Res. 06417-2016 Sala ConstitucionalRes. 06417-2016 Sala Constitucional

Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Indicadores de Relevancia Sentencia relevante Sentencia clave Contenido de Interés:

Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: 4. ASUNTOS DE GARANTÍA Tema: SERVICIOS PÚBLICOS Subtemas:

AGUA POTABLE.

06417-16. SERVICIOS PÚBLICOS. SE NIEGA SERVICIO DE AGUA A CONDOMINIO POR RAZONES TÉCNICAS. MANTO ACUÍFERO DE PLAYA POTRERO “(…) Relativo a este tipo de situación, esta Sala ha dispuesto reiteradamente que si bien existe un derecho fundamental al agua, la Administración no está obligada a prestar el servicio de agua potable cuando razones técnicas lo desaconsejan o imposibilitan (en este sentido sentencias Nº2009-3825 de las 16:49 horas del 10 de marzo de 2009 y Nº 2016-1777 de las 10:20 horas del 5 de febrero de 2016, entre muchas otras). Este es el caso del sub lite, porque la denegatoria de la ASADA se justifica en la imposibilidad de otorgar nuevos servicios de agua potable debido a la fragilidad y vulnerabilidad del acuífero de Playa Potrero, el cual está amenazado de salinizarse en su totalidad en razón de la sobre explotación a la que se le ha venido sometiendo. Nótese, además, la importancia de tomar medidas preventivas a efectos de evitar mayores niveles de contaminación en los acuíferos y que los actuales usuarios se vean perjudicados, dado que, como se refirió en el considerando anterior, cuando la salinización se produce, su regeneración puede ser extraordinariamente lenta y, en ocasiones, incluso irreversible.

En mérito de las consideraciones esgrimidas, se impone declarar sin lugar el recurso. (…)” VCG10/2021 ... Ver más Otras Referencias: Sentencia: 12556-10, 3825-09, 1777-16.

Contenido de Interés:

Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: 4. ASUNTOS DE GARANTÍA Tema: AMBIENTE Subtemas:

AGUAS.

06417-16. AMBIENTE. PROTECCIÓN DE LOS CUERPOS SUBTERRÁNEOS DE AGUA. NO SE OTORGAN NUEVOS SERVICIOS DE AGUA POTABLE POR LA FRAGILIDAD Y VULNERABILIDAD DEL ACUÍFERO PLAYA POTRERO.

“(…) Este es el caso del sub lite, porque la denegatoria de la ASADA se justifica en la imposibilidad de otorgar nuevos servicios de agua potable debido a la fragilidad y vulnerabilidad del acuífero de Playa Potrero, el cual está amenazado de salinizarse en su totalidad en razón de la sobre explotación a la que se le ha venido sometiendo. (…)” VCG10/2021 ... Ver más Contenido de Interés:

Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: 6. LEY DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL ANOTADA CON JURISPRUDENCIA Tema: 057- Amparo contra sujetos de derecho privado Subtemas:

NO APLICA.

ARTÍCULO 57 DE LA LEY DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL “(…) I.- Sobre la admisibilidad. De previo a conocer el fondo del asunto planteado, debe tenerse presente que en este amparo se tiene entre las partes recurridas a la ASADA de Playa Potrero quien, aunque es un sujeto de derecho privado, se encuentra en los supuestos establecidos en el ordinal 57 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. En el caso concreto, la Asociación recurrida es un sujeto de derecho privado que está ejerciendo potestades públicas al prestar un servicio público como lo es el suministro de agua potable. Así las cosas, resulta admisible este amparo. (…)” VCG10/2021 ... Ver más *160048760007CO* Res. Nº 2016006417 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas treinta minutos del trece de mayo de dos mil dieciseis .

Recurso de amparo que se tramita en el expediente 16-004876-0007-CO, interpuesto por JORGE EDUARDO MÉNDEZ FRANCO, cédula de identidad 0502430103, a favor de CONDOMINIO HORIZONTAL RESIDENCIAL PLAYA POTRERO, cédula jurídica 3109389212, contra EL INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS (AyA) y la ASOCIACIÓN ADMINISTRADORA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO SANITARIO (ASADA) DE PLAYA POTRERO.

Resultando:

1.- Por escrito recibido a las 13:05 horas del 18 de abril de 2016, el recurrente interpone recurso de amparo. Manifiesta que es administrador del Condominio Horizontal Residencial Playa Potrero, conformado por 60 fincas filiales, en 9 de las cuales se construyeron casas de habitación y en la parte delantera un pequeño hotel. Asegura que desde el 25 de enero de 2016 solicitó el servicio de agua a la ASADA recurrida. Añade que el 2 de marzo de 2016 se le notificó la denegatoria de tal solicitud aduciéndose que: "el manto acuífero de Playa Potrero ha sido estudiado y presenta niveles de sobre explotación que nos pone en una situación de fragilidad y vulnerabilidad". Indica que los restantes propietarios de las fincas filiales se encuentran imposibilitados para construir en sus lotes, pues no hay disponibilidad de agua. Alega que la negativa del servicio lesiona el derecho fundamental de acceso al agua.

2.- Por escrito incorporado a las 11:04 horas del 22 de abril de 2016, Leonel Duartes Caravaca, en su condición de representante legal de la ASADA de Playa Potrero, autoriza a Pablo Gilbert Duartes Caravaca para revisar este expediente.

3.- Por escrito recibido a las 15:31 horas del 26 de abril de 2016, Leonel Duartes Caravaca, en su condición de representante legal de la ASADA de Playa Potrero, contesta la audiencia concedida. Reconoce que el 25 de enero del 2016, Fresia Céspedes Cordero, otrora administradora del Condominio Horizontal Residencial de Playa Potrero, solicitó "obtener un servicio de agua potable a nombre de Condominio Horizontal residencial Playa Potrero." Acepta que el 2 de marzo de 2016 se entregó al recurrente –en su condición de actual administrador del Condominio Horizontal Residencial de Playa Potrero – la denegatoria de la ASADA ante la petición de enero de 2016. Dicha decisión se fundamentó en el estado de sobreexplotación, vulnerabilidad y fragilidad del manto acuífero de Playa Potrero. Destaca que a la denegatoria se le adjuntó copia del oficio NºDIGH-032-16 del 9 de febrero de 2016 suscrito por el Director de Investigación y Gestión Hídrica del SENARA, que indica: “Por medio de la presente se le reitera la preocupación de SENARA en cuanto al estado actual del acuífero de Potrero, al cual se le hicieron análisis de agua, mostrando una condición de afectación alta por intrusión salina razón por lo cual, es conveniente, que se tomen las medidas necesarias para la reducción de la explotación del acuífero, lo que implica no se deben aprobar nuevas solicitudes de servicios de agua.” Manifiesta que “ el señor Méndez Franco, señala "Que los restantes propietarios de las fincas filiales, se ven en la imposibilidad de construir en sus lotes, ya que no cuentan con la disponibilidad de agua que debe brindarles la Asada de Playa Potrero(…)" Es decir que hay filiales de ese condominio que han podido construir y según lo establecido no es posible construir sin que se cuente con disponibilidad de agua. Lo que implica que ese condominio dispone de una fuente de agua.” Refuta que el servicio de agua potable sea brindado en la zona exclusivamente por la ASADA que representa; en este sentido, destaca que en la comunidad de Playa Potrero existen sistemas privados de dotación de agua, inventariados en el estudio hidrogeológico de los acuíferos de Playa Potrero y Brasilito. Apunta que este estudio fue resultado de lo ordenado por la Sala en la sentencia Nº 2010-12556 con ocasión de un amparo incoado por el aquí recurrente. Agrega que hay 26 pozos perforados en Playa Potrero. Arguye que el condominio aludido incumplió lo dispuesto en el artículo 18 del Reglamento de las ASADAS, pues el diseño y proyecto Condominio Horizontal Residencial de Playa Potrero nunca ha sido presentado a la ASADA. Detalla que el acueducto de la Asada de Playa Potrero tiene dos pozos subterráneos con una capacidad de 5 litros por segundo cada uno; actualmente cuenta con 328 usuarios, de los cuales la gran mayoría son para uso habitacional. Explica que Flamingo –a 4 kilómetros de distancia aproximadamente- presenta un desarrollo inmobiliario de gran magnitud y el abastecimiento de agua para esta comunidad se realiza por medio del AyA desde el acuífero de Playa Potrero debido a que en décadas pasadas el acuífero de Flamingo se salinizó por sobre explotación de las aguas subterráneas. Manifiesta que, como medida preventiva, para evitar la sobreexplotación del acuífero, la ASADA realiza racionamientos de agua desde la segunda quincena de diciembre del 2015, que van desde las 3 pm a las 5 pm y desde las 10 pm a las 5 am. Aduce que la problemática de estrés hídrico se refiere y se encuentra directamente vinculada a la sobre explotación del recurso hídrico por uso de pozos ilegales y de la extracción de caudales mayores a los otorgados. Argumenta que el condominio inició en el año 2004, tiene 9 casas construidas, un gimnasio y un salón; de lo cual se deduce que cuenta con fuentes de agua. Solicita que se declare sin lugar el recuso.

4.- Por escrito recibido a las 21:07 horas del 3 de mayo de 2016, informa bajo juramento Víctor Reyes Vargas, en su condición de Jefe de la Oficina Regional de Santa Cruz del AyA, que la denegatoria de la ASADA no obedece a razones antojadizas ni arbitrarias sino está basada en estudios técnicos. Refiere que, como lo ha reconocido el Gerente General del AyA, mientras SENARA no emita un criterio sobre el aprovechamiento y explotación de los acuíferos Huacas-Tamarindo y Brasilito-Potrero, no es viable técnicamente el desarrollo de proyectos urbanísticos en el lugar. Expone una imposibilidad material para otorgar el servicio a los recurrentes debido a la falta de capacidad hídrica de los acuíferos. Apunta que esta Sala ha reconocido la posibilidad de limitar el otorgamiento de nuevas pajas de agua con el propósito de asegurar la continuidad de la prestación del servicio público de agua potable a los usuarios y domicilios ya existentes. Manifiesta que, de conformidad con el numeral 21, inciso 19 del Reglamento de ASADAS, Decreto Ejecutivo Nº 32529-S-MINAE, “Son deberes y atribuciones de las ASADAS los siguientes: (...) Inciso 19) Otorgar, el sello de disponibilidad hídrica, el cual tendrá una vigencia de 6 meses para viviendas unifamiliares y de un año para otros desarrollos, que requieran del servicio de agua potable y alcantarillado sanitario, el cual podrá ser prorrogado. Este sello deberá otorgarse siempre que exista viabilidad técnica, no vaya en detrimento de la calidad del servicio que se presta y exista infraestructura.” Considera que no se ha vulnerado derecho fundamental alguno.

5.- En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales.

Redacta el Magistrado Rueda Leal; y,

Considerando:

I.- Sobre la admisibilidad. De previo a conocer el fondo del asunto planteado, debe tenerse presente que en este amparo se tiene entre las partes recurridas a la ASADA de Playa Potrero quien, aunque es un sujeto de derecho privado, se encuentra en los supuestos establecidos en el ordinal 57 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. En el caso concreto, la Asociación recurrida es un sujeto de derecho privado que está ejerciendo potestades públicas al prestar un servicio público como lo es el suministro de agua potable. Así las cosas, resulta admisible este amparo.

II.- Objeto del recurso. El recurrente, en su condición de administrador del Condominio Horizontal Residencial Playa Potrero, acusa que la ASADA recurrida le denegó el servicio de agua potable a ese desarrollo habitacional, lo que violenta el derecho fundamental de acceso al agua.

III.- Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos según lo prevenido en el auto inicial:

<![if !supportLists]>a. <![endif]>El 23 de enero de 2016, el Condominio Horizontal Residencial de Playa Potrero solicitó afiliarse a la ASADA de Playa Potrero (véase prueba aportada); <![if !supportLists]>b. <![endif]>El 25 de enero de 2016, el Condominio Horizontal Residencial de Playa Potrero solicitó a la ASADA de Playa Potrero la disponibilidad del servicio de agua potable (véase prueba aportada); <![if !supportLists]>c. <![endif]>Por oficio NºDIGH-032-16 del 9 de febrero de 2016, el Director de Investigación y Gestión Hídrica del SENARA indicó a la ASADA recurrida que se debían tomar “las medidas necesarias para la reducción de la explotación del acuífero, lo que implica que no se deben aprobar nuevas solicitudes de servicios de agua” debido a la comprobada “afectación alta por intrusión salina” (véase prueba aportada); <![if !supportLists]>d. <![endif]>Mediante escrito recibido el 1° de marzo de 2016, la ASADA recurrida informó al condominio tutelado que denegaba su solicitud de agua potable ya que no se podían aprobar más disponibilidades de agua pues los estudios sobre el manto acuífero de Playa Potrero mostraban niveles de sobreexplotación y una situación de fragilidad y vulnerabilidad (véase prueba aportada); <![if !supportLists]>e. <![endif]>Mediante el informe GSP-RCH-SC-2016-00254 del 2 de mayo de 2016, la Unidad Cantonal RCH de Santa Cruz del AyA avaló la denegatoria del servicio de agua potable por parte de la ASADA recurrida al condominio tutelado debido al “peligro latente de que todo el acuífero donde están ubicados los pozos de la ASADA DE PLAYA POTRERO sufra intrusión salina, con este resultado no solamente se van a quedar sin agua los 60 servicios solicitados sino que también se van a ver perjudicados todos los usuarios que al día de hoy tiene la ASADA” (véase prueba aportada).

IV.- Sobre la necesaria protección de los cuerpos subterráneos de agua. Sobre este tema, la Sala indicó en su sentencia Nº2010-12556 de las 12:30 horas del 23 de julio de 2010:

“ VII. Sobre el intrínseco ligamen entre las aguas subterráneas y la protección de los derechos fundamentales . La Sala Constitucional ya ha tenido la oportunidad de referirse, con amplitud, a la innegable conexión que existe entre la protección de los recursos hídricos y la defensa de los derechos fundamentales. El grado de análisis ha alcanzado tal nivel de profundidad que el propio Tribunal se ha visto en la necesidad de explicar la estrecha relación que existe entre estas garantías y la necesaria tutela de los acuíferos subterráneos, pues estos son la principal fuente de abastecimiento de agua potable en el país. Al respecto, en la sentencia 2004-01923 de 14:55 horas de 25 de febrero de 2004, se consideró:

“VI.- AGUAS SUBTERRÁNEAS Y DERECHOS FUNDAMENTALES. El tema de las aguas subterráneas se encuentra íntimamente ligado a varios derechos fundamentales recogidos en el texto constitucional e instrumentos internacionales de derechos humanos. Nuestra Constitución Política, en su artículo 50, enuncia el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, el cual se logra, entre otros factores, a través de la protección y conservación de la calidad y cantidad del agua para consumo y uso humano y para mantener el equilibrio ecológico en los hábitats de la flora y la fauna (v. gr. humedales) y, en general, de la biosfera como patrimonio común de la humanidad. Del mismo modo, el acceso al agua potable asegura los derechos a la vida –“sin agua no hay vida posible” afirma la Carta del Agua aprobada por el Consejo de Europa en Estrasburgo el 6 de mayo de 1968-, a la salud de las personas –indispensable para su alimento, bebida e higiene- (artículo 21 de la Constitución Política) y, desde luego, está asociado al desarrollo y crecimiento socio-económico de los pueblos para asegurarle a cada individuo un bienestar y una calidad de vida dignos (artículo 33 de la Constitución Política y 11 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos). La escasez, la falta de acceso o disponibilidad y la contaminación de ese líquido preciado provoca el empobrecimiento de los pueblos y limita el desarrollo social en grandes proporciones. Consecuentemente, la protección y explotación de los reservorios de aguas subterráneas es una obligación estratégica para preservar la vida y la salud de los seres humanos y, desde luego, para el adecuado desarrollo de cualquier pueblo. En el año 1995 se estimó que 1000 millones de habitantes no tenían acceso al agua potable y se calcula que para el año 2025 cerca de 5.500 millones de personas tendrán escasez de agua, siendo que anualmente mueren entre 5 y 10 millones de personas por uso de agua no tratada. En otro orden de ideas, actualmente, se ha reconocido el deber de preservar, para las generaciones futuras, unas condiciones de existencia al menos iguales a las heredadas (desarrollo sostenible), por lo que la necesidades del presente deben ser satisfechas sin comprometer la capacidad de las futuras generaciones para hacerlo con las propias (Principio 2 de la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano, Estocolmo, 1972). En esencia, el agua, desde un punto de vista económico y ecológico, es un bien preciado, puesto que, es indispensable para cualquier actividad humana (industrial, agrícola, doméstica, comercial, servicios etc.), como fuente de energía, materia prima, vía de transporte, soporte de actividades recreativas y elemento constitutivo para el mantenimiento de los ecosistemas naturales -uso del agua no contaminante o compatible con el ambiente-.”.

Adicionalmente, los artículos primero, tercero, cuarto y quinto de la Declaración Latinoamericana del Agua reafirman la vinculación incontestable entre el cuidado y vigilancia de los recursos hídricos y el respeto de los derechos fundamentales de las presentes, pero, además, de las futuras generaciones, pues, es claro, este no es un tema momentáneo, sino que tiene hondas repercusiones en los pobladores futuros de nuestro planeta. Al respecto, esta declaración prescribe:

“Primero El derecho al agua es un derecho fundamental, inherente a la vida y dignidad humanas. La población de la región latinoamericana es titular del derecho fundamental al agua en adecuada cantidad y calidad.

Tercero. El agua de la región es patrimonio común de las presentes y futuras generaciones de América Latina. Su conservación y uso sostenido es una obligación compartida de los Estados, las colectividades y la ciudadanía.

Cuarto El cuidado de las aguas y su provisión es un asunto de justicia ambiental. Los y las latinoamericanos tienen derecho a una pronta y efectiva justicia ambiental, con el propósito de garantizar el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales y ambientales.

Quinto La población Latinoamericana tiene derecho a participar en los proyectos, obras y decisiones que afecten o puedan afectar a los cuerpos de agua y sistemas hídricos a nivel local, nacional e internacional. La consulta ciudadana debe ser procedimiento obligatorio en estos casos.”.

Desde esa perspectiva, queda claro que, en efecto, existe una vinculación evidente entre la protección de los recursos hídricos y la tutela de los derechos fundamentales, no únicamente con el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, sino, también, con los derechos a la vida y la salud, entre otros.

VIII.Sobre la contaminación y protección de los recursos acuíferos subterráneos. Al respecto, la Sala, también, ha tenido la oportunidad de pronunciarse, explicando la vulnerabilidad de esos recursos y, en adición, señalando el riesgo que su paulatino proceso de contaminación imbrica, pues, justamente por la lentitud con este nocivo fenómeno se lleva a cabo, cuando es posible percatarse de ello, es demasiado tarde para reaccionar, y la reversión del proceso que culminó con la polución del recurso hídrico. Sobre el punto, en la sentencia 2004-01923 se explicó:

“X.- CONTAMINACION DE LAS AGUAS SUBTERRANEAS. A diferencia de la contaminación de las aguas superficiales que suele ser patente y visible, lo que permite tomar acciones ambientales tendentes a mitigarla o erradicarla, la de las aguas subterráneas, por su propia naturaleza, suele pasar inadvertida y se hace evidente cuando ha alcanzado grandes proporciones. Los mantos acuíferos por la lenta circulación de las aguas, la capacidad de absorción del terreno y otros factores, pueden tardar mucho tiempo en mostrar la contaminación. Adicionalmente, el gran volumen de las aguas contenido hace que las contaminaciones extensas tarden un lapso prolongado en manifestarse o bien cuando se trata de contaminaciones localizadas se detectan cuando fluyen en algún sitio de explotación. Ciertamente, este tipo de aguas tienen una resistencia a contaminarse, sin embargo cuando esta se produce su regeneración puede ser extraordinariamente lenta y en ocasiones es irreversible por el alto costo de los medios para hacerlo. Está demostrado que los intentos para reparar el daño producido por contaminación a un acuífero para lograr, de nuevo, niveles de potabilidad del agua no han tenido éxito, las tecnologías para su limpieza han contribuido poco a reducir el daño y los métodos son económicamente muy elevados. A lo anterior debe agregarse la falta de infraestructura organizacional, recursos materiales, financieros y humanos, en este último caso, debidamente capacitados para evaluar, medir y, en general, monitorear la calidad de esta agua y la dimensión exacta de su contaminación. La degradación y contaminación de los mantos acuíferos le impone al legislador y a las administraciones públicas la tarea urgente e impostergable de protegerlos. La contaminación de las aguas subterráneas puede ser directa o indirecta, lo es del primer tipo cuando se introducen directamente las sustancias contaminantes en el acuífero como el caso de los pozos negros o pozos de inyección, lo es del segundo tipo cuando con dilución se produce por contaminación de la recarga natural. Los agentes de contaminación pueden ser de muy diversa índole, esto es, minerales, orgánicos degradables (excretas y purinas), órganicos poco o no degradables (pesticidas, detergentes, hidrocarburos), biológicos (bacterias, virus, algas), radioactivos y gaseosos. La contaminación de los acuíferos depende de los condicionantes geológicos, hidráulicos y químicos de cada lugar o emplazamiento, por lo que está en función de factores locales razón por la cual se precisa del conocimiento de cada zona y del estudio de casos similares. Los orígenes de la contaminación de los acuíferos pueden ser de muy diversa índole, tales como los siguientes: a) contaminación por actividad doméstica, la cual es orgánica y biológica y nace de tanques sépticos, fugas del sistema de alcantarillado, vertido de aguas negras, a lo que se debe agregar el aumento de productos químicos de uso doméstico como los detergentes; b) contaminación por actividades agrícolas, tenemos aquí el uso de abonos artificiales a base de nitratos, fosfatos y potasa o naturales -a base de estiércol-, el riego con aguas residuales y de alta salinidad y el uso de pesticidas (insecticidas, herbicidas y plaguicidas); c) contaminación por la ganadería, esencialmente, es orgánica y biológica, similar a la doméstica pero más intensa cuando se trata de granjas intensivas; d) contaminación por aguas superficiales, cuando recargan y se encuentran, a su vez, contaminadas; e) contaminación por intrusión salina, se produce cuando las aguas marinas y saladas se introducen en las regiones costeras por la sobreexplotación, a través de pozos, de los acuíferos costeros ; f) contaminación por actividades mineras – mineral –, se relaciona con evacuaciones de aguas de mina y lavaderos de mineral; g) contaminación por actividades industriales, este tipo es tan variado como el tipo de industria que la origina, siendo especialmente nocivas las provocadas por metales pesados provenientes de la industria metalúrgica, así como de las industrias químicas, petroquímicas de alimentos (sustancias orgánicas) y bebidas (detergentes); h) contaminación por actividades nucleares, aunque excepcional en nuestro medio, puede provenir de plantas de tratamiento de combustibles irradiados y de minerales radioactivos y de la actividad médica; i) contaminación a través de pozos mal construidos, los pozos pueden intercomunicar varios mantos acuíferos y cuando tienen entubamientos rotos o corroídos en niveles de aguas de mala calidad o que permiten la entrada de aguas superficiales pueden provocarla; j) contaminación a través del vertido de aguas residuales a través de pozos negros, tanques sépticos, fugas de la red de alcantarillado o vertido indiscriminado a las cuencas hidrográficas; k) contaminación por vertido de desechos sólidos, se produce cuando se construye un relleno sanitario en terrenos permeables o no impermeabilizados a través de los lixiviados; l) contaminación por pozos de inyección -forma de utilización del subsuelo como almacén de residuales- mal proyectados, construidos o utilizados.” Resulta trascendental, para este recurso de amparo, ampliar lo que implica el proceso de contaminación por intrusión salina. Sobre esta cuestión en particular, se debe indicar que la intrusión salina es el fenómeno a través del cual un acuífero de agua dulce es contaminado por entrar en contacto con agua salada, volviendo inepto para el consumo humano el líquido vital. (…)

Es decir, es la contaminación de un acuífero de agua dulce que se ha salado, y a este fenómeno son especialmente vulnerables los acuíferos ubicados en las zonas costeras, y aumenta el riesgo cuando se produce la sobreexplotación del acuífero. Esa contaminación tiene la consecuencia de tornar el agua inepta para el consumo humano.

Ahora bien, existen medidas que pueden ser adoptadas con el fin de dar una adecuada protección a los recursos hídricos subterráneos, los cuales deben ser puestos en ejecución en un momento oportuno, de lo contrario, como se explicó, se puede llegar a cristalizar el nocivo proceso de contaminación del acuífero subterráneo, el cual sería bastante difícil y oneroso de revertir. Sobre esta cuestión, en la pluricitada sentencia 2004-01923, la Sala analizó las posibilidades que el ordenamiento le otorga a las instituciones encargadas de la vigilancia del recurso hídrico, para evitar que la polución se llegue a materializar. En ese sentido, en ese fallo, la Sala sostuvo:

“XII.- PROTECCIÓN DE LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS. Por las características de la contaminación de los mantos acuíferos destinados al abastecimiento público y su difícil regeneración, las medidas para evitar la contaminación deben ser preventivas y protectoras, mediante la prohibición de ciertas actividades humanas en determinadas zonas u ordenando medidas de seguridad sobre ciertas actividades potencialmente contaminantes. Nuestro ordenamiento jurídico-administrativo (legislación, reglamentos y decretos) carece, lamentablemente, de una regulación precisa, clara y completa para la protección de los mantos acuíferos, zonas de recarga y áreas de captación de aguas subterráneas. En la legislación extranjera (v. gr. Ley de Aguas española 29/1985 del 2 de agosto) se prevén algunas potestades extraordinarias de intervención administrativa en la economía del agua que atañen directamente a la protección de los mantos acuíferos, en aras de lograr un aprovechamiento sostenido de los recursos hídricos, esto es, para garantizar una disponibilidad de agua en cantidad suficiente y calidad requerida para atender la necesidades humanas y ecológicas presentes y futuras. Estas potestades administrativas extraordinarias, que deben ser admitidas en nuestro ordenamiento jurídico -pese a su falta de regulación- como implícitas en la competencia expresa y general de protección y conservación de las aguas subterráneas que tienen atribuidas el Estado y los entes descentralizados del sector hídrico, tienen sustento en la necesidad de lograr una utilización racional y equilibrada del agua. La escasez y degradación de las condiciones naturales del recurso hídrico imponen la posibilidad administrativa de adoptar tales medidas para evitar su agotamiento o deterioro irreversible y de superar, temporalmente, los efectos nocivos que pueda generar una crisis hídrica. Este tipo de medidas administrativas suponen diversas restricciones y controles drásticos sobre los múltiples usos o aprovechamientos de agua –en especial los generales o especiales de carácter privado- y sobre las actividades preexistentes que puedan afectar el recurso en cuanto se justifican en un interés público, por lo que no afectan el derecho de propiedad o la integridad del patrimonio. En esencia, tales medidas deben ser reputadas como limitaciones de interés social que no vacían de contenido el derecho de propiedad o amplían el dominio público sobre las aguas subterráneas sin previa indemnización sino que moldean su contenido esencial por lo que deben ser soportadas, al tratarse de un sacrificio o una carga general, por todos los usuarios, los que, en último término, son los beneficiarios de éstas, en tanto están orientadas a corregir una situación coyuntural de carestía o contaminación inminente que afecta la economía del recurso hídrico en una zona determinada.” (énfasis agregado).

V.- Sobre el caso concreto. El recurrente, en su condición de administrador del Condominio Horizontal Residencial Playa Potrero, acusa que la ASADA recurrida le denegó el servicio de agua potable a ese desarrollo habitacional, lo que violenta el derecho fundamental de acceso al agua.

Al respecto, este Tribunal tiene por acreditado que el 23 de enero de 2016, el Condominio Horizontal Residencial de Playa Potrero solicitó afiliarse a la ASADA de Playa Potrero y, posteriormente, el 25 de enero de 2016, a esta última le pidió el servicio de agua potable. No obstante, mediante escrito recibido el 1° de marzo de 2016, la ASADA informó al condominio que denegaba su solicitud de agua potable ya que no se podían aprobar más disponibilidades de agua, pues los estudios sobre el manto acuífero de Playa Potrero mostraban niveles de sobreexplotación así como una situación de fragilidad y vulnerabilidad, lo que obligaba a tomar medidas para paliar la situación. Así las cosas, la denegatoria de la ASADA no ha sido arbitraria, sino que está justificada en la protección de un acuífero con niveles de sobreexplotación y peligro por salinización, que eventualmente podrían volver inviable la toma de agua de potable de esta fuente, incluso para los actuales usuarios.

En consonancia con lo anterior, consta en autos el oficio NºDIGH-032-16 del 9 de febrero de 2016 del Director de Investigación y Gestión Hídrica del SENARA –servicio encargado de investigar, proteger y fomentar el uso de los recursos hídricos del país, tanto superficiales como subterráneos, de conformidad con el artículo 3 inciso ch) de la ley Nº 6877-. En este documento claramente se le indica a la ASADA recurrida que debía tomar “las medidas necesarias para la reducción de la explotación del acuífero, lo que implica que no se deben aprobar nuevas solicitudes de servicios de agua” a causa de la comprobada “afectación alta por intrusión salina”. Además, se observa que mediante el informe GSP-RCH-SC-2016-00254 del 2 de mayo de 2016, la Unidad Cantonal RCH de Santa Cruz del AyA avaló la denegatoria del servicio de agua potable por parte de la ASADA recurrida al condominio tutelado debido al “peligro latente de que todo el acuífero donde están ubicados los pozos de la ASADA DE PLAYA POTRERO sufra intrusión salina, con este resultado no solamente se van a quedar sin agua los 60 servicios solicitados sino que también se van a ver perjudicados todos los usuarios que al día de hoy tiene la ASADA” .

Relativo a este tipo de situación, esta Sala ha dispuesto reiteradamente que si bien existe un derecho fundamental al agua, la Administración no está obligada a prestar el servicio de agua potable cuando razones técnicas lo desaconsejan o imposibilitan (en este sentido sentencias Nº2009-3825 de las 16:49 horas del 10 de marzo de 2009 y Nº 2016-1777 de las 10:20 horas del 5 de febrero de 2016, entre muchas otras). Este es el caso del sub lite, porque la denegatoria de la ASADA se justifica en la imposibilidad de otorgar nuevos servicios de agua potable debido a la fragilidad y vulnerabilidad del acuífero de Playa Potrero, el cual está amenazado de salinizarse en su totalidad en razón de la sobre explotación a la que se le ha venido sometiendo. Nótese, además, la importancia de tomar medidas preventivas a efectos de evitar mayores niveles de contaminación en los acuíferos y que los actuales usuarios se vean perjudicados, dado que, como se refirió en el considerando anterior, cuando la salinización se produce, su regeneración puede ser extraordinariamente lenta y, en ocasiones, incluso irreversible.

En mérito de las consideraciones esgrimidas, se impone declarar sin lugar el recurso.

VI.- Documentación aportada al expediente. Se previene a las partes que de haber aportado algún documento en papel, así como objetos o pruebas contenidas en algún dispositivo adicional de carácter electrónico, informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías, éstos deberán ser retirados del despacho en un plazo máximo de 30 días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia. De lo contrario, será destruido todo aquel material que no sea retirado dentro de este plazo, según lo dispuesto en el "Reglamento sobre Expediente Electrónico ante el Poder Judicial", aprobado por la Corte Plena en sesión N° 27-11 del 22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en el Boletín Judicial número 19 del 26 de enero del 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la sesión N° 43-12 celebrada el 3 de mayo del 2012, artículo LXXXI.

Por tanto:

Se declara sin lugar el recurso.

Fernando Castillo V.

Presidente a.i Paul Rueda L.

Nancy Hernández L.

Luis Fdo. Salazar A.

Jorge Araya G.

Enrique Ulate C.

Jose Paulino Hernández G.

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Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: 4. ASUNTOS DE GARANTÍA Tema: SERVICIOS PÚBLICOS Subtemas:

AGUA POTABLE.

06417-16. SERVICIOS PÚBLICOS. SE NIEGA SERVICIO DE AGUA A CONDOMINIO POR RAZONES TÉCNICAS. MANTO ACUÍFERO DE PLAYA POTRERO “(…) Relativo a este tipo de situación, esta Sala ha dispuesto reiteradamente que si bien existe un derecho fundamental al agua, la Administración no está obligada a prestar el servicio de agua potable cuando razones técnicas lo desaconsejan o imposibilitan (en este sentido sentencias Nº2009-3825 de las 16:49 horas del 10 de marzo de 2009 y Nº 2016-1777 de las 10:20 horas del 5 de febrero de 2016, entre muchas otras). Este es el caso del sub lite, porque la denegatoria de la ASADA se justifica en la imposibilidad de otorgar nuevos servicios de agua potable debido a la fragilidad y vulnerabilidad del acuífero de Playa Potrero, el cual está amenazado de salinizarse en su totalidad en razón de la sobre explotación a la que se le ha venido sometiendo. Nótese, además, la importancia de tomar medidas preventivas a efectos de evitar mayores niveles de contaminación en los acuíferos y que los actuales usuarios se vean perjudicados, dado que, como se refirió en el considerando anterior, cuando la salinización se produce, su regeneración puede ser extraordinariamente lenta y, en ocasiones, incluso irreversible.

En mérito de las consideraciones esgrimidas, se impone declarar sin lugar el recurso. (…)” VCG10/2021 ... Ver más Otras Referencias: Sentencia: 12556-10, 3825-09, 1777-16.

Contenido de Interés:

Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: 4. ASUNTOS DE GARANTÍA Tema: AMBIENTE Subtemas:

AGUAS.

06417-16. AMBIENTE. PROTECCIÓN DE LOS CUERPOS SUBTERRÁNEOS DE AGUA. NO SE OTORGAN NUEVOS SERVICIOS DE AGUA POTABLE POR LA FRAGILIDAD Y VULNERABILIDAD DEL ACUÍFERO PLAYA POTRERO.

“(…) Este es el caso del sub lite, porque la denegatoria de la ASADA se justifica en la imposibilidad de otorgar nuevos servicios de agua potable debido a la fragilidad y vulnerabilidad del acuífero de Playa Potrero, el cual está amenazado de salinizarse en su totalidad en razón de la sobre explotación a la que se le ha venido sometiendo. (…)” VCG10/2021 ... Ver más Contenido de Interés:

Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: 6. LEY DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL ANOTADA CON JURISPRUDENCIA Tema: 057- Amparo contra sujetos de derecho privado Subtemas:

NO APLICA.

ARTÍCULO 57 DE LA LEY DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL “(…) I.- Sobre la admisibilidad. De previo a conocer el fondo del asunto planteado, debe tenerse presente que en este amparo se tiene entre las partes recurridas a la ASADA de Playa Potrero quien, aunque es un sujeto de derecho privado, se encuentra en los supuestos establecidos en el ordinal 57 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. En el caso concreto, la Asociación recurrida es un sujeto de derecho privado que está ejerciendo potestades públicas al prestar un servicio público como lo es el suministro de agua potable. Así las cosas, resulta admisible este amparo. (…)” VCG10/2021 ... Ver más *160048760007CO* Res. Nº 2016006417 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas treinta minutos del trece de mayo de dos mil dieciseis .

Recurso de amparo que se tramita en el expediente 16-004876-0007-CO, interpuesto por JORGE EDUARDO MÉNDEZ FRANCO, cédula de identidad 0502430103, a favor de CONDOMINIO HORIZONTAL RESIDENCIAL PLAYA POTRERO, cédula jurídica 3109389212, contra EL INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS (AyA) y la ASOCIACIÓN ADMINISTRADORA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO SANITARIO (ASADA) DE PLAYA POTRERO.

Resultando:

1.- Por escrito recibido a las 13:05 horas del 18 de abril de 2016, el recurrente interpone recurso de amparo. Manifiesta que es administrador del Condominio Horizontal Residencial Playa Potrero, conformado por 60 fincas filiales, en 9 de las cuales se construyeron casas de habitación y en la parte delantera un pequeño hotel. Asegura que desde el 25 de enero de 2016 solicitó el servicio de agua a la ASADA recurrida. Añade que el 2 de marzo de 2016 se le notificó la denegatoria de tal solicitud aduciéndose que: "el manto acuífero de Playa Potrero ha sido estudiado y presenta niveles de sobre explotación que nos pone en una situación de fragilidad y vulnerabilidad". Indica que los restantes propietarios de las fincas filiales se encuentran imposibilitados para construir en sus lotes, pues no hay disponibilidad de agua. Alega que la negativa del servicio lesiona el derecho fundamental de acceso al agua.

2.- Por escrito incorporado a las 11:04 horas del 22 de abril de 2016, Leonel Duartes Caravaca, en su condición de representante legal de la ASADA de Playa Potrero, autoriza a Pablo Gilbert Duartes Caravaca para revisar este expediente.

3.- Por escrito recibido a las 15:31 horas del 26 de abril de 2016, Leonel Duartes Caravaca, en su condición de representante legal de la ASADA de Playa Potrero, contesta la audiencia concedida. Reconoce que el 25 de enero del 2016, Fresia Céspedes Cordero, otrora administradora del Condominio Horizontal Residencial de Playa Potrero, solicitó "obtener un servicio de agua potable a nombre de Condominio Horizontal residencial Playa Potrero." Acepta que el 2 de marzo de 2016 se entregó al recurrente –en su condición de actual administrador del Condominio Horizontal Residencial de Playa Potrero – la denegatoria de la ASADA ante la petición de enero de 2016. Dicha decisión se fundamentó en el estado de sobreexplotación, vulnerabilidad y fragilidad del manto acuífero de Playa Potrero. Destaca que a la denegatoria se le adjuntó copia del oficio NºDIGH-032-16 del 9 de febrero de 2016 suscrito por el Director de Investigación y Gestión Hídrica del SENARA, que indica: “Por medio de la presente se le reitera la preocupación de SENARA en cuanto al estado actual del acuífero de Potrero, al cual se le hicieron análisis de agua, mostrando una condición de afectación alta por intrusión salina razón por lo cual, es conveniente, que se tomen las medidas necesarias para la reducción de la explotación del acuífero, lo que implica no se deben aprobar nuevas solicitudes de servicios de agua.” Manifiesta que “ el señor Méndez Franco, señala "Que los restantes propietarios de las fincas filiales, se ven en la imposibilidad de construir en sus lotes, ya que no cuentan con la disponibilidad de agua que debe brindarles la Asada de Playa Potrero(…)" Es decir que hay filiales de ese condominio que han podido construir y según lo establecido no es posible construir sin que se cuente con disponibilidad de agua. Lo que implica que ese condominio dispone de una fuente de agua.” Refuta que el servicio de agua potable sea brindado en la zona exclusivamente por la ASADA que representa; en este sentido, destaca que en la comunidad de Playa Potrero existen sistemas privados de dotación de agua, inventariados en el estudio hidrogeológico de los acuíferos de Playa Potrero y Brasilito. Apunta que este estudio fue resultado de lo ordenado por la Sala en la sentencia Nº 2010-12556 con ocasión de un amparo incoado por el aquí recurrente. Agrega que hay 26 pozos perforados en Playa Potrero. Arguye que el condominio aludido incumplió lo dispuesto en el artículo 18 del Reglamento de las ASADAS, pues el diseño y proyecto Condominio Horizontal Residencial de Playa Potrero nunca ha sido presentado a la ASADA. Detalla que el acueducto de la Asada de Playa Potrero tiene dos pozos subterráneos con una capacidad de 5 litros por segundo cada uno; actualmente cuenta con 328 usuarios, de los cuales la gran mayoría son para uso habitacional. Explica que Flamingo –a 4 kilómetros de distancia aproximadamente- presenta un desarrollo inmobiliario de gran magnitud y el abastecimiento de agua para esta comunidad se realiza por medio del AyA desde el acuífero de Playa Potrero debido a que en décadas pasadas el acuífero de Flamingo se salinizó por sobre explotación de las aguas subterráneas. Manifiesta que, como medida preventiva, para evitar la sobreexplotación del acuífero, la ASADA realiza racionamientos de agua desde la segunda quincena de diciembre del 2015, que van desde las 3 pm a las 5 pm y desde las 10 pm a las 5 am. Aduce que la problemática de estrés hídrico se refiere y se encuentra directamente vinculada a la sobre explotación del recurso hídrico por uso de pozos ilegales y de la extracción de caudales mayores a los otorgados. Argumenta que el condominio inició en el año 2004, tiene 9 casas construidas, un gimnasio y un salón; de lo cual se deduce que cuenta con fuentes de agua. Solicita que se declare sin lugar el recuso.

4.- Por escrito recibido a las 21:07 horas del 3 de mayo de 2016, informa bajo juramento Víctor Reyes Vargas, en su condición de Jefe de la Oficina Regional de Santa Cruz del AyA, que la denegatoria de la ASADA no obedece a razones antojadizas ni arbitrarias sino está basada en estudios técnicos. Refiere que, como lo ha reconocido el Gerente General del AyA, mientras SENARA no emita un criterio sobre el aprovechamiento y explotación de los acuíferos Huacas-Tamarindo y Brasilito-Potrero, no es viable técnicamente el desarrollo de proyectos urbanísticos en el lugar. Expone una imposibilidad material para otorgar el servicio a los recurrentes debido a la falta de capacidad hídrica de los acuíferos. Apunta que esta Sala ha reconocido la posibilidad de limitar el otorgamiento de nuevas pajas de agua con el propósito de asegurar la continuidad de la prestación del servicio público de agua potable a los usuarios y domicilios ya existentes. Manifiesta que, de conformidad con el numeral 21, inciso 19 del Reglamento de ASADAS, Decreto Ejecutivo Nº 32529-S-MINAE, “Son deberes y atribuciones de las ASADAS los siguientes: (...) Inciso 19) Otorgar, el sello de disponibilidad hídrica, el cual tendrá una vigencia de 6 meses para viviendas unifamiliares y de un año para otros desarrollos, que requieran del servicio de agua potable y alcantarillado sanitario, el cual podrá ser prorrogado. Este sello deberá otorgarse siempre que exista viabilidad técnica, no vaya en detrimento de la calidad del servicio que se presta y exista infraestructura.” Considera que no se ha vulnerado derecho fundamental alguno.

5.- En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales.

Redacta el Magistrado Rueda Leal; y,

Considerando:

I.- Sobre la admisibilidad. De previo a conocer el fondo del asunto planteado, debe tenerse presente que en este amparo se tiene entre las partes recurridas a la ASADA de Playa Potrero quien, aunque es un sujeto de derecho privado, se encuentra en los supuestos establecidos en el ordinal 57 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. En el caso concreto, la Asociación recurrida es un sujeto de derecho privado que está ejerciendo potestades públicas al prestar un servicio público como lo es el suministro de agua potable. Así las cosas, resulta admisible este amparo.

II.- Objeto del recurso. El recurrente, en su condición de administrador del Condominio Horizontal Residencial Playa Potrero, acusa que la ASADA recurrida le denegó el servicio de agua potable a ese desarrollo habitacional, lo que violenta el derecho fundamental de acceso al agua.

III.- Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos según lo prevenido en el auto inicial:

<![if !supportLists]>a. <![endif]>El 23 de enero de 2016, el Condominio Horizontal Residencial de Playa Potrero solicitó afiliarse a la ASADA de Playa Potrero (véase prueba aportada); <![if !supportLists]>b. <![endif]>El 25 de enero de 2016, el Condominio Horizontal Residencial de Playa Potrero solicitó a la ASADA de Playa Potrero la disponibilidad del servicio de agua potable (véase prueba aportada); <![if !supportLists]>c. <![endif]>Por oficio NºDIGH-032-16 del 9 de febrero de 2016, el Director de Investigación y Gestión Hídrica del SENARA indicó a la ASADA recurrida que se debían tomar “las medidas necesarias para la reducción de la explotación del acuífero, lo que implica que no se deben aprobar nuevas solicitudes de servicios de agua” debido a la comprobada “afectación alta por intrusión salina” (véase prueba aportada); <![if !supportLists]>d. <![endif]>Mediante escrito recibido el 1° de marzo de 2016, la ASADA recurrida informó al condominio tutelado que denegaba su solicitud de agua potable ya que no se podían aprobar más disponibilidades de agua pues los estudios sobre el manto acuífero de Playa Potrero mostraban niveles de sobreexplotación y una situación de fragilidad y vulnerabilidad (véase prueba aportada); <![if !supportLists]>e. <![endif]>Mediante el informe GSP-RCH-SC-2016-00254 del 2 de mayo de 2016, la Unidad Cantonal RCH de Santa Cruz del AyA avaló la denegatoria del servicio de agua potable por parte de la ASADA recurrida al condominio tutelado debido al “peligro latente de que todo el acuífero donde están ubicados los pozos de la ASADA DE PLAYA POTRERO sufra intrusión salina, con este resultado no solamente se van a quedar sin agua los 60 servicios solicitados sino que también se van a ver perjudicados todos los usuarios que al día de hoy tiene la ASADA” (véase prueba aportada).

IV.- Sobre la necesaria protección de los cuerpos subterráneos de agua. Sobre este tema, la Sala indicó en su sentencia Nº2010-12556 de las 12:30 horas del 23 de julio de 2010:

“ VII. Sobre el intrínseco ligamen entre las aguas subterráneas y la protección de los derechos fundamentales . La Sala Constitucional ya ha tenido la oportunidad de referirse, con amplitud, a la innegable conexión que existe entre la protección de los recursos hídricos y la defensa de los derechos fundamentales. El grado de análisis ha alcanzado tal nivel de profundidad que el propio Tribunal se ha visto en la necesidad de explicar la estrecha relación que existe entre estas garantías y la necesaria tutela de los acuíferos subterráneos, pues estos son la principal fuente de abastecimiento de agua potable en el país. Al respecto, en la sentencia 2004-01923 de 14:55 horas de 25 de febrero de 2004, se consideró:

“VI.- AGUAS SUBTERRÁNEAS Y DERECHOS FUNDAMENTALES. El tema de las aguas subterráneas se encuentra íntimamente ligado a varios derechos fundamentales recogidos en el texto constitucional e instrumentos internacionales de derechos humanos. Nuestra Constitución Política, en su artículo 50, enuncia el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, el cual se logra, entre otros factores, a través de la protección y conservación de la calidad y cantidad del agua para consumo y uso humano y para mantener el equilibrio ecológico en los hábitats de la flora y la fauna (v. gr. humedales) y, en general, de la biosfera como patrimonio común de la humanidad. Del mismo modo, el acceso al agua potable asegura los derechos a la vida –“sin agua no hay vida posible” afirma la Carta del Agua aprobada por el Consejo de Europa en Estrasburgo el 6 de mayo de 1968-, a la salud de las personas –indispensable para su alimento, bebida e higiene- (artículo 21 de la Constitución Política) y, desde luego, está asociado al desarrollo y crecimiento socio-económico de los pueblos para asegurarle a cada individuo un bienestar y una calidad de vida dignos (artículo 33 de la Constitución Política y 11 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos). La escasez, la falta de acceso o disponibilidad y la contaminación de ese líquido preciado provoca el empobrecimiento de los pueblos y limita el desarrollo social en grandes proporciones. Consecuentemente, la protección y explotación de los reservorios de aguas subterráneas es una obligación estratégica para preservar la vida y la salud de los seres humanos y, desde luego, para el adecuado desarrollo de cualquier pueblo. En el año 1995 se estimó que 1000 millones de habitantes no tenían acceso al agua potable y se calcula que para el año 2025 cerca de 5.500 millones de personas tendrán escasez de agua, siendo que anualmente mueren entre 5 y 10 millones de personas por uso de agua no tratada. En otro orden de ideas, actualmente, se ha reconocido el deber de preservar, para las generaciones futuras, unas condiciones de existencia al menos iguales a las heredadas (desarrollo sostenible), por lo que la necesidades del presente deben ser satisfechas sin comprometer la capacidad de las futuras generaciones para hacerlo con las propias (Principio 2 de la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano, Estocolmo, 1972). En esencia, el agua, desde un punto de vista económico y ecológico, es un bien preciado, puesto que, es indispensable para cualquier actividad humana (industrial, agrícola, doméstica, comercial, servicios etc.), como fuente de energía, materia prima, vía de transporte, soporte de actividades recreativas y elemento constitutivo para el mantenimiento de los ecosistemas naturales -uso del agua no contaminante o compatible con el ambiente-.”.

Adicionalmente, los artículos primero, tercero, cuarto y quinto de la Declaración Latinoamericana del Agua reafirman la vinculación incontestable entre el cuidado y vigilancia de los recursos hídricos y el respeto de los derechos fundamentales de las presentes, pero, además, de las futuras generaciones, pues, es claro, este no es un tema momentáneo, sino que tiene hondas repercusiones en los pobladores futuros de nuestro planeta. Al respecto, esta declaración prescribe:

“Primero El derecho al agua es un derecho fundamental, inherente a la vida y dignidad humanas. La población de la región latinoamericana es titular del derecho fundamental al agua en adecuada cantidad y calidad.

Tercero. El agua de la región es patrimonio común de las presentes y futuras generaciones de América Latina. Su conservación y uso sostenido es una obligación compartida de los Estados, las colectividades y la ciudadanía.

Cuarto El cuidado de las aguas y su provisión es un asunto de justicia ambiental. Los y las latinoamericanos tienen derecho a una pronta y efectiva justicia ambiental, con el propósito de garantizar el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales y ambientales.

Quinto La población Latinoamericana tiene derecho a participar en los proyectos, obras y decisiones que afecten o puedan afectar a los cuerpos de agua y sistemas hídricos a nivel local, nacional e internacional. La consulta ciudadana debe ser procedimiento obligatorio en estos casos.”.

Desde esa perspectiva, queda claro que, en efecto, existe una vinculación evidente entre la protección de los recursos hídricos y la tutela de los derechos fundamentales, no únicamente con el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, sino, también, con los derechos a la vida y la salud, entre otros.

VIII.Sobre la contaminación y protección de los recursos acuíferos subterráneos. Al respecto, la Sala, también, ha tenido la oportunidad de pronunciarse, explicando la vulnerabilidad de esos recursos y, en adición, señalando el riesgo que su paulatino proceso de contaminación imbrica, pues, justamente por la lentitud con este nocivo fenómeno se lleva a cabo, cuando es posible percatarse de ello, es demasiado tarde para reaccionar, y la reversión del proceso que culminó con la polución del recurso hídrico. Sobre el punto, en la sentencia 2004-01923 se explicó:

“X.- CONTAMINACION DE LAS AGUAS SUBTERRANEAS. A diferencia de la contaminación de las aguas superficiales que suele ser patente y visible, lo que permite tomar acciones ambientales tendentes a mitigarla o erradicarla, la de las aguas subterráneas, por su propia naturaleza, suele pasar inadvertida y se hace evidente cuando ha alcanzado grandes proporciones. Los mantos acuíferos por la lenta circulación de las aguas, la capacidad de absorción del terreno y otros factores, pueden tardar mucho tiempo en mostrar la contaminación. Adicionalmente, el gran volumen de las aguas contenido hace que las contaminaciones extensas tarden un lapso prolongado en manifestarse o bien cuando se trata de contaminaciones localizadas se detectan cuando fluyen en algún sitio de explotación. Ciertamente, este tipo de aguas tienen una resistencia a contaminarse, sin embargo cuando esta se produce su regeneración puede ser extraordinariamente lenta y en ocasiones es irreversible por el alto costo de los medios para hacerlo. Está demostrado que los intentos para reparar el daño producido por contaminación a un acuífero para lograr, de nuevo, niveles de potabilidad del agua no han tenido éxito, las tecnologías para su limpieza han contribuido poco a reducir el daño y los métodos son económicamente muy elevados. A lo anterior debe agregarse la falta de infraestructura organizacional, recursos materiales, financieros y humanos, en este último caso, debidamente capacitados para evaluar, medir y, en general, monitorear la calidad de esta agua y la dimensión exacta de su contaminación. La degradación y contaminación de los mantos acuíferos le impone al legislador y a las administraciones públicas la tarea urgente e impostergable de protegerlos. La contaminación de las aguas subterráneas puede ser directa o indirecta, lo es del primer tipo cuando se introducen directamente las sustancias contaminantes en el acuífero como el caso de los pozos negros o pozos de inyección, lo es del segundo tipo cuando con dilución se produce por contaminación de la recarga natural. Los agentes de contaminación pueden ser de muy diversa índole, esto es, minerales, orgánicos degradables (excretas y purinas), órganicos poco o no degradables (pesticidas, detergentes, hidrocarburos), biológicos (bacterias, virus, algas), radioactivos y gaseosos. La contaminación de los acuíferos depende de los condicionantes geológicos, hidráulicos y químicos de cada lugar o emplazamiento, por lo que está en función de factores locales razón por la cual se precisa del conocimiento de cada zona y del estudio de casos similares. Los orígenes de la contaminación de los acuíferos pueden ser de muy diversa índole, tales como los siguientes: a) contaminación por actividad doméstica, la cual es orgánica y biológica y nace de tanques sépticos, fugas del sistema de alcantarillado, vertido de aguas negras, a lo que se debe agregar el aumento de productos químicos de uso doméstico como los detergentes; b) contaminación por actividades agrícolas, tenemos aquí el uso de abonos artificiales a base de nitratos, fosfatos y potasa o naturales -a base de estiércol-, el riego con aguas residuales y de alta salinidad y el uso de pesticidas (insecticidas, herbicidas y plaguicidas); c) contaminación por la ganadería, esencialmente, es orgánica y biológica, similar a la doméstica pero más intensa cuando se trata de granjas intensivas; d) contaminación por aguas superficiales, cuando recargan y se encuentran, a su vez, contaminadas; e) contaminación por intrusión salina, se produce cuando las aguas marinas y saladas se introducen en las regiones costeras por la sobreexplotación, a través de pozos, de los acuíferos costeros ; f) contaminación por actividades mineras – mineral –, se relaciona con evacuaciones de aguas de mina y lavaderos de mineral; g) contaminación por actividades industriales, este tipo es tan variado como el tipo de industria que la origina, siendo especialmente nocivas las provocadas por metales pesados provenientes de la industria metalúrgica, así como de las industrias químicas, petroquímicas de alimentos (sustancias orgánicas) y bebidas (detergentes); h) contaminación por actividades nucleares, aunque excepcional en nuestro medio, puede provenir de plantas de tratamiento de combustibles irradiados y de minerales radioactivos y de la actividad médica; i) contaminación a través de pozos mal construidos, los pozos pueden intercomunicar varios mantos acuíferos y cuando tienen entubamientos rotos o corroídos en niveles de aguas de mala calidad o que permiten la entrada de aguas superficiales pueden provocarla; j) contaminación a través del vertido de aguas residuales a través de pozos negros, tanques sépticos, fugas de la red de alcantarillado o vertido indiscriminado a las cuencas hidrográficas; k) contaminación por vertido de desechos sólidos, se produce cuando se construye un relleno sanitario en terrenos permeables o no impermeabilizados a través de los lixiviados; l) contaminación por pozos de inyección -forma de utilización del subsuelo como almacén de residuales- mal proyectados, construidos o utilizados.” Resulta trascendental, para este recurso de amparo, ampliar lo que implica el proceso de contaminación por intrusión salina. Sobre esta cuestión en particular, se debe indicar que la intrusión salina es el fenómeno a través del cual un acuífero de agua dulce es contaminado por entrar en contacto con agua salada, volviendo inepto para el consumo humano el líquido vital. (…)

Es decir, es la contaminación de un acuífero de agua dulce que se ha salado, y a este fenómeno son especialmente vulnerables los acuíferos ubicados en las zonas costeras, y aumenta el riesgo cuando se produce la sobreexplotación del acuífero. Esa contaminación tiene la consecuencia de tornar el agua inepta para el consumo humano.

Ahora bien, existen medidas que pueden ser adoptadas con el fin de dar una adecuada protección a los recursos hídricos subterráneos, los cuales deben ser puestos en ejecución en un momento oportuno, de lo contrario, como se explicó, se puede llegar a cristalizar el nocivo proceso de contaminación del acuífero subterráneo, el cual sería bastante difícil y oneroso de revertir. Sobre esta cuestión, en la pluricitada sentencia 2004-01923, la Sala analizó las posibilidades que el ordenamiento le otorga a las instituciones encargadas de la vigilancia del recurso hídrico, para evitar que la polución se llegue a materializar. En ese sentido, en ese fallo, la Sala sostuvo:

“XII.- PROTECCIÓN DE LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS. Por las características de la contaminación de los mantos acuíferos destinados al abastecimiento público y su difícil regeneración, las medidas para evitar la contaminación deben ser preventivas y protectoras, mediante la prohibición de ciertas actividades humanas en determinadas zonas u ordenando medidas de seguridad sobre ciertas actividades potencialmente contaminantes. Nuestro ordenamiento jurídico-administrativo (legislación, reglamentos y decretos) carece, lamentablemente, de una regulación precisa, clara y completa para la protección de los mantos acuíferos, zonas de recarga y áreas de captación de aguas subterráneas. En la legislación extranjera (v. gr. Ley de Aguas española 29/1985 del 2 de agosto) se prevén algunas potestades extraordinarias de intervención administrativa en la economía del agua que atañen directamente a la protección de los mantos acuíferos, en aras de lograr un aprovechamiento sostenido de los recursos hídricos, esto es, para garantizar una disponibilidad de agua en cantidad suficiente y calidad requerida para atender la necesidades humanas y ecológicas presentes y futuras. Estas potestades administrativas extraordinarias, que deben ser admitidas en nuestro ordenamiento jurídico -pese a su falta de regulación- como implícitas en la competencia expresa y general de protección y conservación de las aguas subterráneas que tienen atribuidas el Estado y los entes descentralizados del sector hídrico, tienen sustento en la necesidad de lograr una utilización racional y equilibrada del agua. La escasez y degradación de las condiciones naturales del recurso hídrico imponen la posibilidad administrativa de adoptar tales medidas para evitar su agotamiento o deterioro irreversible y de superar, temporalmente, los efectos nocivos que pueda generar una crisis hídrica. Este tipo de medidas administrativas suponen diversas restricciones y controles drásticos sobre los múltiples usos o aprovechamientos de agua –en especial los generales o especiales de carácter privado- y sobre las actividades preexistentes que puedan afectar el recurso en cuanto se justifican en un interés público, por lo que no afectan el derecho de propiedad o la integridad del patrimonio. En esencia, tales medidas deben ser reputadas como limitaciones de interés social que no vacían de contenido el derecho de propiedad o amplían el dominio público sobre las aguas subterráneas sin previa indemnización sino que moldean su contenido esencial por lo que deben ser soportadas, al tratarse de un sacrificio o una carga general, por todos los usuarios, los que, en último término, son los beneficiarios de éstas, en tanto están orientadas a corregir una situación coyuntural de carestía o contaminación inminente que afecta la economía del recurso hídrico en una zona determinada.” (énfasis agregado).

V.- Sobre el caso concreto. El recurrente, en su condición de administrador del Condominio Horizontal Residencial Playa Potrero, acusa que la ASADA recurrida le denegó el servicio de agua potable a ese desarrollo habitacional, lo que violenta el derecho fundamental de acceso al agua.

Al respecto, este Tribunal tiene por acreditado que el 23 de enero de 2016, el Condominio Horizontal Residencial de Playa Potrero solicitó afiliarse a la ASADA de Playa Potrero y, posteriormente, el 25 de enero de 2016, a esta última le pidió el servicio de agua potable. No obstante, mediante escrito recibido el 1° de marzo de 2016, la ASADA informó al condominio que denegaba su solicitud de agua potable ya que no se podían aprobar más disponibilidades de agua, pues los estudios sobre el manto acuífero de Playa Potrero mostraban niveles de sobreexplotación así como una situación de fragilidad y vulnerabilidad, lo que obligaba a tomar medidas para paliar la situación. Así las cosas, la denegatoria de la ASADA no ha sido arbitraria, sino que está justificada en la protección de un acuífero con niveles de sobreexplotación y peligro por salinización, que eventualmente podrían volver inviable la toma de agua de potable de esta fuente, incluso para los actuales usuarios.

En consonancia con lo anterior, consta en autos el oficio NºDIGH-032-16 del 9 de febrero de 2016 del Director de Investigación y Gestión Hídrica del SENARA –servicio encargado de investigar, proteger y fomentar el uso de los recursos hídricos del país, tanto superficiales como subterráneos, de conformidad con el artículo 3 inciso ch) de la ley Nº 6877-. En este documento claramente se le indica a la ASADA recurrida que debía tomar “las medidas necesarias para la reducción de la explotación del acuífero, lo que implica que no se deben aprobar nuevas solicitudes de servicios de agua” a causa de la comprobada “afectación alta por intrusión salina”. Además, se observa que mediante el informe GSP-RCH-SC-2016-00254 del 2 de mayo de 2016, la Unidad Cantonal RCH de Santa Cruz del AyA avaló la denegatoria del servicio de agua potable por parte de la ASADA recurrida al condominio tutelado debido al “peligro latente de que todo el acuífero donde están ubicados los pozos de la ASADA DE PLAYA POTRERO sufra intrusión salina, con este resultado no solamente se van a quedar sin agua los 60 servicios solicitados sino que también se van a ver perjudicados todos los usuarios que al día de hoy tiene la ASADA” .

Relativo a este tipo de situación, esta Sala ha dispuesto reiteradamente que si bien existe un derecho fundamental al agua, la Administración no está obligada a prestar el servicio de agua potable cuando razones técnicas lo desaconsejan o imposibilitan (en este sentido sentencias Nº2009-3825 de las 16:49 horas del 10 de marzo de 2009 y Nº 2016-1777 de las 10:20 horas del 5 de febrero de 2016, entre muchas otras). Este es el caso del sub lite, porque la denegatoria de la ASADA se justifica en la imposibilidad de otorgar nuevos servicios de agua potable debido a la fragilidad y vulnerabilidad del acuífero de Playa Potrero, el cual está amenazado de salinizarse en su totalidad en razón de la sobre explotación a la que se le ha venido sometiendo. Nótese, además, la importancia de tomar medidas preventivas a efectos de evitar mayores niveles de contaminación en los acuíferos y que los actuales usuarios se vean perjudicados, dado que, como se refirió en el considerando anterior, cuando la salinización se produce, su regeneración puede ser extraordinariamente lenta y, en ocasiones, incluso irreversible.

En mérito de las consideraciones esgrimidas, se impone declarar sin lugar el recurso.

VI.- Documentación aportada al expediente. Se previene a las partes que de haber aportado algún documento en papel, así como objetos o pruebas contenidas en algún dispositivo adicional de carácter electrónico, informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías, éstos deberán ser retirados del despacho en un plazo máximo de 30 días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia. De lo contrario, será destruido todo aquel material que no sea retirado dentro de este plazo, según lo dispuesto en el "Reglamento sobre Expediente Electrónico ante el Poder Judicial", aprobado por la Corte Plena en sesión N° 27-11 del 22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en el Boletín Judicial número 19 del 26 de enero del 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la sesión N° 43-12 celebrada el 3 de mayo del 2012, artículo LXXXI.

Por tanto:

Se declara sin lugar el recurso.

Fernando Castillo V.

Presidente a.i Paul Rueda L.

Nancy Hernández L.

Luis Fdo. Salazar A.

Jorge Araya G.

Enrique Ulate C.

Jose Paulino Hernández G.

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