Res. 10297-2016 Sala ConstitucionalRes. 10297-2016 Sala Constitucional

Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL *160018820007CO* Res. Nº 2016010297 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas quince minutos del veintidos de julio de dos mil dieciseis .

Recurso de amparo promovido por LIGIA ROXANA SÁNCHEZ BOZA, mayor, portadora de la cédula de identidad No. 104191351; contra la MUNICIPALIDAD DE LA UNIÓN, la SECRETARÍA TÉCNICA NACIONAL AMBIENTAL (SETENA), el MINISTERIO DE AMBIENTE Y ENERGÍA (MINAE) y la COMISIÓN NACIONAL DE EMERGENCIAS (CNE).

RESULTANDO:

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 10:42 horas de 10 de febrero de 2016, la recurrente interpuso recurso de amparo contra la MUNICIPALIDAD DE LA UNIÓN , la SECRETARÍA TÉCNICA NACIONAL AMBIENTAL , el MINISTERIO DE AMBIENTE Y ENERÍA y la COMISIÓN NACIONAL DE EMERGENCIAS. Manifiesta que el 28 de agosto de 2013, por expediente D1-1573-2011, SETENA y MINAE iniciaron la aprobación del “Proyecto Concesión de Cantera para la Extracción de Materiales” a la empresa Hacienda San Rafael HSR S.A., en la zona Las Cazuelas cerca de la cuenca del Río Chiquito en el cantón de La Unión. Expresa que el 21 de diciembre de 2012 se realizó el estudio de impacto ambiental; no obstante, se eliminó el objetivo de estabilizar las laderas de Río Chiquito. Explica que, con la aprobación de esa concesión, se reabrió un antiguo tajo, en una zona que, según informes de la Comisión Nacional de Emergencia de 1994, es un área de alta inestabilidad donde se podría generar una avalancha aguas abajo. Añade que en el 2008 se produjeron deslizamientos, y que desde el 2011 la Comisión Nacional de Emergencia ha venido presentando informes en los que enfatiza el riesgo de deslizamiento -sobre todo en la margen derecha del Río Chiquito- ante la Municipalidad de La Unión sobre la necesidad de realizar evaluaciones exhaustivas del riesgo, por medio de estudios integrales. Manifiesta que en noviembre de 2015 la Comisión Nacional de Emergencias convocó a una reunión a la Dirección de Geología y Minas y a SETENA para que aportasen los estudios técnicos requeridos. Detalla que, en dicha reunión, la comisión volvió a recomendar a la Dirección de Geología y Minas y a la Municipalidad de La Unión "garantizar que la extracción se realice adecuadamente de tal forma que ayude a la estabilización de la masa y no comprometa el escenario de riesgo latente". Indica que esta situación representa un gran peligro para las comunidades aledañas, como lo son el Barrio Hierbabuena y la Urbanización Sierras de la Unión; no obstante, ninguna de las autoridades recurridas han tomado las medidas necesarias para solventar el problema. Expresa que la corporación municipal recurrida carece de planes municipales para alertar y capacitar a la población en riesgo – verbigracia, la Urbanización de Sierras con un aproximado de 300 casas-, reclama que tampoco hay ningún funcionario responsable que atienda sus solicitudes de información relacionadas con el estado de situación. Aduce que la municipalidad recurrida carece de una actualización de estudios del Plan de Gestión Ambiental, ya que el que fue presentado a SETENA en el 2011, es deficiente y lleno de lagunas sobre aspectos relevantes, como los efectos acumulativos sobre el uso de suelo, la falta de determinación del daño ambiental y los efectos en el entorno por ser una zona agrícola y no industrial. Añade que dicho Plan de Gestión Ambiental no contempla los efectos perturbadores de las emisiones de polvo y ruido en la salud de las personas y que la autorización de la concesión carece de una metodología para evitar el menor daño a la población con la extracción de materiales, ya que no menciona cómo se dará algún grado de estabilidad a los taludes inestables, máxime si utilizan explosivos, como aparece autorizado su uso. Agrega que no existe ninguna claridad sobre cuáles son las autoridades que día a día fiscalizarán los efectos de la extracción y existe una total ausencia de información transparente a la comunidad de San Rafael, así como una carencia absoluta de mecanismos de información veraz para prevenir o afrontar la emergencia que puede provocar un deslizamiento en el cauce del Río Chiquito. Por las razones expuestas, solicita que se declare con lugar el recurso, con las consecuencias de ley.

2.- Por resolución de las 13:58 hrs. de 11 de febrero de 2016, se le dio curso al amparo y requirió informes al Alcalde y al Presidente del Concejo, ambos de la Municipalidad de la Unión de Tres Ríos; al Director de Geología y Minas del Ministerio de Ambiente y Energía; al Secretario de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental y, al Presidente de la Comisión Nacional de Emergencias.

3.- Por escrito recibido en la Secretaría de esta Sala a las 10:59 horas del 19 de febrero de 2016, informa bajo juramento Marco Vinicio Arroyo Flores, en su condición de Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental. Manifiesta que su representada recibió el 11 de mayo de 2011, el formulario para la aprobación del proyecto denominado “extracción de materiales en cuenca” al cual se le asignó el número de expediente administrativo D1-1573-2011-SETENA. Indica que por resolución 2191-2013-SETENA, de las 8:15 horas del 29 de agosto de 2013, la Comisión Plenaria resolvió otorgar la Viabilidad Ambiental al proyecto mencionado. Expresa que el 9 de febrero de 2016, el Dpto. de Auditoria y Seguimiento Ambiental realizó una inspección al lugar del área del proyecto, bajo el Acta de Inspección número D1-1573-2011-SETENA. Expresa que por oficio ASA-0224-2016 del 12 de febrero de 2016, se le comunicó al representante legal de la Sociedad Hacienda San Rafael S.A. el resultado de la inspección de campo realizada en el proyecto. Menciona el Plan de Gestión Ambiental es el instrumento técnico de la Evaluación de Impacto Ambiental, de formato preestablecido, que además de realizar un pronóstico general de los aspectos e impactos ambientales más relevantes que generará la actividad, obra o proyecto a desarrollar. Indica que el Oficio No. DEA-513-2016-SETENA, del 18 de febrero de 2016, señaló que el proyecto tenía como “objetivo la extracción de materiales en una ladera inestable de la margen derecha del Río Chiquito, en un sector en el cual el lecho es sumamente angosto y la caída de la masa de roca amenaza con el represamiento y la generación de una eventual avalancha de lodo (…) la solución a este problema de inestabilidad requiere el ensanchamiento del cauce como medida prioritaria para evitar un eventual represamiento por una movilización de masas súbita, si esto ocurre, el manejo del embalse que se generaría se forma una situación muy complicada y constituiría una gravísima amenaza para los poblados de Hierbabuena, San Rafael y Tres Ríos. La solución es la remoción de la masa, hasta alcanzar una geometría adecuada del lecho y de la ladera, que implica trasladar el material para una escombrera en algún lugar posiblemente alejado, a procesarlo y comercializarlo para cubrir los costos de esta estabilización. (...)la extracción de material debe realizarse de arriba hacia abajo, con el propósito de reducir progresivamente la carga que actúa sobre el macizo rocoso y por ende, las fuerzas desestabilizadoras (…) actuar con el minado del lecho del río para ampliar su cauce seria una medida temeraria que provocaría una desestabilización acelerada de la masa; y que es imperativo que previo al inicio de la extracción de material, se construya una cuneta, para la intercepción y evacuación del agua pluvial proveniente de las partes más altas, evitar que el agua de lluvia discurra por las laderas. Explica que la extracción de material será realizada siguiendo marcas topográficas para seguir la pendiente establecida en el diseño preliminar y que se excavó con la pendiente establecida hasta bajar los primeros 10 m, punto establecido para la primera berma de 3,0 m de ancho. Señala que la cobertura del suelo y la materia orgánica será removida y trasportada a un centro de acopio ubicado dentro de la misma finca, para que luego sea colocada en cada berma y en la terraza final, ello para reconstruir una franja ancha de protección forestal. Manifiesta que una vez conformada la berma con el ancho indicado y una pendiente del 2% hacia dentro, se continúa la excavación con la pendiente indicada, hasta alcanzar los 10 m de la próxima berma. Indica que de previo, se debió realizar la revisión geológico-geotécnica de la ladera, a efecto de medir fracturas si las hubiera, hacer un cartografiado de detalle y si el medio tiene un comportamiento más de suelo, hacer los ensayos de campo y laboratorio para hacer la revisión de la resistencia del macizo rocoso y re evaluar el análisis de estabilidad, con los parámetros que se vayan obteniendo en el sitio. Afirma que eventualmente se podrían requerir voladuras para poder remover el material; no obstante, que se debe diseñar una plantilla de voladuras con cargas reducidas para que a su vez se reduzcan al mínimo las vibraciones y micro fracturas que se le generen al macizo rocoso. Explica que el Estudio de Impacto Ambiental menciona que la remoción de la masa rocosa inestable es condición sine quo non para la estabilización del macizo, y que el aprovechamiento del material removido mediante un proceso de beneficiamiento permite desarrollar un proyecto de estabilización de la masa que sea auto financiable. Indica que en el Estudio de Impacto Ambiental se proponen las medidas para mitigar los impactos mencionados por la recurrentes, -específicamente en la página 112 y 113, y en el Cuadro de Plan de Gestión Ambiental del proyecto, en las páginas 131 a la 139-; se colocan siguientes medidas de mitigación: "EC-lAF1 Aplicación de riego en el área donde será instalada la infraestructura básica. Exigir la Revisión técnica vehicular que asegure el buen funcionamiento de los motores de combustión Inferno."; "EC-IAF5 Aplicación de riego en el patio de procesamiento de materiales. Exigir la Revisión técnica vehicular que asegure el buen funcionamiento de los motores de combustión interna."; “EO-IAF13 Aplicación de riego en el área de extracción de materiales (dos veces al día). Realizar el mantenimiento preventivo cada seis meses que asegure el buen funcionamiento de los motores de combustión interna"; "EO-lAF17 Aplicación de riego en el área donde serán utilizados los explosivos un día antes de su ejecución. Efectuar las voladuras en una hora del día que el viento sea leve a inexistente. La ejecución del proceso de voladuras se deberá realizar siguiendo el protocolo de seguridad, el cual mantendrá informada o la comunidad al respecto de la fecha y hora de la ejecución de la actividad con la finalidad de no alterar las actividades cotidianas de la población por la generación de ruidos. "; "EO-IAF25 Confinación del área de trituración y clasificación de materiales. Aplicación de un plan de riego de 2 veces al día (al inicio de las actividades y al culminarlas)”. Por ello, estima que dichas medidas están directamente relacionadas con la emisión de polvo y ruido, así como o las voladuras”. Asimismo, señala que en la página 132 en el cuadro del PGA, se dio el compromiso de que mantener dentro de los parámetros permitidos los niveles de emisiones de gases, y reducir los niveles de polvo con el fin de evitar molestias con los vecinos, mantener una política de buen vecino con las comunidades de Hierbabuena y San Rafael a lo largo de la fase constructiva y operativa con el fin de evitar al máximo las molestias por ruido y polvo que se puedan generar en el proyecto. Expresa que como compromiso ambiental, se estableció un documento que certificara la supervisión técnica por medio de consultas a la comunidad. Considera que el amparado no presenta pruebas de que existan lagunas o vacíos en los temas que menciona. Añade que la actualización del Plan de Gestión Ambiental se puede hacer en cualquier momento de la etapa del proyecto, en el sentido que el medio ambiente es cambiante y si algunas condiciones originales cambian a si aparecen otras nuevas, el desarrollador puede y debe de ajustar las medidas ambientales de forma tal, que los mismas sean lo más eficientes posibles para tratar las impactos ambientales; no obstante, asegura que el proyecto no ha iniciado labores de extracción ni se han observado incumplimientos. Indica que el Decreto Ejecutivo No. 31849 -MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, establece en relación la Inspección Ambiental, “ es el procedimiento técnico y formal de verificación y recolección de datos e información ambiental que se realiza en el sitio en el que se desarrollará una actividad, obra o proyecto”; ante lo cual el 9 de febrero de 2016, realizaron una Inspección de campo en el proyecto, cuyos resultados se plasmaron en el Informe Técnico, el cual establecía que; el proyecto no había iniciado el proceso de extracción, que carecía del permiso de funcionamiento del Ministerio de Salud; que contaba con la garantía ambiental vigente; y que no se encontraron incumplimientos. Por lo anterior, consideró que su representada cumplió su deber de fiscalización respecto en el proyecto en marras. Expresa que en relación al argumento de que la población afectada carecía de un mecanismo de información veraz para prevenir o afrontar alguna emergencia en caso de que ocurriese algún deslizamiento, el órgano competente es la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias; institución la cual por oficio IAR-INF-0579-2015 solicitó una reunión con SETENA, MINAE, y CNE para que se aporte explique cuál era la situación en relación al proyecto. Solicita que se declare sin lugar el recurso.

4.- Por escrito incorporado en el expediente digital el 22 de febrero de 2016, informa bajo juramento Lidia Garita Rodríguez, en su condición de Alcaldesa de la Municipalidad de La Unión. Manifiesta que el Jefe de Patentes expresó que no existía evidencia de que la recurrente haya formulado ninguna gestión relacionada con el proyecto de concesión en marras. Aduce que el Inspector General Municipal alegó que en su Departamento no se registraba ningún trámite presentado por la parte recurrente; asimismo, indicó que se han realizado las inspecciones en el sitio desde 2015. Menciona el oficio número MLU-INSP-054-2016, del 19 de febrero de 2016, el cual indica que: “se realizó la visita de la finca No. 65878 propiedad de Hacienda San Rafael HSR S.A., donde se observa que no se están realizando actividades de extracción de material en la misma. Se adjuntan fotográficas de la visita realizada al sitio”. Expresa que la Encargada de la Plataforma de Servicios, indicó que la única gestión planteada por la recurrente consistió en una carta dirigida a la Dirección de Desarrollo y Control Urbano sobre un lote inscrito en el folio real 3-158765, solicitud sin relación alguna con los hechos de este amparo. Expresa que el proyecto fue tramitado y resuelto como ordenan las normas del Ministerio de Ambiente y Energía y por resolución R-083-2015 de las 9:40 minutos del 20 de marzo de 2015, a favor de la Hacienda San Rafael HSR S.A. Añade que la aprobación es un acto formal normado por el Código de Minería y competencia exclusiva del MINAE. Aduce que la concesión otorgada fue “ de extracción de materiales en una cantera, cuyos materiales a explotar son brechas de lava y lavas brechosas para la producción de agregados para la construcción y lastre, cantera ubicada en Hierbabuena, distrito 04 San Rafael, Cantón 03 La Unión, provincia 03 Cartago por un plazo de quince años en un área de 11 ha 4519 m2”. Indica que la Comisión Nacional de Emergencias desde hace muchos años ha dado atención un seguimiento al fenómeno de deslizamientos en las zonas aledañas al cause del Río Chiquito, tal y como consta en el oficio DPM-INFO-0852-2011, el cual indica que hay frecuentes desprendimiento de rocas, y que era factible que a corto plazo se pudieran producir obstrucciones a raíz de la caída de material al cauce, provocando posibles represamientos o eventuales avalanchas de rocas, y árboles agua abajo que afectaría las márgenes y las eventuales construcciones. Aduce que con motivo de lo anterior, la CNE indicó que era necesario implementar un sistema de alerta temprana que involucre a las poblaciones de las partes bajas de la microcuenca del Río Chiquito, concienciar y capacitar en la gestión de riesgo a las comunidades y organizaciones locales de la existencia de la amenaza por deslizamiento y sus posibles efectos aguas abajo. Aduce que la CNE recomendó que se evaluara exhaustivamente la situación para determinar si era viable el uso de medidas correctivas en el área, y establecer acciones como limpieza del cauce. Aduce que la Dirección General de Minas por oficio DGM-CMRC 1-63-2013, señaló que en 1980, en esa misma zona, había ocurrido un deslizamiento en la margen derecha del Río Chiquito, en un área de 2.5 Km. al noroeste de la ciudad de Tres Ríos, el cual desplazó un volumen de aproximadamente 1 millón de metros cúbicos, el cual se alojó en el cauce. Explica que dicho oficio manifestaba que con el proyecto de Hacienda San Rafael H.S.R. S.A, se pretendía extraer material del deslizamiento y ejecutar labores de estabilización y de ampliación de la sección hidráulica en la base de la zona a explotar, donde el cauce es sumamente estrecho. Al respecto, aduce que el Jefe del Registro Nacional Minero por oficio DGM-RNM-985-2015, del 16 de noviembre de 2015, señaló que “Con fundamento en lo señalado por la Comisión Nacional de Emergencias, podemos decir, que si bien es cierto, la estabilización de deslizamientos es un trabajo relativamente complejo, una concesión minera con un adecuado programa de explotación, puede coadyuvar en mitigar los riesgos e impactos ocasionados por un deslizamiento. Esto se lograría mediante la estabilización de taludes y en caso de un movimiento de masa mayor, podrá ayudar a evitar un taponamiento del río, tal y como sucede con el Río Reventado en el área de deslizamiento Banderillas.” De lo anterior concluye que para evitar los efectos negativos del deslizamiento, necesariamente debe realizarse una limpieza adecuada y oportuna del cauce, el retiro del material pétreo y cualquier otro que tienda a obstruir el paso de las aguas, y el adecuado manejo de las terrazas, ello debido a que si no se le da mantenimiento al cauce y a las laderas podría generarse el taponamiento del río, como sucedió en eventos anteriores. Afirma que la Comisión Local de Emergencias de su Cantón ha asumido desde hace varios años, no solo la conformación de comités distritales, incluido el de San Rafael, para la adecuada capacitación y monitoreo de la zona, y oportunamente ha coordinado con la Comisión Nacional de Emergencias, la Escuela Centroamericana de Geología de la Universidad de Costa Rica, y recientemente con los representantes de la empresa concesionaria, a fin de garantizar que los trabajos que se fueren a realizar cumplan con las exigencias de la CNE. Expresa que de la prueba documental aportada se desprende que las autoridades recurridas han tomado las medidas necesarias para solventar el problema. Explica que es falso que en no exista ningún funcionario responsable que atienda las gestiones relacionadas con el proyecto, ya que en la Municipalidad se conformó una comisión local de emergencias presidida por el Vicealcalde y no se demuestra que haya interpuesto gestión alguna ante su representada. Añade que en el momento en que el proyecto inicie, empezarán las actividades de los funcionarios municipales de la Unidad de Gestión Ambiental y los inspectores municipales. Aduce que en relación a los posibles deslizamientos, las recomendaciones del a CNE han sido objeto de análisis en el Concejo Municipal. Aduce que la Comisión Nacional de Emergencias, indicó que de forma directa realizará la labor de monitoreo y seguimiento y continuara ejerciéndola sobre el deslizamiento en el Río Chiquito. Solicita que se declare sin lugar el recurso.

5.- Por escrito incorporado en el expediente digital el 22 de febrero de 2016, informa bajo juramento Gilberto Mussio Vargas, en su condición de Presidente del Concejo Municipal de La Unión. Reitera literalmente los alegatos interpuestos por la Alcaldesa de La Unión y solicita que se declare sin lugar el recurso.

6.- Por escrito incorporado en el expediente digital el 23 de febrero de 2016, informa bajo juramento Eduardo Mora Castro, en su condición de Jefe de la Unidad de Asesoría Legal de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias. Aduce que la Unidad de Investigación y Análisis de Riesgo de la CNE ha rendido varios informes en la zona. Señala el informe DPM-INF-852-2011 del 5 de setiembre de 2011, e indica que fue realizado con el objetivo de obtener un criterio técnico del grado vulnerabilidad del deslizamiento localizado en la margen derecha del río Chiquito, ante el cual se concluyó que “el deslizamiento generado en la margen derecha del río Chiquito, está muy activo, donde es factible mayores desprendimientos dependiendo de las condiciones hidrometeorológicas del área, así como, los eventuales taponamientos que son factibles debido a las condiciones del cauce en este sector”. Se recomendó en dicho informe que “ por las condiciones actuales y las evidencias comprobadas en la inspección de campo y de la probabilidad irrefutable de que el proceso de movimiento del deslizamiento del río Chiquito continuará a través del tiempo, debe evaluarse exhaustivamente por medio de un estudio integral y si es viable medidas correctivas en el área, y establecer acciones tales como: monitoreo, control del movimiento utilizando (GPS), limpieza del cauce, y que se informe a las autoridades de la Municipalidad de La Unión y CNE. Añade que el deslizamiento requiere de un proceso de análisis más detallado, para poder identificar los factores que condicionan la estabilidad y los que actúan como desencadenantes, con el fin de que se realice una evaluación del peligro existente y, tomar las medidas necesarias para corregir los movimientos y de integrar acciones a lo largo del cauce. Indica la necesidad de implementar un Sistema de Alerta Temprana que involucre a la población de la parte baja de la micro cuenca del Río Chiquito, y concienciar y capacitar en la Gestión del Riesgo a las comunidades y organizaciones locales de la existencia de la amenaza por deslizamiento y sus posibles efectos aguas abajo. Explica que el informe IAR-INF-579-2015 del 24 de noviembre de 2015, se recalcó la necesidad de implementar un Sistema de Alerta Temprana. Aduce que el primer informe fue remitido a la Municipalidad de La Unión y el segundo a la Dirección de Geología y Minas del MINAE y al SETENA. Aduce que el 18 de febrero de 2016, -bajo la Minuta N.2-2016 del Comité Municipal de Emergencias de la Unión-, se llevó a cabo en el Salón Comunal de la Unión, una reunión con la Fuerza Pública, el PANI, el MEP y los Bomberos, entre otros; ello con el fin de proponer un cronograma de capacitación a las comunidades cercanas a la cuenca del Río Chiquito, por parte del Comité Municipal de Emergencias Expresa que de acuerdo con la Ley 8488, la competencia de la CNE se limita a la prevención de riesgos y a la atención, preparativos y reconstrucción de situaciones de emergencia; careciendo de las competencias para la fiscalización y seguimiento geológico, minero y ambiental de una concesión minera. Solicita que se declare sin lugar el recurso.

7.- Por escrito presentado en la Secretaría de esta Sala a las 14:07 horas del 24 de febrero de 2016, informa bajo juramento Marlene Salazar Alvarado, en su condición de Directora General a.i. de Geología y Minas del MINAE. Manifiesta que en la certificación SINAC-C-D-ACCVC-0610-2013 del 31 de julio de 2013, se determinó que con base en la ubicación consignada en el plano catastrado número C-4022-1969, Quebrador San Rafael S.A., con folio real número 3065878-000, como terreno que se ubica fuera de cualquier Área Silvestre protegida. Aduce que por resolución No. 2191-2013-SETENA de las 8:15 horas del 29 de agosto de 2013, se otorgó Viabilidad Ambiental al proyecto denominado "Estabilización de deslizamiento con extracción de cantera" a nombre de la sociedad Hacienda San Rafael H.S.R. S.A., bajo el expediente administrativo No. D1-1573-2011-SETENA; viabilidad con una vigencia de 5 años para el inicio de las obras. Manifiesta que el 20 de setiembre de 2013, la Presidenta de la Hacienda San Rafael H.S.R. S.A., formalizó una solicitud de Concesión de Extracción de Materiales en una cantera, ubicada en Hierbabuena, distrito San Rafael, cantón La Unión, provincia de Cartago; tramitado bajo el expediente temporal No. 7T-2011, y una vez formalizado se le asignó el expediente administrativo No. 2754. Explica que una vez que la solicitante envió su Programa de Explotación y Estudia de Factibilidad, éste fue remitido a la Coordinadora Minera de la Región Central 1 para su análisis; ante ello, por memorando DGM-CMRC 1-63-2013 se denegó la solicitud, pues era necesario que se presentara varios requisitos. Explica que Jefe del Departamento de Servicios Técnicos del Instituto Nacional de Innovación y Transferencia en Tecnología Agropecuaria (INTA), por oficio DST-004-14, consideró que de otorgarse por parte de la Dirección de Geología y Minas la concesión solicitada, no se estaría causando una pérdida a la productividad de los suelos del cantón de La Unión. Expresa que el 24 de marzo de 2014, la representante de Hacienda San Rafael HSR S.A., presentó los requisitos solicitados en el memorando DGM-CMRC 1-63-2013, ante lo cuál, por oficio DGM-CMRC 1-63-2013, se aprobó la solicitud. Aduce que el 6 y 10 de junio de 2014, se publicaron los edictos en el Diario Oficial La Gaceta, y transcurrido el plazo de 15 días sin que se presentaran oposiciones, la Dirección de Geología procedió a remitir la respectiva recomendación de otorgamiento de la concesión ante el MINAE, según oficio DGM-RNM-834-2014 del 15 de diciembre de 2014. Añade que por resolución R-083-2015-MINAE de las 9:40 horas del 20 de marzo de dos mil quince, se otorgó a Hacienda San Rafael HSR S.A. la concesión de explotación de materiales en una cantera, por un plazo de quince años. Manifiesta que se recibió vía Web una denuncia anónima sobre el caso en marras, se le asigno el número de expediente 66-2015, y se declaró sin lugar por resolución 484 de las 13 horas del 16 de octubre de 2015. Explica que el 3 de julio de 2015 la Coordinadora Minera Región Central 1 realizó una visita de control al área de la concesión minera número 2754, con el fin de verificar las labores del proceso pre-operativo, y por oficio DGM-CMRC1-61-2015 del 7 de julio de 2015 se comprobó que se estaban realizando trabajos de acondicionamiento, conformación de terrazas, construcción de pilas de sedimentación, construcción de oficinas, previsión de una aguja, entre otras. Añade que la Auditora Interna de la Municipalidad de La Unión, por oficio MLU-552-2015 del 13 de octubre de 2015, le solicitó a esa Dirección una aclaración sobre algunos aspectos relacionados con el expediente minero 2754. Añade que dicha solicitud fue resuelta por el oficio DGM-RNM-985-2015 del 16 de noviembre de 2015. Explica que se resolvió una consulta interpuesta por los vecinos de Hierbabuena en el oficio DGM-CMRC1-98-2015 del 21 de octubre de 2015. Señala que por oficio IAR-INF-0579-2015, del 26 de noviembre de 2015, la CNE señalo la necesidad de coordinar para el 8 de diciembre de de 2015 una reunión con SETENA y MINAE. Expresa que como parte de los compromisos adquiridos en le reunión celebrada el 8 de diciembre de 2015, se envió a la CNE por oficio DGM-OD-586-2015 del 17 de diciembre de 2015, un CD con la información técnica aportada por la sociedad concesionaria. En relación al deslizamiento ocurrido en los años 80, aduce que sucedió en la margen derecha del río Chiquito justo en el área que corresponde con la concesión 2754, a 2.7 Km. de la ciudad de Tres Ríos, el cual represó el río desencadenando una avalancha que derivó en daños a infraestructura de esta ciudad y poblaciones adyacentes. Añade que dicho río nace en las faldas del volcán Irazú y aguas abajo atraviesa la Tres Ríos de noreste a suroeste con un cauce sumamente angosto con taludes elevados e inestables que lo hacen proclive a taponearse con facilidad ante caída de materiales de su ladera derecha. Explica que el MOPT intervino el terreno terraceando parte de la masa inestable y que por de colocación de torres de alta tensión, el ICE realizó varios estudios que determinaron que el deslizamiento estaba activo. Aduce que la CNE, tiene inventariado este deslizamiento como activo y bajo vigilancia, y que durante el trámite de la concesión, los geólogos de la CNE y de la Dirección de Geología y Minas del MINAE realizaron conjuntamente visitas al sitio para analizar las condiciones del mismo y dar varias recomendaciones. Aduce que el deslizamiento Río Chiquito en su totalidad se circunscribe a la finca San Rafael, en donde se ubica la concesión 2754, el cual es un terreno con pendientes muy empinadas soportando una masa de materiales calculada en un millón de metros cúbicos, constituida por una mezcla de bloques de lavas, lahares y cenizas provenientes del volcán Irazú. Expresa que por la vulnerabilidad este deslizamiento se expone a Tres Ríos, es importante implementar mecanismos y prácticas que le disminuyan la masa y pendientes, ya que eventos naturales tales como erupción del volcán, exceso de lluvia o terremoto, bajo las condiciones actuales serían disparadores de caída de materiales en altos volúmenes al río Chiquito y de eventuales represamientos y avalanchas. A modo de ejemplo, señala que el Deslizamiento Banderillas, en la margen izquierda del río Reventado en San Blas de Cartago, se operan desde hace varios años concesiones mineras que aprovechan los materiales del deslizamiento mediante un plan de limpieza del río, drenando el sitio en la parte superior de la maza y monitoreando su velocidad. Ahora bien, en virtud de que el deslizamiento de Río Chiquito es similar, -pero con dimensiones menores-, considera que la propuesta reúne las condiciones y requisitos para la concesión minera. Añade que el compromiso adquirido por la Dirección de Geología y Minas en la reunión del 8 de diciembre de 2015, fue debidamente cumplido según el oficio DG,-OD-586-2015 e indica que están a la espera de observaciones o recomendaciones al respecto por la CNE. Explica que el 23 de febrero de 2016 se realizó una nueva inspección al sitio y se determinó el proyecto todavía está en la fase pre-operativa de conformidad con el plan aprobado. Solicita que se declare sin lugar el recurso.

8.- El 20 de abril de 2016, Walter Brenes Soto, se apersonó al proceso y solicitó que se rechace de plano este recurso.

9.- Por memorial presentado el 2 de mayo de 2016, Desita del Rocio Angulo Porras, portadora de la cédula de identidad número 108230910, Johanna Brenes Calderón, mayor, portadora de la cédula de identidad número 110390144, Jocsan Conejo Conejo, portador de la cédula de identidad número 303480335, Vera Calderón Calderón, mayor, portadora de la cédula de identidad número 301960049, Adrian Leiva Arguedas, mayor, portador de la cédula de identidad número 113100927, Norma Gómez Segura, mayor, portadora de la cédula de identidad número 3-01981122 y Enrique Rodolfo Vargas Muñoz, mayor, portador de la cédula de identidad número 109240866, solicitaron que se les tenga como coadyuvantes pasivos.

10.- Mediante memorial presentado el 8 de mayo de 2016, Leonel Francisco Rojas Castro, se apersonó al proceso y solicitó que se le tenga como coadyuvante pasivo.

11.- En la substanciación del proceso se ha observado las prescripciones legales.

Redacta el Magistrado Hernandez Gutierrez; y,

CONSIDERANDO:

I.- OBJETO DEL RECURSO. Reclama la recurrente que por oficio D1-1573-2011, SETENA y MINAE aprobaron el “Proyecto Concesión de Cantera para la Extracción de Materiales” a la empresa Hacienda San Rafael HSR S.A; acusa que con la aprobación de esa concesión, se reabrió un antiguo tajo, en una zona que, según informes de la Comisión Nacional de Emergencia de 1994, es un área de alta inestabilidad donde se podría generar una avalancha aguas abajo. Añade que desde el 2011 la Comisión Nacional de Emergencia enfatizó el riesgo de deslizamiento ante la Municipalidad de La Unión; no obstante, ninguna de las autoridades recurridas ha solventado el problema. Aduce que la Municipalidad de La Unión carece de planes para alertar y capacitar a la población en riesgo, y que no hay ningún funcionario responsable que atienda sus solicitudes de información. Alega que el plan de gestión ambiental presentado por la empresa concesionaria es deficiente, lleno de lagunas, no contiene aspectos relevantes como los efectos acumulativos sobre el uso de suelo, la falta de determinación del daño ambiental y los efectos en el entorno por ser una zona agrícola y no industrial, emisiones de polvo y ruido en la salud de las personas, y lo relacionado la estabilidad de los taludes; empero, la autoridad municipal ha omitido ordenar su actualización. Agrega que no existe ninguna claridad sobre cuáles son las autoridades que fiscalizarán los efectos de la extracción y que existe una total ausencia de información transparente a la comunidad de San Rafael.

II.- HECHOS PROBADOS. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos: 1) En diciembre de 1980, ocurrió un deslizamiento en la margen derecha del río Chiquito, el cual represó el río desencadenando una avalancha que derivó en daños a infraestructura de esta ciudad y poblaciones adyacentes. Dicho río nace en las faldas del volcán Irazú y aguas abajo atraviesa la Tres Ríos de noreste a suroeste con un cauce sumamente angosto con taludes elevados e inestables que lo hacen proclive a taponearse con facilidad ante caída de materiales de su ladera derecha, está activo y bajo vigilancia de la CNE y de la Dirección de Geología y Minas del MINAE (informe rendido bajo juramento). 2) El deslizamiento Río Chiquito en su totalidad se circunscribe a la finca de Hacienda San Rafael, un terreno con pendientes muy empinadas soportando una masa de materiales calculada en un millón de metros cúbicos, constituida por una mezcla de bloques de lavas, lahares y cenizas provenientes del volcán Irazú (informe rendido bajo juramento). 3) SETENA considera que en virtud de que este deslizamiento expone a la ciudad de Tres Ríos, es importante implementar mecanismos y prácticas que le disminuyan la masa y pendientes, ya que eventos naturales tales como erupción del volcán, exceso de lluvia o terremoto, bajo las condiciones actuales serían disparadores de caída de materiales en altos volúmenes al río Chiquito y de eventuales represamientos y avalanchas (informe rendido bajo juramento). 4) La Comisión Nacional de Emergencias desde lo ocurrido en 1980, ha dado seguimiento al fenómeno de deslizamientos en las zonas aledañas al cause del Río Chiquito (informe rendido bajo juramento). 5) La Municipalidad conformó una comisión local de emergencias presidida por el Vicealcalde (informe rendido bajo juramento). 6) La Comisión Local de Emergencias de la Municipalidad de La Unión asumió la conformación de comités distritales, para la adecuada capacitación y monitoreo de la zona, y oportunamente ha coordinado con la Comisión Nacional de Emergencias, la Escuela Centroamericana de Geología de la Universidad de Costa Rica, y recientemente con los representantes de la empresa concesionaria, a fin de garantizar que los trabajos que se fueren a realizar cumplan con las exigencias de la CNE (informe rendido bajo juramento). 7) La Comisión Nacional de Emergencias, indicó que de forma directa realizará la labor de monitoreo y seguimiento y continuara ejerciéndola sobre el deslizamiento en el Río Chiquito (informe rendido bajo juramento). 8) El 28 de enero de 2011, los representantes legales y apoderados generalísimos de Hacienda San Rafael Sociedad Anónima, cédula jurídica número 3-101-620105, solicitaron ante el Registro Nacional Minero de la Dirección de Geología y Minas, la reserva temporal para un proyecto de cantera para la extracción de materiales sobre la finca inscrita en el folio real, partido de Cartago, matrícula 65878-000, descrita en el plano catastrado número C-4022-1969 para la extracción de brechas y lavas, obtención de piedra quebrada y arena con el fin de obtener agregados gruesos para los concretos (ver pruebas adjuntas). 9) El 11 de mayo de 2011, Hacienda San Rafael S.A. entregó el formulario para la aprobación del proyecto denominado “extracción de materiales en cuenca ” ante SETENA, se asignó el expediente número D1-1573-2011-SETENA (ver pruebas aportadas). 10) En mayo de 2011, por resolución 1573-2011, SETENA resolvió solicitar un Estudio de Impacto Ambiental a la firma consultora GeoTec S.A. (ver expediente aportado). 11) El 5 de setiembre de 2011, por informe DPM-INF-852-2011, el CNE concluyó que “el deslizamiento (…) está muy activo, donde es factible mayores desprendimientos dependiendo de las condiciones hidrometeorológicas del área, así como, los eventuales taponamientos que son factibles debido a las condiciones del cauce en este sector”. Se recomendó en dicho informe que “(…) debe evaluarse exhaustivamente por medio de un estudio integral y si es viable medidas correctivas en el área, y establecer acciones tales como: monitoreo, control del movimiento utilizando (GPS), limpieza del cauce, y que se informe a las autoridades de la Municipalidad de La Unión y CNE” (ver informe rendido bajo juramento). 12) El 21 de diciembre de 2012, GeoTec S.A. entregó ante la Plataforma de Servicio de la Municipalidad de la Unión, y SETENA respectivamente, el estudio de impacto ambiental del expediente administrativo 1573-2011-SETENA (ver expediente aportado). 13) El 29 de agosto de 2013, por resolución 2191-2013-SETENA, de las 8:15 horas la Comisión Plenaria resolvió otorgar la Viabilidad Ambiental al proyecto denominado "Estabilización de deslizamiento con extracción de cantera" a nombre de la sociedad Hacienda San Rafael H.S.R. S.A.; viabilidad con una vigencia de 5 años para el inicio de las obras (informe rendido bajo juramento) 14) El 20 de setiembre de 2013 , la Presidenta de la Hacienda San Rafael H.S.R. S.A., formalizó ante la Dirección de Geología y Minas, la solicitud de Concesión de Extracción de Materiales en una cantera, ubicada en Hierbabuena, distrito San Rafael, cantón La Unión, provincia de Cartago; tramitado bajo el expediente administrativo No. 2754; dicha solicitud fue rechazada por memorando DGM-CMRC 1-63-2013 de la Coordinadora Minera de la Región Central 1, pues era necesario que se presentara varios requisitos (informe rendido bajo juramento). 15) El 24 de marzo de 2014, la representante de Hacienda San Rafael HSR S.A., presentó los requisitos solicitados en el memorando DGM-CMRC 1-63-2013; y por oficio DGM-CMRC 1-63-2013, se aprobó la solicitud (informe rendido bajo juramento). 16) El Jefe del Departamento de Servicios Técnicos del Instituto Nacional de Innovación y Transferencia en Tecnología Agropecuaria (INTA), por oficio DST-004-14, consideró que de otorgarse por parte de la Dirección de Geología y Minas la concesión solicitada, no se estaría causando una pérdida a la productividad de los suelos del cantón de La Unión (informe). 17) El 6 y 10 de junio de 2014, se publicaron los edictos en el Diario Oficial La Gaceta, transcurrió el plazo de 15 días sin que se presentaran oposiciones (informe rendido bajo juramento). 18) El 15 de diciembre de 2014, por oficio DGM-RNM-834-2014 la Dirección de Geología y Minas procedió a remitir la respectiva recomendación de otorgamiento de la concesión ante el MINAE (informe rendido bajo juramento). 19) El 20 de marzo de 2015, la Municipalidad de La Unión, por resolución R-083-2015-MINAE de las 9:40 minutos, otorgó a Hacienda San Rafael HSR S.A. la concesión de explotación de materiales en una cantera, por un plazo de quince años, para la extracción de materiales en una cantera, ubicada en Hierbabuena, distrito 04 San Rafael, Cantón 03 La Unión, provincia 03 Cartago por un plazo de quince años en un área de 11 ha 4519 m2 (informe rendido bajo juramento). 20) El 3 de julio de 2015, la Coordinadora Minera Región Central 1 de la Dirección de Geología y Minas, realizó una visita de control al área de la concesión minera número 2754 (informe rendido bajo juramento). 21) El 7 de julio de 2015, por oficio DGM-CMRC1-61-2015 de la Dirección de Geología y Minas, se indicó que se estaban realizando trabajos de acondicionamiento, conformación de terrazas, construcción de pilas de sedimentación, construcción de oficinas, previsión de una aguja; y que la concesionaria cumplía con lo acordado (informe rendido bajo juramento). 22) El 13 de octubre de 2015, la Auditora Interna de la Municipalidad de La Unión, por oficio MLU-552-2015, le solicitó a la Dirección de Geología y Minas una aclaración sobre algunos aspectos relacionados con el expediente minero 2754; resuelta por el oficio DGM-RNM-985-2015 del 16 de noviembre de 2015. (informe rendido bajo juramento). 23) El 16 de octubre de 2015, la Dirección de Geología y Minas recibió vía Web una denuncia anónima sobre el caso en marras, se le asigno el número de expediente 66-2015, y se declaró sin lugar por resolución 484 (informe rendido bajo juramento). 24) El 21 de octubre de 2015, la Dirección de Geología y Minas resolvió por oficio DGM-CMRC1-98-2015 una consulta interpuesta por los vecinos de Hierbabuena (informe rendido bajo juramento). 25) El 16 de noviembre de 2015, el Jefe del Registro Nacional Minero por oficio DGM-RNM-985-2015, señaló que “si bien es cierto, la estabilización de deslizamientos es un trabajo relativamente complejo, una concesión minera con un adecuado programa de explotación, puede coadyuvar en mitigar los riesgos e impactos ocasionados por un deslizamiento. Esto se lograría mediante la estabilización de taludes y en caso de un movimiento de masa mayor, podrá ayudar a evitar un taponamiento del río, tal y como sucede con el Río Reventado en el área de deslizamiento Banderillas.” (informe rendido bajo juramento). 26) El Deslizamiento Banderillas, en la margen izquierda del río Reventado en San Blas de Cartago, se operan desde hace varios años concesiones mineras que aprovechan los materiales del deslizamiento mediante un plan de limpieza del río, drenando el sitio en la parte superior de la maza y monitoreando su velocidad (informe rendido bajo juramento). 27) El 8 de diciembre de 2015, se realizó a cabo una reunión dirigida por la CNE -convocada por oficio IAR-INF-0579-2015-, junto con representantes de la Municipalidad de La Unión, SETENA y MINAE, para señalar los riesgos del deslizamiento de río Chiquito y establecer medidas de prevención (informe rendido bajo juramento). 28) El 17 de diciembre de 2015, la Dirección de Geología y Minas envió a la CNE por oficio DGM-OD-586-2015, un CD con la información técnica aportada por la sociedad concesionaria (informe rendido bajo juramento). 29) El 9 de febrero de 2016, el Departamento de Auditoria y Seguimiento Ambiental de la SETENA realizó una inspección al lugar del área del proyecto, bajo el Acta de Inspección número D1-1573-2011-SETENA; se determinó que no había iniciado el proceso de extracción, que carecía del permiso de funcionamiento del Ministerio de Salud, que contaba con la garantía ambiental vigente, y que no se encontraron incumplimientos (informe rendido bajo juramento). 30) El 12 de febrero de 2016, por oficio ASA-0224-2016, SETENA le comunicó al representante legal de la Sociedad Hacienda San Rafael S.A. el resultado de la inspección de campo realizada en el proyecto (informe rendido bajo juramento). 31) El 18 de febrero de 2016, por oficio No. DEA-513-2016-SETENA, señaló que el proyecto tenía como “objetivo la extracción de materiales en una ladera inestable de la margen derecha del Río Chiquito, en un sector en el cual el lecho es sumamente angosto y la caída de la masa de roca amenaza con el represamiento y la generación de una eventual avalancha de lodo (…)La solución es la remoción de la masa, hasta alcanzar una geometría adecuada del lecho y de la ladera, que implica trasladar el material para una escombrera en algún lugar posiblemente alejado, a procesarlo y comercializarlo para cubrir los costos de esta estabilización” (informe rendido bajo juramento). 32) El 18 de febrero de 2016, -bajo la Minuta N.2-2016 del Comité Municipal de Emergencias de la Unión-, se llevó a cabo en el Salón Comunal de la Unión, una reunión con la Fuerza Pública, el PANI, el MEP y los Bomberos, entre otros; ello con el fin de proponer un cronograma de capacitación a las comunidades cercanas a la cuenca del Río Chiquito, por parte del Comité Municipal de Emergencias (informe rendido bajo juramento). 33) El 19 de febrero de 2016, por oficio MLU-INSP-054-2016, la Municipalidad de La Unión determinó que no se están realizando actividades de extracción de material en la concesión (informe rendido bajo juramento). 34) El 23 de febrero de 2016, la Dirección de Geología y Minas realizó una nueva inspección al sitio y determinó el proyecto todavía está en la fase pre-operativa de conformidad con el plan aprobado (informe rendido bajo juramento). 35) En el Estudio de Impacto Ambiental se proponen medidas de mitigación para los posibles problemas relacionados con la desestabilización del deslizamiento y las afectaciones a las comunidades aledañas (ver prueba aportada). 36) El Jefe de Patentes y Inspector General Municipal, todos de la Municipalidad de La Unión, indicaron que la recurrente no había interpuesto ninguna gestión (ver informe rendido bajo juramento). 37) La Encargada de la Plataforma de Servicios de la Municipalidad de la Unión, señaló que la única gestión planteada por la recurrente consistió en una carta dirigida a la Dirección de Desarrollo y Control Urbano sobre un lote inscrito en el folio real 3-158765 (informe rendido bajo juramento).

III.- SOBRE EL DERECHO FUNDAMENTAL A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO. La protección del ambiente es un mecanismo adecuado para tutelar y mejorar la calidad de vida de todas las personas, lo que hace necesaria la intervención de los Poderes Públicos sobre los factores que pueden alterar su equilibrio y obstaculizar que la persona se desarrolle y desenvuelva en un ambiente sano. El Estado se constituye en el garante en la protección y tutela del medio ambiente y los recursos naturales. En este sentido, el control y fiscalización de la materia y actividad ambiental se constituye en una función esencial del Estado, por lo que tratándose de la protección ambiental, las funciones de rectoría, control y fiscalización de la materia ambiental, corresponden al Estado, a cargo de las diversas dependencias administrativas.

IV.- EN CUANTO A LAS CONDUCTAS DE LA SECRETARIA TÉCNICA NACIONAL AMBIENTAL. Esta Sala ya se ha pronunciado sobre las competencias de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA) y, propiamente, sobre los instrumentos de evaluación que le corresponde autorizar. Al respecto, se ha indicado lo siguiente:

“(…) IV. SOBRE LA EXIGENCIA DE UN ESTUDIO DE IMPACTO AMBIENTAL. Este Tribunal en reiteradas ocasiones (al efecto ver sentencia No. 2004-9927) ha referido que las normas dirigidas a proteger al ambiente deben tener un sustento técnico, pues su aplicación tiene que partir de las condiciones en las cuáles debe sujetarse el uso y aprovechamiento de los recursos naturales. Esto es así porque al ser los daños y contaminación del medio evaluables, el impacto de estos elementos requiere de un análisis y tratamiento científico. Por ello, la necesidad de una valoración del impacto en el ambiente que según determina el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental, consiste en un procedimiento administrativo científico-técnico que permite identificar y predecir cuáles efectos ejercerá sobre el medio, una actividad, obra o proyecto, cuantificándolos y ponderándolos para conducir a la toma de decisiones. De conformidad con el Reglamento citado, que es decreto No. 31849- MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC publicado el 28 de junio del 2004, y que reformó el decreto ejecutivo No. 25705-MINAE, la evaluación del impacto ambiental abarca tres fases: a) una evaluación ambiental inicial, que consiste en un procedimiento de análisis de las características ambientales de la actividad, obra o proyecto, con respecto a su localización para determinar la relevancia del impacto, de este análisis previo se puede otorgar incluso una viabilidad ambiental potencial (que es temporal) o el condicionamiento de la misma a la presentación de otros instrumentos de valoración de dicho impacto; b) la confección del estudio de impacto ambiental o de otros instrumentos de evaluación según corresponda. El estudio de impacto ambiental es un documento de naturaleza u orden técnico de carácter interdisciplinario, que constituye un instrumento de análisis del ambiente, que debe presentar el desarrollador de una actividad, obra o proyecto, de previo a su realización y que está destinado a predecir, identificar, valorar, y corregir los impactos ambientales que determinadas acciones puedan causar sobre el medio y a definir la viabilidad (licencia) ambiental del proyecto, obra o actividad objeto del estudio; y c) el control y seguimiento de la actividad, obra o proyecto a través de los compromisos ambientales establecidos. Sin embargo, de conformidad con la naturaleza y efectos que pueda producir una actividad, la administración puede evaluar dicho impacto también a través del Plan de Gestión Ambiental, el cual también es un instrumento de la Evaluación de Impacto Ambiental y es un documento que contiene el conjunto de alternativas, modificaciones y medidas destinadas a prevenir, mitigar, corregir, compensar o restaurar los riesgos o impactos ambientales del proyecto, obra o actividad. Una vez utilizados dichos instrumentos, en el caso en que sean procedentes, es que SETENA determina la viabilidad ambiental de un proyecto. Esta viabilidad, representa la condición de armonización o de equilibrio aceptable, desde el punto de vista de carga ambiental, entre el desarrollo y ejecución de una actividad, obra o proyecto y sus impactos ambientales potenciales, y el ambiente del espacio geográfico donde se desea implementar. Desde el punto de vista administrativo y jurídico, la viabilidad ambiental corresponde al acto en que se aprueba el proceso de evaluación de impacto ambiental, ya sea en su fase de Evaluación Ambiental Inicial, o en la fase de aprobación del Estudio de Impacto Ambiental o del Plan de Gestión Ambiental, según la actividad de que se trate y amerite.

V.- SOBRE LA COMPETENCIA CONSTITUCIONAL EN MATERIA AMBIENTAL.- Ahora bien, de conformidad con lo expuesto y en atención al caso sometido a estudio, se debe delimitar lo que compete dilucidar a esta Sala. En repetidas ocasiones, este Tribunal ha indicado que el papel del juez constitucional no puede extenderse al punto en que se convierta en un verificador de los criterios técnicos vertidos por las autoridades administrativas en materia ambiental, sino que debe limitarse a constatar si las dependencias estatales competentes han cumplido la obligación que les impone el artículo 50 de la Constitución Política, de asumir una actuación responsable y oportuna respecto a la protección del ambiente. Se ha sostenido también (ver sentencia No. 2005-16957), que la procedencia del recurso de amparo está condicionada no sólo a que se acredite la existencia de una perturbación o amenaza a uno o más de los derechos o garantías contemplados en la Carta Política o en los instrumentos internacionales de derechos humanos suscritos por el país. Esta última circunstancia pone de relieve el carácter eminentemente sumario del proceso de amparo, cuya tramitación no se aviene bien con la práctica de diligencias probatorias lentas y complejas, o con la necesidad de entrar previamente a examinar -con carácter declarativo- si existen en realidad o no derechos de rango infra constitucional que las partes citen como parte del elenco fáctico del recurso de amparo o del informe de ley, según sea el caso, toda vez que es evidente que esa es una competencia de la que esta Sala carece. Ejemplo de ello, es precisamente el determinar si en una actividad determinada SETENA debió o no, solicitar un Estudio de Impacto Ambiental o un Plan de Gestión Ambiental. En ese caso, se trata de un hecho o circunstancia que no cabe ventilar aquí, ya que en primer término, no se trata de una amenaza cierta e inminente al ambiente, sino de una mera suposición, y segundo, a este Tribunal no le compete valorar y determinar si SETENA debió solicitar un Estudio de Impacto Ambiental en vez de acreditar el FEAP o solicitar un Plan de Gestión Ambiental, y si su evaluación se ajusta a los requerimientos legales, precisamente por no tratarse este Tribunal de una jurisdicción técnica u ordinaria a la cual le corresponda verificarlo. Ante esta situación, no resulta procedente que la Sala vierta pronunciamiento alguno (positivo o negativo) en estos casos, porque para dilucidar si ha habido infracción o no de derechos fundamentales, primero se debe resolver dicho conflicto en el plano de la legalidad. (…)” Sentencia No. 2007-017206 de las 15:59 hrs. de 27 de noviembre de 2007.

V.- CASO CONCRETO. En el sub lite, la recurrente reclama las siguientes conductas en relación a la aprobación del “Proyecto Concesión de Cantera para la Extracción de Materiales” a la empresa Hacienda San Rafael HSR S.A: a) acusa que con la aprobación de esa concesión, se reabrió un antiguo tajo, en una zona que, según informes de la Comisión Nacional de Emergencia de 1994, es un área de alta inestabilidad donde se podría generar una avalancha aguas abajo; b) que desde el 2011 la Comisión Nacional de Emergencia enfatizó el riesgo de deslizamiento ante la Municipalidad de La Unión; sin embargo, ninguna de las autoridades recurridas ha solventado el problema; c) que la Municipalidad de La Unión carece de planes para alertar y capacitar a la población en riesgo, y que no hay ningún funcionario responsable que atienda sus solicitudes de información; d) que el plan de gestión ambiental presentado por la empresa concesionaria es deficiente, lleno de lagunas, no contiene aspectos relevantes como los efectos acumulativos sobre el uso de suelo, la falta de determinación del daño ambiental y los efectos en el entorno por ser una zona agrícola y no industrial, emisiones de polvo y ruido en la salud de las personas, y lo relacionado la estabilidad de los taludes; empero, la autoridad municipal ha omitido ordenar su actualización, y; e) que no existe ninguna claridad sobre cuáles son las autoridades que fiscalizarán los efectos de la extracción y que existe una total ausencia de información transparente a la comunidad de San Rafael.

VI.-SOBRE LA REAPERUTA DEL TAJO SOBRE EL RÍO CHIQUITO. En lo que a este extremo atañe, este Tribunal tiene por debidamente acreditado que, en diciembre de 1980, ocurrió un deslizamiento en la margen derecha del río Chiquito, el cual represó el río desencadenando una avalancha que derivó en daños a infraestructura de esta ciudad y poblaciones adyacentes. Dicho río nace en las faldas del volcán Irazú y aguas abajo atraviesa Tres Ríos de noreste a suroeste con un cauce sumamente angosto con taludes elevados e inestables que lo hacen proclive a taponearse con facilidad ante caída de materiales de su ladera derecha. Dicho deslizamiento está activo y bajo vigilancia de la CNE y de la Dirección de Geología y Minas del MINAE. Ante ello, SETENA considera que en virtud que este deslizamiento expone a la ciudad de Tres Ríos, es importante implementar mecanismos y prácticas que le disminuyan la masa y pendientes, ya que, eventos naturales tales como erupción del volcán Irazú, exceso de lluvia o terremoto, bajo las condiciones actuales serían disparadores de caída de materiales en altos volúmenes al río Chiquito y de eventuales represamientos y avalanchas (informe). En el mismo sentido, el Jefe del Registro Nacional Minero por oficio No. DGM-RNM-985-2015, señaló que “si bien es cierto, la estabilización de deslizamientos es un trabajo relativamente complejo, una concesión minera con un adecuado programa de explotación, puede coadyuvar en mitigar los riesgos e impactos ocasionados por un deslizamiento. Esto se lograría mediante la estabilización de taludes y en caso de un movimiento de masa mayor, podrá ayudar a evitar un taponamiento del río, tal y como sucede con el Río Reventado en el área de deslizamiento Banderillas.” Sobre ese particular, del oficio de la Comisión Nacional de Emergencias DPM-INF-852-2011 se colige que “debe evaluarse exhaustivamente por medio de un estudio integral y si es viable medidas correctivas en el área, y establecer acciones tales como: monitoreo, control del movimiento utilizando (GPS), limpieza del cauce”. Por otra parte, del oficio No. DEA-513-2016-SETENA, que desprende que el proyecto reclamado procura “ la remoción de la masa, hasta alcanzar una geometría adecuada del lecho y de la ladera, que implica trasladar el material para una escombrera en algún lugar posiblemente alejado, a procesarlo y comercializarlo para cubrir los costos de esta estabilización”. Así las cosas, contrario a lo alegado por la recurrente, la reapertura reclamada, lejos de agravar la situación, procura la solución del problema.

VII.SOBRE EL RIESGO DE DESLIZAMIENTO Y LA OMISIÓN DE LAS AUTORIDADES RECURRIDAS DE SOLVENTAR ESE PROBLEMA. En este extremo, sostiene la recurrente que la Comisión Nacional de Emergencias ha enfatizado el riesgo del deslizamiento; empero, acusa de que ninguna de las autoridades recurridas ha solucionado el riesgo (memorial de interposición). Pese a lo alegado, este Tribunal comprobó que las autoridades recurridas han realizado diversas actuaciones con el fin de velar por que el riesgo se minimice, ya que, como se indicó en el anteriormente, la solución es la remoción de la masa para estabilizar el deslizamiento (los autos). Aunado a lo anterior, consta que desde vieja data, la Comisión Nacional de Emergencias indicó que era necesario implementar un sistema de alerta temprana que involucre a las comunidades de las partes bajas de la microcuenca del río y a las organizaciones sociales y se recomendó que se evaluara, exhaustivamente, la situación para determinar si era viable el uso de medidas correctivas en el área y establecer acciones como limpieza del cause (informe). Igualmente, se constató que el 8 de diciembre anterior , la Comisión Nacional de Emergencias celebró una reunión con representantes de la Municipalidad de La Unión, la Secretaria Técnica Nacional Ambiental y el Ministerio del Ambiente, para señalar los riesgos del deslizamiento de río Chiquito y establecer medidas de prevención (los autos). Aunado a lo anterior, según se colige del oficio de la Municipalidad de la Unión, No. MLU-INSP-054-2016 de 19 de febrero de 2016 , al momento en que se interpuso este proceso de amparo, no existía extracción de material en la concesión, pues, como bien se indicó en la inspección que realizó la Dirección de Geología y Minas de 23 de ese mismo mes , a ese momento, el proyecto se encontraba en la fase pre-operativa de conformidad con el plan aprobado (los autos). Por todo lo anterior, estima la Sala que las autoridades recurridas han vigilado y procurado controlar el riesgo de deslizamiento, así como salvaguardar la seguridad de las comunidades aledañas por medio de aprobación de la concesión, la cual pretende estabilizar la ladera, de la mismo forma que ha sido tratado el Deslizamiento Banderillas, en la margen izquierda del río Reventado en San Blas de Cartago, donde operan desde hace varios años, concesiones mineras que aprovechan los materiales del deslizamiento mediante un plan de limpieza del río, drenando el sitio en la parte superior de la maza y monitoreando su velocidad.

VIII.- SOBRE LA FALTA DE PLANES DE ALERTA Y CAPACITACIÓN DE LA POBLACIÓN EN RIESGO. La recurrente alega que la Municipalidad de La Unión carece de planes de alerta y capacitación para la población en riesgo y de un funcionario que responda las inquietudes de los pobladores de las comunidades en riesgo (memorial de interposición). Se demostró que contrario a lo que se aduce, la Municipalidad conformó una Comisión Local de Emergencias presidida por el Vicealcalde, que procura asumió la conformación de comités distritales, para la adecuada capacitación y monitoreo de la zona (informe). Aunado a lo anterior, se verificó que esa Comisión, ha coordinado con la Comisión Nacional de Emergencias, la Escuela Centroamericana de Geología de la Universidad de Costa Rica, y recientemente con los representantes de la empresa concesionaria, a fin de garantizar que los trabajos que se vayan a realizar cumplan con las exigencias institucionales. A mayor abundamiento, el Jefe de Patentes y Inspector General Municipal, todos de la Municipalidad de La Unión, indicaron que la recurrente no había interpuesto ninguna gestión y la Encargada de la Plataforma de Servicios de la Municipalidad de la Unión, señaló que la única gestión planteada por la recurrente consistió en una carta dirigida a la Dirección de Desarrollo y Control Urbano sobre un lote inscrito en el folio real 3-158765.

IX.- SOBRE LAS DEFICIENCIAS QUE SE REPROCHAN AL PLAN DE GESTIÓN AMBIENTAL DE LA CONCESIONARIA. Reclama la recurrente que el plan de gestión ambiental es deficiente, y carece de actualización. Al respecto, es preciso enfatizar que este Tribunal no es una instancia técnica a la cual le competa verificar si el estudio de impacto ambiental preparado para el caso concreto es técnicamente correcto, por cuanto, evidentemente, se requiere de conocimientos técnicos y científicos que no son propios de la función jurisdiccional de este Tribunal Constitucional. Tampoco corresponde fiscalizar de propia cuenta los supuestos problemas ambientales aducidos, todo lo cual debe ser planteado ante las autoridades competentes en la materia. E, igualmente, no procede que este Tribunal investigue el funcionamiento general de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental. En el caso bajo estudio, se limita a verificar que la actividad cuestionada cuente con los permisos y la fiscalización técnica que corresponda por parte de las autoridades competentes en la materia, siendo que, efectivamente, se determinó que la concesionaria cuenta con viabilidad ambiental. Tampoco, consta que se haya presentado ninguna denuncia o gestión ante esa Secretaría, con lo que pueda atribuírseles alguna omisión ilegítima. Asimismo, consta que con ocasión de este proceso, el 9 de febrero de 2016, el Departamento de Auditoria y Seguimiento Ambiental de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental realizó una inspección, en la que se determinó que no había iniciado el proceso de extracción, que el concesionario carecía del permiso de funcionamiento del Ministerio de Salud, que contaba con la garantía ambiental vigente, y que no se encontraron incumplimientos. Y por último, se en el Estudio de Impacto Ambiental se proponen medidas de mitigación para los posibles problemas relacionados con la desestabilización del deslizamiento y las afectaciones a las comunidades aledañas. De otra parte, según afirmó el Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, en cualquier momento se puede realizar la actuación del plan de gestión ambiental, habida cuenta que el ambiente es cambiante y que algunas condiciones originales cambian o aparecen otras nuevas, para garantizar que las medidas ambientales dispuestas, sean lo más eficientemente posibles parar tratar los impactos ambientales (informe).

X.- SOBRE LA FISCALIZACIÓN DE LA ACTIVIDAD Y EL ACCESO A LA INFORMACIÓN POR PARTE DE LA COMUNIDAD DE SAN RAFAEL. En último lugar, aduce el recurrente que no existe claridad sobre cuáles son las autoridades que fiscalizarán los efectos de la extracción. Al respecto, bajo juramento todas las autoridades recurridas aseguraron que continuará la fiscalización de la concesión conforme avance el proceso pre-operativo y operativo, ya que ni siquiera ha iniciado la extracción de material.

XI.- RAZONES DIFERENTES DE LOS MAGISTRADOS JINESTA LOBO Y SALAZAR ALVARADO EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 50 CONSTITUCIONAL, con redacción del primero. Los Magistrados Jinesta Lobo y Salazar Alvarado declaran sin lugar el recurso, en relación con el artículo 50 constitucional, por razones diferentes que son las siguientes:

1.- DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO Y SU DESARROLLO INFRA CONSTITUCIONAL A TRAVÉS DE UN VASTO ENTRAMADO NORMATIVO. El artículo 50 de la Constitución de 1949, en el año de 1994 (Ley No. 7412 de 3 de junio de 1994) sufrió una reforma parcial para introducir en el, párrafo 2°, como un derecho fundamental expreso y claramente tipificado el que tiene “Toda persona” de gozar “a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado”. Este derecho fundamental, antes de la reforma constitucional de 1994, fue ampliamente desarrollado por una jurisprudencia progresista y tuitiva de este Tribunal Constitucional, todo con fundamento en la normativa existente en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo que propició y estableció las condiciones para la reforma parcial del artículo 50 de la Constitución. Después de la reforma parcial al numeral 50 de la Constitución en 1994, se ha venido desarrollando un denso, amplio y prolijo marco normativo infra constitucional para la protección efectiva del goce y ejercicio del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, habida cuenta que el párrafo 3° dispuso que “El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho”; imperativos y obligaciones constitucionales que han llevado al Estado costarricense a establecer un vasto y extenso entramado normativo infra constitucional que se traduce en diversas leyes, reglamentos y decretos ejecutivos, los que se encargan de cuestiones sustantivas y formales para la garantía, tutela y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Adicionalmente, ese ordenamiento jurídico sub constitucional, ha establecido una organización administrativa extensa y compleja para actuar los imperativos y obligaciones constitucionales contenidas en el párrafo 3° del artículo 50 constitucional. Dentro de este bloque o parámetro de legalidad, creado para desarrollar el artículo 50 de la Constitución, destaca la Ley Orgánica del Ambiente No. 7554 de 4 de octubre de 1995, la que, entre otros extremos, desarrolla y regula temas de primer orden como la participación ciudadana en materia ambiental (Capítulo II), la evaluación del impacto ambiental (Capítulo IV), la protección y mejoramiento del ambiente en asentamientos humanos (Capítulo V), el ordenamiento territorial y la protección del ambiente (Capítulo VI), las áreas silvestres protegidas (Capítulo VII), los recursos marinos, costeros y humedales (Capítulo VIII), la diversidad biológica (Capítulo IX), los recursos naturales como el aire, agua y suelo (Capítulos XI, XII, XIII), así como los forestales y energéticos (Capítulos X y XIV), la contaminación (artículo XV), la organización administrativa ambiental (XVII) y la creación de un Tribunal Ambiental Administrativo para la tutela, defensa y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (Capítulo XXI). También destacan, en ese denso y vasto entramado legislativo, la Ley Forestal, No. 7575 de 5 de febrero de 1996 y sus reformas, la Ley de Protección Fitosanitaria, No. 7664 de 8 de abril de 1997, la Ley de concesión y operación de marinas turísticas, No. 7744 de 19 de diciembre de 1997, la Ley de Biodiversidad, No. 7788 de 30 de abril de 1998, la Ley de Uso, manejo y conservación de suelos, No. 7779 de 30 de abril de 1998 y, más recientemente, la Ley para la Gestión Integral de Residuos, No. 8839 de 24 de junio de 2010. De otra parte, incluso, antes de reformarse parcialmente el artículo 50 de la Constitución, ya existían leyes sectoriales de protección y defensa de ciertos aspectos del medio ambiente, tales como la Ley de Aguas, No. 276 de 27 de agosto de 1942 y sus reformas, la Ley General de Salud, No. 5395 de 30 de octubre de 1973 y sus reformas, la Ley de Salud Animal, No. 6243 de 2 de mayo de 1978, la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, No. 7317 de 21 de octubre de 1992 y sus reformas, la Ley de Hidrocarburos, No. 7399 de 3 de mayo de 1994 y la Ley del uso racional de la energía, No. 7447 de 3 de noviembre de 1994. El marco normativo, en el plano infra legal, es aún más nutrido con diversos reglamentos ejecutivos de esas leyes y decretos que regulan la protección, conservación y defensa del medio ambiente. En este nivel jerárquico de protección, a modo de ejemplo, destaca el Decreto Ejecutivo No. 31849 de 24 de mayo de 2004 que es el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) que regula, prolijamente, todas las aristas de los procedimientos de Evaluación del Impacto ambiental de actividades, obras y proyectos, según categorías predefinidas, para prevenir cualquier daño o lesión al ambiente, su revisión y la viabilidad ambiental, su control y seguimiento posterior, denuncias, mecanismos de participación, el responsable ambiental, las garantías de cumplimiento y de funcionamiento y un régimen sancionador. También descuella el Decreto Ejecutivo No. 34136 de 20 de junio de 2007 que es el Reglamento de procedimiento del Tribunal Ambiental Administrativo encargado de conocer y resolver las denuncias por amenaza de infracción o violación efectiva a la legislación tutelar del ambiente y de los recursos naturales y para establecer las indemnizaciones por daños o lesiones a éstos.

2.- NECESIDAD DE DESLINDAR EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DE LEGALIDAD EN MATERIA DE PROTECCIÓN DEL DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO. El denso marco normativo o ordenamiento jurídico infra constitucional que desarrolla y fortalece el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado contemplado en el artículo 50 de la Constitución y que procura su garantía, tutela y preservación, obliga a este Tribunal Constitucional a tener que deslindar, en la materia, la órbita del control de constitucionalidad de la esfera del control de legalidad. Tratándose de los mecanismos o de las cuestiones de constitucionalidad, tal y como se denomina el Título IV de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, concepto que comprende a la acción de inconstitucionalidad y la consulta de constitucionalidad –legislativas y judiciales-, la delimitación entre el control de constitucionalidad y de legalidad es clara e inequívoca, por cuanto, sin duda alguna, le compete a este Tribunal Constitucional conocer y resolver tales materias de manera exclusiva y excluyente (artículos 10 de la Constitución, 1°, 2°, inciso b), 73 a 108 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional) así, por ejemplo, cuando se aduce que una norma legal o reglamentaria es inconstitucional por quebrantar el artículo 50, sea el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, los valores y principios subyacentes en éste. El problema real en la delimitación de sendas esferas de control, surge respecto del recurso o proceso de amparo, por varias razones evidentes que son las siguientes: a) El carácter transversal del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado que penetra todas las capas o estratos del ordenamiento jurídico; b) la textura abierta de la normas constitucionales con lo que cualquier agravio puede parecer que tiene naturaleza constitucional y c) la tendencia de utilizar el proceso de amparo como una vía sustitutiva de la jurisdicción ordinaria. Empero, pueden establecerse algunos criterios, con fundamento en el artículo 7° de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que permiten delimitar el proceso de amparo de otros procesos jurisdiccionales ordinarios. Así, cuando respecto de una actividad, obra o proyecto haya intervenido un poder público –ente u órgano administrativo- efectuando estudios, evaluaciones, informes o valoraciones de cualquier naturaleza, por aplicación del denso y vasto ordenamiento jurídico infra constitucional, es claro que la cuestión debe ser residenciada ante la jurisdicción ordinaria y no la constitucional. Lo mismo sucede cuando un poder público ha omitido cumplir con las obligaciones que le impone, en materia de protección del ambiente y de los recursos naturales, el ordenamiento jurídico infra constitucional sea de naturaleza legal o reglamentario. Bajo esta inteligencia, este Tribunal Constitucional debe conocer y resolver un asunto en el proceso de amparo, únicamente, cuando ningún poder público haya intervenido ejerciendo sus competencias de fiscalización o de autorización y se esté desarrollando una conducta, potencial o actualmente, lesiva del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, adicionalmente, debe tratarse de una violación de ese derecho evidente y manifiesta o fácilmente constatable –sin mayor producción o evacuación de prueba- y, además, debe revestir gran relevancia o trascendencia y ser grave. Si un poder público ha incumplido las obligaciones y deberes que desarrolla el ordenamiento jurídico infra constitucional, el tema tampoco debe ser conocido por la jurisdicción constitucional, por cuanto, además de los mecanismos de denuncia previstos en sede administrativa, la jurisdicción ordinaria, en especial la contencioso-administrativa, tiene competencia suficiente para fiscalizar las omisiones materiales o formales de los entes públicos. Desde el momento en que un poder público ha intervenido ejerciendo sus competencias legales y reglamentarias, sustanciando un procedimiento –serie concatenada de actuaciones administrativas- y dictando actos administrativos, el asunto estará fuera de la órbita del control de constitucionalidad, lo mismo si incumple u omite sus obligaciones legales y reglamentarias. El recurso de amparo es, esencialmente, un proceso sumario y regido por la simplicidad o, en los términos del artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, un recurso que debe ser sencillo y rápido. Consecuentemente, cuando es menester revisar diversas actuaciones administrativas –procedimientos y actos formales que se traducen y materializan en un expediente administrativo- el asunto deja de ser materia del amparo, por cuanto, debe acudirse a un proceso de cognición plenaria, sea un proceso de conocimiento pleno que solo es posible sustanciarlo ante la jurisdicción ordinaria. El amparo no está diseñado para contrastar o revisar criterios técnicos o jurídicos vertidos a la luz del ordenamiento jurídico infra constitucional o para evacuar nuevos elementos de convicción para contrastar los que obran en un expediente administrativo que ha sido tramitado durante lapsos prolongados y reposadamente. El proceso de amparo, en definitiva, no puede ser convertido en un proceso ordinario de cognición plena (“ordinariarlo”), por cuanto, se desnaturaliza y pervierte en sus fines y propósitos, de ahí que, cuando un poder público ha intervenido efectuando estudios, avalando u homologando experticias presentadas por las partes interesadas, rendido informes, emitiendo resoluciones administrativas, permisos, licencias o cualquier otro acto administrativo formal o, en general, sustanciando uno o varios procedimientos administrativos, el proceso de amparo no es la vía para fiscalizar tales actuaciones sino el proceso contencioso-administrativo. La intervención administrativa que se logre verificar o comprobar, es determinante para estimar que el asunto se ubica en el plano o nivel, de por sí abstracto y abierto, de la constitucionalidad o en el más denso de la legalidad. Tampoco, este Tribunal Constitucional debe entrar a conocer y resolver el incumplimiento de las obligaciones que impone el marco normativo legal o reglamentario, puesto que, para tal efecto, existen poderosos y eficientes instrumentos en sede administrativa (régimen sancionador, quejas, el Tribunal Ambiental Administrativo) y, en último término, una jurisdicción contencioso-administrativa cuya función es controlar la legalidad de la función administrativa (artículo 49 constitucional), dentro de la que figuran las omisiones legales o reglamentarias, materiales o formales, jurisdicción ordinaria que ahora, con la nueva legislación adjetiva, es más flexible, expedita, célere, plenaria y universal.

3.- COROLARIO. Por lo expuesto, estimamos que el presente recurso de amparo debió haber sido rechazado de plano ad limine litis por entrañar una cuestión propia del control de legalidad, sin embargo, no habiendo sido así, consideramos que se debe declarar sin lugar, sin pronunciarnos en cuanto al mérito del asunto, por cuanto, le corresponde a la jurisdicción ordinaria, en particular, a la contencioso-administrativa, determinar si las actuaciones y conductas administrativas desplegadas (activas u omisivas) en el sub-lite se ajustan o no, sustancialmente, al ordenamiento jurídico infra constitucional de protección, garantía y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

XII.- NOTA SEPARADA DE LA MAGISTRADA HERNANDEZ LOPEZ. En el caso de recursos por cestiones ambientales sostengo como línea general que esta Sala debe abstenerse de conocer los reclamos que se le presenten por supuesta infracción al artículo 50 de la Constitución Política para dejar en manos de la justicia administrativa y la jurisdicción contenciosa administrativa su conocimiento. Pero también he advertido que mi planteamiento no impide reconocer la existencia de casos particulares o grupos de casos que, según mi criterio, si resultarían aún mejor tutelados por esta Sala y por tanto deben ser conocidos y resueltos por ella.- Dentro de tales grupos de casos, y sin que esta enunciación pueda considerarse como una lista cerrada y definitiva, puedo señalar que la Sala debe reservarse el conocimiento de situaciones como por ejemplo los reclamos por infracciones ambientales que además pongan en riesgo directo la salud de las personas, o el acceso o calidad del agua; los casos de violaciones groseras y directas al ambiente y en los cuales se constate una palmaria ausencia de la protección por parte de las autoridades estatales, siempre y cuando además la naturaleza del reclamo permita ser abordado mediante el instrumento del amparo como instituto procesal sumario y especial, ya que estimo que tampoco se debe “ordinariar” el amparo para abordar, aún en estos casos citados, temas que rebasen la capacidad de ser atendidos adecuadamente en el mismo. En el caso concreto, se observa que la situación planteada se ubica dentro tales casos de excepción pues se hace referencia a la existencia de una amenaza a la integridad y salud de las personas por el eventual peligro de que se produzcan deslizamientos que causarían lesiones a la integridad de las personas o sus viviendas, de modo que en esta situación concuerdo con la mayoría en que este Tribunal debe conocer y decidir sobre el fondo de este caso, tal y como se ha hecho.

XIII- CONCLUSIÓN. Como corolario de lo expuesto, se descarta que las autoridades recurridas hayan lesionado los derechos fundamentales alegados por la recurrente, y corresponde declarar sin lugar el recurso de amparo. Los Magistrados Jinesta Lobo y Salazar Alvarado dan razones diferentes en relación con el artículo 50 constitucional. La Magistrada Hernández López pone nota.

Por tanto:

Se declara sin lugar el recurso. Los Magistrados Jinesta Lobo y Salazar Alvarado dan razones diferentes en relación con el artículo 50 constitucional. La Magistrada Hernández López pone nota.

Ernesto Jinesta L.

Fernando Cruz C.

Fernando Castillo V.

Paul Rueda L.

Nancy Hernández L.

Luis Fdo. Salazar A.

Jose Paulino Hernández G.

Documento Firmado Digitalmente -- Código verificador -- *LGDRNZZE2DC61*

Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL *160018820007CO* Res. Nº 2016010297 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas quince minutos del veintidos de julio de dos mil dieciseis .

Recurso de amparo promovido por LIGIA ROXANA SÁNCHEZ BOZA, mayor, portadora de la cédula de identidad No. 104191351; contra la MUNICIPALIDAD DE LA UNIÓN, la SECRETARÍA TÉCNICA NACIONAL AMBIENTAL (SETENA), el MINISTERIO DE AMBIENTE Y ENERGÍA (MINAE) y la COMISIÓN NACIONAL DE EMERGENCIAS (CNE).

RESULTANDO:

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 10:42 horas de 10 de febrero de 2016, la recurrente interpuso recurso de amparo contra la MUNICIPALIDAD DE LA UNIÓN , la SECRETARÍA TÉCNICA NACIONAL AMBIENTAL , el MINISTERIO DE AMBIENTE Y ENERÍA y la COMISIÓN NACIONAL DE EMERGENCIAS. Manifiesta que el 28 de agosto de 2013, por expediente D1-1573-2011, SETENA y MINAE iniciaron la aprobación del “Proyecto Concesión de Cantera para la Extracción de Materiales” a la empresa Hacienda San Rafael HSR S.A., en la zona Las Cazuelas cerca de la cuenca del Río Chiquito en el cantón de La Unión. Expresa que el 21 de diciembre de 2012 se realizó el estudio de impacto ambiental; no obstante, se eliminó el objetivo de estabilizar las laderas de Río Chiquito. Explica que, con la aprobación de esa concesión, se reabrió un antiguo tajo, en una zona que, según informes de la Comisión Nacional de Emergencia de 1994, es un área de alta inestabilidad donde se podría generar una avalancha aguas abajo. Añade que en el 2008 se produjeron deslizamientos, y que desde el 2011 la Comisión Nacional de Emergencia ha venido presentando informes en los que enfatiza el riesgo de deslizamiento -sobre todo en la margen derecha del Río Chiquito- ante la Municipalidad de La Unión sobre la necesidad de realizar evaluaciones exhaustivas del riesgo, por medio de estudios integrales. Manifiesta que en noviembre de 2015 la Comisión Nacional de Emergencias convocó a una reunión a la Dirección de Geología y Minas y a SETENA para que aportasen los estudios técnicos requeridos. Detalla que, en dicha reunión, la comisión volvió a recomendar a la Dirección de Geología y Minas y a la Municipalidad de La Unión "garantizar que la extracción se realice adecuadamente de tal forma que ayude a la estabilización de la masa y no comprometa el escenario de riesgo latente". Indica que esta situación representa un gran peligro para las comunidades aledañas, como lo son el Barrio Hierbabuena y la Urbanización Sierras de la Unión; no obstante, ninguna de las autoridades recurridas han tomado las medidas necesarias para solventar el problema. Expresa que la corporación municipal recurrida carece de planes municipales para alertar y capacitar a la población en riesgo – verbigracia, la Urbanización de Sierras con un aproximado de 300 casas-, reclama que tampoco hay ningún funcionario responsable que atienda sus solicitudes de información relacionadas con el estado de situación. Aduce que la municipalidad recurrida carece de una actualización de estudios del Plan de Gestión Ambiental, ya que el que fue presentado a SETENA en el 2011, es deficiente y lleno de lagunas sobre aspectos relevantes, como los efectos acumulativos sobre el uso de suelo, la falta de determinación del daño ambiental y los efectos en el entorno por ser una zona agrícola y no industrial. Añade que dicho Plan de Gestión Ambiental no contempla los efectos perturbadores de las emisiones de polvo y ruido en la salud de las personas y que la autorización de la concesión carece de una metodología para evitar el menor daño a la población con la extracción de materiales, ya que no menciona cómo se dará algún grado de estabilidad a los taludes inestables, máxime si utilizan explosivos, como aparece autorizado su uso. Agrega que no existe ninguna claridad sobre cuáles son las autoridades que día a día fiscalizarán los efectos de la extracción y existe una total ausencia de información transparente a la comunidad de San Rafael, así como una carencia absoluta de mecanismos de información veraz para prevenir o afrontar la emergencia que puede provocar un deslizamiento en el cauce del Río Chiquito. Por las razones expuestas, solicita que se declare con lugar el recurso, con las consecuencias de ley.

2.- Por resolución de las 13:58 hrs. de 11 de febrero de 2016, se le dio curso al amparo y requirió informes al Alcalde y al Presidente del Concejo, ambos de la Municipalidad de la Unión de Tres Ríos; al Director de Geología y Minas del Ministerio de Ambiente y Energía; al Secretario de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental y, al Presidente de la Comisión Nacional de Emergencias.

3.- Por escrito recibido en la Secretaría de esta Sala a las 10:59 horas del 19 de febrero de 2016, informa bajo juramento Marco Vinicio Arroyo Flores, en su condición de Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental. Manifiesta que su representada recibió el 11 de mayo de 2011, el formulario para la aprobación del proyecto denominado “extracción de materiales en cuenca” al cual se le asignó el número de expediente administrativo D1-1573-2011-SETENA. Indica que por resolución 2191-2013-SETENA, de las 8:15 horas del 29 de agosto de 2013, la Comisión Plenaria resolvió otorgar la Viabilidad Ambiental al proyecto mencionado. Expresa que el 9 de febrero de 2016, el Dpto. de Auditoria y Seguimiento Ambiental realizó una inspección al lugar del área del proyecto, bajo el Acta de Inspección número D1-1573-2011-SETENA. Expresa que por oficio ASA-0224-2016 del 12 de febrero de 2016, se le comunicó al representante legal de la Sociedad Hacienda San Rafael S.A. el resultado de la inspección de campo realizada en el proyecto. Menciona el Plan de Gestión Ambiental es el instrumento técnico de la Evaluación de Impacto Ambiental, de formato preestablecido, que además de realizar un pronóstico general de los aspectos e impactos ambientales más relevantes que generará la actividad, obra o proyecto a desarrollar. Indica que el Oficio No. DEA-513-2016-SETENA, del 18 de febrero de 2016, señaló que el proyecto tenía como “objetivo la extracción de materiales en una ladera inestable de la margen derecha del Río Chiquito, en un sector en el cual el lecho es sumamente angosto y la caída de la masa de roca amenaza con el represamiento y la generación de una eventual avalancha de lodo (…) la solución a este problema de inestabilidad requiere el ensanchamiento del cauce como medida prioritaria para evitar un eventual represamiento por una movilización de masas súbita, si esto ocurre, el manejo del embalse que se generaría se forma una situación muy complicada y constituiría una gravísima amenaza para los poblados de Hierbabuena, San Rafael y Tres Ríos. La solución es la remoción de la masa, hasta alcanzar una geometría adecuada del lecho y de la ladera, que implica trasladar el material para una escombrera en algún lugar posiblemente alejado, a procesarlo y comercializarlo para cubrir los costos de esta estabilización. (...)la extracción de material debe realizarse de arriba hacia abajo, con el propósito de reducir progresivamente la carga que actúa sobre el macizo rocoso y por ende, las fuerzas desestabilizadoras (…) actuar con el minado del lecho del río para ampliar su cauce seria una medida temeraria que provocaría una desestabilización acelerada de la masa; y que es imperativo que previo al inicio de la extracción de material, se construya una cuneta, para la intercepción y evacuación del agua pluvial proveniente de las partes más altas, evitar que el agua de lluvia discurra por las laderas. Explica que la extracción de material será realizada siguiendo marcas topográficas para seguir la pendiente establecida en el diseño preliminar y que se excavó con la pendiente establecida hasta bajar los primeros 10 m, punto establecido para la primera berma de 3,0 m de ancho. Señala que la cobertura del suelo y la materia orgánica será removida y trasportada a un centro de acopio ubicado dentro de la misma finca, para que luego sea colocada en cada berma y en la terraza final, ello para reconstruir una franja ancha de protección forestal. Manifiesta que una vez conformada la berma con el ancho indicado y una pendiente del 2% hacia dentro, se continúa la excavación con la pendiente indicada, hasta alcanzar los 10 m de la próxima berma. Indica que de previo, se debió realizar la revisión geológico-geotécnica de la ladera, a efecto de medir fracturas si las hubiera, hacer un cartografiado de detalle y si el medio tiene un comportamiento más de suelo, hacer los ensayos de campo y laboratorio para hacer la revisión de la resistencia del macizo rocoso y re evaluar el análisis de estabilidad, con los parámetros que se vayan obteniendo en el sitio. Afirma que eventualmente se podrían requerir voladuras para poder remover el material; no obstante, que se debe diseñar una plantilla de voladuras con cargas reducidas para que a su vez se reduzcan al mínimo las vibraciones y micro fracturas que se le generen al macizo rocoso. Explica que el Estudio de Impacto Ambiental menciona que la remoción de la masa rocosa inestable es condición sine quo non para la estabilización del macizo, y que el aprovechamiento del material removido mediante un proceso de beneficiamiento permite desarrollar un proyecto de estabilización de la masa que sea auto financiable. Indica que en el Estudio de Impacto Ambiental se proponen las medidas para mitigar los impactos mencionados por la recurrentes, -específicamente en la página 112 y 113, y en el Cuadro de Plan de Gestión Ambiental del proyecto, en las páginas 131 a la 139-; se colocan siguientes medidas de mitigación: "EC-lAF1 Aplicación de riego en el área donde será instalada la infraestructura básica. Exigir la Revisión técnica vehicular que asegure el buen funcionamiento de los motores de combustión Inferno."; "EC-IAF5 Aplicación de riego en el patio de procesamiento de materiales. Exigir la Revisión técnica vehicular que asegure el buen funcionamiento de los motores de combustión interna."; “EO-IAF13 Aplicación de riego en el área de extracción de materiales (dos veces al día). Realizar el mantenimiento preventivo cada seis meses que asegure el buen funcionamiento de los motores de combustión interna"; "EO-lAF17 Aplicación de riego en el área donde serán utilizados los explosivos un día antes de su ejecución. Efectuar las voladuras en una hora del día que el viento sea leve a inexistente. La ejecución del proceso de voladuras se deberá realizar siguiendo el protocolo de seguridad, el cual mantendrá informada o la comunidad al respecto de la fecha y hora de la ejecución de la actividad con la finalidad de no alterar las actividades cotidianas de la población por la generación de ruidos. "; "EO-IAF25 Confinación del área de trituración y clasificación de materiales. Aplicación de un plan de riego de 2 veces al día (al inicio de las actividades y al culminarlas)”. Por ello, estima que dichas medidas están directamente relacionadas con la emisión de polvo y ruido, así como o las voladuras”. Asimismo, señala que en la página 132 en el cuadro del PGA, se dio el compromiso de que mantener dentro de los parámetros permitidos los niveles de emisiones de gases, y reducir los niveles de polvo con el fin de evitar molestias con los vecinos, mantener una política de buen vecino con las comunidades de Hierbabuena y San Rafael a lo largo de la fase constructiva y operativa con el fin de evitar al máximo las molestias por ruido y polvo que se puedan generar en el proyecto. Expresa que como compromiso ambiental, se estableció un documento que certificara la supervisión técnica por medio de consultas a la comunidad. Considera que el amparado no presenta pruebas de que existan lagunas o vacíos en los temas que menciona. Añade que la actualización del Plan de Gestión Ambiental se puede hacer en cualquier momento de la etapa del proyecto, en el sentido que el medio ambiente es cambiante y si algunas condiciones originales cambian a si aparecen otras nuevas, el desarrollador puede y debe de ajustar las medidas ambientales de forma tal, que los mismas sean lo más eficientes posibles para tratar las impactos ambientales; no obstante, asegura que el proyecto no ha iniciado labores de extracción ni se han observado incumplimientos. Indica que el Decreto Ejecutivo No. 31849 -MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, establece en relación la Inspección Ambiental, “ es el procedimiento técnico y formal de verificación y recolección de datos e información ambiental que se realiza en el sitio en el que se desarrollará una actividad, obra o proyecto”; ante lo cual el 9 de febrero de 2016, realizaron una Inspección de campo en el proyecto, cuyos resultados se plasmaron en el Informe Técnico, el cual establecía que; el proyecto no había iniciado el proceso de extracción, que carecía del permiso de funcionamiento del Ministerio de Salud; que contaba con la garantía ambiental vigente; y que no se encontraron incumplimientos. Por lo anterior, consideró que su representada cumplió su deber de fiscalización respecto en el proyecto en marras. Expresa que en relación al argumento de que la población afectada carecía de un mecanismo de información veraz para prevenir o afrontar alguna emergencia en caso de que ocurriese algún deslizamiento, el órgano competente es la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias; institución la cual por oficio IAR-INF-0579-2015 solicitó una reunión con SETENA, MINAE, y CNE para que se aporte explique cuál era la situación en relación al proyecto. Solicita que se declare sin lugar el recurso.

4.- Por escrito incorporado en el expediente digital el 22 de febrero de 2016, informa bajo juramento Lidia Garita Rodríguez, en su condición de Alcaldesa de la Municipalidad de La Unión. Manifiesta que el Jefe de Patentes expresó que no existía evidencia de que la recurrente haya formulado ninguna gestión relacionada con el proyecto de concesión en marras. Aduce que el Inspector General Municipal alegó que en su Departamento no se registraba ningún trámite presentado por la parte recurrente; asimismo, indicó que se han realizado las inspecciones en el sitio desde 2015. Menciona el oficio número MLU-INSP-054-2016, del 19 de febrero de 2016, el cual indica que: “se realizó la visita de la finca No. 65878 propiedad de Hacienda San Rafael HSR S.A., donde se observa que no se están realizando actividades de extracción de material en la misma. Se adjuntan fotográficas de la visita realizada al sitio”. Expresa que la Encargada de la Plataforma de Servicios, indicó que la única gestión planteada por la recurrente consistió en una carta dirigida a la Dirección de Desarrollo y Control Urbano sobre un lote inscrito en el folio real 3-158765, solicitud sin relación alguna con los hechos de este amparo. Expresa que el proyecto fue tramitado y resuelto como ordenan las normas del Ministerio de Ambiente y Energía y por resolución R-083-2015 de las 9:40 minutos del 20 de marzo de 2015, a favor de la Hacienda San Rafael HSR S.A. Añade que la aprobación es un acto formal normado por el Código de Minería y competencia exclusiva del MINAE. Aduce que la concesión otorgada fue “ de extracción de materiales en una cantera, cuyos materiales a explotar son brechas de lava y lavas brechosas para la producción de agregados para la construcción y lastre, cantera ubicada en Hierbabuena, distrito 04 San Rafael, Cantón 03 La Unión, provincia 03 Cartago por un plazo de quince años en un área de 11 ha 4519 m2”. Indica que la Comisión Nacional de Emergencias desde hace muchos años ha dado atención un seguimiento al fenómeno de deslizamientos en las zonas aledañas al cause del Río Chiquito, tal y como consta en el oficio DPM-INFO-0852-2011, el cual indica que hay frecuentes desprendimiento de rocas, y que era factible que a corto plazo se pudieran producir obstrucciones a raíz de la caída de material al cauce, provocando posibles represamientos o eventuales avalanchas de rocas, y árboles agua abajo que afectaría las márgenes y las eventuales construcciones. Aduce que con motivo de lo anterior, la CNE indicó que era necesario implementar un sistema de alerta temprana que involucre a las poblaciones de las partes bajas de la microcuenca del Río Chiquito, concienciar y capacitar en la gestión de riesgo a las comunidades y organizaciones locales de la existencia de la amenaza por deslizamiento y sus posibles efectos aguas abajo. Aduce que la CNE recomendó que se evaluara exhaustivamente la situación para determinar si era viable el uso de medidas correctivas en el área, y establecer acciones como limpieza del cauce. Aduce que la Dirección General de Minas por oficio DGM-CMRC 1-63-2013, señaló que en 1980, en esa misma zona, había ocurrido un deslizamiento en la margen derecha del Río Chiquito, en un área de 2.5 Km. al noroeste de la ciudad de Tres Ríos, el cual desplazó un volumen de aproximadamente 1 millón de metros cúbicos, el cual se alojó en el cauce. Explica que dicho oficio manifestaba que con el proyecto de Hacienda San Rafael H.S.R. S.A, se pretendía extraer material del deslizamiento y ejecutar labores de estabilización y de ampliación de la sección hidráulica en la base de la zona a explotar, donde el cauce es sumamente estrecho. Al respecto, aduce que el Jefe del Registro Nacional Minero por oficio DGM-RNM-985-2015, del 16 de noviembre de 2015, señaló que “Con fundamento en lo señalado por la Comisión Nacional de Emergencias, podemos decir, que si bien es cierto, la estabilización de deslizamientos es un trabajo relativamente complejo, una concesión minera con un adecuado programa de explotación, puede coadyuvar en mitigar los riesgos e impactos ocasionados por un deslizamiento. Esto se lograría mediante la estabilización de taludes y en caso de un movimiento de masa mayor, podrá ayudar a evitar un taponamiento del río, tal y como sucede con el Río Reventado en el área de deslizamiento Banderillas.” De lo anterior concluye que para evitar los efectos negativos del deslizamiento, necesariamente debe realizarse una limpieza adecuada y oportuna del cauce, el retiro del material pétreo y cualquier otro que tienda a obstruir el paso de las aguas, y el adecuado manejo de las terrazas, ello debido a que si no se le da mantenimiento al cauce y a las laderas podría generarse el taponamiento del río, como sucedió en eventos anteriores. Afirma que la Comisión Local de Emergencias de su Cantón ha asumido desde hace varios años, no solo la conformación de comités distritales, incluido el de San Rafael, para la adecuada capacitación y monitoreo de la zona, y oportunamente ha coordinado con la Comisión Nacional de Emergencias, la Escuela Centroamericana de Geología de la Universidad de Costa Rica, y recientemente con los representantes de la empresa concesionaria, a fin de garantizar que los trabajos que se fueren a realizar cumplan con las exigencias de la CNE. Expresa que de la prueba documental aportada se desprende que las autoridades recurridas han tomado las medidas necesarias para solventar el problema. Explica que es falso que en no exista ningún funcionario responsable que atienda las gestiones relacionadas con el proyecto, ya que en la Municipalidad se conformó una comisión local de emergencias presidida por el Vicealcalde y no se demuestra que haya interpuesto gestión alguna ante su representada. Añade que en el momento en que el proyecto inicie, empezarán las actividades de los funcionarios municipales de la Unidad de Gestión Ambiental y los inspectores municipales. Aduce que en relación a los posibles deslizamientos, las recomendaciones del a CNE han sido objeto de análisis en el Concejo Municipal. Aduce que la Comisión Nacional de Emergencias, indicó que de forma directa realizará la labor de monitoreo y seguimiento y continuara ejerciéndola sobre el deslizamiento en el Río Chiquito. Solicita que se declare sin lugar el recurso.

5.- Por escrito incorporado en el expediente digital el 22 de febrero de 2016, informa bajo juramento Gilberto Mussio Vargas, en su condición de Presidente del Concejo Municipal de La Unión. Reitera literalmente los alegatos interpuestos por la Alcaldesa de La Unión y solicita que se declare sin lugar el recurso.

6.- Por escrito incorporado en el expediente digital el 23 de febrero de 2016, informa bajo juramento Eduardo Mora Castro, en su condición de Jefe de la Unidad de Asesoría Legal de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias. Aduce que la Unidad de Investigación y Análisis de Riesgo de la CNE ha rendido varios informes en la zona. Señala el informe DPM-INF-852-2011 del 5 de setiembre de 2011, e indica que fue realizado con el objetivo de obtener un criterio técnico del grado vulnerabilidad del deslizamiento localizado en la margen derecha del río Chiquito, ante el cual se concluyó que “el deslizamiento generado en la margen derecha del río Chiquito, está muy activo, donde es factible mayores desprendimientos dependiendo de las condiciones hidrometeorológicas del área, así como, los eventuales taponamientos que son factibles debido a las condiciones del cauce en este sector”. Se recomendó en dicho informe que “ por las condiciones actuales y las evidencias comprobadas en la inspección de campo y de la probabilidad irrefutable de que el proceso de movimiento del deslizamiento del río Chiquito continuará a través del tiempo, debe evaluarse exhaustivamente por medio de un estudio integral y si es viable medidas correctivas en el área, y establecer acciones tales como: monitoreo, control del movimiento utilizando (GPS), limpieza del cauce, y que se informe a las autoridades de la Municipalidad de La Unión y CNE. Añade que el deslizamiento requiere de un proceso de análisis más detallado, para poder identificar los factores que condicionan la estabilidad y los que actúan como desencadenantes, con el fin de que se realice una evaluación del peligro existente y, tomar las medidas necesarias para corregir los movimientos y de integrar acciones a lo largo del cauce. Indica la necesidad de implementar un Sistema de Alerta Temprana que involucre a la población de la parte baja de la micro cuenca del Río Chiquito, y concienciar y capacitar en la Gestión del Riesgo a las comunidades y organizaciones locales de la existencia de la amenaza por deslizamiento y sus posibles efectos aguas abajo. Explica que el informe IAR-INF-579-2015 del 24 de noviembre de 2015, se recalcó la necesidad de implementar un Sistema de Alerta Temprana. Aduce que el primer informe fue remitido a la Municipalidad de La Unión y el segundo a la Dirección de Geología y Minas del MINAE y al SETENA. Aduce que el 18 de febrero de 2016, -bajo la Minuta N.2-2016 del Comité Municipal de Emergencias de la Unión-, se llevó a cabo en el Salón Comunal de la Unión, una reunión con la Fuerza Pública, el PANI, el MEP y los Bomberos, entre otros; ello con el fin de proponer un cronograma de capacitación a las comunidades cercanas a la cuenca del Río Chiquito, por parte del Comité Municipal de Emergencias Expresa que de acuerdo con la Ley 8488, la competencia de la CNE se limita a la prevención de riesgos y a la atención, preparativos y reconstrucción de situaciones de emergencia; careciendo de las competencias para la fiscalización y seguimiento geológico, minero y ambiental de una concesión minera. Solicita que se declare sin lugar el recurso.

7.- Por escrito presentado en la Secretaría de esta Sala a las 14:07 horas del 24 de febrero de 2016, informa bajo juramento Marlene Salazar Alvarado, en su condición de Directora General a.i. de Geología y Minas del MINAE. Manifiesta que en la certificación SINAC-C-D-ACCVC-0610-2013 del 31 de julio de 2013, se determinó que con base en la ubicación consignada en el plano catastrado número C-4022-1969, Quebrador San Rafael S.A., con folio real número 3065878-000, como terreno que se ubica fuera de cualquier Área Silvestre protegida. Aduce que por resolución No. 2191-2013-SETENA de las 8:15 horas del 29 de agosto de 2013, se otorgó Viabilidad Ambiental al proyecto denominado "Estabilización de deslizamiento con extracción de cantera" a nombre de la sociedad Hacienda San Rafael H.S.R. S.A., bajo el expediente administrativo No. D1-1573-2011-SETENA; viabilidad con una vigencia de 5 años para el inicio de las obras. Manifiesta que el 20 de setiembre de 2013, la Presidenta de la Hacienda San Rafael H.S.R. S.A., formalizó una solicitud de Concesión de Extracción de Materiales en una cantera, ubicada en Hierbabuena, distrito San Rafael, cantón La Unión, provincia de Cartago; tramitado bajo el expediente temporal No. 7T-2011, y una vez formalizado se le asignó el expediente administrativo No. 2754. Explica que una vez que la solicitante envió su Programa de Explotación y Estudia de Factibilidad, éste fue remitido a la Coordinadora Minera de la Región Central 1 para su análisis; ante ello, por memorando DGM-CMRC 1-63-2013 se denegó la solicitud, pues era necesario que se presentara varios requisitos. Explica que Jefe del Departamento de Servicios Técnicos del Instituto Nacional de Innovación y Transferencia en Tecnología Agropecuaria (INTA), por oficio DST-004-14, consideró que de otorgarse por parte de la Dirección de Geología y Minas la concesión solicitada, no se estaría causando una pérdida a la productividad de los suelos del cantón de La Unión. Expresa que el 24 de marzo de 2014, la representante de Hacienda San Rafael HSR S.A., presentó los requisitos solicitados en el memorando DGM-CMRC 1-63-2013, ante lo cuál, por oficio DGM-CMRC 1-63-2013, se aprobó la solicitud. Aduce que el 6 y 10 de junio de 2014, se publicaron los edictos en el Diario Oficial La Gaceta, y transcurrido el plazo de 15 días sin que se presentaran oposiciones, la Dirección de Geología procedió a remitir la respectiva recomendación de otorgamiento de la concesión ante el MINAE, según oficio DGM-RNM-834-2014 del 15 de diciembre de 2014. Añade que por resolución R-083-2015-MINAE de las 9:40 horas del 20 de marzo de dos mil quince, se otorgó a Hacienda San Rafael HSR S.A. la concesión de explotación de materiales en una cantera, por un plazo de quince años. Manifiesta que se recibió vía Web una denuncia anónima sobre el caso en marras, se le asigno el número de expediente 66-2015, y se declaró sin lugar por resolución 484 de las 13 horas del 16 de octubre de 2015. Explica que el 3 de julio de 2015 la Coordinadora Minera Región Central 1 realizó una visita de control al área de la concesión minera número 2754, con el fin de verificar las labores del proceso pre-operativo, y por oficio DGM-CMRC1-61-2015 del 7 de julio de 2015 se comprobó que se estaban realizando trabajos de acondicionamiento, conformación de terrazas, construcción de pilas de sedimentación, construcción de oficinas, previsión de una aguja, entre otras. Añade que la Auditora Interna de la Municipalidad de La Unión, por oficio MLU-552-2015 del 13 de octubre de 2015, le solicitó a esa Dirección una aclaración sobre algunos aspectos relacionados con el expediente minero 2754. Añade que dicha solicitud fue resuelta por el oficio DGM-RNM-985-2015 del 16 de noviembre de 2015. Explica que se resolvió una consulta interpuesta por los vecinos de Hierbabuena en el oficio DGM-CMRC1-98-2015 del 21 de octubre de 2015. Señala que por oficio IAR-INF-0579-2015, del 26 de noviembre de 2015, la CNE señalo la necesidad de coordinar para el 8 de diciembre de de 2015 una reunión con SETENA y MINAE. Expresa que como parte de los compromisos adquiridos en le reunión celebrada el 8 de diciembre de 2015, se envió a la CNE por oficio DGM-OD-586-2015 del 17 de diciembre de 2015, un CD con la información técnica aportada por la sociedad concesionaria. En relación al deslizamiento ocurrido en los años 80, aduce que sucedió en la margen derecha del río Chiquito justo en el área que corresponde con la concesión 2754, a 2.7 Km. de la ciudad de Tres Ríos, el cual represó el río desencadenando una avalancha que derivó en daños a infraestructura de esta ciudad y poblaciones adyacentes. Añade que dicho río nace en las faldas del volcán Irazú y aguas abajo atraviesa la Tres Ríos de noreste a suroeste con un cauce sumamente angosto con taludes elevados e inestables que lo hacen proclive a taponearse con facilidad ante caída de materiales de su ladera derecha. Explica que el MOPT intervino el terreno terraceando parte de la masa inestable y que por de colocación de torres de alta tensión, el ICE realizó varios estudios que determinaron que el deslizamiento estaba activo. Aduce que la CNE, tiene inventariado este deslizamiento como activo y bajo vigilancia, y que durante el trámite de la concesión, los geólogos de la CNE y de la Dirección de Geología y Minas del MINAE realizaron conjuntamente visitas al sitio para analizar las condiciones del mismo y dar varias recomendaciones. Aduce que el deslizamiento Río Chiquito en su totalidad se circunscribe a la finca San Rafael, en donde se ubica la concesión 2754, el cual es un terreno con pendientes muy empinadas soportando una masa de materiales calculada en un millón de metros cúbicos, constituida por una mezcla de bloques de lavas, lahares y cenizas provenientes del volcán Irazú. Expresa que por la vulnerabilidad este deslizamiento se expone a Tres Ríos, es importante implementar mecanismos y prácticas que le disminuyan la masa y pendientes, ya que eventos naturales tales como erupción del volcán, exceso de lluvia o terremoto, bajo las condiciones actuales serían disparadores de caída de materiales en altos volúmenes al río Chiquito y de eventuales represamientos y avalanchas. A modo de ejemplo, señala que el Deslizamiento Banderillas, en la margen izquierda del río Reventado en San Blas de Cartago, se operan desde hace varios años concesiones mineras que aprovechan los materiales del deslizamiento mediante un plan de limpieza del río, drenando el sitio en la parte superior de la maza y monitoreando su velocidad. Ahora bien, en virtud de que el deslizamiento de Río Chiquito es similar, -pero con dimensiones menores-, considera que la propuesta reúne las condiciones y requisitos para la concesión minera. Añade que el compromiso adquirido por la Dirección de Geología y Minas en la reunión del 8 de diciembre de 2015, fue debidamente cumplido según el oficio DG,-OD-586-2015 e indica que están a la espera de observaciones o recomendaciones al respecto por la CNE. Explica que el 23 de febrero de 2016 se realizó una nueva inspección al sitio y se determinó el proyecto todavía está en la fase pre-operativa de conformidad con el plan aprobado. Solicita que se declare sin lugar el recurso.

8.- El 20 de abril de 2016, Walter Brenes Soto, se apersonó al proceso y solicitó que se rechace de plano este recurso.

9.- Por memorial presentado el 2 de mayo de 2016, Desita del Rocio Angulo Porras, portadora de la cédula de identidad número 108230910, Johanna Brenes Calderón, mayor, portadora de la cédula de identidad número 110390144, Jocsan Conejo Conejo, portador de la cédula de identidad número 303480335, Vera Calderón Calderón, mayor, portadora de la cédula de identidad número 301960049, Adrian Leiva Arguedas, mayor, portador de la cédula de identidad número 113100927, Norma Gómez Segura, mayor, portadora de la cédula de identidad número 3-01981122 y Enrique Rodolfo Vargas Muñoz, mayor, portador de la cédula de identidad número 109240866, solicitaron que se les tenga como coadyuvantes pasivos.

10.- Mediante memorial presentado el 8 de mayo de 2016, Leonel Francisco Rojas Castro, se apersonó al proceso y solicitó que se le tenga como coadyuvante pasivo.

11.- En la substanciación del proceso se ha observado las prescripciones legales.

Redacta el Magistrado Hernandez Gutierrez; y,

CONSIDERANDO:

I.- OBJETO DEL RECURSO. Reclama la recurrente que por oficio D1-1573-2011, SETENA y MINAE aprobaron el “Proyecto Concesión de Cantera para la Extracción de Materiales” a la empresa Hacienda San Rafael HSR S.A; acusa que con la aprobación de esa concesión, se reabrió un antiguo tajo, en una zona que, según informes de la Comisión Nacional de Emergencia de 1994, es un área de alta inestabilidad donde se podría generar una avalancha aguas abajo. Añade que desde el 2011 la Comisión Nacional de Emergencia enfatizó el riesgo de deslizamiento ante la Municipalidad de La Unión; no obstante, ninguna de las autoridades recurridas ha solventado el problema. Aduce que la Municipalidad de La Unión carece de planes para alertar y capacitar a la población en riesgo, y que no hay ningún funcionario responsable que atienda sus solicitudes de información. Alega que el plan de gestión ambiental presentado por la empresa concesionaria es deficiente, lleno de lagunas, no contiene aspectos relevantes como los efectos acumulativos sobre el uso de suelo, la falta de determinación del daño ambiental y los efectos en el entorno por ser una zona agrícola y no industrial, emisiones de polvo y ruido en la salud de las personas, y lo relacionado la estabilidad de los taludes; empero, la autoridad municipal ha omitido ordenar su actualización. Agrega que no existe ninguna claridad sobre cuáles son las autoridades que fiscalizarán los efectos de la extracción y que existe una total ausencia de información transparente a la comunidad de San Rafael.

II.- HECHOS PROBADOS. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos: 1) En diciembre de 1980, ocurrió un deslizamiento en la margen derecha del río Chiquito, el cual represó el río desencadenando una avalancha que derivó en daños a infraestructura de esta ciudad y poblaciones adyacentes. Dicho río nace en las faldas del volcán Irazú y aguas abajo atraviesa la Tres Ríos de noreste a suroeste con un cauce sumamente angosto con taludes elevados e inestables que lo hacen proclive a taponearse con facilidad ante caída de materiales de su ladera derecha, está activo y bajo vigilancia de la CNE y de la Dirección de Geología y Minas del MINAE (informe rendido bajo juramento). 2) El deslizamiento Río Chiquito en su totalidad se circunscribe a la finca de Hacienda San Rafael, un terreno con pendientes muy empinadas soportando una masa de materiales calculada en un millón de metros cúbicos, constituida por una mezcla de bloques de lavas, lahares y cenizas provenientes del volcán Irazú (informe rendido bajo juramento). 3) SETENA considera que en virtud de que este deslizamiento expone a la ciudad de Tres Ríos, es importante implementar mecanismos y prácticas que le disminuyan la masa y pendientes, ya que eventos naturales tales como erupción del volcán, exceso de lluvia o terremoto, bajo las condiciones actuales serían disparadores de caída de materiales en altos volúmenes al río Chiquito y de eventuales represamientos y avalanchas (informe rendido bajo juramento). 4) La Comisión Nacional de Emergencias desde lo ocurrido en 1980, ha dado seguimiento al fenómeno de deslizamientos en las zonas aledañas al cause del Río Chiquito (informe rendido bajo juramento). 5) La Municipalidad conformó una comisión local de emergencias presidida por el Vicealcalde (informe rendido bajo juramento). 6) La Comisión Local de Emergencias de la Municipalidad de La Unión asumió la conformación de comités distritales, para la adecuada capacitación y monitoreo de la zona, y oportunamente ha coordinado con la Comisión Nacional de Emergencias, la Escuela Centroamericana de Geología de la Universidad de Costa Rica, y recientemente con los representantes de la empresa concesionaria, a fin de garantizar que los trabajos que se fueren a realizar cumplan con las exigencias de la CNE (informe rendido bajo juramento). 7) La Comisión Nacional de Emergencias, indicó que de forma directa realizará la labor de monitoreo y seguimiento y continuara ejerciéndola sobre el deslizamiento en el Río Chiquito (informe rendido bajo juramento). 8) El 28 de enero de 2011, los representantes legales y apoderados generalísimos de Hacienda San Rafael Sociedad Anónima, cédula jurídica número 3-101-620105, solicitaron ante el Registro Nacional Minero de la Dirección de Geología y Minas, la reserva temporal para un proyecto de cantera para la extracción de materiales sobre la finca inscrita en el folio real, partido de Cartago, matrícula 65878-000, descrita en el plano catastrado número C-4022-1969 para la extracción de brechas y lavas, obtención de piedra quebrada y arena con el fin de obtener agregados gruesos para los concretos (ver pruebas adjuntas). 9) El 11 de mayo de 2011, Hacienda San Rafael S.A. entregó el formulario para la aprobación del proyecto denominado “extracción de materiales en cuenca ” ante SETENA, se asignó el expediente número D1-1573-2011-SETENA (ver pruebas aportadas). 10) En mayo de 2011, por resolución 1573-2011, SETENA resolvió solicitar un Estudio de Impacto Ambiental a la firma consultora GeoTec S.A. (ver expediente aportado). 11) El 5 de setiembre de 2011, por informe DPM-INF-852-2011, el CNE concluyó que “el deslizamiento (…) está muy activo, donde es factible mayores desprendimientos dependiendo de las condiciones hidrometeorológicas del área, así como, los eventuales taponamientos que son factibles debido a las condiciones del cauce en este sector”. Se recomendó en dicho informe que “(…) debe evaluarse exhaustivamente por medio de un estudio integral y si es viable medidas correctivas en el área, y establecer acciones tales como: monitoreo, control del movimiento utilizando (GPS), limpieza del cauce, y que se informe a las autoridades de la Municipalidad de La Unión y CNE” (ver informe rendido bajo juramento). 12) El 21 de diciembre de 2012, GeoTec S.A. entregó ante la Plataforma de Servicio de la Municipalidad de la Unión, y SETENA respectivamente, el estudio de impacto ambiental del expediente administrativo 1573-2011-SETENA (ver expediente aportado). 13) El 29 de agosto de 2013, por resolución 2191-2013-SETENA, de las 8:15 horas la Comisión Plenaria resolvió otorgar la Viabilidad Ambiental al proyecto denominado "Estabilización de deslizamiento con extracción de cantera" a nombre de la sociedad Hacienda San Rafael H.S.R. S.A.; viabilidad con una vigencia de 5 años para el inicio de las obras (informe rendido bajo juramento) 14) El 20 de setiembre de 2013 , la Presidenta de la Hacienda San Rafael H.S.R. S.A., formalizó ante la Dirección de Geología y Minas, la solicitud de Concesión de Extracción de Materiales en una cantera, ubicada en Hierbabuena, distrito San Rafael, cantón La Unión, provincia de Cartago; tramitado bajo el expediente administrativo No. 2754; dicha solicitud fue rechazada por memorando DGM-CMRC 1-63-2013 de la Coordinadora Minera de la Región Central 1, pues era necesario que se presentara varios requisitos (informe rendido bajo juramento). 15) El 24 de marzo de 2014, la representante de Hacienda San Rafael HSR S.A., presentó los requisitos solicitados en el memorando DGM-CMRC 1-63-2013; y por oficio DGM-CMRC 1-63-2013, se aprobó la solicitud (informe rendido bajo juramento). 16) El Jefe del Departamento de Servicios Técnicos del Instituto Nacional de Innovación y Transferencia en Tecnología Agropecuaria (INTA), por oficio DST-004-14, consideró que de otorgarse por parte de la Dirección de Geología y Minas la concesión solicitada, no se estaría causando una pérdida a la productividad de los suelos del cantón de La Unión (informe). 17) El 6 y 10 de junio de 2014, se publicaron los edictos en el Diario Oficial La Gaceta, transcurrió el plazo de 15 días sin que se presentaran oposiciones (informe rendido bajo juramento). 18) El 15 de diciembre de 2014, por oficio DGM-RNM-834-2014 la Dirección de Geología y Minas procedió a remitir la respectiva recomendación de otorgamiento de la concesión ante el MINAE (informe rendido bajo juramento). 19) El 20 de marzo de 2015, la Municipalidad de La Unión, por resolución R-083-2015-MINAE de las 9:40 minutos, otorgó a Hacienda San Rafael HSR S.A. la concesión de explotación de materiales en una cantera, por un plazo de quince años, para la extracción de materiales en una cantera, ubicada en Hierbabuena, distrito 04 San Rafael, Cantón 03 La Unión, provincia 03 Cartago por un plazo de quince años en un área de 11 ha 4519 m2 (informe rendido bajo juramento). 20) El 3 de julio de 2015, la Coordinadora Minera Región Central 1 de la Dirección de Geología y Minas, realizó una visita de control al área de la concesión minera número 2754 (informe rendido bajo juramento). 21) El 7 de julio de 2015, por oficio DGM-CMRC1-61-2015 de la Dirección de Geología y Minas, se indicó que se estaban realizando trabajos de acondicionamiento, conformación de terrazas, construcción de pilas de sedimentación, construcción de oficinas, previsión de una aguja; y que la concesionaria cumplía con lo acordado (informe rendido bajo juramento). 22) El 13 de octubre de 2015, la Auditora Interna de la Municipalidad de La Unión, por oficio MLU-552-2015, le solicitó a la Dirección de Geología y Minas una aclaración sobre algunos aspectos relacionados con el expediente minero 2754; resuelta por el oficio DGM-RNM-985-2015 del 16 de noviembre de 2015. (informe rendido bajo juramento). 23) El 16 de octubre de 2015, la Dirección de Geología y Minas recibió vía Web una denuncia anónima sobre el caso en marras, se le asigno el número de expediente 66-2015, y se declaró sin lugar por resolución 484 (informe rendido bajo juramento). 24) El 21 de octubre de 2015, la Dirección de Geología y Minas resolvió por oficio DGM-CMRC1-98-2015 una consulta interpuesta por los vecinos de Hierbabuena (informe rendido bajo juramento). 25) El 16 de noviembre de 2015, el Jefe del Registro Nacional Minero por oficio DGM-RNM-985-2015, señaló que “si bien es cierto, la estabilización de deslizamientos es un trabajo relativamente complejo, una concesión minera con un adecuado programa de explotación, puede coadyuvar en mitigar los riesgos e impactos ocasionados por un deslizamiento. Esto se lograría mediante la estabilización de taludes y en caso de un movimiento de masa mayor, podrá ayudar a evitar un taponamiento del río, tal y como sucede con el Río Reventado en el área de deslizamiento Banderillas.” (informe rendido bajo juramento). 26) El Deslizamiento Banderillas, en la margen izquierda del río Reventado en San Blas de Cartago, se operan desde hace varios años concesiones mineras que aprovechan los materiales del deslizamiento mediante un plan de limpieza del río, drenando el sitio en la parte superior de la maza y monitoreando su velocidad (informe rendido bajo juramento). 27) El 8 de diciembre de 2015, se realizó a cabo una reunión dirigida por la CNE -convocada por oficio IAR-INF-0579-2015-, junto con representantes de la Municipalidad de La Unión, SETENA y MINAE, para señalar los riesgos del deslizamiento de río Chiquito y establecer medidas de prevención (informe rendido bajo juramento). 28) El 17 de diciembre de 2015, la Dirección de Geología y Minas envió a la CNE por oficio DGM-OD-586-2015, un CD con la información técnica aportada por la sociedad concesionaria (informe rendido bajo juramento). 29) El 9 de febrero de 2016, el Departamento de Auditoria y Seguimiento Ambiental de la SETENA realizó una inspección al lugar del área del proyecto, bajo el Acta de Inspección número D1-1573-2011-SETENA; se determinó que no había iniciado el proceso de extracción, que carecía del permiso de funcionamiento del Ministerio de Salud, que contaba con la garantía ambiental vigente, y que no se encontraron incumplimientos (informe rendido bajo juramento). 30) El 12 de febrero de 2016, por oficio ASA-0224-2016, SETENA le comunicó al representante legal de la Sociedad Hacienda San Rafael S.A. el resultado de la inspección de campo realizada en el proyecto (informe rendido bajo juramento). 31) El 18 de febrero de 2016, por oficio No. DEA-513-2016-SETENA, señaló que el proyecto tenía como “objetivo la extracción de materiales en una ladera inestable de la margen derecha del Río Chiquito, en un sector en el cual el lecho es sumamente angosto y la caída de la masa de roca amenaza con el represamiento y la generación de una eventual avalancha de lodo (…)La solución es la remoción de la masa, hasta alcanzar una geometría adecuada del lecho y de la ladera, que implica trasladar el material para una escombrera en algún lugar posiblemente alejado, a procesarlo y comercializarlo para cubrir los costos de esta estabilización” (informe rendido bajo juramento). 32) El 18 de febrero de 2016, -bajo la Minuta N.2-2016 del Comité Municipal de Emergencias de la Unión-, se llevó a cabo en el Salón Comunal de la Unión, una reunión con la Fuerza Pública, el PANI, el MEP y los Bomberos, entre otros; ello con el fin de proponer un cronograma de capacitación a las comunidades cercanas a la cuenca del Río Chiquito, por parte del Comité Municipal de Emergencias (informe rendido bajo juramento). 33) El 19 de febrero de 2016, por oficio MLU-INSP-054-2016, la Municipalidad de La Unión determinó que no se están realizando actividades de extracción de material en la concesión (informe rendido bajo juramento). 34) El 23 de febrero de 2016, la Dirección de Geología y Minas realizó una nueva inspección al sitio y determinó el proyecto todavía está en la fase pre-operativa de conformidad con el plan aprobado (informe rendido bajo juramento). 35) En el Estudio de Impacto Ambiental se proponen medidas de mitigación para los posibles problemas relacionados con la desestabilización del deslizamiento y las afectaciones a las comunidades aledañas (ver prueba aportada). 36) El Jefe de Patentes y Inspector General Municipal, todos de la Municipalidad de La Unión, indicaron que la recurrente no había interpuesto ninguna gestión (ver informe rendido bajo juramento). 37) La Encargada de la Plataforma de Servicios de la Municipalidad de la Unión, señaló que la única gestión planteada por la recurrente consistió en una carta dirigida a la Dirección de Desarrollo y Control Urbano sobre un lote inscrito en el folio real 3-158765 (informe rendido bajo juramento).

III.- SOBRE EL DERECHO FUNDAMENTAL A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO. La protección del ambiente es un mecanismo adecuado para tutelar y mejorar la calidad de vida de todas las personas, lo que hace necesaria la intervención de los Poderes Públicos sobre los factores que pueden alterar su equilibrio y obstaculizar que la persona se desarrolle y desenvuelva en un ambiente sano. El Estado se constituye en el garante en la protección y tutela del medio ambiente y los recursos naturales. En este sentido, el control y fiscalización de la materia y actividad ambiental se constituye en una función esencial del Estado, por lo que tratándose de la protección ambiental, las funciones de rectoría, control y fiscalización de la materia ambiental, corresponden al Estado, a cargo de las diversas dependencias administrativas.

IV.- EN CUANTO A LAS CONDUCTAS DE LA SECRETARIA TÉCNICA NACIONAL AMBIENTAL. Esta Sala ya se ha pronunciado sobre las competencias de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA) y, propiamente, sobre los instrumentos de evaluación que le corresponde autorizar. Al respecto, se ha indicado lo siguiente:

“(…) IV. SOBRE LA EXIGENCIA DE UN ESTUDIO DE IMPACTO AMBIENTAL. Este Tribunal en reiteradas ocasiones (al efecto ver sentencia No. 2004-9927) ha referido que las normas dirigidas a proteger al ambiente deben tener un sustento técnico, pues su aplicación tiene que partir de las condiciones en las cuáles debe sujetarse el uso y aprovechamiento de los recursos naturales. Esto es así porque al ser los daños y contaminación del medio evaluables, el impacto de estos elementos requiere de un análisis y tratamiento científico. Por ello, la necesidad de una valoración del impacto en el ambiente que según determina el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental, consiste en un procedimiento administrativo científico-técnico que permite identificar y predecir cuáles efectos ejercerá sobre el medio, una actividad, obra o proyecto, cuantificándolos y ponderándolos para conducir a la toma de decisiones. De conformidad con el Reglamento citado, que es decreto No. 31849- MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC publicado el 28 de junio del 2004, y que reformó el decreto ejecutivo No. 25705-MINAE, la evaluación del impacto ambiental abarca tres fases: a) una evaluación ambiental inicial, que consiste en un procedimiento de análisis de las características ambientales de la actividad, obra o proyecto, con respecto a su localización para determinar la relevancia del impacto, de este análisis previo se puede otorgar incluso una viabilidad ambiental potencial (que es temporal) o el condicionamiento de la misma a la presentación de otros instrumentos de valoración de dicho impacto; b) la confección del estudio de impacto ambiental o de otros instrumentos de evaluación según corresponda. El estudio de impacto ambiental es un documento de naturaleza u orden técnico de carácter interdisciplinario, que constituye un instrumento de análisis del ambiente, que debe presentar el desarrollador de una actividad, obra o proyecto, de previo a su realización y que está destinado a predecir, identificar, valorar, y corregir los impactos ambientales que determinadas acciones puedan causar sobre el medio y a definir la viabilidad (licencia) ambiental del proyecto, obra o actividad objeto del estudio; y c) el control y seguimiento de la actividad, obra o proyecto a través de los compromisos ambientales establecidos. Sin embargo, de conformidad con la naturaleza y efectos que pueda producir una actividad, la administración puede evaluar dicho impacto también a través del Plan de Gestión Ambiental, el cual también es un instrumento de la Evaluación de Impacto Ambiental y es un documento que contiene el conjunto de alternativas, modificaciones y medidas destinadas a prevenir, mitigar, corregir, compensar o restaurar los riesgos o impactos ambientales del proyecto, obra o actividad. Una vez utilizados dichos instrumentos, en el caso en que sean procedentes, es que SETENA determina la viabilidad ambiental de un proyecto. Esta viabilidad, representa la condición de armonización o de equilibrio aceptable, desde el punto de vista de carga ambiental, entre el desarrollo y ejecución de una actividad, obra o proyecto y sus impactos ambientales potenciales, y el ambiente del espacio geográfico donde se desea implementar. Desde el punto de vista administrativo y jurídico, la viabilidad ambiental corresponde al acto en que se aprueba el proceso de evaluación de impacto ambiental, ya sea en su fase de Evaluación Ambiental Inicial, o en la fase de aprobación del Estudio de Impacto Ambiental o del Plan de Gestión Ambiental, según la actividad de que se trate y amerite.

V.- SOBRE LA COMPETENCIA CONSTITUCIONAL EN MATERIA AMBIENTAL.- Ahora bien, de conformidad con lo expuesto y en atención al caso sometido a estudio, se debe delimitar lo que compete dilucidar a esta Sala. En repetidas ocasiones, este Tribunal ha indicado que el papel del juez constitucional no puede extenderse al punto en que se convierta en un verificador de los criterios técnicos vertidos por las autoridades administrativas en materia ambiental, sino que debe limitarse a constatar si las dependencias estatales competentes han cumplido la obligación que les impone el artículo 50 de la Constitución Política, de asumir una actuación responsable y oportuna respecto a la protección del ambiente. Se ha sostenido también (ver sentencia No. 2005-16957), que la procedencia del recurso de amparo está condicionada no sólo a que se acredite la existencia de una perturbación o amenaza a uno o más de los derechos o garantías contemplados en la Carta Política o en los instrumentos internacionales de derechos humanos suscritos por el país. Esta última circunstancia pone de relieve el carácter eminentemente sumario del proceso de amparo, cuya tramitación no se aviene bien con la práctica de diligencias probatorias lentas y complejas, o con la necesidad de entrar previamente a examinar -con carácter declarativo- si existen en realidad o no derechos de rango infra constitucional que las partes citen como parte del elenco fáctico del recurso de amparo o del informe de ley, según sea el caso, toda vez que es evidente que esa es una competencia de la que esta Sala carece. Ejemplo de ello, es precisamente el determinar si en una actividad determinada SETENA debió o no, solicitar un Estudio de Impacto Ambiental o un Plan de Gestión Ambiental. En ese caso, se trata de un hecho o circunstancia que no cabe ventilar aquí, ya que en primer término, no se trata de una amenaza cierta e inminente al ambiente, sino de una mera suposición, y segundo, a este Tribunal no le compete valorar y determinar si SETENA debió solicitar un Estudio de Impacto Ambiental en vez de acreditar el FEAP o solicitar un Plan de Gestión Ambiental, y si su evaluación se ajusta a los requerimientos legales, precisamente por no tratarse este Tribunal de una jurisdicción técnica u ordinaria a la cual le corresponda verificarlo. Ante esta situación, no resulta procedente que la Sala vierta pronunciamiento alguno (positivo o negativo) en estos casos, porque para dilucidar si ha habido infracción o no de derechos fundamentales, primero se debe resolver dicho conflicto en el plano de la legalidad. (…)” Sentencia No. 2007-017206 de las 15:59 hrs. de 27 de noviembre de 2007.

V.- CASO CONCRETO. En el sub lite, la recurrente reclama las siguientes conductas en relación a la aprobación del “Proyecto Concesión de Cantera para la Extracción de Materiales” a la empresa Hacienda San Rafael HSR S.A: a) acusa que con la aprobación de esa concesión, se reabrió un antiguo tajo, en una zona que, según informes de la Comisión Nacional de Emergencia de 1994, es un área de alta inestabilidad donde se podría generar una avalancha aguas abajo; b) que desde el 2011 la Comisión Nacional de Emergencia enfatizó el riesgo de deslizamiento ante la Municipalidad de La Unión; sin embargo, ninguna de las autoridades recurridas ha solventado el problema; c) que la Municipalidad de La Unión carece de planes para alertar y capacitar a la población en riesgo, y que no hay ningún funcionario responsable que atienda sus solicitudes de información; d) que el plan de gestión ambiental presentado por la empresa concesionaria es deficiente, lleno de lagunas, no contiene aspectos relevantes como los efectos acumulativos sobre el uso de suelo, la falta de determinación del daño ambiental y los efectos en el entorno por ser una zona agrícola y no industrial, emisiones de polvo y ruido en la salud de las personas, y lo relacionado la estabilidad de los taludes; empero, la autoridad municipal ha omitido ordenar su actualización, y; e) que no existe ninguna claridad sobre cuáles son las autoridades que fiscalizarán los efectos de la extracción y que existe una total ausencia de información transparente a la comunidad de San Rafael.

VI.-SOBRE LA REAPERUTA DEL TAJO SOBRE EL RÍO CHIQUITO. En lo que a este extremo atañe, este Tribunal tiene por debidamente acreditado que, en diciembre de 1980, ocurrió un deslizamiento en la margen derecha del río Chiquito, el cual represó el río desencadenando una avalancha que derivó en daños a infraestructura de esta ciudad y poblaciones adyacentes. Dicho río nace en las faldas del volcán Irazú y aguas abajo atraviesa Tres Ríos de noreste a suroeste con un cauce sumamente angosto con taludes elevados e inestables que lo hacen proclive a taponearse con facilidad ante caída de materiales de su ladera derecha. Dicho deslizamiento está activo y bajo vigilancia de la CNE y de la Dirección de Geología y Minas del MINAE. Ante ello, SETENA considera que en virtud que este deslizamiento expone a la ciudad de Tres Ríos, es importante implementar mecanismos y prácticas que le disminuyan la masa y pendientes, ya que, eventos naturales tales como erupción del volcán Irazú, exceso de lluvia o terremoto, bajo las condiciones actuales serían disparadores de caída de materiales en altos volúmenes al río Chiquito y de eventuales represamientos y avalanchas (informe). En el mismo sentido, el Jefe del Registro Nacional Minero por oficio No. DGM-RNM-985-2015, señaló que “si bien es cierto, la estabilización de deslizamientos es un trabajo relativamente complejo, una concesión minera con un adecuado programa de explotación, puede coadyuvar en mitigar los riesgos e impactos ocasionados por un deslizamiento. Esto se lograría mediante la estabilización de taludes y en caso de un movimiento de masa mayor, podrá ayudar a evitar un taponamiento del río, tal y como sucede con el Río Reventado en el área de deslizamiento Banderillas.” Sobre ese particular, del oficio de la Comisión Nacional de Emergencias DPM-INF-852-2011 se colige que “debe evaluarse exhaustivamente por medio de un estudio integral y si es viable medidas correctivas en el área, y establecer acciones tales como: monitoreo, control del movimiento utilizando (GPS), limpieza del cauce”. Por otra parte, del oficio No. DEA-513-2016-SETENA, que desprende que el proyecto reclamado procura “ la remoción de la masa, hasta alcanzar una geometría adecuada del lecho y de la ladera, que implica trasladar el material para una escombrera en algún lugar posiblemente alejado, a procesarlo y comercializarlo para cubrir los costos de esta estabilización”. Así las cosas, contrario a lo alegado por la recurrente, la reapertura reclamada, lejos de agravar la situación, procura la solución del problema.

VII.SOBRE EL RIESGO DE DESLIZAMIENTO Y LA OMISIÓN DE LAS AUTORIDADES RECURRIDAS DE SOLVENTAR ESE PROBLEMA. En este extremo, sostiene la recurrente que la Comisión Nacional de Emergencias ha enfatizado el riesgo del deslizamiento; empero, acusa de que ninguna de las autoridades recurridas ha solucionado el riesgo (memorial de interposición). Pese a lo alegado, este Tribunal comprobó que las autoridades recurridas han realizado diversas actuaciones con el fin de velar por que el riesgo se minimice, ya que, como se indicó en el anteriormente, la solución es la remoción de la masa para estabilizar el deslizamiento (los autos). Aunado a lo anterior, consta que desde vieja data, la Comisión Nacional de Emergencias indicó que era necesario implementar un sistema de alerta temprana que involucre a las comunidades de las partes bajas de la microcuenca del río y a las organizaciones sociales y se recomendó que se evaluara, exhaustivamente, la situación para determinar si era viable el uso de medidas correctivas en el área y establecer acciones como limpieza del cause (informe). Igualmente, se constató que el 8 de diciembre anterior , la Comisión Nacional de Emergencias celebró una reunión con representantes de la Municipalidad de La Unión, la Secretaria Técnica Nacional Ambiental y el Ministerio del Ambiente, para señalar los riesgos del deslizamiento de río Chiquito y establecer medidas de prevención (los autos). Aunado a lo anterior, según se colige del oficio de la Municipalidad de la Unión, No. MLU-INSP-054-2016 de 19 de febrero de 2016 , al momento en que se interpuso este proceso de amparo, no existía extracción de material en la concesión, pues, como bien se indicó en la inspección que realizó la Dirección de Geología y Minas de 23 de ese mismo mes , a ese momento, el proyecto se encontraba en la fase pre-operativa de conformidad con el plan aprobado (los autos). Por todo lo anterior, estima la Sala que las autoridades recurridas han vigilado y procurado controlar el riesgo de deslizamiento, así como salvaguardar la seguridad de las comunidades aledañas por medio de aprobación de la concesión, la cual pretende estabilizar la ladera, de la mismo forma que ha sido tratado el Deslizamiento Banderillas, en la margen izquierda del río Reventado en San Blas de Cartago, donde operan desde hace varios años, concesiones mineras que aprovechan los materiales del deslizamiento mediante un plan de limpieza del río, drenando el sitio en la parte superior de la maza y monitoreando su velocidad.

VIII.- SOBRE LA FALTA DE PLANES DE ALERTA Y CAPACITACIÓN DE LA POBLACIÓN EN RIESGO. La recurrente alega que la Municipalidad de La Unión carece de planes de alerta y capacitación para la población en riesgo y de un funcionario que responda las inquietudes de los pobladores de las comunidades en riesgo (memorial de interposición). Se demostró que contrario a lo que se aduce, la Municipalidad conformó una Comisión Local de Emergencias presidida por el Vicealcalde, que procura asumió la conformación de comités distritales, para la adecuada capacitación y monitoreo de la zona (informe). Aunado a lo anterior, se verificó que esa Comisión, ha coordinado con la Comisión Nacional de Emergencias, la Escuela Centroamericana de Geología de la Universidad de Costa Rica, y recientemente con los representantes de la empresa concesionaria, a fin de garantizar que los trabajos que se vayan a realizar cumplan con las exigencias institucionales. A mayor abundamiento, el Jefe de Patentes y Inspector General Municipal, todos de la Municipalidad de La Unión, indicaron que la recurrente no había interpuesto ninguna gestión y la Encargada de la Plataforma de Servicios de la Municipalidad de la Unión, señaló que la única gestión planteada por la recurrente consistió en una carta dirigida a la Dirección de Desarrollo y Control Urbano sobre un lote inscrito en el folio real 3-158765.

IX.- SOBRE LAS DEFICIENCIAS QUE SE REPROCHAN AL PLAN DE GESTIÓN AMBIENTAL DE LA CONCESIONARIA. Reclama la recurrente que el plan de gestión ambiental es deficiente, y carece de actualización. Al respecto, es preciso enfatizar que este Tribunal no es una instancia técnica a la cual le competa verificar si el estudio de impacto ambiental preparado para el caso concreto es técnicamente correcto, por cuanto, evidentemente, se requiere de conocimientos técnicos y científicos que no son propios de la función jurisdiccional de este Tribunal Constitucional. Tampoco corresponde fiscalizar de propia cuenta los supuestos problemas ambientales aducidos, todo lo cual debe ser planteado ante las autoridades competentes en la materia. E, igualmente, no procede que este Tribunal investigue el funcionamiento general de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental. En el caso bajo estudio, se limita a verificar que la actividad cuestionada cuente con los permisos y la fiscalización técnica que corresponda por parte de las autoridades competentes en la materia, siendo que, efectivamente, se determinó que la concesionaria cuenta con viabilidad ambiental. Tampoco, consta que se haya presentado ninguna denuncia o gestión ante esa Secretaría, con lo que pueda atribuírseles alguna omisión ilegítima. Asimismo, consta que con ocasión de este proceso, el 9 de febrero de 2016, el Departamento de Auditoria y Seguimiento Ambiental de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental realizó una inspección, en la que se determinó que no había iniciado el proceso de extracción, que el concesionario carecía del permiso de funcionamiento del Ministerio de Salud, que contaba con la garantía ambiental vigente, y que no se encontraron incumplimientos. Y por último, se en el Estudio de Impacto Ambiental se proponen medidas de mitigación para los posibles problemas relacionados con la desestabilización del deslizamiento y las afectaciones a las comunidades aledañas. De otra parte, según afirmó el Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, en cualquier momento se puede realizar la actuación del plan de gestión ambiental, habida cuenta que el ambiente es cambiante y que algunas condiciones originales cambian o aparecen otras nuevas, para garantizar que las medidas ambientales dispuestas, sean lo más eficientemente posibles parar tratar los impactos ambientales (informe).

X.- SOBRE LA FISCALIZACIÓN DE LA ACTIVIDAD Y EL ACCESO A LA INFORMACIÓN POR PARTE DE LA COMUNIDAD DE SAN RAFAEL. En último lugar, aduce el recurrente que no existe claridad sobre cuáles son las autoridades que fiscalizarán los efectos de la extracción. Al respecto, bajo juramento todas las autoridades recurridas aseguraron que continuará la fiscalización de la concesión conforme avance el proceso pre-operativo y operativo, ya que ni siquiera ha iniciado la extracción de material.

XI.- RAZONES DIFERENTES DE LOS MAGISTRADOS JINESTA LOBO Y SALAZAR ALVARADO EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 50 CONSTITUCIONAL, con redacción del primero. Los Magistrados Jinesta Lobo y Salazar Alvarado declaran sin lugar el recurso, en relación con el artículo 50 constitucional, por razones diferentes que son las siguientes:

1.- DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO Y SU DESARROLLO INFRA CONSTITUCIONAL A TRAVÉS DE UN VASTO ENTRAMADO NORMATIVO. El artículo 50 de la Constitución de 1949, en el año de 1994 (Ley No. 7412 de 3 de junio de 1994) sufrió una reforma parcial para introducir en el, párrafo 2°, como un derecho fundamental expreso y claramente tipificado el que tiene “Toda persona” de gozar “a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado”. Este derecho fundamental, antes de la reforma constitucional de 1994, fue ampliamente desarrollado por una jurisprudencia progresista y tuitiva de este Tribunal Constitucional, todo con fundamento en la normativa existente en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo que propició y estableció las condiciones para la reforma parcial del artículo 50 de la Constitución. Después de la reforma parcial al numeral 50 de la Constitución en 1994, se ha venido desarrollando un denso, amplio y prolijo marco normativo infra constitucional para la protección efectiva del goce y ejercicio del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, habida cuenta que el párrafo 3° dispuso que “El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho”; imperativos y obligaciones constitucionales que han llevado al Estado costarricense a establecer un vasto y extenso entramado normativo infra constitucional que se traduce en diversas leyes, reglamentos y decretos ejecutivos, los que se encargan de cuestiones sustantivas y formales para la garantía, tutela y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Adicionalmente, ese ordenamiento jurídico sub constitucional, ha establecido una organización administrativa extensa y compleja para actuar los imperativos y obligaciones constitucionales contenidas en el párrafo 3° del artículo 50 constitucional. Dentro de este bloque o parámetro de legalidad, creado para desarrollar el artículo 50 de la Constitución, destaca la Ley Orgánica del Ambiente No. 7554 de 4 de octubre de 1995, la que, entre otros extremos, desarrolla y regula temas de primer orden como la participación ciudadana en materia ambiental (Capítulo II), la evaluación del impacto ambiental (Capítulo IV), la protección y mejoramiento del ambiente en asentamientos humanos (Capítulo V), el ordenamiento territorial y la protección del ambiente (Capítulo VI), las áreas silvestres protegidas (Capítulo VII), los recursos marinos, costeros y humedales (Capítulo VIII), la diversidad biológica (Capítulo IX), los recursos naturales como el aire, agua y suelo (Capítulos XI, XII, XIII), así como los forestales y energéticos (Capítulos X y XIV), la contaminación (artículo XV), la organización administrativa ambiental (XVII) y la creación de un Tribunal Ambiental Administrativo para la tutela, defensa y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (Capítulo XXI). También destacan, en ese denso y vasto entramado legislativo, la Ley Forestal, No. 7575 de 5 de febrero de 1996 y sus reformas, la Ley de Protección Fitosanitaria, No. 7664 de 8 de abril de 1997, la Ley de concesión y operación de marinas turísticas, No. 7744 de 19 de diciembre de 1997, la Ley de Biodiversidad, No. 7788 de 30 de abril de 1998, la Ley de Uso, manejo y conservación de suelos, No. 7779 de 30 de abril de 1998 y, más recientemente, la Ley para la Gestión Integral de Residuos, No. 8839 de 24 de junio de 2010. De otra parte, incluso, antes de reformarse parcialmente el artículo 50 de la Constitución, ya existían leyes sectoriales de protección y defensa de ciertos aspectos del medio ambiente, tales como la Ley de Aguas, No. 276 de 27 de agosto de 1942 y sus reformas, la Ley General de Salud, No. 5395 de 30 de octubre de 1973 y sus reformas, la Ley de Salud Animal, No. 6243 de 2 de mayo de 1978, la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, No. 7317 de 21 de octubre de 1992 y sus reformas, la Ley de Hidrocarburos, No. 7399 de 3 de mayo de 1994 y la Ley del uso racional de la energía, No. 7447 de 3 de noviembre de 1994. El marco normativo, en el plano infra legal, es aún más nutrido con diversos reglamentos ejecutivos de esas leyes y decretos que regulan la protección, conservación y defensa del medio ambiente. En este nivel jerárquico de protección, a modo de ejemplo, destaca el Decreto Ejecutivo No. 31849 de 24 de mayo de 2004 que es el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) que regula, prolijamente, todas las aristas de los procedimientos de Evaluación del Impacto ambiental de actividades, obras y proyectos, según categorías predefinidas, para prevenir cualquier daño o lesión al ambiente, su revisión y la viabilidad ambiental, su control y seguimiento posterior, denuncias, mecanismos de participación, el responsable ambiental, las garantías de cumplimiento y de funcionamiento y un régimen sancionador. También descuella el Decreto Ejecutivo No. 34136 de 20 de junio de 2007 que es el Reglamento de procedimiento del Tribunal Ambiental Administrativo encargado de conocer y resolver las denuncias por amenaza de infracción o violación efectiva a la legislación tutelar del ambiente y de los recursos naturales y para establecer las indemnizaciones por daños o lesiones a éstos.

2.- NECESIDAD DE DESLINDAR EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DE LEGALIDAD EN MATERIA DE PROTECCIÓN DEL DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO. El denso marco normativo o ordenamiento jurídico infra constitucional que desarrolla y fortalece el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado contemplado en el artículo 50 de la Constitución y que procura su garantía, tutela y preservación, obliga a este Tribunal Constitucional a tener que deslindar, en la materia, la órbita del control de constitucionalidad de la esfera del control de legalidad. Tratándose de los mecanismos o de las cuestiones de constitucionalidad, tal y como se denomina el Título IV de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, concepto que comprende a la acción de inconstitucionalidad y la consulta de constitucionalidad –legislativas y judiciales-, la delimitación entre el control de constitucionalidad y de legalidad es clara e inequívoca, por cuanto, sin duda alguna, le compete a este Tribunal Constitucional conocer y resolver tales materias de manera exclusiva y excluyente (artículos 10 de la Constitución, 1°, 2°, inciso b), 73 a 108 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional) así, por ejemplo, cuando se aduce que una norma legal o reglamentaria es inconstitucional por quebrantar el artículo 50, sea el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, los valores y principios subyacentes en éste. El problema real en la delimitación de sendas esferas de control, surge respecto del recurso o proceso de amparo, por varias razones evidentes que son las siguientes: a) El carácter transversal del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado que penetra todas las capas o estratos del ordenamiento jurídico; b) la textura abierta de la normas constitucionales con lo que cualquier agravio puede parecer que tiene naturaleza constitucional y c) la tendencia de utilizar el proceso de amparo como una vía sustitutiva de la jurisdicción ordinaria. Empero, pueden establecerse algunos criterios, con fundamento en el artículo 7° de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que permiten delimitar el proceso de amparo de otros procesos jurisdiccionales ordinarios. Así, cuando respecto de una actividad, obra o proyecto haya intervenido un poder público –ente u órgano administrativo- efectuando estudios, evaluaciones, informes o valoraciones de cualquier naturaleza, por aplicación del denso y vasto ordenamiento jurídico infra constitucional, es claro que la cuestión debe ser residenciada ante la jurisdicción ordinaria y no la constitucional. Lo mismo sucede cuando un poder público ha omitido cumplir con las obligaciones que le impone, en materia de protección del ambiente y de los recursos naturales, el ordenamiento jurídico infra constitucional sea de naturaleza legal o reglamentario. Bajo esta inteligencia, este Tribunal Constitucional debe conocer y resolver un asunto en el proceso de amparo, únicamente, cuando ningún poder público haya intervenido ejerciendo sus competencias de fiscalización o de autorización y se esté desarrollando una conducta, potencial o actualmente, lesiva del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, adicionalmente, debe tratarse de una violación de ese derecho evidente y manifiesta o fácilmente constatable –sin mayor producción o evacuación de prueba- y, además, debe revestir gran relevancia o trascendencia y ser grave. Si un poder público ha incumplido las obligaciones y deberes que desarrolla el ordenamiento jurídico infra constitucional, el tema tampoco debe ser conocido por la jurisdicción constitucional, por cuanto, además de los mecanismos de denuncia previstos en sede administrativa, la jurisdicción ordinaria, en especial la contencioso-administrativa, tiene competencia suficiente para fiscalizar las omisiones materiales o formales de los entes públicos. Desde el momento en que un poder público ha intervenido ejerciendo sus competencias legales y reglamentarias, sustanciando un procedimiento –serie concatenada de actuaciones administrativas- y dictando actos administrativos, el asunto estará fuera de la órbita del control de constitucionalidad, lo mismo si incumple u omite sus obligaciones legales y reglamentarias. El recurso de amparo es, esencialmente, un proceso sumario y regido por la simplicidad o, en los términos del artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, un recurso que debe ser sencillo y rápido. Consecuentemente, cuando es menester revisar diversas actuaciones administrativas –procedimientos y actos formales que se traducen y materializan en un expediente administrativo- el asunto deja de ser materia del amparo, por cuanto, debe acudirse a un proceso de cognición plenaria, sea un proceso de conocimiento pleno que solo es posible sustanciarlo ante la jurisdicción ordinaria. El amparo no está diseñado para contrastar o revisar criterios técnicos o jurídicos vertidos a la luz del ordenamiento jurídico infra constitucional o para evacuar nuevos elementos de convicción para contrastar los que obran en un expediente administrativo que ha sido tramitado durante lapsos prolongados y reposadamente. El proceso de amparo, en definitiva, no puede ser convertido en un proceso ordinario de cognición plena (“ordinariarlo”), por cuanto, se desnaturaliza y pervierte en sus fines y propósitos, de ahí que, cuando un poder público ha intervenido efectuando estudios, avalando u homologando experticias presentadas por las partes interesadas, rendido informes, emitiendo resoluciones administrativas, permisos, licencias o cualquier otro acto administrativo formal o, en general, sustanciando uno o varios procedimientos administrativos, el proceso de amparo no es la vía para fiscalizar tales actuaciones sino el proceso contencioso-administrativo. La intervención administrativa que se logre verificar o comprobar, es determinante para estimar que el asunto se ubica en el plano o nivel, de por sí abstracto y abierto, de la constitucionalidad o en el más denso de la legalidad. Tampoco, este Tribunal Constitucional debe entrar a conocer y resolver el incumplimiento de las obligaciones que impone el marco normativo legal o reglamentario, puesto que, para tal efecto, existen poderosos y eficientes instrumentos en sede administrativa (régimen sancionador, quejas, el Tribunal Ambiental Administrativo) y, en último término, una jurisdicción contencioso-administrativa cuya función es controlar la legalidad de la función administrativa (artículo 49 constitucional), dentro de la que figuran las omisiones legales o reglamentarias, materiales o formales, jurisdicción ordinaria que ahora, con la nueva legislación adjetiva, es más flexible, expedita, célere, plenaria y universal.

3.- COROLARIO. Por lo expuesto, estimamos que el presente recurso de amparo debió haber sido rechazado de plano ad limine litis por entrañar una cuestión propia del control de legalidad, sin embargo, no habiendo sido así, consideramos que se debe declarar sin lugar, sin pronunciarnos en cuanto al mérito del asunto, por cuanto, le corresponde a la jurisdicción ordinaria, en particular, a la contencioso-administrativa, determinar si las actuaciones y conductas administrativas desplegadas (activas u omisivas) en el sub-lite se ajustan o no, sustancialmente, al ordenamiento jurídico infra constitucional de protección, garantía y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

XII.- NOTA SEPARADA DE LA MAGISTRADA HERNANDEZ LOPEZ. En el caso de recursos por cestiones ambientales sostengo como línea general que esta Sala debe abstenerse de conocer los reclamos que se le presenten por supuesta infracción al artículo 50 de la Constitución Política para dejar en manos de la justicia administrativa y la jurisdicción contenciosa administrativa su conocimiento. Pero también he advertido que mi planteamiento no impide reconocer la existencia de casos particulares o grupos de casos que, según mi criterio, si resultarían aún mejor tutelados por esta Sala y por tanto deben ser conocidos y resueltos por ella.- Dentro de tales grupos de casos, y sin que esta enunciación pueda considerarse como una lista cerrada y definitiva, puedo señalar que la Sala debe reservarse el conocimiento de situaciones como por ejemplo los reclamos por infracciones ambientales que además pongan en riesgo directo la salud de las personas, o el acceso o calidad del agua; los casos de violaciones groseras y directas al ambiente y en los cuales se constate una palmaria ausencia de la protección por parte de las autoridades estatales, siempre y cuando además la naturaleza del reclamo permita ser abordado mediante el instrumento del amparo como instituto procesal sumario y especial, ya que estimo que tampoco se debe “ordinariar” el amparo para abordar, aún en estos casos citados, temas que rebasen la capacidad de ser atendidos adecuadamente en el mismo. En el caso concreto, se observa que la situación planteada se ubica dentro tales casos de excepción pues se hace referencia a la existencia de una amenaza a la integridad y salud de las personas por el eventual peligro de que se produzcan deslizamientos que causarían lesiones a la integridad de las personas o sus viviendas, de modo que en esta situación concuerdo con la mayoría en que este Tribunal debe conocer y decidir sobre el fondo de este caso, tal y como se ha hecho.

XIII- CONCLUSIÓN. Como corolario de lo expuesto, se descarta que las autoridades recurridas hayan lesionado los derechos fundamentales alegados por la recurrente, y corresponde declarar sin lugar el recurso de amparo. Los Magistrados Jinesta Lobo y Salazar Alvarado dan razones diferentes en relación con el artículo 50 constitucional. La Magistrada Hernández López pone nota.

Por tanto:

Se declara sin lugar el recurso. Los Magistrados Jinesta Lobo y Salazar Alvarado dan razones diferentes en relación con el artículo 50 constitucional. La Magistrada Hernández López pone nota.

Ernesto Jinesta L.

Fernando Cruz C.

Fernando Castillo V.

Paul Rueda L.

Nancy Hernández L.

Luis Fdo. Salazar A.

Jose Paulino Hernández G.

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