Res. 06813-2016 Sala Constitucional — Res. 06813-2016 Sala Constitucional

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*160034560007CO* SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cinco minutos del veinte de mayo de dos mil dieciseis .

Recurso de amparo interpuesto por JENARO cc. GENARO GUTIÉRREZ REYES, cédula de identidad No. 06-0125-0936, ÁLVARO REYES CABRERA , cédula de identidad No. 06-0069-0204, CARLOS GRANDA REYES, cédula de identidad No. 01-0403-0981, CARMELO ALEJO CABRERA MORALES, cédula de identidad No. 06-0101-1220, CLAUDIO RIVERA GÓMEZ, cédula de identidad No. 06-0107-1385, CLEMENTE GUTIÉRREZ FLORES, cédula de identidad No. 06-0029-0951, DIONISIA NAVAS SALAZAR, cédula de identidad No. 06- 0041-0108, DOMINGO NÁJERA CABALLERO, cédula de identidad No. 06-0086-0162, FELICIANA REYES CABRERA, cédula de identidad No. 09-0053- 0210, FLORENTINA GUTIÉRREZ REYES, cédula de identidad No. 06-0253-0742, JOSÉ FORTUNATO CABRERA MORALES, cédula de identidad No. 06-0070-0219, JUANA GABRIELA CABRERA JIMÉNEZ, cédula de identidad No. 06-0080-0269, MARÍA MARTA ESCALANTE CÉSPEDES, cédula de identidad No. 06-0079-0620, MARÍA RUFINA CABRERA MORALES, cédula de identidad No. 06-0057-0840, NATALIA GUTIÉRREZ REYES, cédula de identidad No. 06-0098-0861, OLGA LEZCANO VALDÉZ, cédula de identidad No. 06-0079-0309, RUFINO UVA VARGAS, cédula de identidad No. 06-0056-0217, y, SANTOS ENRIQUE NÁJERA CÉSPEDES, cédula de identidad No. 06-0101-1022; contra el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD.

Resultando:

1Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 14:20 horas del 14 de marzo del 2016, los recurrentes interponen recurso de amparo contra el Instituto Costarricense de Electricidad y manifiestan que desde hace más de 10 años el Instituto Costarricense de Electricidad tiene a su cargo la realización del Proyecto Hidroeléctrico Diquis, el cual se llevará a cabo en territorio indígena de Térraba. Indican que el instituto recurrido ha realizado varios estudios en la zona para determinar la factibilidad del proyecto, los cuales concluyeron en el 2011. No obstante, a la fecha en que acuden en amparo, no se ha realizado la consulta al pueblo indígena de Térraba, de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Convenio No. 169 de la OIT. Alegan que, por tratarse de la administración de los recursos hídricos, es imprescindible que la población indígena tenga conocimiento sobre las implicaciones y el impacto ambiental que pueda conllevar el proyecto en el territorio indígena.Aclaran que el instituto accionado realizó el proceso de participación o consulta sobre el proyecto con la población no indígena que podría verse afectada, lo que estiman es un acto discriminatorio en su perjuicio. Mencionan que, al no efectuarse la consulta a la comunidad indígena de Térraba, no pueden tener acceso a la información que recopilaron sobre el proyecto, su impacto y posibles beneficios ni, tampoco, se han abierto espacios para su análisis y toma de decisiones. Consideran que los hechos expuestos violentan sus derechos fundamentales.
2Informa bajo juramento Carlos Manuel Obregón Quesada, en su condición de Presidente Ejecutivo del Instituto Costarricense de Electricidad, que carece de toda legitimación pasiva, por cuanto las conductas y omisiones que reclama el recurrente corresponden al Gobierno de la República, el cual desde el año 2011 asumió el precio de consulta indígena. Menciona que el ICE desde el año 2006 al año 2011, estuvo realizando investigaciones geológicas dentro del territorio indígena de Térraba, tiempo durante el cual se le brindó una participación indígena adecuada a la etapa de investigación en la que se encontraba el proyecto. Argumenta que en febrero de 2011, la Asociación de Desarrollo Integral Indígena de Térraba (ADIIT) solicitó de forma expresa al Director del Proyecto, el retiro del instituto recurrido de su territorio. Dice que el ICE, inició las actividades de retiro el 17 de marzo de 2011, las que concluyeron con el cierre técnico del área de investigación por parte de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA) el 21 de junio de 2011.Menciona que “esto es importante tenerlo en cuenta porque ahora pareciera haber cambiado su posición respecto a la participación del ICE, en el sentido de que su reproche no es la presencia del ICE en el proyecto, sino más bien su ausencia o bien, su retardo en asumir presencia en la consulta indígena”. Comenta que en abril de 2011, tuvo lugar la visita del Relator Especial de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, donde quedó clara la necesidad de quien debía liderar o facilitar la consulta indígena no era la institución proponente del proyecto, sino que debía ser el Gobierno de la República, de conformidad con el artículo 6º del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Manifiesta que para mayor credibilidad del proceso es necesario que la consulta sea realizada por el Gobierno, máximo si se toma en cuenta que el proponente del proyecto eventualmente se beneficiaría del resultado de la consulta.Expone que el ICE acogió las recomendaciones del Relator Especial de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y se pone a la orden del Poder Ejecutivo. Agrega que el ICE intentó reanudar el diálogo con las comunidades indígenas que así lo solicitaron con el objetivo de ir conociendo sus inquietudes, entretanto el Gobierno asumían el liderazgo del proceso. Dice que la reanudación de diálogo no fue posible con el pueblo Térraba, sin embargo, se dejó abierta la posibilidad de acercamientos para retomar el proceso informativo y diálogo. El 22 de noviembre de 2011, el relator citado, envió una misiva al Estado costarricense en donde manifiesta la preocupación “por los intentos de acercamiento por parte del ICE para realizar la consulta al margen del tipo de proceso recomendado por su persona en el informe oficial de fecha de 30 de mayo de 2011”. Señala que, mediante oficio 0510-1647-2011 del 19 de diciembre de 2012, se aclaró las actividades desplegadas por el instituto recurrido.Destaca que el Instituto Costarricense de Electricidad mantiene su interés en que el Proyecto Hidroeléctrico Diquis sea una realidad de país. Expone que el ICE cuenta con un expediente activo ante la SETENA, en el cual se encuentra pendiente la presentación del Estudio de Impacto Ambiental, tal y como lo exige el ordenamiento jurídico, en razón de la necesidad de contar con la consulta indígena la cual forma parte integral de dicho estudio, por lo que a todas luces resulta imprescindible que las partes involucradas en la etapa correspondiente, analicen en conjunto los impactos y medidas atinentes a las actividades que dicho proyecto generaría en sus territorios, por lo que recurrir como se pretende, a lo dispuesto en el Decreto No. 34312 en lo atinente a su referencia general sobre los procesos participativos, no solo resulta insuficiente sino que además no responde a la efectiva participación del derecho de consulta indígena (diferenciada de los procesos comunes de participación ciudadana), en razón de la discriminación positiva que les asiste.Por otro lado, reitera que el Instituto Costarricense de Electricidad se encuentra imposibilitado a liderar el proceso de consulta en forma directa, pues corresponde al Gobierno de la República. Señala que el 03 de junio de 2015 la Defensoría de los Habitantes realizó una serie de recomendaciones al Presidente de la República, relacionadas con el proceso de construcción del Mecanismo Nacional de Consulta que ha iniciado el Poder Ejecutivo y que será construido en conjunto con los pueblos indígenas, tal y como fue anunciado públicamente y reiterado con la publicación de la directriz presidencial 042-MP. Resalta las recomendaciones de la Defensoría de los Habitantes: “PRIMERA: Disponer lo necesario para que de manera prioritaria, se defina una instancia estatal encargada de organizar los procesos de consulta, que requieran realizarse en los Territorios Indígenas Costarricenses; SEGUNDA: Iniciar un proceso de consulta en los diferentes Territorios Indígenas para definir con cada comunidad indígena una guía de consulta en la que se establezcan los parámetros, las condiciones y procedimientos apropiados que deben atenderse cuando les sean consultados proyectos o medidas legislativas o administrativas que afecten sus derechos(…); TERCERA: Una vez definida la instancia estatal y la guía de consulta en cada Territorio Indígena, proceder a realizar el proceso de consulta del Proyecto Hidroeléctrico El Diquís en los territorios indígenas susceptibles de ser afectados como se indican en el Informe del Relator Especial de Naciones Unidas”.Sobre la directriz presidencial 042-MP, expuso que el Gobierno ha asegurado públicamente que el proceso de construcción del mecanismo será resultado del diálogo y no de la imposición y que por ello establece una hoja de ruta general en la que los Encuentros Territoriales, de amplia convocatoria, serán los encargados de definir la metodología del proceso, los principios rectores y el contenido del mecanismo. Indica que el Gobierno se ha referido a la necesidad de contar con un instrumento general que servirá de insumo para la ejecución de las consultas específicas, para el proyecto como “El Diquís”, así como de las medidas administrativas que pretendan implementar las instituciones y el propio Gobiernos en territorios indígenas. Celebra que finalmente se contará con reglas claras para llevar a cabo una consulta del Proyecto Hidroeléctrico El Diquís. Sostiene que la consulta a los pueblos indígenas sobre los impactos directos derivados de la construcción del proyecto, serán analizados en la etapa procesal correspondiente y de forma posterior al proceso que da inicio el Gobierno con la directriz Nº 42-MP.Alega que el instituto recurrido no discriminó contra dicho pueblo indígena, en el sentido, que un proceso común de participación ciudadana y no diferenciado, resulta insuficiente, inapropiado y no responde a la efectiva tutela de la protección de los derechos de la población indígena. Advierte que la pretensión de realizar una convocatoria a consulta exclusiva para el pueblo Térraba, propicia una discriminación con relación a los otros seis territorios susceptibles de afectación por el proyecto. Por último, dice que le corresponderá a cada uno de los seis territorios elegir quienes los representarán, donde la ADIIT será una más de las representaciones y liderazgos que podrán acreditar al proceso de consulta y ante la instancia que se definirá al final del proceso iniciado con la promulgación de la Directriz nº 42-MP. Solicita se declare sin lugar el recurso de amparo.
3Informa bajo juramento Sergio Iván Alfaro Salas, en su condición de Ministro de la Presidencia, que el deber del Estado de realizar consultas a los pueblos indígenas se origina en una serie de tratados internacionales en materia de derechos humanos que han sido suscritos por Costa Rica. Señala que, por esta razón, se emitió la Directriz Ejecutiva número 042-MP, denominada “Construcción del Mecanismo de Consulta a Pueblos Indígenas”, publicada en la Gaceta número 51 del 14 de marzo de 2016. Manifiesta que es la primera acción concreta dirigida a crear un procedimiento general, sistemático y unificado para consultar los pueblos indígenas, siguiendo el Convenio número 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales. Aclara que lo planteado por la Directriz Ejecutiva es entendido como el proceso mediante el cual se consulta a los pueblos indígenas sobre las formas apropiadas para llevar a cabo las consultas que ordenan los tratados internacionales citados.Manifiesta que el consultor del Sistema de Naciones Unidas entregó sus observaciones sobre el Proceso de Creación del Mecanismo General de Consulta, lo cual fue tomado en cuenta, además se mantiene un estrecho vínculo con las recomendaciones realizadas por la Defensoría de los Habitantes. Indica que el siguiente paso es una convocatoria pública y de amplio alcance dentro de los territorios indígenas, valiéndose de diversas formas y de medios de comunicación, además de tomar en cuenta la diversidad lingüística en cada pueblo y factores geográficos. Asegura que actualmente se están llevando a cabo talleres con territorios indígenas que tienen como objetivo informar sobre los principales estándares en torno a la obligación de llevar a cabo Consultas a Pueblos Indígenas y brindar información sobre el proceso planteado por la Directriz Ejecutiva número 042-MP. Informa que esos talleres se llevan a cabo conjuntamente con el Sistema de Naciones Unidas y cuentan con la participación de funcionarios públicos y funcionarios de la Organización Internacional del Trabajo.Indica que se han realizado talleres informativos en los territorios indígenas de Matambú, Maleku y Zapatón. Señala que, respecto a la consulta sobre el Proyecto Hidroeléctrico Diquís, actualmente es el Viceministerio de Presidencia en Asuntos Políticos y Diálogo Ciudadano la instancia encargada de la fase de Construcción del Mecanismo de Consulta a Pueblos Indígenas, siendo que el rol de este viceministerio acabará con la creación de esta Mecanismo. Por eso, la operación de Consulta a Pueblos Indígenas no estará a cargo del viceministerio, sino de una instancia estatal diferente, siendo que la determinación de esa instancia no se ha determinado en las etapas actuales del proceso, ya que que apenas se está en proceso de valoración. En síntesis, la consulta sobre el Proyecto Hidroeléctrico Diquís será realizada por la instancia estatal que se determine, por lo que una vez que el Mecanismo esté en operación, el ICE deberá solicitar a esta instancia estatal la realización de la consulta sobre este proyecto.Considera que no se puede atribuir al Estado una omisión en la realización de un procedimiento relativo a un proyecto hidroeléctrico que aun no se está ejecutando, por lo que este recurso deviene en prematuro. Solicita que se desestime el recurso planteado.
4Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala el 29 de abril de 2016, el recurrente reitera sus alegatos y replica el informe del Presidente Ejecutivo del Instituto Costarricense de Electricidad.
5En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales.

Redacta el Magistrado Castillo Víquez; y,

Considerando:

Único. En el caso en estudio, el recurrente cuestiona que desde hace más de 10 años el Instituto Costarricense de Electricidad tiene a su cargo la realización del Proyecto Hidroeléctrico Diquis, el cual se llevará a cabo en territorio indígena de Térraba, no obstante, a la fecha no se ha realizado la consulta al pueblo indígena de Térraba, de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Convenio No. 169 de la OIT, esto a pesar de que el instituto recurrido ha realizado varios estudios en la zona para determinar la factibilidad del proyecto, los cuales concluyeron en el 2011. Ahora bien, este Tribunal constata que en el expediente número 16-005486-0007-CO gestionado en esta Sala, se tramita una acción de inconstitucionalidad contra el artículo 8 del Decreto Ejecutivo número 34312-MP-MINAE del 06 de febrero de 2008, siendo que en esa acción el accionante impugna ese Decreto por cuanto “decreta la importancia y conveniencia nacional del Proyecto Hidroeléctrico El Diquis y sus obras de transmisión, a cargo del Instituto Costarricense de Electricidad (ICE).

Añade que el proyecto se ubica mayoritariamente en zonas declaradas de reserva indígena, lo que hace necesaria la consulta a los pueblos indígenas que vayan a ser afectados por las construcciones, de acuerdo a los Convenios suscritos por el Estado en relación con la autonomía de los pueblos indígenas sobre su territorio. Manifiesta que la Sala Constitucional, por sentencia No. 2011-012975, determinó que la norma impugnada no era inconstitucional siempre y cuando se realice la consulta, prevista en el artículo 4 del mismo Decreto, dentro de los seis meses después de realizada la notificación de dicha sentencia; consulta que a la fecha de interposición de la acción no ha sido realizada por parte del desarrollador del proyecto ni por el Estado. Agrega que, de acuerdo al criterio de la Sala Constitucional, la consulta al pueblo indígena no es una mera formalidad, sino que constituye un procedimiento de vocación democrática” .

Por consiguiente, se denota que tanto en esa acción como en el presente recurso de amparo se reclama la omisión de realizarse la consulta indígena para Proyecto Hidroeléctrico El Diquís, por lo que, al existir una conexión entre ambos reclamos, lo procedente es disponer la suspensión del presente asunto, hasta tanto no sea resuelto el proceso de cita.

Por tanto:

Se suspende la tramitación del presente asunto, hasta tanto no sea resuelta la acción de inconstitucionalidad que se tramita bajo el expediente número 16-005486-0007-CO.

Fernando Cruz C.

Presidente a.i Fernando Castillo V.

Enrique Ulate C.

Jose Paulino Hernández G.

Ronald Salazar Murillo Yerma Campos C.

Ricardo Madrigal J.

*ZZREMC47SD8E61*