan el nivel máximo de ruido permitido en proyectos eólicos en Costa Rica, que las disposiciones que regulan el nivel máximo de ruido permitido en Cosa Rica están en el Decreto Ejecutivo N.39428-S “Reglamento para el Control de la Contaminación por Ruido”, publicado en La Gaceta N.20 de 29 de enero de 2016. Con relación a la existencia de regulación en Costa Rica sobre el retiro de aerogeneradores en parques eólicos de residencias, no existe normativa. Con respecto a si existen normas de la Organización Mundial de la Salud, u otro organismo similar referentes a los límites de retiro de parques eólicos con respecto a residencias y niveles máximos de ruido permitido para los aerogeneradores, para no afectar la salud de las personas que habitan cerca de ellos, indicó que la Organización Mundial de la Salud (OMS) tiene recomendaciones, que sirvieron como referencia para la revisión y modificación de la reglamentación sobre ruido, vigente en Costa Rica. Con relación a vibraciones, no se establecen los límites medibles para no afectar la salud de las personas que habitan cerca de estas estructuras de generación eléctrica, por medio de la energía eólica. Señaló que las Guías Ambientales en Salud de la OMS son recomendaciones, y para que sean de acatamiento obligatorio se deben revisar, según las necesidades de nuestro país y ser publicadas en el Diario Oficial La Gaceta. El Decreto Ejecutivo N.39428-S en el artículo 14 establece como límites de niveles de ruido en zonas receptoras de 55db para el día y 45db durante la noche. Asimismo, el Decreto Ejecutivo N.39428-S, artículo 12 inciso f) dispone sobre Vibración por sonido, “Ninguna persona causará o permitirá la operación de cualquier artefacto que genere vibraciones, que puedan percibirse sin instrumentos o que esté sobre los límites de percepción de una persona, o más allá de los límites de cualquier propiedad contigua a la fuente generadora.”, norma que está vigente. Solicitó se declare sin lugar el recurso.
6.- En escrito presentado a la Sala el 4 de mayo el apoderado especial judicial de “El Lago Dorado S.A.” reitera que su representada no objeta el proyecto eólico sino la construcción de dos aerogeneradores a una distancia del Hotel Mystica y las residencias de sus propietarios, que sin duda tendrá repercusiones en la salud. Con respecto al informe del Ministro de Salud, manifiesta que no han sido valorados riesgos para la salud como el efecto de sombras “flickering” ni las vibraciones por ruido 24 horas al día, o el riesgo de accidente, pues no han sido evaluados por el Ministerio de Salud, ya que no existe normativa que regule el retiro entre la ubicación de los aerogeneradores y las zonas residenciales y comerciales que garantice el derecho constitucional a la salud. Señala que la Organización Mundial de la Salud en el documento “Guía para el Ruido Urbano” página 7 indica que el trastorno del sueño se produce a partir de los 30 decibeles, mientras que el “Reglamento para el Control de Contaminación por Ruido” en su artículo 20 establece como límite superior para el período nocturno, los 45 decibeles, por lo que lo indicado por el Ministerio de Salud es incorrecto. Con fundamento en el principio precautorio, estima que debe suspenderse la instalación de los aerogeneradores que se encuentren cerca de zonas residenciales o comerciales en tanto se determine con plena seguridad cuál es el retiro adecuado para que no se generen efectos sobre la salud de las personas por contaminación sónica, efecto de sombras, vibración y peligro de accidente. Considera que la normativa vigente y el “Reglamento para el Control de Contaminación Por Ruido” resultan insuficientes para garantizar el derecho constitucional a la salud de las personas en el tanto no se establezca la obligación de otorgar un permiso de funcionamiento a las torres eólicas y no a las oficinas administrativas como lo hizo el Área Rectora de Salud de Tilarán b) determinar un retiro de zonas residenciales adecuado; c) que existan herramientas para que el Ministerio de Salud de manera preventiva garantice que los niveles de ruido, vibraciones y efecto de sombras o flickering a ser emitidos por los aerogeneradores no afecten la salud de las personas.
7.- Allan Broide Eholstein, apoderado generalísimo sin límite de suma de Inversiones Eólicas de Guanacaste S.A. solicitó se le tenga como coadyuvante de las partes recurridas y manifestó que las afirmaciones de los recurrentes son especulativas y no presentan un solo indicio o medio probatorio técnico- que pudiera hacer suponer, al menos la eventual afectación de sus derechos o intereses legítimos. El recurso por el contrario se basa en afirmaciones sin fundamento técnico alguno y en esa medida se pretende convertir el principio precautorio en materia ambiental en una presunción de daño que tendría un efecto paralizante de éste y cualquier tipo de proyecto. Manifiesta que su representanta pretende el desarrollo de una actividad de generación eléctrica por medio de energía eólica, no obstante cabe aclarar que los aerogeneradores que se pretende instalar no son los más grandes del mercado como lo indican los recurrentes. El proyecto se encuentra en Naranjos Agrios de Santa Rosa, Tilarán y dentro de la zona de influencia del proyecto se encuentran ya instalados y en operación comercial 7 parques eólicos por ser una zona apta para el desarrollo de este tipo de proyectos. El mismo se desarrollará bajo el esquema (Build Operate and Own, por sus siglas en inglés) para lo cual obtuvo la elegibilidad por parte del Instituto Costarricense de Electricidad de conformidad con las normas y procedimientos establecidos en la Ley 7200, Ley que Autoriza la Generación Eléctrica autónoma o paralela. Como parte de los requerimientos legales para la construcción y operación de este tipo de proyectos, se presentó ante SETENA un Estudio de Impacto Ambiental para su aprobación, el cual tenía por objeto “Identificar los impactos potenciales positivos y negativos que podrían producirse en el medio ambiente, debido a la construcción y operación del Proyecto, con el fin de establecer las medidas ambientales necesarias para prevenir, mitigar o compensar cualquier efecto negativo significativo, para al final determinar si la opción seleccionada es viable desde el punto de vista ambiental. El estudio de impacto ambiental fue aprobado por Setena mediante resolución N.1839-2014 SETENA de las 7:05 horas del 10 de setiembre de 2014. La aprobación del permiso de construcción por parte de la Municipalidad de Tilarán se da por el cumplimiento de los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico.
8.- En memorial de 25 de mayo de 2015 el apoderado de la amparada se refirió al escrito del coadyuvante.
9.- En los procedimientos se han observado las prescripciones de ley.
Redacta la Magistrada Hernández López; y,
Considerando:
I.Objeto del recurso . Los recurrentes acusan que la aprobación del permiso de construcción para dos de los aeorogeneradores del Proyecto Eólico Altamira, afectarán la salud de las personas -huéspedes y propietarios- del Hotel Mystica. Además, que el proyecto eólico se encuentre en el fundo colindante impone limitaciones ilegítimas al derecho de propiedad, por lo que piden que el retiro de las torres se mida desde el lindero de la propiedad y no desde la zona construida. Indican también que la Municipalidad recurrida no ha dado respuesta a su gestión de 12 de febrero de 2015, reiterada el 16 de febrero de 2016.
II.- Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos:
IV.- Sobre la supuesta afectación de la salud de las personas que habitan o visitan el Hotel de la empresa amparada. Según informan bajo fe de juramento el Alcalde y la Presidente del Concejo Municipal de Tilarán, el permiso de construcción que se impugna fue otorgado una vez que se acreditó el cumplimiento de los requisitos técnicos y legales establecidos al efecto. La Municipalidad tomó en cuenta que el proyecto fue evaluado ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, que le otorgó viabilidad ambiental en el expediente administrativo D1-11670-2013- SETENA por resolución No.1839-2014-SETENA del 10 de septiembre 2014; la cual fue corregida, por presentar un error material por medio de la resolución No.21 37-2014-SETENA del 24 de octubre del 2014. Señalan los representantes de la Municipalidad que del mismo se desprende, sobre el retiro de las torres con respecto a la propiedad de la sociedad amparada, que las objeciones de los recurrentes en cuanto a la ubicación de las torres más cercanas al Hotel fueron expresadas durante el periodo de elaboración del Estudio de Impacto Ambiental y citan el Estudio de Impacto Ambiental, que indica: “9.8 Percepción local del Proyecto. A partir de los hallazgos de los Estudios de Percepción Local (Estudio Cuantitativo. Estudio Cualitativo y Proceso Participativo - Interactivo) se decidió modificar el diseño de sitio originalmente propuesto el cual contemplaba igual la instalación de 10 turbinas, pero se modificó la ubicación de dos de ellas para atender algunos temores detectados de la dueña del Hotel Mystica para disminuir posibilidad de ocurrencia de que le afecte el ruido de las turbinas. Se mantiene la entrevista a esta empresaria debido a la importancia de los resultados obtenidos y al interés de IEGSA de mostrar que fue considerado el factor socioambiental para tomar la decisión de modificar el diseño de sitio original. De allí que se reubicaron dos de las turbinas más cercanas al Hotel Mystica, y con esa opción se elimina el impacto potencial por ruido, ya que las dos torres cuya ubicación cuestionan los recurrentes están a más de trescientos metros de las construcciones existentes, distancia que excede el mínimo recomendado en las Guías Ambientales, de Salud y Seguridad del Banco Mundial (agosto 2015), que recomiendan establecer un retiro que sea "1.5 veces la altura de la turbina (torre más radio de rotor), y para el caso de Altamira, el retiro sería de 184 mts. Manifiestan los recurridos que de acuerdo al Estudio de Impacto Ambiental no se tomó en cuenta el centro de Yoga, que se encuentra aproximadamente a 256 metros de la turbina más cercana, debido a que esta estructura se encuentra invadiendo el área de protección de un río, por lo que la Municipalidad ha considerado que infringe la ley.
Con respecto al ruido que generarán las turbinas, indican los recurridos, representantes de la Municipalidad de Tilarán que mediante la simulación sónica realizada para el Estudio de Impacto Ambiental se obtuvo que para la opción seleccionada de 10 turbinas de 2 MW todos los niveles proyectados por las modelaciones están por debajo del ruido ambiente de la zona, tanto para el horario diurno como para el nocturno y según la norma no se aumenta en más de 3 dB el ruido de fondo, lo que se cumple. También en esta materia se aplicaron las Guías Ambientales de Salud y Seguridad de Banco Mundial que establecen los niveles máximos de ruido permitido y, según informó el Ministro de Salud, el Decreto Ejecutivo N.39428-S en el artículo 14 establece como límites de niveles de ruido en zonas receptoras de 55db para el día y 45db durante la noche. En cuanto a la vibración, el artículo 12 inciso f) del mismo decreto señala: “Vibración por sonido, se indica “Ninguna persona causará o permitirá la operación de cualquier artefacto que genere vibraciones, que puedan percibirse sin instrumentos o que esté sobre los límites de percepción de una persona, o más allá de los límites de cualquier propiedad contigua a la fuente generadora.” , norma que está vigente y es aplicable a los proyectos eólicos. De allí que una vez que el proyecto empiece a operar el Ministerio de Salud debe fiscalizar el cumplimiento de la normativa vigente, en protección de la salud de las personas, si llegare a existir incumplimiento de las mismas. De allí que la Sala estima que no es posible afirmar, al menos en este momento que la operación del Proyecto Eólico afectará negativamente la salud de las personas habitantes permanentes y temporales del inmueble propiedad de la amparada. Por lo anterior, el recurso en cuanto a este extremo debe ser declarado sin lugar.
V.Sobre la invocación del principio precautorio. Los recurrentes solicitan que, con fundamento en el principio precautorio, se anulen los permisos de construcción concedidos a la empresa amparada para los dos aerogeneradores más cercanos a su propiedad, pues la construcción de los mismos a la distancia prevista del Hotel Mystica y las residencias de sus propietarios, sin duda tendrá repercusiones negativas en la salud por el ruido, la vibración y por el efecto de sombra “flickering” que no ha sido considerado en la evaluación realizada. Al respecto, cabe señalar que el principio precautorio o "principio de la evitación prudente", concepto desarrollado en sentencias número 2806-98, 2003-06322, 2004-1923 y 2005-12039 de este Tribunal, que se sustenta en el artículo 15 de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Declaración de Río, de mil novecientos noventa y dos, el cual alude a la necesaria acción y efecto de prevenir anticipadamente a los posibles daños en los elementos integrantes del ambiente; con lo cual, se propugna por la implementación de acciones tendentes a la debida protección, conservación y adecuada gestión de los recursos, esto es, la adopción de todas las medidas precautorias para evitar o contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas. De esta forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave o irreversible –o una duda objetiva al respecto–, se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate; por cuanto la coacción posterior resulta ineficaz en esta materia, dado que, en la mayoría de los casos, los efectos biológicos son irreversibles, donde la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará los daños ocasionados al ambiente. En el caso de análisis, estima la Sala que existe ausencia de elementos que puedan llevar a admitir –al menos en etapa de clara eventualidad- una violación al ambiente con la consecuente afectación a la salud de los habitantes de la propiedad de la amparada, pues se ha acreditado que la entidad técnica competente para realizar la evaluación ambiental del proyecto, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, aprobó el Estudio de Impacto Ambiental que indica que no se superan los límites de ruido establecido en la legislación local y las Guías Ambientales, de Salud y Seguridad del Banco Mundial GMSS en el Hotel Mystica. Se evidencia que no se sobrepasan los parámetros establecidos en el Decreto Ejecutivo 28718-S vigente al momento de realización del Estudio de Impacto Ambiental, por lo que en criterio de la Sala no se dan los supuestos de riesgo de daño grave e irreversible, supuestos en los que cabe aplicar el principio precautorio sino más bien una discrepancia con el parámetro de medición utilizado, el retiro aplicado. La sola falta de regulación en la normativa infraconstitucional sobre retiros de los aerogeneradores de las zonas residenciales o comerciales, o respecto del efecto de sombra, no supone en sí misma una afectación al derecho a la salud de las personas que amerite la anulación del acto de aprobación del permiso de construcción del Proyecto Eólico por aplicación del principio precautorio, pues no resulta aplicable al caso de estudio. Por otra parte estima la Sala que las discusiones planteadase exceden las posibilidades del recurso de amparo, por lo que el recurso debe desestimarse sin perjuicio de que tales reparos puedan plantearse en la vía ordinaria correspondiente
Vi. En cuanto a la infracción del derecho de propiedad de la empresa amparada. Los recurrentes consideran que el permiso de construcción aprobado al Proyecto Eólico Altamira, viola su derecho a la propiedad privada, pues la construcción en un fundo aledaño de este tipo de estructuras, constituye un gravamen o limitación en el fundo vecino, lo que a su juicio limita el pleno uso y disfrute de su derecho de propiedad ya que no podrán expandir las instalaciones del Hotel o construir más casas de habitación, debido al ruido que generan las turbinas más cercanas. Solicitan que se declare con lugar el recurso por infracción al derecho de propiedad y la libertad de empresa de la amparada y se anulen los permisos de las dos torres, para que el retiro se mida desde el lindero de la propiedad y no desde el área construida. Al respecto, considera la Sala que el conflicto planteado no constituye una lesión directa de los derechos fundamentales de la amparada, que pueda ser dilucidada en el recurso de amparo, sino que el posible perjuicio económico que en su criterio supone la actividad autorizada por la municipalidad deberá ser reclamado ante la propia municipalidad o en la vía jurisdiccional ordinaria.
VII.- NOTA DEL MAGISTRADO JINESTA LOBO. El suscrito Magistrado aclara que si bien los asuntos ambientales, cuando hay intervención administrativa de cualquier índole, los remite a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cierto es que tratándose de denuncias donde se alega contaminación sónica y supuestas vibraciones que afectan, a su vez, a los ocupantes de casas de habitación –como sucede en el caso concreto–, no lo hará así. Esto, por cuanto, se encuentran en juego otros derechos de los vecinos de la fuente contaminante, tales como la salud y a gozar de un nivel digno de calidad de vida.
VIII.- Sobre la falta de respuesta a las gestiones planteadas ante la Municipalidad de Tilarán. El 12 de febrero de 2015 los representantes de la empresa amparada presentaron una gestión ante la Municipalidad de Tilarán, en la que plantean varios cuestionamientos respecto al Proyecto Eólico Altamira, y solicitan la suspensión del otorgamiento de permisos de construcción, gestión que fue reiterada el 16 de febrero de 2016. Con respecto a la falta de respuesta a las gestiones formuladas por la amparada, estamos ante un caso de mora administrativa, que se resuelve en la forma que se indica en los considerandos siguientes.
IX.- JUSTICIA ADMINISTRATIVA MECANISMO IDÓNEO PARA LA PROTECCIÓN DE SITUACIONES JURÍDICAS SUSTANCIALES DE LOS ADMINISTRADOS. La Sala Constitucional, desde su fundación, ha utilizado criterios amplios de admisibilidad en vista de la ausencia de cauces procesales expeditos y céleres para la protección de las situaciones jurídicas sustanciales que tienen asidero en el ordenamiento jurídico infra-constitucional o parámetro de legalidad, que guardan conexión indirecta con los derechos fundamentales y el Derecho de la Constitución. Sobre el particular, no debe perderse de perspectiva que la Constitución por su supremacía, súper-legalidad y eficacia directa e inmediata da fundamento indirecto a cualquier situación jurídica sustancial imaginable de las personas. No obstante, bajo una mejor ponderación y ante la promulgación del Código Procesal Contencioso-Administrativo (Ley No. 8508 de 24 de abril de 2006) y su entrada en vigencia a partir del 1° de enero de 2008, ha quedado patente que ahora los justiciables cuentan con una jurisdicción contencioso-administrativa plenaria y universal, sumamente expedita y célere por los diversos mecanismos procesales que incorpora al ordenamiento jurídico esa legislación, tales como el acortamiento de los plazos para realizar los diversos actos procesales, la amplitud de la legitimación, las medidas cautelares, el numerus apertus de las pretensiones deducibles, la oralidad –y sus subprincipios concentración, inmediación y celeridad-, la única instancia con recurso de apelación en situaciones expresamente tasadas, la conciliación intra-procesal, el proceso unificado, el proceso de trámite preferente o “amparo de legalidad”, los procesos de puro derecho, las nuevas medidas de ejecución (multas coercitivas, ejecución sustitutiva o comisarial, embargo de bienes del dominio fiscal y algunos del dominio público), los amplios poderes del cuerpo de jueces de ejecución, la extensión y adaptación de los efectos de la jurisprudencia a terceros y la flexibilidad del recurso de casación. Todos esos institutos procesales novedosos tienen por fin y propósito manifiesto alcanzar la economía procesal, la celeridad, la prontitud y la protección efectiva o cumplida de las situaciones jurídicas sustanciales de los administrados, todo con garantía de derechos fundamentales básicos como el debido proceso, la defensa y el contradictorio. En suma, la nueva jurisdicción contencioso-administrativa es un cauce idóneo, por sus nuevas características de simplicidad, celeridad y prontitud para el amparo y protección efectiva de las situaciones jurídicas sustanciales de los administrados en las que se requiera recabar prueba o definir algunas cuestiones de legalidad ordinaria.
X.- VERIFICACIÓN DE LOS PLAZOS PAUTADOS POR LEY PARA RESOLVER LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS: CUESTIÓN EVIDENTE DE LEGALIDAD ORDINARIA. Es evidente que determinar si la administración pública cumple o no los plazos pautados por la Ley General de la Administración Pública (artículos 261 y 325) o las leyes sectoriales para los procedimientos administrativos especiales, para resolver por acto final un procedimiento administrativo –incoado de oficio o a instancia de parte- o conocer de los recursos administrativos procedentes, es una evidente cuestión de legalidad ordinaria que, en adelante, puede ser discutida y resuelta ante la jurisdicción contencioso-administrativa con la aplicación de los principios que nutren la jurisdicción constitucional, tales como los de la legitimación vicaria, la posibilidad de la defensa material –esto es de comparecer sin patrocinio letrado- y de gratuidad para la recurrente. Consecuentemente, se impone el rechazo de plano e indicarle a la gestionante que si a bien lo tiene puede acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa.
XI.- NOTA DEL MAGISTRADO CASTILLO VÍQUEZ . He apoyado la tesis de este Tribunal, de que cuando el justiciable alega una vulneración al derecho a una justicia pronta y cumplida en sede administrativa, quienes deben conocer la controversia jurídica son los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo y no esta Sala. Ahora bien, con la reciente promulgación de la Ley n.° 9097, Ley de Regulación del Derecho de Petición, se ha establecido que ese derecho es susceptible de tutela judicial por medio del recurso de amparo establecido por el artículo 32 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, en relación con el artículo 27 de la Constitución Política de la República de Costa Rica, en aquellos casos en que el peticionario considere que las actuaciones materiales de la Administración, sus actos administrativos o su respuesta le estén afectando sus derechos fundamentales. A mi modo de ver, la normativa recién promulgada no implica que este Tribunal deba modificar su línea jurisprudencial, quien, con base en el numeral 7 de su Ley, le corresponde definir exclusivamente su propia competencia, pues las controversias jurídico-constitucionales que atañen a menores de edad, al ambiente, pago de salario, al pago de las prestaciones cuando la persona se jubila, a las pensiones del régimen no contributivo y los casos de parálisis cerebral profunda, discapacitados, extranjeros que se encuentran fuera del país, servicio de agua potable, adultos mayores cuando no se refiere a cuestiones de su pensión, denuncias de corrupción, derecho de los indígenas, reclamos por la falta de aseguramiento ante la Caja Costarricense de Seguro Social y de licencias de maternidad son de conocimiento de esta jurisdicción a través del proceso constitucional de garantía del amparo. En los demás casos, y por las razones que se dan en esta sentencia, los competentes son los Jueces de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, todo lo cual es conforme al numeral 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Derecho de la Constitución (valores, principios y normas) y las normas legales correspondientes con base en una interpretación lógica, sistémica y teleológica del ordenamiento jurídico.
XII.- VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO CRUZ CASTRO. Si bien en el pasado he sostenido el criterio de mayoría del Tribunal, bajo una mejor ponderación de los derechos fundamentales que se reclaman, estimo que la mora administrativa constituye una lesión a una garantía procesal fundamental, razón por la que cambio el criterio que había expuesto, admitiendo la posible infracción al derecho a una justicia administrativa pronta y cumplida, separándome de la visión de la mayoría del Tribunal, en el sentido que –salvo contadas excepciones- este tipo de reproches deben resolverse en la jurisdicción contenciosa administrativa. Por el contrario, estimo que uno de los derechos que esta jurisdicción se encuentra llamada a tutelar es el de la justicia pronta y cumplida, expresamente consagrado en el artículo 41, constitucional. Ello conforme al ámbito de competencia asignado a este Tribunal en materia de protección a derechos fundamentales, en atención a lo dispuesto en los artículos 10 y 48 de la Constitución Política. Si bien, entiendo la importancia de las reformas de la jurisdicción contencioso administrativa a partir de la vigencia de la Ley 8508 del veinticuatro de abril de dos mil seis, lo cierto es que dicha situación no justifica la remisión a dicha instancia de los asuntos que versan sobre materia que es competencia de esta Sala, la cual ha demostrado a lo largo de los años que es un medio célere y efectivo para la tutela de los derechos fundamentales de los habitantes del país.
XIII.- DOCUMENTACIÓN APORTADA AL EXPEDIENTE . Se previene a las partes que de haber aportado algún documento en papel, así como objetos o pruebas contenidas en algún dispositivo adicional de carácter electrónico, informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías, éstos deberán ser retirados del despacho en un plazo máximo de 30 días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia. De lo contrario, será destruido todo aquel material que no sea retirado dentro de este plazo, según lo dispuesto en el "Reglamento sobre Expediente Electrónico ante el Poder Judicial", aprobado por la Corte Plena en sesión N° 27-11 del 22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en el Boletín Judicial número 19 del 26 de enero del 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la sesión N° 43-12 celebrada el 3 de mayo del 2012, artículo LXXXI.
Por tanto:
Se declara SIN LUGAR el recurso. El Magistrado Jinesta Lobo pone nota. En cuanto a la falta de respuesta a las gestiones presentadas por la amparada ante la Municipalidad de Tilarán, se rechaza de plano el recurso. El Magistrado Castillo Víquez pone nota. El Magistrado Cruz Castro salva el voto en relación con lo dispuesto en el artículo 41 Constitucional.
Ernesto Jinesta L.
Fernando Cruz C.
Fernando Castillo V.
Paul Rueda L.
Nancy Hernández L.
Enrique Ulate C.
Jose Paulino Hernández G.
Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Res. Nº 2016007543 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cinco minutos del tres de junio de dos mil dieciseis .
Recurso de amparo que se tramita en expediente número 16-003813-0007-CO, interpuesto por BARBARA MOGLIA, cédula de residencia 138000146403, FRANCESCO CARULLO, cédula de residencia 138000078514 a favor de EL LAGO DORADO S.A., cédula jurídica 3101140324,contra el AREA RECTORA DE SALUD DE TILARAN, EL MINISTRO DE SALUD Y LA MUNICIPALIDAD DE TILARÁN.
Resultando:
1.- En memorial presentado en la Secretaría de la Sala el 22 de marzo de 2016 los recurrentes interponen recurso de amparo contra la Municipalidad de Tilarán y el Ministerio de Salud, e indican que la sociedad amparada es propietaria de un inmueble en el que se encuentra el Hotel Mystica y las casas de sus dueños, establecimiento que ha operado por más de 20 años y ofrece los servicios de hospedaje, restaurante, centro de yoga y meditación. Señalan que la empresa “Inversiones Eólicas de Guanacaste, Sociedad Anónima” encargada del Proyecto Eólico Altamira sometió a la aprobación de la Municipalidad de Tilarán los permisos de construcción para 10 torres en la propiedad colindante con la de su representada e instalar 10 aerogeneradores de 2 megavatios de potencia cada uno, con una altura de 80 metros lineales, con aspas de 60 metros de largo con una altura total de 120 metros. Las estructuras se encontrarían en movimiento permanente, y pese a la vibración y contaminación sónica que producirían, se pretenden colocar aproximadamente a 300 metros del hotel y sus casas de habitación. Alegan que el 12 de febrero de 2015 hicieron una gestión ante el gobierno local, pero no tuvieron respuesta, por lo que solicitaron audiencia que se les otorgó para el 25 de febrero y 3 de marzo de 2016. En esas fechas expusieron los riesgos de ubicar las estructuras mencionadas tan cerca de la propiedad de la amparada, por lo que al amparo del principio precautorio, pidieron la suspensión del otorgamiento de los permisos de construcción de las torres mientras se investigaban los posibles riesgos. Indican que el Concejo Municipal fijó una sesión extraordinaria para el 18 de marzo de 2016, para que ambas partes llegaran a un arreglo sobre un mayor retiro de la ubicación de las torres eólicas, con respecto a la propiedad de su representada. No obstante, el 11 de marzor el Alcalde Municipal de Tilarán ignoró lo acordado y otorgó los permisos de construcción para los 10 aerogeneradores. El 16 de marzo el Concejo suspendió, por motivos de fuerza mayor, la sesión extraordinaria del l8 de marzo. Consideran lesionados el derecho a la salud de quienes viven en el terreno de su representada, pues se verán afectados por el ruido producido por las torres. Manifiesta que, de conformidad con la Organización Mundial de la Salud (OMS) en el Documento “Guía para el Ruido Urbano” el trastorno de sueño se produce a partir de los 30 decibeles. Asimismo, el Reglamento para el Control por Contaminación por Ruido, Decreto 28718-S establece en el inciso f) del artículo 18 “Prohibiciones específicas”, prohibiciones con respecto a la vibración por sonido. Reiteran que según la literatura internacional, la generación de electricidad mediante aerogeneradores tiene efectos directos sobre la salud de las personas, si éstos no se colocan a una distancia adecuada de las zonas habitables, por la contaminación sónica, al ser una estructura de tamaño considerable y de operación continua durante las 24 horas del día los 365 días del año. Por estar los aerogeneradores a menos de 300 metros de una zona habitable se producirá además un efecto de vibración que atenta contra la salud humana. Indican que es perjudicial para la salud el efecto de sombra o flickering, por estar dos aerogeneradores a menos de 300 metros de las casas de habitación y del hotel, ya que los mismos se interponen entre la propiedad y el oeste de la misma, por lo que a partir de las 2 o 3 de la tarde se va a producir el efecto de sombras. Consideran que por la cercanía, además existe riesgo en caso de colapso de una de las estructuras, que podría afectar a las personas que se encuentran en la propiedad de su representada, ni siquiera a 200 metros del lindero del inmueble. Estiman que por estar dos aerogeneradores aproximadamente a 200 metros del lindero de su propiedad, si en el futuro quieren construir una casa o expandir las instalaciones del hotel les sería imposible por la cercanía con los aerogeneradores y la contaminación sónica que éstos producen, por lo que a su juicio existe una afectación a su derecho de propiedad, y al pleno uso y disfrute de la misma ya que se les impone, por la construcción en un fundo aledaño, un gravamen o limitación en el fundo vecino. Por ello los aerogeneradores deber ser instalados a una distancia razonable del lindero de su propiedad y no de las instalaciones existentes, lo que solicita sea así ordenado por la Sala.
2.- Jovel Arias Ortega, Alcalde Municipal y Jeanette Gutiérrez Briceño, Presidenta del Concejo Municipal de Tilarán rindieron el informe de ley y manifestaron que los señores Bárbara Moglia y Francesco Carullo son vecinos de la zona y tienen una licencia comercial para explotar la actividad de Cabinas y Restaurante otorgada por la Municipalidad de Tilarán, pero para las otras actividades indicadas no cuentan con autorización municipal. Indican que se va a desarrollar un Proyecto Eólico por parte de la Empresa Inversiones Eólicas de Guanacaste, SA, y existe un Decreto de declaratoria de conveniencia nacional del Proyecto Eólico Altamira, No 39016-MINE publicado en la Gaceta N° 109 del 08 de junio del 2015. Indica que la empresa presentó la solicitud de permiso de construcción el 2 de febrero del 2016, con todos los requisitos de ley. Confirman que el 25 de febrero de 2016 en la Sesión Ordinaria N° 304, se concedió audiencia a los amparados y la señora Bárbara Moglia representante del Hotel y Restaurante Mística, expresó que se colocaban 20 torres, cuando en realidad son 10. Además indicó que dos torres se colocarían a 150 metros del Hotel, pero es a trescientos metros como ella misma lo indica en este recurso. Por lo dicho por la amparada en esa sesión, los miembros del Concejo y la Alcaldía mostraron preocupación por la posible violación de sus derechos fundamentales, y que dichas empresas no cumplieran los requisitos técnicos pertinentes para el desarrollar dicho proyecto, por lo que el Alcalde indicó que se darían instrucciones administrativas para atender el tema, y adoptar la decisión pertinente. En seguimiento, con el Departamento de Planificación y Control Constructivo revisaron la solicitud de permiso de construcción del Proyecto Altamira y verificaron que cumplía los requisitos de ley, por lo que se otorgó el permiso de construcción. Agregan que en la Sesión Ordinaria del 3 de marzo del 2016 se da audiencia a los representantes de Globeleq Mesoamerica Energy, quienes exponen sobre la responsabilidad social de la empresa que desarrollará el Proyectos Eólicos y por ser un tema amplio, la Presidencia del Concejo dispuso una Sesión Extraordinaria para el 18 de marzo del 2016, que se suspendió pues la Empresa no podía asistir. Aclara que el objeto de la audiencia no era llegar a un mayor retiro, pues el Estudio de Impacto Ambiental ya estaba aprobado por SETENA, en el que consta que la ubicación de las torres se dio con criterios técnicos, a más de trescientos metros de acuerdo al gráfico que indica la distancia de las turbinas 607 y 608. Señalan que se evidenció que la recurrente ya tenía un amplio conocimiento del proyecto, que había expuesto inquietudes y éstas se habían tomado en cuenta, pues se retiraron dos torres como se desprende del estudio técnico EsIA. El proyecto fue aprobado por SETENA y cuenta con viabilidad ambiental, emitida por resolución No.1839-2014-SETENA del 10 de septiembre 2014; la cual fue corregida, por presentar un error material por medio de la resolución No.21 37-2014-SETENA del 24 de octubre del 2014. Indica que el diseño del proyecto actual es el mismo que evaluó y aprobó SETENA y las objeciones de la recurrente se analizaron ampliamente en el Estudio de Impacto Ambiental (EslA), los argumentos fueron considerados por SETENA y finalmente se estimó que no existía impedimento alguno para el otorgamiento de la viabilidad ambiental solicitada. Consta la intervención de la señora Moglia, la cual expuso precisamente el tema de la distancia del proyecto a su centro de actividades comerciales. De acuerdo a información del EsIA, como parte de la atención a los cuestionamientos de la recurrente, se reubicaron dos de las cuatro turbinas que estaban en el terreno más cercano a las cabinas, según se puede apreciar en el EsIA. (Anexo Mapas del Proyecto, Mapa de opciones del proyecto Pág 99, 122 y 131 EsIA), lo que implica que a los recurrentes no solo se respetaron sus derechos de audiencia sino que se adoptaron medidas con el fin de anular cualquier tipo de molestia que pudiera percibir. Señalan que según la información de la empresa a la recurrente se le envió un documento el 18 de diciembre de 2014 donde se atendieron algunas dudas y que retoman en el recurso de amparo. En cuanto a los efectos a la salud y afectación de árboles. Indican que se ha demostrado ampliamente que la operación de los aerogeneradores no tiene efectos negativos en la salud humana. Adicionalmente, la empresa ha buscado ubicar los aerogeneradores en sitios óptimos, para reducir la corta de árboles y tiene la política de reforestar 10 árboles, por cada árbol cortado y darles mantenimiento mínimo por 2 años para garantizar una tasa de mortalidad inferior al 15%. En cuanto a los Límites de ruido: señalan que no existe legislación nacional que regule límites de retiro y ruido para parques eólicos, por lo que el proyecto emplea guías internacionales de buenas prácticas que se aplican al tema de ruido, que son de acatamiento voluntario. La empresa respeta las Guías Ambientales, de Salud y Seguridad del Banco Mundial, que establecen como niveles máximos de sonido: 55dB para el día y 45 dB para la noche. Es importante recalcar que estos límites son más estrictos que los establecidos por el reglamento para el control de la contaminación por ruido decreto 28718-S Ministerio de Salud de Costa Rica. Según los resultados de los estudios de ruido que realizó el proyecto durante la fase de preconstrucción, el Hotel Mystika no tendrá un impacto superior a los límites establecidos en las Guías Ambientales, de Salud y Seguridad del Banco Mundial. Retiro: Cabe resaltar que no existe legislación nacional con respecto a los retiros mínimos que deben tener las turbinas eólicas con otro tipo de infraestructura como casas. Por lo tanto, el proyecto acata voluntariamente el retiro establecido desde agosto 2015 en las Guías Ambientales, de Salud y Seguridad del Banco Mundial, que recomiendan establecer un retiro que sea "1.5 veces la altura de la turbina (torre más radio de rotor), para el caso de Altamira, el retiro sería de 184 mts. Indican que en el caso del Hotel Mystica si se cumple con este retiro. Manifiesta que la Municipalidad verificó el cumplimiento de los requisitos técnicos en el proyecto, y determinó que no se han violado derechos fundamentales de los amparados, quienes han estado presentes en todos los procesos para el desarrollo de dicho proyecto, expusieron sus dudas y se resolvieron. Indican que si bien no existe una legislación nacional específica que regule los límites del retiro y el ruido para parques eólicos, se emplean guías internacionales de buenas prácticas de acatamiento voluntario, en el caso de la empresa titular del proyecto respeta las Guías Ambientales de Salud y Seguridad de Banco Mundial. Señalan que para la regulación de ruido existe además el Reglamento para control de la contaminación por ruido, Decreto 28718S Ministerio de Salud. Por todo lo anterior, solicitan que el recurso sea declarado sin lugar.
3.- Hilda María Barrantes Guerrero, Directora del Área Rectora de Salud de Tilarán, rindió el informe de ley y manifestó que las gestiones realizadas por la empresa Inversiones Eolicas de Guanacaste S.A lo han sido ante la Municipalidad de Tilarán, a quien le compete la aprobación de los permisos de construcción, por lo que desconoce las características del proyecto. La intervención del Ministerio en lo referente a Plantas Eólicas, se refiere a los Permisos Sanitarios de Funcionamiento, de conformidad con el artículo 11 del Decreto Ejecutivo N° 39472S, aunque el Ministerio de Salud no otorga Permisos Sanitarios de Funcionamiento a las plantas eólicas como tales, sino que valora las condiciones físicas y sanitarias de sus instalaciones administrativas, y si corresponde, emite un permiso que compruebe el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto, que establece los requisitos para solicitud de trámite de PSF por primera vez. Las Plantas Eólicas en general, son industrias que deben contar con la Viabilidad Ambiental otorgada por SETENA, y permisos de construcción. Solicita se declare sin lugar el recurso.
4.- Por resolución de las 11:06 horas del 20 de abril de 2016 la Magistrada Instructora tuvo como parte al Ministro de Salud y solicitó le informe.
5.- Fernando Llorca Castro, Ministro de Salud, rindió el informe solicitado y manifestó, en cuanto a las disposiciones que regulan el nivel máximo de ruido permitido en proyectos eólicos en Costa Rica, que las disposiciones que regulan el nivel máximo de ruido permitido en Cosa Rica están en el Decreto Ejecutivo N.39428-S “Reglamento para el Control de la Contaminación por Ruido”, publicado en La Gaceta N.20 de 29 de enero de 2016. Con relación a la existencia de regulación en Costa Rica sobre el retiro de aerogeneradores en parques eólicos de residencias, no existe normativa. Con respecto a si existen normas de la Organización Mundial de la Salud, u otro organismo similar referentes a los límites de retiro de parques eólicos con respecto a residencias y niveles máximos de ruido permitido para los aerogeneradores, para no afectar la salud de las personas que habitan cerca de ellos, indicó que la Organización Mundial de la Salud (OMS) tiene recomendaciones, que sirvieron como referencia para la revisión y modificación de la reglamentación sobre ruido, vigente en Costa Rica. Con relación a vibraciones, no se establecen los límites medibles para no afectar la salud de las personas que habitan cerca de estas estructuras de generación eléctrica, por medio de la energía eólica. Señaló que las Guías Ambientales en Salud de la OMS son recomendaciones, y para que sean de acatamiento obligatorio se deben revisar, según las necesidades de nuestro país y ser publicadas en el Diario Oficial La Gaceta. El Decreto Ejecutivo N.39428-S en el artículo 14 establece como límites de niveles de ruido en zonas receptoras de 55db para el día y 45db durante la noche. Asimismo, el Decreto Ejecutivo N.39428-S, artículo 12 inciso f) dispone sobre Vibración por sonido, “Ninguna persona causará o permitirá la operación de cualquier artefacto que genere vibraciones, que puedan percibirse sin instrumentos o que esté sobre los límites de percepción de una persona, o más allá de los límites de cualquier propiedad contigua a la fuente generadora.”, norma que está vigente. Solicitó se declare sin lugar el recurso.
6.- En escrito presentado a la Sala el 4 de mayo el apoderado especial judicial de “El Lago Dorado S.A.” reitera que su representada no objeta el proyecto eólico sino la construcción de dos aerogeneradores a una distancia del Hotel Mystica y las residencias de sus propietarios, que sin duda tendrá repercusiones en la salud. Con respecto al informe del Ministro de Salud, manifiesta que no han sido valorados riesgos para la salud como el efecto de sombras “flickering” ni las vibraciones por ruido 24 horas al día, o el riesgo de accidente, pues no han sido evaluados por el Ministerio de Salud, ya que no existe normativa que regule el retiro entre la ubicación de los aerogeneradores y las zonas residenciales y comerciales que garantice el derecho constitucional a la salud. Señala que la Organización Mundial de la Salud en el documento “Guía para el Ruido Urbano” página 7 indica que el trastorno del sueño se produce a partir de los 30 decibeles, mientras que el “Reglamento para el Control de Contaminación por Ruido” en su artículo 20 establece como límite superior para el período nocturno, los 45 decibeles, por lo que lo indicado por el Ministerio de Salud es incorrecto. Con fundamento en el principio precautorio, estima que debe suspenderse la instalación de los aerogeneradores que se encuentren cerca de zonas residenciales o comerciales en tanto se determine con plena seguridad cuál es el retiro adecuado para que no se generen efectos sobre la salud de las personas por contaminación sónica, efecto de sombras, vibración y peligro de accidente. Considera que la normativa vigente y el “Reglamento para el Control de Contaminación Por Ruido” resultan insuficientes para garantizar el derecho constitucional a la salud de las personas en el tanto no se establezca la obligación de otorgar un permiso de funcionamiento a las torres eólicas y no a las oficinas administrativas como lo hizo el Área Rectora de Salud de Tilarán b) determinar un retiro de zonas residenciales adecuado; c) que existan herramientas para que el Ministerio de Salud de manera preventiva garantice que los niveles de ruido, vibraciones y efecto de sombras o flickering a ser emitidos por los aerogeneradores no afecten la salud de las personas.
7.- Allan Broide Eholstein, apoderado generalísimo sin límite de suma de Inversiones Eólicas de Guanacaste S.A. solicitó se le tenga como coadyuvante de las partes recurridas y manifestó que las afirmaciones de los recurrentes son especulativas y no presentan un solo indicio o medio probatorio técnico- que pudiera hacer suponer, al menos la eventual afectación de sus derechos o intereses legítimos. El recurso por el contrario se basa en afirmaciones sin fundamento técnico alguno y en esa medida se pretende convertir el principio precautorio en materia ambiental en una presunción de daño que tendría un efecto paralizante de éste y cualquier tipo de proyecto. Manifiesta que su representanta pretende el desarrollo de una actividad de generación eléctrica por medio de energía eólica, no obstante cabe aclarar que los aerogeneradores que se pretende instalar no son los más grandes del mercado como lo indican los recurrentes. El proyecto se encuentra en Naranjos Agrios de Santa Rosa, Tilarán y dentro de la zona de influencia del proyecto se encuentran ya instalados y en operación comercial 7 parques eólicos por ser una zona apta para el desarrollo de este tipo de proyectos. El mismo se desarrollará bajo el esquema (Build Operate and Own, por sus siglas en inglés) para lo cual obtuvo la elegibilidad por parte del Instituto Costarricense de Electricidad de conformidad con las normas y procedimientos establecidos en la Ley 7200, Ley que Autoriza la Generación Eléctrica autónoma o paralela. Como parte de los requerimientos legales para la construcción y operación de este tipo de proyectos, se presentó ante SETENA un Estudio de Impacto Ambiental para su aprobación, el cual tenía por objeto “Identificar los impactos potenciales positivos y negativos que podrían producirse en el medio ambiente, debido a la construcción y operación del Proyecto, con el fin de establecer las medidas ambientales necesarias para prevenir, mitigar o compensar cualquier efecto negativo significativo, para al final determinar si la opción seleccionada es viable desde el punto de vista ambiental. El estudio de impacto ambiental fue aprobado por Setena mediante resolución N.1839-2014 SETENA de las 7:05 horas del 10 de setiembre de 2014. La aprobación del permiso de construcción por parte de la Municipalidad de Tilarán se da por el cumplimiento de los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico.
8.- En memorial de 25 de mayo de 2015 el apoderado de la amparada se refirió al escrito del coadyuvante.
9.- En los procedimientos se han observado las prescripciones de ley.
Redacta la Magistrada Hernández López; y,
Considerando:
I.Objeto del recurso . Los recurrentes acusan que la aprobación del permiso de construcción para dos de los aeorogeneradores del Proyecto Eólico Altamira, afectarán la salud de las personas -huéspedes y propietarios- del Hotel Mystica. Además, que el proyecto eólico se encuentre en el fundo colindante impone limitaciones ilegítimas al derecho de propiedad, por lo que piden que el retiro de las torres se mida desde el lindero de la propiedad y no desde la zona construida. Indican también que la Municipalidad recurrida no ha dado respuesta a su gestión de 12 de febrero de 2015, reiterada el 16 de febrero de 2016.
II.- Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos:
IV.- Sobre la supuesta afectación de la salud de las personas que habitan o visitan el Hotel de la empresa amparada. Según informan bajo fe de juramento el Alcalde y la Presidente del Concejo Municipal de Tilarán, el permiso de construcción que se impugna fue otorgado una vez que se acreditó el cumplimiento de los requisitos técnicos y legales establecidos al efecto. La Municipalidad tomó en cuenta que el proyecto fue evaluado ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, que le otorgó viabilidad ambiental en el expediente administrativo D1-11670-2013- SETENA por resolución No.1839-2014-SETENA del 10 de septiembre 2014; la cual fue corregida, por presentar un error material por medio de la resolución No.21 37-2014-SETENA del 24 de octubre del 2014. Señalan los representantes de la Municipalidad que del mismo se desprende, sobre el retiro de las torres con respecto a la propiedad de la sociedad amparada, que las objeciones de los recurrentes en cuanto a la ubicación de las torres más cercanas al Hotel fueron expresadas durante el periodo de elaboración del Estudio de Impacto Ambiental y citan el Estudio de Impacto Ambiental, que indica: “9.8 Percepción local del Proyecto. A partir de los hallazgos de los Estudios de Percepción Local (Estudio Cuantitativo. Estudio Cualitativo y Proceso Participativo - Interactivo) se decidió modificar el diseño de sitio originalmente propuesto el cual contemplaba igual la instalación de 10 turbinas, pero se modificó la ubicación de dos de ellas para atender algunos temores detectados de la dueña del Hotel Mystica para disminuir posibilidad de ocurrencia de que le afecte el ruido de las turbinas. Se mantiene la entrevista a esta empresaria debido a la importancia de los resultados obtenidos y al interés de IEGSA de mostrar que fue considerado el factor socioambiental para tomar la decisión de modificar el diseño de sitio original. De allí que se reubicaron dos de las turbinas más cercanas al Hotel Mystica, y con esa opción se elimina el impacto potencial por ruido, ya que las dos torres cuya ubicación cuestionan los recurrentes están a más de trescientos metros de las construcciones existentes, distancia que excede el mínimo recomendado en las Guías Ambientales, de Salud y Seguridad del Banco Mundial (agosto 2015), que recomiendan establecer un retiro que sea "1.5 veces la altura de la turbina (torre más radio de rotor), y para el caso de Altamira, el retiro sería de 184 mts. Manifiestan los recurridos que de acuerdo al Estudio de Impacto Ambiental no se tomó en cuenta el centro de Yoga, que se encuentra aproximadamente a 256 metros de la turbina más cercana, debido a que esta estructura se encuentra invadiendo el área de protección de un río, por lo que la Municipalidad ha considerado que infringe la ley.
Con respecto al ruido que generarán las turbinas, indican los recurridos, representantes de la Municipalidad de Tilarán que mediante la simulación sónica realizada para el Estudio de Impacto Ambiental se obtuvo que para la opción seleccionada de 10 turbinas de 2 MW todos los niveles proyectados por las modelaciones están por debajo del ruido ambiente de la zona, tanto para el horario diurno como para el nocturno y según la norma no se aumenta en más de 3 dB el ruido de fondo, lo que se cumple. También en esta materia se aplicaron las Guías Ambientales de Salud y Seguridad de Banco Mundial que establecen los niveles máximos de ruido permitido y, según informó el Ministro de Salud, el Decreto Ejecutivo N.39428-S en el artículo 14 establece como límites de niveles de ruido en zonas receptoras de 55db para el día y 45db durante la noche. En cuanto a la vibración, el artículo 12 inciso f) del mismo decreto señala: “Vibración por sonido, se indica “Ninguna persona causará o permitirá la operación de cualquier artefacto que genere vibraciones, que puedan percibirse sin instrumentos o que esté sobre los límites de percepción de una persona, o más allá de los límites de cualquier propiedad contigua a la fuente generadora.” , norma que está vigente y es aplicable a los proyectos eólicos. De allí que una vez que el proyecto empiece a operar el Ministerio de Salud debe fiscalizar el cumplimiento de la normativa vigente, en protección de la salud de las personas, si llegare a existir incumplimiento de las mismas. De allí que la Sala estima que no es posible afirmar, al menos en este momento que la operación del Proyecto Eólico afectará negativamente la salud de las personas habitantes permanentes y temporales del inmueble propiedad de la amparada. Por lo anterior, el recurso en cuanto a este extremo debe ser declarado sin lugar.
V.Sobre la invocación del principio precautorio. Los recurrentes solicitan que, con fundamento en el principio precautorio, se anulen los permisos de construcción concedidos a la empresa amparada para los dos aerogeneradores más cercanos a su propiedad, pues la construcción de los mismos a la distancia prevista del Hotel Mystica y las residencias de sus propietarios, sin duda tendrá repercusiones negativas en la salud por el ruido, la vibración y por el efecto de sombra “flickering” que no ha sido considerado en la evaluación realizada. Al respecto, cabe señalar que el principio precautorio o "principio de la evitación prudente", concepto desarrollado en sentencias número 2806-98, 2003-06322, 2004-1923 y 2005-12039 de este Tribunal, que se sustenta en el artículo 15 de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Declaración de Río, de mil novecientos noventa y dos, el cual alude a la necesaria acción y efecto de prevenir anticipadamente a los posibles daños en los elementos integrantes del ambiente; con lo cual, se propugna por la implementación de acciones tendentes a la debida protección, conservación y adecuada gestión de los recursos, esto es, la adopción de todas las medidas precautorias para evitar o contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas. De esta forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave o irreversible –o una duda objetiva al respecto–, se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate; por cuanto la coacción posterior resulta ineficaz en esta materia, dado que, en la mayoría de los casos, los efectos biológicos son irreversibles, donde la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará los daños ocasionados al ambiente. En el caso de análisis, estima la Sala que existe ausencia de elementos que puedan llevar a admitir –al menos en etapa de clara eventualidad- una violación al ambiente con la consecuente afectación a la salud de los habitantes de la propiedad de la amparada, pues se ha acreditado que la entidad técnica competente para realizar la evaluación ambiental del proyecto, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, aprobó el Estudio de Impacto Ambiental que indica que no se superan los límites de ruido establecido en la legislación local y las Guías Ambientales, de Salud y Seguridad del Banco Mundial GMSS en el Hotel Mystica. Se evidencia que no se sobrepasan los parámetros establecidos en el Decreto Ejecutivo 28718-S vigente al momento de realización del Estudio de Impacto Ambiental, por lo que en criterio de la Sala no se dan los supuestos de riesgo de daño grave e irreversible, supuestos en los que cabe aplicar el principio precautorio sino más bien una discrepancia con el parámetro de medición utilizado, el retiro aplicado. La sola falta de regulación en la normativa infraconstitucional sobre retiros de los aerogeneradores de las zonas residenciales o comerciales, o respecto del efecto de sombra, no supone en sí misma una afectación al derecho a la salud de las personas que amerite la anulación del acto de aprobación del permiso de construcción del Proyecto Eólico por aplicación del principio precautorio, pues no resulta aplicable al caso de estudio. Por otra parte estima la Sala que las discusiones planteadase exceden las posibilidades del recurso de amparo, por lo que el recurso debe desestimarse sin perjuicio de que tales reparos puedan plantearse en la vía ordinaria correspondiente
Vi. En cuanto a la infracción del derecho de propiedad de la empresa amparada. Los recurrentes consideran que el permiso de construcción aprobado al Proyecto Eólico Altamira, viola su derecho a la propiedad privada, pues la construcción en un fundo aledaño de este tipo de estructuras, constituye un gravamen o limitación en el fundo vecino, lo que a su juicio limita el pleno uso y disfrute de su derecho de propiedad ya que no podrán expandir las instalaciones del Hotel o construir más casas de habitación, debido al ruido que generan las turbinas más cercanas. Solicitan que se declare con lugar el recurso por infracción al derecho de propiedad y la libertad de empresa de la amparada y se anulen los permisos de las dos torres, para que el retiro se mida desde el lindero de la propiedad y no desde el área construida. Al respecto, considera la Sala que el conflicto planteado no constituye una lesión directa de los derechos fundamentales de la amparada, que pueda ser dilucidada en el recurso de amparo, sino que el posible perjuicio económico que en su criterio supone la actividad autorizada por la municipalidad deberá ser reclamado ante la propia municipalidad o en la vía jurisdiccional ordinaria.
VII.- NOTA DEL MAGISTRADO JINESTA LOBO. El suscrito Magistrado aclara que si bien los asuntos ambientales, cuando hay intervención administrativa de cualquier índole, los remite a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cierto es que tratándose de denuncias donde se alega contaminación sónica y supuestas vibraciones que afectan, a su vez, a los ocupantes de casas de habitación –como sucede en el caso concreto–, no lo hará así. Esto, por cuanto, se encuentran en juego otros derechos de los vecinos de la fuente contaminante, tales como la salud y a gozar de un nivel digno de calidad de vida.
VIII.- Sobre la falta de respuesta a las gestiones planteadas ante la Municipalidad de Tilarán. El 12 de febrero de 2015 los representantes de la empresa amparada presentaron una gestión ante la Municipalidad de Tilarán, en la que plantean varios cuestionamientos respecto al Proyecto Eólico Altamira, y solicitan la suspensión del otorgamiento de permisos de construcción, gestión que fue reiterada el 16 de febrero de 2016. Con respecto a la falta de respuesta a las gestiones formuladas por la amparada, estamos ante un caso de mora administrativa, que se resuelve en la forma que se indica en los considerandos siguientes.
IX.- JUSTICIA ADMINISTRATIVA MECANISMO IDÓNEO PARA LA PROTECCIÓN DE SITUACIONES JURÍDICAS SUSTANCIALES DE LOS ADMINISTRADOS. La Sala Constitucional, desde su fundación, ha utilizado criterios amplios de admisibilidad en vista de la ausencia de cauces procesales expeditos y céleres para la protección de las situaciones jurídicas sustanciales que tienen asidero en el ordenamiento jurídico infra-constitucional o parámetro de legalidad, que guardan conexión indirecta con los derechos fundamentales y el Derecho de la Constitución. Sobre el particular, no debe perderse de perspectiva que la Constitución por su supremacía, súper-legalidad y eficacia directa e inmediata da fundamento indirecto a cualquier situación jurídica sustancial imaginable de las personas. No obstante, bajo una mejor ponderación y ante la promulgación del Código Procesal Contencioso-Administrativo (Ley No. 8508 de 24 de abril de 2006) y su entrada en vigencia a partir del 1° de enero de 2008, ha quedado patente que ahora los justiciables cuentan con una jurisdicción contencioso-administrativa plenaria y universal, sumamente expedita y célere por los diversos mecanismos procesales que incorpora al ordenamiento jurídico esa legislación, tales como el acortamiento de los plazos para realizar los diversos actos procesales, la amplitud de la legitimación, las medidas cautelares, el numerus apertus de las pretensiones deducibles, la oralidad –y sus subprincipios concentración, inmediación y celeridad-, la única instancia con recurso de apelación en situaciones expresamente tasadas, la conciliación intra-procesal, el proceso unificado, el proceso de trámite preferente o “amparo de legalidad”, los procesos de puro derecho, las nuevas medidas de ejecución (multas coercitivas, ejecución sustitutiva o comisarial, embargo de bienes del dominio fiscal y algunos del dominio público), los amplios poderes del cuerpo de jueces de ejecución, la extensión y adaptación de los efectos de la jurisprudencia a terceros y la flexibilidad del recurso de casación. Todos esos institutos procesales novedosos tienen por fin y propósito manifiesto alcanzar la economía procesal, la celeridad, la prontitud y la protección efectiva o cumplida de las situaciones jurídicas sustanciales de los administrados, todo con garantía de derechos fundamentales básicos como el debido proceso, la defensa y el contradictorio. En suma, la nueva jurisdicción contencioso-administrativa es un cauce idóneo, por sus nuevas características de simplicidad, celeridad y prontitud para el amparo y protección efectiva de las situaciones jurídicas sustanciales de los administrados en las que se requiera recabar prueba o definir algunas cuestiones de legalidad ordinaria.
X.- VERIFICACIÓN DE LOS PLAZOS PAUTADOS POR LEY PARA RESOLVER LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS: CUESTIÓN EVIDENTE DE LEGALIDAD ORDINARIA. Es evidente que determinar si la administración pública cumple o no los plazos pautados por la Ley General de la Administración Pública (artículos 261 y 325) o las leyes sectoriales para los procedimientos administrativos especiales, para resolver por acto final un procedimiento administrativo –incoado de oficio o a instancia de parte- o conocer de los recursos administrativos procedentes, es una evidente cuestión de legalidad ordinaria que, en adelante, puede ser discutida y resuelta ante la jurisdicción contencioso-administrativa con la aplicación de los principios que nutren la jurisdicción constitucional, tales como los de la legitimación vicaria, la posibilidad de la defensa material –esto es de comparecer sin patrocinio letrado- y de gratuidad para la recurrente. Consecuentemente, se impone el rechazo de plano e indicarle a la gestionante que si a bien lo tiene puede acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa.
XI.- NOTA DEL MAGISTRADO CASTILLO VÍQUEZ . He apoyado la tesis de este Tribunal, de que cuando el justiciable alega una vulneración al derecho a una justicia pronta y cumplida en sede administrativa, quienes deben conocer la controversia jurídica son los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo y no esta Sala. Ahora bien, con la reciente promulgación de la Ley n.° 9097, Ley de Regulación del Derecho de Petición, se ha establecido que ese derecho es susceptible de tutela judicial por medio del recurso de amparo establecido por el artículo 32 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, en relación con el artículo 27 de la Constitución Política de la República de Costa Rica, en aquellos casos en que el peticionario considere que las actuaciones materiales de la Administración, sus actos administrativos o su respuesta le estén afectando sus derechos fundamentales. A mi modo de ver, la normativa recién promulgada no implica que este Tribunal deba modificar su línea jurisprudencial, quien, con base en el numeral 7 de su Ley, le corresponde definir exclusivamente su propia competencia, pues las controversias jurídico-constitucionales que atañen a menores de edad, al ambiente, pago de salario, al pago de las prestaciones cuando la persona se jubila, a las pensiones del régimen no contributivo y los casos de parálisis cerebral profunda, discapacitados, extranjeros que se encuentran fuera del país, servicio de agua potable, adultos mayores cuando no se refiere a cuestiones de su pensión, denuncias de corrupción, derecho de los indígenas, reclamos por la falta de aseguramiento ante la Caja Costarricense de Seguro Social y de licencias de maternidad son de conocimiento de esta jurisdicción a través del proceso constitucional de garantía del amparo. En los demás casos, y por las razones que se dan en esta sentencia, los competentes son los Jueces de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, todo lo cual es conforme al numeral 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Derecho de la Constitución (valores, principios y normas) y las normas legales correspondientes con base en una interpretación lógica, sistémica y teleológica del ordenamiento jurídico.
XII.- VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO CRUZ CASTRO. Si bien en el pasado he sostenido el criterio de mayoría del Tribunal, bajo una mejor ponderación de los derechos fundamentales que se reclaman, estimo que la mora administrativa constituye una lesión a una garantía procesal fundamental, razón por la que cambio el criterio que había expuesto, admitiendo la posible infracción al derecho a una justicia administrativa pronta y cumplida, separándome de la visión de la mayoría del Tribunal, en el sentido que –salvo contadas excepciones- este tipo de reproches deben resolverse en la jurisdicción contenciosa administrativa. Por el contrario, estimo que uno de los derechos que esta jurisdicción se encuentra llamada a tutelar es el de la justicia pronta y cumplida, expresamente consagrado en el artículo 41, constitucional. Ello conforme al ámbito de competencia asignado a este Tribunal en materia de protección a derechos fundamentales, en atención a lo dispuesto en los artículos 10 y 48 de la Constitución Política. Si bien, entiendo la importancia de las reformas de la jurisdicción contencioso administrativa a partir de la vigencia de la Ley 8508 del veinticuatro de abril de dos mil seis, lo cierto es que dicha situación no justifica la remisión a dicha instancia de los asuntos que versan sobre materia que es competencia de esta Sala, la cual ha demostrado a lo largo de los años que es un medio célere y efectivo para la tutela de los derechos fundamentales de los habitantes del país.
XIII.- DOCUMENTACIÓN APORTADA AL EXPEDIENTE . Se previene a las partes que de haber aportado algún documento en papel, así como objetos o pruebas contenidas en algún dispositivo adicional de carácter electrónico, informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías, éstos deberán ser retirados del despacho en un plazo máximo de 30 días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia. De lo contrario, será destruido todo aquel material que no sea retirado dentro de este plazo, según lo dispuesto en el "Reglamento sobre Expediente Electrónico ante el Poder Judicial", aprobado por la Corte Plena en sesión N° 27-11 del 22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en el Boletín Judicial número 19 del 26 de enero del 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la sesión N° 43-12 celebrada el 3 de mayo del 2012, artículo LXXXI.
Por tanto:
Se declara SIN LUGAR el recurso. El Magistrado Jinesta Lobo pone nota. En cuanto a la falta de respuesta a las gestiones presentadas por la amparada ante la Municipalidad de Tilarán, se rechaza de plano el recurso. El Magistrado Castillo Víquez pone nota. El Magistrado Cruz Castro salva el voto en relación con lo dispuesto en el artículo 41 Constitucional.
Ernesto Jinesta L.
Fernando Cruz C.
Fernando Castillo V.
Paul Rueda L.
Nancy Hernández L.
Enrique Ulate C.
Jose Paulino Hernández G.
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