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Res. 07543-2016 Sala Constitucional · Sala Constitucional · 03/06/2016
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SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cinco minutos del tres de junio de dos mil dieciseis .
Recurso de amparo que se tramita en expediente número 16-003813-0007-CO, interpuesto por BARBARA MOGLIA, cédula de residencia 138000146403, FRANCESCO CARULLO, cédula de residencia 138000078514 a favor de EL LAGO DORADO S.A., cédula jurídica 3101140324,contra el AREA RECTORA DE SALUD DE TILARAN, EL MINISTRO DE SALUD Y LA MUNICIPALIDAD DE TILARÁN.
Resultando:
Redacta la Magistrada Hernández López; y,
Considerando:
I.Objeto del recurso . Los recurrentes acusan que la aprobación del permiso de construcción para dos de los aeorogeneradores del Proyecto Eólico Altamira, afectarán la salud de las personas -huéspedes y propietarios- del Hotel Mystica. Además, que el proyecto eólico se encuentre en el fundo colindante impone limitaciones ilegítimas al derecho de propiedad, por lo que piden que el retiro de las torres se mida desde el lindero de la propiedad y no desde la zona construida. Indican también que la Municipalidad recurrida no ha dado respuesta a su gestión de 12 de febrero de 2015, reiterada el 16 de febrero de 2016.
II.Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos:
III.Sobre el Proyecto Eólico Altamira. Según la resolución de SETENA N.1839-2014 de 10 de septiembre 2014 y el Decreto de Declaratoria de Conveniencia Nacional del Proyecto Eólico Altamira, N.39016-MINAE publicado en la Gaceta N.-109 de 8 de junio de 2015, el Proyecto Eólico Altamira de la Sociedad Inversiones Eólicas Guanacaste S.A se desarrollará en la provincia de Guanacaste, cantón Tilarán, distrito Santa Rosa y consiste en la construcción y operación de un proyecto de generación de energía eléctrica mediante la utilización del viento, el cual contará con una capacidad total instalada de 20 MW, por medio de 10 turbinas con un diámetro de rotor de 90 metros, las cuales estarán interconectadas entre sí por medio de un sistema colector de potencia compuesto por cables subterráneos.
IV.Sobre la supuesta afectación de la salud de las personas que habitan o visitan el Hotel de la empresa amparada. Según informan bajo fe de juramento el Alcalde y la Presidente del Concejo Municipal de Tilarán, el permiso de construcción que se impugna fue otorgado una vez que se acreditó el cumplimiento de los requisitos técnicos y legales establecidos al efecto. La Municipalidad tomó en cuenta que el proyecto fue evaluado ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, que le otorgó viabilidad ambiental en el expediente administrativo D1-11670-2013- SETENA por resolución No.1839-2014-SETENA del 10 de septiembre 2014; la cual fue corregida, por presentar un error material por medio de la resolución No.21 37-2014-SETENA del 24 de octubre del 2014. Señalan los representantes de la Municipalidad que del mismo se desprende, sobre el retiro de las torres con respecto a la propiedad de la sociedad amparada, que las objeciones de los recurrentes en cuanto a la ubicación de las torres más cercanas al Hotel fueron expresadas durante el periodo de elaboración del Estudio de Impacto Ambiental y citan el Estudio de Impacto Ambiental, que indica: “9.8 Percepción local del Proyecto.
A partir de los hallazgos de los Estudios de Percepción Local (Estudio Cuantitativo. Estudio Cualitativo y Proceso Participativo - Interactivo) se decidió modificar el diseño de sitio originalmente propuesto el cual contemplaba igual la instalación de 10 turbinas, pero se modificó la ubicación de dos de ellas para atender algunos temores detectados de la dueña del Hotel Mystica para disminuir posibilidad de ocurrencia de que le afecte el ruido de las turbinas. Se mantiene la entrevista a esta empresaria debido a la importancia de los resultados obtenidos y al interés de IEGSA de mostrar que fue considerado el factor socioambiental para tomar la decisión de modificar el diseño de sitio original. De allí que se reubicaron dos de las turbinas más cercanas al Hotel Mystica, y con esa opción se elimina el impacto potencial por ruido, ya que las dos torres cuya ubicación cuestionan los recurrentes están a más de trescientos metros de las construcciones existentes, distancia que excede el mínimo recomendado en las Guías Ambientales, de Salud y Seguridad del Banco Mundial (agosto 2015), que recomiendan establecer un retiro que sea "1.5 veces la altura de la turbina (torre más radio de rotor), y para el caso de Altamira, el retiro sería de 184 mts.
Manifiestan los recurridos que de acuerdo al Estudio de Impacto Ambiental no se tomó en cuenta el centro de Yoga, que se encuentra aproximadamente a 256 metros de la turbina más cercana, debido a que esta estructura se encuentra invadiendo el área de protección de un río, por lo que la Municipalidad ha considerado que infringe la ley.
Con respecto al ruido que generarán las turbinas, indican los recurridos, representantes de la Municipalidad de Tilarán que mediante la simulación sónica realizada para el Estudio de Impacto Ambiental se obtuvo que para la opción seleccionada de 10 turbinas de 2 MW todos los niveles proyectados por las modelaciones están por debajo del ruido ambiente de la zona, tanto para el horario diurno como para el nocturno y según la norma no se aumenta en más de 3 dB el ruido de fondo, lo que se cumple. También en esta materia se aplicaron las Guías Ambientales de Salud y Seguridad de Banco Mundial que establecen los niveles máximos de ruido permitido y, según informó el Ministro de Salud, el Decreto Ejecutivo N.39428-S en el artículo 14 establece como límites de niveles de ruido en zonas receptoras de 55db para el día y 45db durante la noche. En cuanto a la vibración, el artículo 12 inciso f) del mismo decreto señala: “Vibración por sonido, se indica “Ninguna persona causará o permitirá la operación de cualquier artefacto que genere vibraciones, que puedan percibirse sin instrumentos o que esté sobre los límites de percepción de una persona, o más allá de los límites de cualquier propiedad contigua a la fuente generadora.” , norma que está vigente y es aplicable a los proyectos eólicos.
De allí que una vez que el proyecto empiece a operar el Ministerio de Salud debe fiscalizar el cumplimiento de la normativa vigente, en protección de la salud de las personas, si llegare a existir incumplimiento de las mismas. De allí que la Sala estima que no es posible afirmar, al menos en este momento que la operación del Proyecto Eólico afectará negativamente la salud de las personas habitantes permanentes y temporales del inmueble propiedad de la amparada. Por lo anterior, el recurso en cuanto a este extremo debe ser declarado sin lugar.
V.Sobre la invocación del principio precautorio. Los recurrentes solicitan que, con fundamento en el principio precautorio, se anulen los permisos de construcción concedidos a la empresa amparada para los dos aerogeneradores más cercanos a su propiedad, pues la construcción de los mismos a la distancia prevista del Hotel Mystica y las residencias de sus propietarios, sin duda tendrá repercusiones negativas en la salud por el ruido, la vibración y por el efecto de sombra “flickering” que no ha sido considerado en la evaluación realizada. Al respecto, cabe señalar que el principio precautorio o "principio de la evitación prudente", concepto desarrollado en sentencias número 2806-98, 2003-06322, 2004-1923 y 2005-12039 de este Tribunal, que se sustenta en el artículo 15 de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Declaración de Río, de mil novecientos noventa y dos, el cual alude a la necesaria acción y efecto de prevenir anticipadamente a los posibles daños en los elementos integrantes del ambiente; con lo cual, se propugna por la implementación de acciones tendentes a la debida protección, conservación y adecuada gestión de los recursos, esto es, la adopción de todas las medidas precautorias para evitar o contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas.
De esta forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave o irreversible –o una duda objetiva al respecto–, se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate; por cuanto la coacción posterior resulta ineficaz en esta materia, dado que, en la mayoría de los casos, los efectos biológicos son irreversibles, donde la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará los daños ocasionados al ambiente. En el caso de análisis, estima la Sala que existe ausencia de elementos que puedan llevar a admitir –al menos en etapa de clara eventualidad- una violación al ambiente con la consecuente afectación a la salud de los habitantes de la propiedad de la amparada, pues se ha acreditado que la entidad técnica competente para realizar la evaluación ambiental del proyecto, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, aprobó el Estudio de Impacto Ambiental que indica que no se superan los límites de ruido establecido en la legislación local y las Guías Ambientales, de Salud y Seguridad del Banco Mundial GMSS en el Hotel Mystica.
Se evidencia que no se sobrepasan los parámetros establecidos en el Decreto Ejecutivo 28718-S vigente al momento de realización del Estudio de Impacto Ambiental, por lo que en criterio de la Sala no se dan los supuestos de riesgo de daño grave e irreversible, supuestos en los que cabe aplicar el principio precautorio sino más bien una discrepancia con el parámetro de medición utilizado, el retiro aplicado. La sola falta de regulación en la normativa infraconstitucional sobre retiros de los aerogeneradores de las zonas residenciales o comerciales, o respecto del efecto de sombra, no supone en sí misma una afectación al derecho a la salud de las personas que amerite la anulación del acto de aprobación del permiso de construcción del Proyecto Eólico por aplicación del principio precautorio, pues no resulta aplicable al caso de estudio. Por otra parte estima la Sala que las discusiones planteadase exceden las posibilidades del recurso de amparo, por lo que el recurso debe desestimarse sin perjuicio de que tales reparos puedan plantearse en la vía ordinaria correspondiente
Vi. En cuanto a la infracción del derecho de propiedad de la empresa amparada. Los recurrentes consideran que el permiso de construcción aprobado al Proyecto Eólico Altamira, viola su derecho a la propiedad privada, pues la construcción en un fundo aledaño de este tipo de estructuras, constituye un gravamen o limitación en el fundo vecino, lo que a su juicio limita el pleno uso y disfrute de su derecho de propiedad ya que no podrán expandir las instalaciones del Hotel o construir más casas de habitación, debido al ruido que generan las turbinas más cercanas. Solicitan que se declare con lugar el recurso por infracción al derecho de propiedad y la libertad de empresa de la amparada y se anulen los permisos de las dos torres, para que el retiro se mida desde el lindero de la propiedad y no desde el área construida. Al respecto, considera la Sala que el conflicto planteado no constituye una lesión directa de los derechos fundamentales de la amparada, que pueda ser dilucidada en el recurso de amparo, sino que el posible perjuicio económico que en su criterio supone la actividad autorizada por la municipalidad deberá ser reclamado ante la propia municipalidad o en la vía jurisdiccional ordinaria.
El suscrito Magistrado aclara que si bien los asuntos ambientales, cuando hay intervención administrativa de cualquier índole, los remite a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cierto es que tratándose de denuncias donde se alega contaminación sónica y supuestas vibraciones que afectan, a su vez, a los ocupantes de casas de habitación –como sucede en el caso concreto–, no lo hará así. Esto, por cuanto, se encuentran en juego otros derechos de los vecinos de la fuente contaminante, tales como la salud y a gozar de un nivel digno de calidad de vida.
VIII.Sobre la falta de respuesta a las gestiones planteadas ante la Municipalidad de Tilarán. El 12 de febrero de 2015 los representantes de la empresa amparada presentaron una gestión ante la Municipalidad de Tilarán, en la que plantean varios cuestionamientos respecto al Proyecto Eólico Altamira, y solicitan la suspensión del otorgamiento de permisos de construcción, gestión que fue reiterada el 16 de febrero de 2016. Con respecto a la falta de respuesta a las gestiones formuladas por la amparada, estamos ante un caso de mora administrativa, que se resuelve en la forma que se indica en los considerandos siguientes.
La Sala Constitucional, desde su fundación, ha utilizado criterios amplios de admisibilidad en vista de la ausencia de cauces procesales expeditos y céleres para la protección de las situaciones jurídicas sustanciales que tienen asidero en el ordenamiento jurídico infra-constitucional o parámetro de legalidad, que guardan conexión indirecta con los derechos fundamentales y el Derecho de la Constitución. Sobre el particular, no debe perderse de perspectiva que la Constitución por su supremacía, súper-legalidad y eficacia directa e inmediata da fundamento indirecto a cualquier situación jurídica sustancial imaginable de las personas. No obstante, bajo una mejor ponderación y ante la promulgación del Código Procesal Contencioso-Administrativo (Ley No. 8508 de 24 de abril de 2006) y su entrada en vigencia a partir del 1° de enero de 2008, ha quedado patente que ahora los justiciables cuentan con una jurisdicción contencioso-administrativa plenaria y universal, sumamente expedita y célere por los diversos mecanismos procesales que incorpora al ordenamiento jurídico esa legislación, tales como el acortamiento de los plazos para realizar los diversos actos procesales, la amplitud de la legitimación, las medidas cautelares, el numerus apertus de las pretensiones deducibles, la oralidad –y sus subprincipios concentración, inmediación y celeridad-, la única instancia con recurso de apelación en situaciones expresamente tasadas, la conciliación intra-procesal, el proceso unificado, el proceso de trámite preferente o “amparo de legalidad”, los procesos de puro derecho, las nuevas medidas de ejecución (multas coercitivas, ejecución sustitutiva o comisarial, embargo de bienes del dominio fiscal y algunos del dominio público), los amplios poderes del cuerpo de jueces de ejecución, la extensión y adaptación de los efectos de la jurisprudencia a terceros y la flexibilidad del recurso de casación.
Todos esos institutos procesales novedosos tienen por fin y propósito manifiesto alcanzar la economía procesal, la celeridad, la prontitud y la protección efectiva o cumplida de las situaciones jurídicas sustanciales de los administrados, todo con garantía de derechos fundamentales básicos como el debido proceso, la defensa y el contradictorio. En suma, la nueva jurisdicción contencioso-administrativa es un cauce idóneo, por sus nuevas características de simplicidad, celeridad y prontitud para el amparo y protección efectiva de las situaciones jurídicas sustanciales de los administrados en las que se requiera recabar prueba o definir algunas cuestiones de legalidad ordinaria.
CUESTIÓN EVIDENTE DE LEGALIDAD ORDINARIA. Es evidente que determinar si la administración pública cumple o no los plazos pautados por la Ley General de la Administración Pública (artículos 261 y 325) o las leyes sectoriales para los procedimientos administrativos especiales, para resolver por acto final un procedimiento administrativo –incoado de oficio o a instancia de parte- o conocer de los recursos administrativos procedentes, es una evidente cuestión de legalidad ordinaria que, en adelante, puede ser discutida y resuelta ante la jurisdicción contencioso-administrativa con la aplicación de los principios que nutren la jurisdicción constitucional, tales como los de la legitimación vicaria, la posibilidad de la defensa material –esto es de comparecer sin patrocinio letrado- y de gratuidad para la recurrente. Consecuentemente, se impone el rechazo de plano e indicarle a la gestionante que si a bien lo tiene puede acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa.
He apoyado la tesis de este Tribunal, de que cuando el justiciable alega una vulneración al derecho a una justicia pronta y cumplida en sede administrativa, quienes deben conocer la controversia jurídica son los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo y no esta Sala. Ahora bien, con la reciente promulgación de la Ley n.° 9097, Ley de Regulación del Derecho de Petición, se ha establecido que ese derecho es susceptible de tutela judicial por medio del recurso de amparo establecido por el artículo 32 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, en relación con el artículo 27 de la Constitución Política de la República de Costa Rica, en aquellos casos en que el peticionario considere que las actuaciones materiales de la Administración, sus actos administrativos o su respuesta le estén afectando sus derechos fundamentales. A mi modo de ver, la normativa recién promulgada no implica que este Tribunal deba modificar su línea jurisprudencial, quien, con base en el numeral 7 de su Ley, le corresponde definir exclusivamente su propia competencia, pues las controversias jurídico-constitucionales que atañen a menores de edad, al ambiente, pago de salario, al pago de las prestaciones cuando la persona se jubila, a las pensiones del régimen no contributivo y los casos de parálisis cerebral profunda, discapacitados, extranjeros que se encuentran fuera del país, servicio de agua potable, adultos mayores cuando no se refiere a cuestiones de su pensión, denuncias de corrupción, derecho de los indígenas, reclamos por la falta de aseguramiento ante la Caja Costarricense de Seguro Social y de licencias de maternidad son de conocimiento de esta jurisdicción a través del proceso constitucional de garantía del amparo.
En los demás casos, y por las razones que se dan en esta sentencia, los competentes son los Jueces de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, todo lo cual es conforme al numeral 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Derecho de la Constitución (valores, principios y normas) y las normas legales correspondientes con base en una interpretación lógica, sistémica y teleológica del ordenamiento jurídico.
Si bien en el pasado he sostenido el criterio de mayoría del Tribunal, bajo una mejor ponderación de los derechos fundamentales que se reclaman, estimo que la mora administrativa constituye una lesión a una garantía procesal fundamental, razón por la que cambio el criterio que había expuesto, admitiendo la posible infracción al derecho a una justicia administrativa pronta y cumplida, separándome de la visión de la mayoría del Tribunal, en el sentido que –salvo contadas excepciones- este tipo de reproches deben resolverse en la jurisdicción contenciosa administrativa. Por el contrario, estimo que uno de los derechos que esta jurisdicción se encuentra llamada a tutelar es el de la justicia pronta y cumplida, expresamente consagrado en el artículo 41, constitucional. Ello conforme al ámbito de competencia asignado a este Tribunal en materia de protección a derechos fundamentales, en atención a lo dispuesto en los artículos 10 y 48 de la Constitución Política.
Si bien, entiendo la importancia de las reformas de la jurisdicción contencioso administrativa a partir de la vigencia de la Ley 8508 del veinticuatro de abril de dos mil seis, lo cierto es que dicha situación no justifica la remisión a dicha instancia de los asuntos que versan sobre materia que es competencia de esta Sala, la cual ha demostrado a lo largo de los años que es un medio célere y efectivo para la tutela de los derechos fundamentales de los habitantes del país.
Se previene a las partes que de haber aportado algún documento en papel, así como objetos o pruebas contenidas en algún dispositivo adicional de carácter electrónico, informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías, éstos deberán ser retirados del despacho en un plazo máximo de 30 días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia. De lo contrario, será destruido todo aquel material que no sea retirado dentro de este plazo, según lo dispuesto en el "Reglamento sobre Expediente Electrónico ante el Poder Judicial", aprobado por la Corte Plena en sesión N° 27-11 del 22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en el Boletín Judicial número 19 del 26 de enero del 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la sesión N° 43-12 celebrada el 3 de mayo del 2012, artículo LXXXI.
Por tanto:
Se declara SIN LUGAR el recurso. El Magistrado Jinesta Lobo pone nota. En cuanto a la falta de respuesta a las gestiones presentadas por la amparada ante la Municipalidad de Tilarán, se rechaza de plano el recurso. El Magistrado Castillo Víquez pone nota. El Magistrado Cruz Castro salva el voto en relación con lo dispuesto en el artículo 41 Constitucional.
Ernesto Jinesta L.
Fernando Cruz C.
Fernando Castillo V.
Paul Rueda L.
Nancy Hernández L.
Enrique Ulate C.
Jose Paulino Hernández G.
SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cinco minutos del tres de junio de dos mil dieciseis .
Recurso de amparo que se tramita en expediente número 16-003813-0007-CO, interpuesto por BARBARA MOGLIA, cédula de residencia 138000146403, FRANCESCO CARULLO, cédula de residencia 138000078514 a favor de EL LAGO DORADO S.A., cédula jurídica 3101140324,contra el AREA RECTORA DE SALUD DE TILARAN, EL MINISTRO DE SALUD Y LA MUNICIPALIDAD DE TILARÁN.
Resultando:
Redacta la Magistrada Hernández López; y,
Considerando:
I.Objeto del recurso . Los recurrentes acusan que la aprobación del permiso de construcción para dos de los aeorogeneradores del Proyecto Eólico Altamira, afectarán la salud de las personas -huéspedes y propietarios- del Hotel Mystica. Además, que el proyecto eólico se encuentre en el fundo colindante impone limitaciones ilegítimas al derecho de propiedad, por lo que piden que el retiro de las torres se mida desde el lindero de la propiedad y no desde la zona construida. Indican también que la Municipalidad recurrida no ha dado respuesta a su gestión de 12 de febrero de 2015, reiterada el 16 de febrero de 2016.
II.Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos:
III.Sobre el Proyecto Eólico Altamira. Según la resolución de SETENA N.1839-2014 de 10 de septiembre 2014 y el Decreto de Declaratoria de Conveniencia Nacional del Proyecto Eólico Altamira, N.39016-MINAE publicado en la Gaceta N.-109 de 8 de junio de 2015, el Proyecto Eólico Altamira de la Sociedad Inversiones Eólicas Guanacaste S.A se desarrollará en la provincia de Guanacaste, cantón Tilarán, distrito Santa Rosa y consiste en la construcción y operación de un proyecto de generación de energía eléctrica mediante la utilización del viento, el cual contará con una capacidad total instalada de 20 MW, por medio de 10 turbinas con un diámetro de rotor de 90 metros, las cuales estarán interconectadas entre sí por medio de un sistema colector de potencia compuesto por cables subterráneos.
IV.Sobre la supuesta afectación de la salud de las personas que habitan o visitan el Hotel de la empresa amparada. Según informan bajo fe de juramento el Alcalde y la Presidente del Concejo Municipal de Tilarán, el permiso de construcción que se impugna fue otorgado una vez que se acreditó el cumplimiento de los requisitos técnicos y legales establecidos al efecto. La Municipalidad tomó en cuenta que el proyecto fue evaluado ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, que le otorgó viabilidad ambiental en el expediente administrativo D1-11670-2013- SETENA por resolución No.1839-2014-SETENA del 10 de septiembre 2014; la cual fue corregida, por presentar un error material por medio de la resolución No.21 37-2014-SETENA del 24 de octubre del 2014. Señalan los representantes de la Municipalidad que del mismo se desprende, sobre el retiro de las torres con respecto a la propiedad de la sociedad amparada, que las objeciones de los recurrentes en cuanto a la ubicación de las torres más cercanas al Hotel fueron expresadas durante el periodo de elaboración del Estudio de Impacto Ambiental y citan el Estudio de Impacto Ambiental, que indica: “9.8 Percepción local del Proyecto.
A partir de los hallazgos de los Estudios de Percepción Local (Estudio Cuantitativo. Estudio Cualitativo y Proceso Participativo - Interactivo) se decidió modificar el diseño de sitio originalmente propuesto el cual contemplaba igual la instalación de 10 turbinas, pero se modificó la ubicación de dos de ellas para atender algunos temores detectados de la dueña del Hotel Mystica para disminuir posibilidad de ocurrencia de que le afecte el ruido de las turbinas. Se mantiene la entrevista a esta empresaria debido a la importancia de los resultados obtenidos y al interés de IEGSA de mostrar que fue considerado el factor socioambiental para tomar la decisión de modificar el diseño de sitio original. De allí que se reubicaron dos de las turbinas más cercanas al Hotel Mystica, y con esa opción se elimina el impacto potencial por ruido, ya que las dos torres cuya ubicación cuestionan los recurrentes están a más de trescientos metros de las construcciones existentes, distancia que excede el mínimo recomendado en las Guías Ambientales, de Salud y Seguridad del Banco Mundial (agosto 2015), que recomiendan establecer un retiro que sea "1.5 veces la altura de la turbina (torre más radio de rotor), y para el caso de Altamira, el retiro sería de 184 mts.
Manifiestan los recurridos que de acuerdo al Estudio de Impacto Ambiental no se tomó en cuenta el centro de Yoga, que se encuentra aproximadamente a 256 metros de la turbina más cercana, debido a que esta estructura se encuentra invadiendo el área de protección de un río, por lo que la Municipalidad ha considerado que infringe la ley.
Con respecto al ruido que generarán las turbinas, indican los recurridos, representantes de la Municipalidad de Tilarán que mediante la simulación sónica realizada para el Estudio de Impacto Ambiental se obtuvo que para la opción seleccionada de 10 turbinas de 2 MW todos los niveles proyectados por las modelaciones están por debajo del ruido ambiente de la zona, tanto para el horario diurno como para el nocturno y según la norma no se aumenta en más de 3 dB el ruido de fondo, lo que se cumple. También en esta materia se aplicaron las Guías Ambientales de Salud y Seguridad de Banco Mundial que establecen los niveles máximos de ruido permitido y, según informó el Ministro de Salud, el Decreto Ejecutivo N.39428-S en el artículo 14 establece como límites de niveles de ruido en zonas receptoras de 55db para el día y 45db durante la noche. En cuanto a la vibración, el artículo 12 inciso f) del mismo decreto señala: “Vibración por sonido, se indica “Ninguna persona causará o permitirá la operación de cualquier artefacto que genere vibraciones, que puedan percibirse sin instrumentos o que esté sobre los límites de percepción de una persona, o más allá de los límites de cualquier propiedad contigua a la fuente generadora.” , norma que está vigente y es aplicable a los proyectos eólicos.
De allí que una vez que el proyecto empiece a operar el Ministerio de Salud debe fiscalizar el cumplimiento de la normativa vigente, en protección de la salud de las personas, si llegare a existir incumplimiento de las mismas. De allí que la Sala estima que no es posible afirmar, al menos en este momento que la operación del Proyecto Eólico afectará negativamente la salud de las personas habitantes permanentes y temporales del inmueble propiedad de la amparada. Por lo anterior, el recurso en cuanto a este extremo debe ser declarado sin lugar.
V.Sobre la invocación del principio precautorio. Los recurrentes solicitan que, con fundamento en el principio precautorio, se anulen los permisos de construcción concedidos a la empresa amparada para los dos aerogeneradores más cercanos a su propiedad, pues la construcción de los mismos a la distancia prevista del Hotel Mystica y las residencias de sus propietarios, sin duda tendrá repercusiones negativas en la salud por el ruido, la vibración y por el efecto de sombra “flickering” que no ha sido considerado en la evaluación realizada. Al respecto, cabe señalar que el principio precautorio o "principio de la evitación prudente", concepto desarrollado en sentencias número 2806-98, 2003-06322, 2004-1923 y 2005-12039 de este Tribunal, que se sustenta en el artículo 15 de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Declaración de Río, de mil novecientos noventa y dos, el cual alude a la necesaria acción y efecto de prevenir anticipadamente a los posibles daños en los elementos integrantes del ambiente; con lo cual, se propugna por la implementación de acciones tendentes a la debida protección, conservación y adecuada gestión de los recursos, esto es, la adopción de todas las medidas precautorias para evitar o contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas.
De esta forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave o irreversible –o una duda objetiva al respecto–, se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate; por cuanto la coacción posterior resulta ineficaz en esta materia, dado que, en la mayoría de los casos, los efectos biológicos son irreversibles, donde la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará los daños ocasionados al ambiente. En el caso de análisis, estima la Sala que existe ausencia de elementos que puedan llevar a admitir –al menos en etapa de clara eventualidad- una violación al ambiente con la consecuente afectación a la salud de los habitantes de la propiedad de la amparada, pues se ha acreditado que la entidad técnica competente para realizar la evaluación ambiental del proyecto, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, aprobó el Estudio de Impacto Ambiental que indica que no se superan los límites de ruido establecido en la legislación local y las Guías Ambientales, de Salud y Seguridad del Banco Mundial GMSS en el Hotel Mystica.
Se evidencia que no se sobrepasan los parámetros establecidos en el Decreto Ejecutivo 28718-S vigente al momento de realización del Estudio de Impacto Ambiental, por lo que en criterio de la Sala no se dan los supuestos de riesgo de daño grave e irreversible, supuestos en los que cabe aplicar el principio precautorio sino más bien una discrepancia con el parámetro de medición utilizado, el retiro aplicado. La sola falta de regulación en la normativa infraconstitucional sobre retiros de los aerogeneradores de las zonas residenciales o comerciales, o respecto del efecto de sombra, no supone en sí misma una afectación al derecho a la salud de las personas que amerite la anulación del acto de aprobación del permiso de construcción del Proyecto Eólico por aplicación del principio precautorio, pues no resulta aplicable al caso de estudio. Por otra parte estima la Sala que las discusiones planteadase exceden las posibilidades del recurso de amparo, por lo que el recurso debe desestimarse sin perjuicio de que tales reparos puedan plantearse en la vía ordinaria correspondiente
Vi. En cuanto a la infracción del derecho de propiedad de la empresa amparada. Los recurrentes consideran que el permiso de construcción aprobado al Proyecto Eólico Altamira, viola su derecho a la propiedad privada, pues la construcción en un fundo aledaño de este tipo de estructuras, constituye un gravamen o limitación en el fundo vecino, lo que a su juicio limita el pleno uso y disfrute de su derecho de propiedad ya que no podrán expandir las instalaciones del Hotel o construir más casas de habitación, debido al ruido que generan las turbinas más cercanas. Solicitan que se declare con lugar el recurso por infracción al derecho de propiedad y la libertad de empresa de la amparada y se anulen los permisos de las dos torres, para que el retiro se mida desde el lindero de la propiedad y no desde el área construida. Al respecto, considera la Sala que el conflicto planteado no constituye una lesión directa de los derechos fundamentales de la amparada, que pueda ser dilucidada en el recurso de amparo, sino que el posible perjuicio económico que en su criterio supone la actividad autorizada por la municipalidad deberá ser reclamado ante la propia municipalidad o en la vía jurisdiccional ordinaria.
El suscrito Magistrado aclara que si bien los asuntos ambientales, cuando hay intervención administrativa de cualquier índole, los remite a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cierto es que tratándose de denuncias donde se alega contaminación sónica y supuestas vibraciones que afectan, a su vez, a los ocupantes de casas de habitación –como sucede en el caso concreto–, no lo hará así. Esto, por cuanto, se encuentran en juego otros derechos de los vecinos de la fuente contaminante, tales como la salud y a gozar de un nivel digno de calidad de vida.
VIII.Sobre la falta de respuesta a las gestiones planteadas ante la Municipalidad de Tilarán. El 12 de febrero de 2015 los representantes de la empresa amparada presentaron una gestión ante la Municipalidad de Tilarán, en la que plantean varios cuestionamientos respecto al Proyecto Eólico Altamira, y solicitan la suspensión del otorgamiento de permisos de construcción, gestión que fue reiterada el 16 de febrero de 2016. Con respecto a la falta de respuesta a las gestiones formuladas por la amparada, estamos ante un caso de mora administrativa, que se resuelve en la forma que se indica en los considerandos siguientes.
La Sala Constitucional, desde su fundación, ha utilizado criterios amplios de admisibilidad en vista de la ausencia de cauces procesales expeditos y céleres para la protección de las situaciones jurídicas sustanciales que tienen asidero en el ordenamiento jurídico infra-constitucional o parámetro de legalidad, que guardan conexión indirecta con los derechos fundamentales y el Derecho de la Constitución. Sobre el particular, no debe perderse de perspectiva que la Constitución por su supremacía, súper-legalidad y eficacia directa e inmediata da fundamento indirecto a cualquier situación jurídica sustancial imaginable de las personas. No obstante, bajo una mejor ponderación y ante la promulgación del Código Procesal Contencioso-Administrativo (Ley No. 8508 de 24 de abril de 2006) y su entrada en vigencia a partir del 1° de enero de 2008, ha quedado patente que ahora los justiciables cuentan con una jurisdicción contencioso-administrativa plenaria y universal, sumamente expedita y célere por los diversos mecanismos procesales que incorpora al ordenamiento jurídico esa legislación, tales como el acortamiento de los plazos para realizar los diversos actos procesales, la amplitud de la legitimación, las medidas cautelares, el numerus apertus de las pretensiones deducibles, la oralidad –y sus subprincipios concentración, inmediación y celeridad-, la única instancia con recurso de apelación en situaciones expresamente tasadas, la conciliación intra-procesal, el proceso unificado, el proceso de trámite preferente o “amparo de legalidad”, los procesos de puro derecho, las nuevas medidas de ejecución (multas coercitivas, ejecución sustitutiva o comisarial, embargo de bienes del dominio fiscal y algunos del dominio público), los amplios poderes del cuerpo de jueces de ejecución, la extensión y adaptación de los efectos de la jurisprudencia a terceros y la flexibilidad del recurso de casación.
Todos esos institutos procesales novedosos tienen por fin y propósito manifiesto alcanzar la economía procesal, la celeridad, la prontitud y la protección efectiva o cumplida de las situaciones jurídicas sustanciales de los administrados, todo con garantía de derechos fundamentales básicos como el debido proceso, la defensa y el contradictorio. En suma, la nueva jurisdicción contencioso-administrativa es un cauce idóneo, por sus nuevas características de simplicidad, celeridad y prontitud para el amparo y protección efectiva de las situaciones jurídicas sustanciales de los administrados en las que se requiera recabar prueba o definir algunas cuestiones de legalidad ordinaria.
CUESTIÓN EVIDENTE DE LEGALIDAD ORDINARIA. Es evidente que determinar si la administración pública cumple o no los plazos pautados por la Ley General de la Administración Pública (artículos 261 y 325) o las leyes sectoriales para los procedimientos administrativos especiales, para resolver por acto final un procedimiento administrativo –incoado de oficio o a instancia de parte- o conocer de los recursos administrativos procedentes, es una evidente cuestión de legalidad ordinaria que, en adelante, puede ser discutida y resuelta ante la jurisdicción contencioso-administrativa con la aplicación de los principios que nutren la jurisdicción constitucional, tales como los de la legitimación vicaria, la posibilidad de la defensa material –esto es de comparecer sin patrocinio letrado- y de gratuidad para la recurrente. Consecuentemente, se impone el rechazo de plano e indicarle a la gestionante que si a bien lo tiene puede acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa.
He apoyado la tesis de este Tribunal, de que cuando el justiciable alega una vulneración al derecho a una justicia pronta y cumplida en sede administrativa, quienes deben conocer la controversia jurídica son los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo y no esta Sala. Ahora bien, con la reciente promulgación de la Ley n.° 9097, Ley de Regulación del Derecho de Petición, se ha establecido que ese derecho es susceptible de tutela judicial por medio del recurso de amparo establecido por el artículo 32 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, en relación con el artículo 27 de la Constitución Política de la República de Costa Rica, en aquellos casos en que el peticionario considere que las actuaciones materiales de la Administración, sus actos administrativos o su respuesta le estén afectando sus derechos fundamentales. A mi modo de ver, la normativa recién promulgada no implica que este Tribunal deba modificar su línea jurisprudencial, quien, con base en el numeral 7 de su Ley, le corresponde definir exclusivamente su propia competencia, pues las controversias jurídico-constitucionales que atañen a menores de edad, al ambiente, pago de salario, al pago de las prestaciones cuando la persona se jubila, a las pensiones del régimen no contributivo y los casos de parálisis cerebral profunda, discapacitados, extranjeros que se encuentran fuera del país, servicio de agua potable, adultos mayores cuando no se refiere a cuestiones de su pensión, denuncias de corrupción, derecho de los indígenas, reclamos por la falta de aseguramiento ante la Caja Costarricense de Seguro Social y de licencias de maternidad son de conocimiento de esta jurisdicción a través del proceso constitucional de garantía del amparo.
En los demás casos, y por las razones que se dan en esta sentencia, los competentes son los Jueces de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, todo lo cual es conforme al numeral 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Derecho de la Constitución (valores, principios y normas) y las normas legales correspondientes con base en una interpretación lógica, sistémica y teleológica del ordenamiento jurídico.
Si bien en el pasado he sostenido el criterio de mayoría del Tribunal, bajo una mejor ponderación de los derechos fundamentales que se reclaman, estimo que la mora administrativa constituye una lesión a una garantía procesal fundamental, razón por la que cambio el criterio que había expuesto, admitiendo la posible infracción al derecho a una justicia administrativa pronta y cumplida, separándome de la visión de la mayoría del Tribunal, en el sentido que –salvo contadas excepciones- este tipo de reproches deben resolverse en la jurisdicción contenciosa administrativa. Por el contrario, estimo que uno de los derechos que esta jurisdicción se encuentra llamada a tutelar es el de la justicia pronta y cumplida, expresamente consagrado en el artículo 41, constitucional. Ello conforme al ámbito de competencia asignado a este Tribunal en materia de protección a derechos fundamentales, en atención a lo dispuesto en los artículos 10 y 48 de la Constitución Política.
Si bien, entiendo la importancia de las reformas de la jurisdicción contencioso administrativa a partir de la vigencia de la Ley 8508 del veinticuatro de abril de dos mil seis, lo cierto es que dicha situación no justifica la remisión a dicha instancia de los asuntos que versan sobre materia que es competencia de esta Sala, la cual ha demostrado a lo largo de los años que es un medio célere y efectivo para la tutela de los derechos fundamentales de los habitantes del país.
Se previene a las partes que de haber aportado algún documento en papel, así como objetos o pruebas contenidas en algún dispositivo adicional de carácter electrónico, informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías, éstos deberán ser retirados del despacho en un plazo máximo de 30 días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia. De lo contrario, será destruido todo aquel material que no sea retirado dentro de este plazo, según lo dispuesto en el "Reglamento sobre Expediente Electrónico ante el Poder Judicial", aprobado por la Corte Plena en sesión N° 27-11 del 22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en el Boletín Judicial número 19 del 26 de enero del 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la sesión N° 43-12 celebrada el 3 de mayo del 2012, artículo LXXXI.
Por tanto:
Se declara SIN LUGAR el recurso. El Magistrado Jinesta Lobo pone nota. En cuanto a la falta de respuesta a las gestiones presentadas por la amparada ante la Municipalidad de Tilarán, se rechaza de plano el recurso. El Magistrado Castillo Víquez pone nota. El Magistrado Cruz Castro salva el voto en relación con lo dispuesto en el artículo 41 Constitucional.
Ernesto Jinesta L.
Fernando Cruz C.
Fernando Castillo V.
Paul Rueda L.
Nancy Hernández L.
Enrique Ulate C.
Jose Paulino Hernández G.
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