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Res. 20318-2014 Sala Constitucional · Sala Constitucional · 11/12/2014
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Res. Nº 2014-020318 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las once horas del once de diciembre de dos mil catorce.
Recurso de amparo que se tramita en expediente número 13-012542-0007-CO, interpuesto por ANA LUCRECIA QUIRÓS MONTOYA, cédula de identidad 0105120418, contra la MUNICIPALIDAD DE ALAJUELA, INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS, SECRETARÍA TÉCNICA NACIONAL AMBIENTAL (SETENA) Y SERVICIO NACIONAL DE AGUAS SUBTERRÁNEAS, RIEGO Y AVENAMIENTO (SENARA).
Resultando:
Aduce que con lo descrito, se evidencia que el desarrollador no respetó el derecho de publicidad establecido en el artículo 6, de la Ley Orgánica del Ambiente, que es una de las formas de participación ciudadana en la toma de decisiones en materia ambiental. Considera que escoger únicamente algunas familias para que indiquen su opinión sobre el proyecto, excluye a la gran mayoría de la población, pues no existió un alto grado de publicidad y por ende, el resultado final no fue de alcance general para todos los interesados. Como agravante de la situación, menciona que existe una colindancia entre el proyecto y el Hospital de San Rafael de Alajuela.
Estima que con la actuación descrita se lesionaron los derechos fundamentales de las personas afectadas, por cuanto no se contó -de previo- con los estudios hidrogeológicos pertinentes y, además, no se convocó audiencia pública para el desarrollo del proyecto en mención. Solicita que se declare con lugar el recurso con las consecuencias legales que ello implique.
PARA PLANTAS DE TRATAMIENTO DE AGUAS RESIDUALES PARA URBANIZACIONES Y CONDOMINIOS Acuerdo No. 2008-068, ICAA sesión extraordinaria No. 2008-008, celebrada el 05 febrero del 2008, así como en el Reglamento de Vertidos, Decreto Ejecutivo No. 33601-MINAE-S del 9 de agosto del 2006, entre otros. En lo que resulta competencia del Instituto, se indica mediante oficio SUB-G-AID-UEN-GA-2013-1538 de la UEN de Gestión Ambiental en lo que interesa lo siguiente: "... Durante el período del 2005 al 2007, el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados a través del aquel entonces Departamento de Estudios Básicos de la Dirección de Gestión Ambiental del Recurso Hídrico, se dio a la tarea de generar un estudio a nivel de programa a escala nacional - regional - cantonal y por sistema de abastecimiento, que permitiera identificar, comprobar y caracterizar a nivel geográfico, cada uno de los sitios de aprovechamiento o derechos de uso de aguas que posee la institución, ya sea a nivel de recursos hídricos superficiales (sitios de presa o derivación en ríos y quebradas), recursos hídricos subsuperficiales (sitios de captación en fuentes o manantiales) y recursos hídricos subterráneos (sitios de perforación y construcción de pozos).
En el mes de Marzo del 2007 se publican los resultados de dicho estudio, el cual se denominó "DERECHOS DE USO DE AGUAS O SITIOS DE APROVECHAMIENTO PARA EL ABASTECIMIENTO POBLACIONAL POR REGIONES OPERATIVAS DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS". Con base al contenido de la pregunta que se manifiesta en la Nota PRE-J-2013-5800 y de acuerdo con la localización y ubicación del PROYECTO CITY MALL en Alajuela, se procedió a consultar el estudio mencionado en el punto anterior. La localización y ubicación a nivel general del inmueble donde se pretende desarrollar el PROYECTO CITY MALL, permitió identificar que en la periferia inmediata del mismo no se encuentran sitios de aprovechamiento o derechos de uso de aguas para el abastecimiento poblacional inscritos ante la Dirección de Aguas del MINAE, operados por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados. Hacia el sector Este del inmueble, a una distancia de alrededor de 1270 metros y específicamente hacia aguas arriba de dicho proyecto, se localizan y ubican los Pozos Borbón (elevación 937 msnm).
Hacia el sector Este del inmueble, a una distancia de alrededor de 2055 metros y específicamente hacia aguas arriba de dicho proyecto, se localizan y ubican las Fuentes Lankaster y Gutiérrez (elevación 951 msnm). Hacia el sector Sureste del inmueble, a una distancia de alrededor de 1570 metros y específicamente hacia aguas arriba de dicho proyecto, se localizan y ubican los Pozos El Cacique (elevación 923 msnm). Hacia el sector Sureste del inmueble, a una distancia aproximada de 2485 metros, se localiza y ubica el conjunto de fuentes denominadas Fuentes Katadín o La Guácima y el Pozo La Guácima (elevación promedio: 920 msnm). Por lo tanto y como conclusión general y con base en el análisis de la distribución espacial de los derechos de uso de aguas o sitios de aprovechamiento para el abastecimiento poblacional, inscritos a nombre del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y asociados con la ubicación general del inmueble donde se pretende desarrollar el Proyecto CITY MALL en Alajuela, se debe de indicar que en su periferia inmediata o en sus alrededores, no existen sitios de aprovechamiento del recurso hídrico superficial, subsuperficial y subterráneo por parte de Acueductos y Alcantarillados. Solicita que se declare sin lugar el recurso en todos sus extremos en contra de AyA.
legales.
Redacta el magistrado Castillo Vìquez; y,
Considerando:
I.Objeto del recurso. La recurrente asegura que la Secretaria Técnica Nacional Ambiental otorgó la viabilidad ambiental para el Proyecto “City Mall y Obras Complementarias", propiedad de la empresa DICA, Desarrollos Inmobiliarios S.A., sin contar con los estudios hidrogeológicos pertinentes y, además, no se convocó a la audiencia pública.
II.Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos, según lo prevenido en el auto inicial:
III.Sobre el alegado incumplimiento de requisitos del proyecto "City Mall y Obras Complementarias", para otorgarle viabilidad ambiental y permisos de construcción. La recurrente considera que la autoridad recurrida, SETENA, otorgó la viabilidad ambiental al proyecto denominado "City Mall y Obras Complementarias", propiedad de la empresa DICA, Desarrollos Inmobiliarios S.A., sin cumplir los requerimientos dispuestos en la normativa vigente y, además, que la Municipalidad de Alajuela otorgó los permisos de construcción sin cumplir los requisitos exigidos, señalando los siguientes aspectos: a) que se realizó un estudio hidrogeológico ambiental, cuando, por la zona donde se ubica el proyecto, se debieron realizar estudios hidrogeológicos exhaustivos; b) que para la aprobación de la viabilidad ambiental, se debía contar de previo con la aprobación del Conavi de los accesos viales al proyecto; c) que se otorgó la viabilidad ambiental basados en estudios del consultor privado y no en estudios del SENARA; d) que al desarrollador se le aceptó un simple Plan de Gestión Ambiental (PGA) para el proyecto, y no un estudio de impacto ambiental exhaustivo; e) que se incumplieron los requisitos de los permisos de construcción, no obstante fueron otorgados; f) que los permisos se otorgaron sin que hubiera disponibilidad de agua potable para el proyecto; g) que los permisos para construir se otorgaron el 24 de abril de 2014 y sólo cuatro días después el responsable de la Dirección Técnica renunció; h) los permisos se aprobaron cuando aún están pendientes de aprobación la planta de tratamiento, sistema contra incendio, aire acondicionado y eléctrico, diseño hidrosanitario, y sin que conste la aprobación del desfogue pluvial.
En este contexto, es importante aclararle a la recurrente que el análisis de los aspectos reclamados, en una parte, de carácter estrictamente técnicos, implicaría obviar la naturaleza sumaria del amparo, ordinariando un proceso, que lo que busca es la protección y la restitución de derechos fundamentales violados y, de otra parte, los reclamos relativos al cumplimiento de requisitos de legalidad para el otorgamiento de los permisos de construcción, conforme con la legislación vigente, es un asunto de legalidad ordinaria que debe resolverse en esa vía. Por ello, deberá plantear su inconformidad o reclamo ante las autoridades recurridas o en la vía jurisdiccional competente, vías en las cuales podrá, en forma amplia, discutir el fondo del asunto y hacer valer sus pretensiones.
IV.Sobre la alegada violación al principio de participación ciudadana. Se estableció de los autos y del informe rendido bajo juramento, que la audiencia pública constituye uno de los mecanismos de divulgación de proyectos generalmente utilizado para proyectos tipo “A”, sin embargo no es el único. En el caso bajo estudio, considerando que el proyecto del City Mall se clasifica como tipo “B1”, según la clasificación final de la “Significancia de Impacto Ambiental” (SIA) y dada su naturaleza, se utilizó como mecanismo de divulgación folletos informativos. En relación con lo anterior, se señaló que la SETENA solicitó al desarrollador proceder a divulgar más acerca del proyecto, así, como se desprende del informe, tal y como lo establece el Decreto Nº 32966-MINAE, la percepción local del proyecto se analizó en el AID y el AII en la cual se define una muestra representativa de la población. Debido a que en el apartado de percepción local se reflejó que aproximadamente el 74.60% de los entrevistados mostraron desconocimiento acerca del proyecto, la SETENA solicitó mediante oficios DEA-3478-2012 y DEA-4321-2012 realizar una mayor divulgación (a mayor profundidad) y aportar el instrumento utilizado.
Al respecto la empresa Desarrolladora aportó la información correspondiente donde se indicó que el profesional responsable del apartado, Sociológico Lic. Wilson Manrique Chavarría Saborío, recomendó visitar las comunidades de Montserrat, Los Molinos, Villa Bonita, Montecillos, Puente Arena, San Luis, así como los Invus 1, 2, 3 y 4. También recomendó entregar unos 100 volantes a fin de dar representatividad al ejercicio, siendo que al final se repartieron un total de 200 volantes. Según indicó el señor Chavarría el material informativo que se repartió fue confeccionado por personeros de la empresa desarrolladora, quienes incluyeron los elementos informativos que consideraron necesarios. Como complemento se incluyó un instrumento de control de entrega del material informativo que a la vez permitió evaluar el grado de efectividad de éste, lo cual fue implementado junto con la entrega de volantes y la información casa por casa.
El Lic. Chavarría Saborío señaló a la SETENA que los resultados obtenidos se consideraron satisfactorios, pues reafirmaron que la comunidad alrededor del proyecto tiene un elevado grado de aceptación, además se confirmó el nivel creciente de conocimiento que tienen las comunidades acerca del proyecto siendo que la condición alcanzada se considera suficiente desde su punto de vista profesional. Así las cosas, se observa que la disconformidad de la recurrente no estriba en que no se haya procedido a dar participación a la ciudadanía o a las comunidades cercanas, con respecto al proyecto del centro comercial City Mall, sino que considera que no se debió utilizar la metodología empleada y, en su lugar, haber brindado una audiencia pública para cumplir con el principio de participación ciudadana. Al respecto, y en vista de los procedimientos de divulgación utilizados para el proyecto citado, para brindar información y recibir opiniones de los ciudadanos de las comunidades circunvecinas, es preciso indicar lo explicado por esta Sala en sentencia número 2011-012234 de las 10:35 horas del 09 de setiembre del 2011, y reiterado en sucesivos votos:
“De manera que, no estima este Tribunal que se haya lesionado derecho fundamental alguno de la recurrente, pues como se indicó la verificación del cumplimiento de requisitos legales de la comunicación a la comunidad de un proyecto de esta índole, no corresponde ser dilucidada en esta jurisdicción y en todo caso, según quedó acreditado, la autoridad recurrida ha dado seguimiento al derecho legal reclamado por la amparada, la cual de considerar en todo caso, que no se ajusta a los parámetros legales, deberá acudir, si a bien lo tiene, a la vía contenciosa correspondiente (…)”.
Así las cosas, como no encuentra este Tribunal Constitucional razones suficientes para variar el criterio sostenido en esa oportunidad, lo pertinente es desestimar el amparo también en cuanto a este extremo.
V.Sobre la ampliación de los informes. Como se indicó supra, por medio de la resolución de las dieciséis horas y siete minutos del tres de octubre de dos mil catorce, se solicitó ampliación de los informes rendidos, en algunos aspectos determinados de relevancia para la resolución del recurso, que se han tomado en cuenta para ello. En dichos informes, también rendidos bajo juramento por las autoridades recurridas, se manifestó: en el informe de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental se estableció que para el análisis de la Evaluación de Impacto Ambiental del Proyecto City Mall y Obras Complementarias, expediente administrativo D1-7810-12-SETENA, se observó el procedimiento debidamente normado, por lo que el Pronóstico Plan de Gestión Ambiental (PPGA) para el proyecto City Mall es el instrumento adecuado; que sí fue considerado el acuífero Barva en el análisis realizado, e inclusive se solicitó criterio al ente regente en materia de aguas subterráneas SENARA, el cual expresamente indicó que era factible realizar el proyecto, siempre y cuando se acatara los lineamientos establecidos; en cuanto al cumplimiento de los compromisos ambientales especificados en el Plan de Gestión Ambiental aprobado por la SETENA, se estableció que el Departamento de Auditoría y Seguimiento Ambiental en oficio ASA-1614-2014, informó que: "Según lo observado en la inspección, para la etapa en la que se encuentra el proyecto se están aplicando las medidas establecidas en el Plan de Gestión Ambiental, entre las que destacan: manejo de químicos, se realiza por protocolo y bodega de seguridad; aguas residuales, se manejan por medio de casetas sanitarias y tanques auto-contenidos; manejo de residuos, los desechos constructivos se reciclan y los desechos comunes son recolectados por el servicio municipal; aguas pluviales, son contenidas en diferentes sitios del proyecto y se cuentan con sedimentadores antes de que desfoguen a la calle publica en la colindancia sur del proyecto; barro y lodo, dentro del proyecto debido a las condiciones lluviosas de la época se observa gran cantidad, sin embargo, en la calle de acceso al proyecto se cuenta con camiones cisterna para lavar la vía pública.
Por su parte, el Alcalde Municipal y el Coordinador del Proceso de Planeamiento y Construcción de Infraestructura, ambos de la Municipalidad de Alajuela, indicaron bajo juramento que en relación con las obras del proyecto City Mall, no se tiene constancia de ningún incumplimiento a los compromisos ambientales de SETENA y de las condiciones establecidas por el SENARA para ese proyecto. Señalaron que no se tiene constancia de ningún reporte del inicio de movimiento de tierras de previo a la aprobación de los respectivos permisos, los cuales contaron con la aprobación No. MA-GA-428-2013 del Subproceso Gestión Ambiental, incluido en el expediente del trámite, además, se señaló que no se tiene constancia del inicio de obras constructivas que indique que la construcción del proyecto City Mall hayan iniciado con antelación a las aprobaciones de los respectivos permisos. En relación con los accesos viales al proyecto, el Director del Consejo Nacional de Vialidad, indicó en el informe que en el expediente No. 003-153, el Secretario de Actas de la Comisión de Carreteras de Acceso Restringido señaló que según acuerdo No. 5.2 de la sesión ordinaria No. 41 del 19 de noviembre de 2013, de la Gerencia de Contratación de Vías y Puentes y el informe DGIT-ED-10242-2013 del 19 de noviembre de 2013, de la Dirección General de Ingeniería de Tránsito, se acordó aprobar el anteproyecto de acceso y se le otorga al solicitante 30 días plazo para presentar el proyecto de acceso al desarrollo comercial.
Actualmente ante la Comisión de Carreteras de Acceso Restringido se encuentra presentada la propuesta del diseño final del acceso a City Mall, a la que se le solicitó al desarrollador realizar correcciones al proyecto, con fundamento en informes técnicos, etapa en la que se encuentra, y se concluye que dicho proceso es previo a la construcción del acceso, por lo que hasta tanto no se obtenga por parte de la Comisión la aprobación definitiva del proyecto en planos, no se autorizará la construcción del acceso. En relación con lo anterior, se suma lo indicado en el informe de la SETENA, que señaló que el Depto. de Auditoria y Seguimiento Ambiental efectuó inspección de campo el día 15 de octubre del presente año, y en su informe bajo oficio ASA-1614-2014 expone que: "Según lo observado en la inspección, a la fecha no se han iniciado las obras para la construcción de los accesos del proyecto, así mismo, según la reunión sostenida durante la inspección con los ingenieros y el responsable ambiental, se indicó que el diseño de los accesos del proyecto están siendo modificados según las recomendaciones emitidas por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, y que cuando se tenga el diseño definitivo aprobado por el MOPT se presentará la modificación respectiva a la SETENA.
No omite manifestar esta Sala, en relación con el informe rendido por la Municipalidad de Alajuela, que este Tribunal Constitucional en la sentencia número 2014-006605 de las nueve horas treinta minutos del dieciséis de mayo de dos mil catorce, tuvo como probado lo siguiente:
“II.- Hechos probados. () b. Por oficio No. MA-PCFU-0682-2014 del 5 de mayo de 2014, la Coordinadora de Control Fiscal y Urbano de la Municipalidad recurrida procedió a informar al recurrente que había realizado varias inspecciones al Proyecto en cuestión y que al constatarse la irregularidad de la construcción de un muro de contención en la colindancia oeste, de un muro de gaviones en la colindancia sur y de cimientos y columnas sin los permisos respectivos, se emitieron 3 actas de clausura los días 14 de marzo, 9 y 23 de abril todos del 2014. Este oficio se encuentra a disposición del recurrente por no haber aportado lugar para recibir notificaciones. (ver prueba adjunta) c. En oficio MA-PPCI-284-2014 del 6 de mayo de 2014, el Director del Proceso de la Municipalidad recurrida le informó al recurrente -en atención a los trámites 0006572 y 0006569-, que el Proyecto City Mall cuenta con permiso de construcción de la estructura principal para Edificio de Centro Comercia resolución MA-ACC-3419-2014, del 25 de abril de 2014, que se encuentra a disposición del recurrente por no haber aportado lugar para recibir notificaciones. (ver oficio adjunto).
En la actualidad, según se observa de todos los informes rendidos y las inspecciones efectuadas por los órganos competentes, los permisos correspondientes se encuentran debidamente otorgados y en funcionamiento, por lo que entonces si se realizaron algunas obras sin contar con los permisos respectivos, debido a lo cual se emitieron en aquel momento tres actas de clausura, la ilegalidad de esas acciones y su consecuencia compete ser determinada en la vía ordinaria.
diez de diciembre del año en curso, donde hace manifestaciones sobre la queja de algunos trabajadores por el supuesto incumplimiento de aspectos laborales de la empresa desarrolladora del Proyecto City Mall, según una publicación periodística, ello corresponde ser planteado ante las instancias administrativas o jurisdiccionales competentes, para que se resuelva lo que en derecho corresponda.
El Magistrado Castillo Víquez pone nota por las razones que son las siguientes: En la nota separada de la sentencia número 2010-0006922 de las 14:35 del 16 de abril de 2010, desarrollé los supuestos en los que el Tribunal Constitucional debía admitir para estudio los recursos de amparo relacionados con la materia ambiental. Ahora bien, tomando en cuenta lo externado en la nota de cita, el suscrito únicamente entrará a conocer por el fondo aquellos recursos de amparo que versen sobre la violación a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, por acción u omisión, cuando estemos en presencia de un quebranto de fácil constatación por medio de los informes de las autoridades administrativas competentes concordantes, y no discrepantes. Así las cosas, cuando resulte necesario la realización de análisis y pruebas extensas para la resolución adecuada del proceso, y que impliquen exceder la naturaleza sumaria del recurso de amparo, me inclino por rechazar de plano el recurso cuando, prima facie, de la lectura del escrito de interposición del recurso, se desprende esa situación; cuando de los informes de las autoridades recurridas se deduce que no estamos en presencia de un hecho de fácil constatación, declaro sin lugar el recurso.
En este punto, estimo que este tipo de asuntos deben ser conocidos en la jurisdicción contenciosa administrativa, tomando en cuenta las potestades que otorga el Código Procesal Contencioso Administrativo al Juez ordinario.
ALVARADO Y ARAYA GARCÍA. Con base en las mismas consideraciones que en asuntos similares ha redactado el Magistrado Jinesta Lobo, y que hemos suscrito con él consideramos que el recurso debe ser declarado sin lugar por razones diferentes, en el siguiente sentido:
EQUILIBRADO Y SU DESARROLLO INFRA CONSTITUCIONAL A TRAVÉS DE UN VASTO ENTRAMADO NORMATIVO. El artículo 50 de la Constitución de 1949, en el año de 1994 (Ley No. 7412 de 3 de junio de 1994) sufrió una reforma parcial para introducir en el, párrafo 2°, como un derecho fundamental expreso y claramente tipificado el que tiene Toda persona degozar a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Este derecho fundamental, antes de la reforma constitucional de 1994, fue ampliamente desarrollado por una jurisprudencia progresista y tuitiva de este Tribunal Constitucional, todo con fundamento en la normativa existente en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo que propició y estableció las condiciones para la reforma parcial del artículo 50 de la Constitución. Después de la reforma parcial al numeral 50 de la Constitución en 1994, se ha venido desarrollando un denso, amplio y prolijo marco normativo infra constitucional para la protección efectiva del goce y ejercicio del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, habida cuenta que el párrafo 3° dispuso que El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho; imperativos y obligaciones constitucionales que han llevado al Estado costarricense a establecer un vasto y extenso entramado normativo infra constitucional que se traduce en diversas leyes, reglamentos y decretos ejecutivos, los que se encargan de cuestiones sustantivas y formales para la garantía, tutela y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.
Adicionalmente,ordenamiento jurídico sub constitucional, ha establecido una organizació administrativa extensa y compleja para actuar los imperativos y obligaciones constitucionales contenidas en el párrafo 3° del artículo 50 constitucional. Dentro de este bloque o parámetro de legalidad, creado para desarrollar el artículo 50 de la Constitución, destaca la Ley Orgánica del Ambiente No. 7554 de 4 de octubre de 1995, la que, entre otros extremos, desarrolla y regula temas de primer orden como la participación ciudadana en materia ambiental (Capítulo II), la evaluación del impacto ambiental (Capítulo IV), la protección y mejoramiento del ambiente en asentamientos humanos (Capítulo V), el ordenamiento territorial y la protección del ambiente (Capítulo VI), las áreas silvestres protegidas (Capítulo VII), los recursos marinos, costeros y humedales (Capítulo VIII), la diversidad biológica (Capítulo IX), los recursos naturales como el aire, agua y suelo (Capítulos XI, XII, XIII), así como los forestales y energéticos (Capítulos X y XIV), la contaminación (artículo XV), la organización administrativa ambiental (XVII) y la creación de un Tribunal Ambiental Administrativo para la tutela, defensa y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (Capítulo XXI).
También destacan, en ese denso y vasto entramado legislativo, la Ley Forestal, No. 7575 de 5 de febrero de 1996 y sus reformas, la Ley de Protección Fitosanitaria, No. 7664 de 8 de abril de 1997, la Ley de concesión y operación de marinas turísticas, No. 7744 de 19 de diciembre de 1997, la Ley de Biodiversidad, No. 7788 de 30 de abril de 1998, la Ley de Uso, manejo y conservación de suelos, No. 7779 de 30 de abril de 1998 y, más recientemente, la Ley para la Gestión Integral de Residuos, No. 8839 de 24 de junio de 2010. De otra parte, incluso, antes de reformarse parcialmente el artículo 50 de la Constitución, ya existían leyes sectoriales de protección y defensa de ciertos aspectos del medio ambiente, tales como la Ley de Aguas, No. 276 de 27 de agosto de 1942 y sus reformas, la Ley General de Salud, No. 5395 de 30 de octubre de 1973 y sus reformas, la Ley de Salud Animal, No. 6243 de 2 de mayo de 1978, la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, No. 7317 de 21 de octubre de 1992 y sus reformas, la Ley de Hidrocarburos, No. 7399 de 3 de mayo de 1994 y la Ley del uso racional de la energía, No. 7447 de 3 de noviembre de 1994. El marco normativo, en el plano infra legal, es aún más nutrido con diversos reglamentos ejecutivos de esas leyes y decretos que regulan la protección, conservación y defensa del medio ambiente.
En este nivel jerárquico de protección, a modo de ejemplo, destaca el Decreto Ejecutivo No. 31849 de 24 de mayo de 2004 que es el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) que regula, prolijamente, todas las aristas de los procedimientos de Evaluación del Impacto ambiental de actividades, obras y proyectos, según categorías predefinidas, para prevenir cualquier daño o lesión al ambiente, su revisión y la viabilidad ambiental, su control y seguimiento posterior, denuncias, mecanismos de participación, el responsable ambiental, las garantías de cumplimiento y de funcionamiento y un régimen sancionador. También descuella el Decreto Ejecutivo No. 34136 de 20 de junio de 2007 que es el Reglamento de procedimiento del Tribunal Ambiental Administrativo encargado de conocer y resolver las denuncias por amenaza de infracción o violación efectiva a la legislación tutelar del ambiente y de los recursos naturales y para establecer las indemnizaciones por daños o lesiones a éstos.
CONSTITUCIONALIDAD Y DE LEGALIDAD EN MATERIA DE PROTECCIÓN DEL DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO. El denso marco normativo o ordenamiento jurídico infra constitucional que desarrolla y fortalece el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado contemplado en el artículo 50 de la Constitución y que procura su garantía, tutela y preservación, obliga a este Tribunal Constitucional a tener que deslindar, en la materia, la órbita del control de constitucionalidad de la esfera del control de legalidad. Tratándose de los mecanismos o de las cuestiones de constitucionalidad, tal y como se denomina el Título IV de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, concepto que comprende a la acción de inconstitucionalidad y la consulta de constitucionalidad legislativas y judiciales-, la delimitación entre el control de constitucionalidad y de legalidad es clara e inequívoca, por cuanto, sin duda alguna, le compete a este Tribunal Constitucional conocer y resolver tales materias de manera exclusiva y excluyente (artículos 10 de la Constitución, 1°, 2°, inciso b), 73 a 108 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional) así, por ejemplo, cuando se aduce que una norma legal o reglamentaria es inconstitucional por quebrantar el artículo 50, sea el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, los valores y principios subyacentes en éste.
El problema real en la delimitación de sendas esferas de control, surge respecto del recurso o proceso de amparo, por varias razones evidentes que son las siguientes: a) El carácter transversal del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado que penetra todas las capas o estratos del ordenamiento jurídico; b) la textura abierta de la normas constitucionales con lo que cualquier agravio puede parecer que tiene naturaleza constitucional y c) la tendencia de utilizar el proceso de amparo como una vía sustitutiva de la jurisdicción ordinaria. Empero, pueden establecerse algunos criterios, con fundamento en el artículo 7° de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que permiten delimitar el proceso de amparo de otros procesos jurisdiccionales ordinarios. Así, cuando respecto de una actividad, obra o proyecto haya intervenido un poder público ente u órgano administrativo- efectuando estudios, evaluaciones, informes o valoraciones de cualquier naturaleza, por aplicación del denso y vasto ordenamiento jurídico infra constitucional, es claro que la cuestión debe ser residenciada ante la jurisdicción ordinaria y no la constitucional.
Lo mismo sucede cuando un poder público ha omitido cumplir con las obligacione que le impone, en materia de protección del ambiente y de los recursos naturales, el ordenamiento jurídico infra constitucional sea de naturaleza legal o reglamentario. Bajo esta inteligencia, este Tribunal Constitucional debe conocer y resolver un asunto en el proceso de amparo, únicamente, cuando ningún poder público haya intervenido ejerciendo sus competencias de fiscalización o de autorización y se esté desarrollando una conducta, potencial o actualmente, lesiva del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, adicionalmente, debe tratarse de una violación de ese derecho evidente y manifiesta o fácilmente constatable sin mayor producción o evacuación de prueba- y, además, debe revestir gran relevancia o trascendencia y ser grave. Si un poder público ha incumplido las obligaciones y deberes que desarrolla el ordenamiento jurídico infra constitucional, el tema tampoco debe ser conocido por la jurisdicción constitucional, por cuanto, además de los mecanismos de denuncia previstos en sede administrativa, la jurisdicción ordinaria, en especial la contencioso-administrativa, tiene competencia suficiente para fiscalizar las omisiones materiales o formales de los entes públicos.
Desde el momento en que un poder público ha intervenido ejerciendo sus competencias legales y reglamentarias, sustanciando un procedimiento serie concatenada de actuaciones administrativas- y dictando actos administrativos, el asunto estará fuera de la órbita del control de constitucionalidad, lo mismo si incumple u omite sus obligaciones legales y reglamentarias. El recurso de amparo es, esencialmente, un proceso sumario y regido por la simplicidad o, en los términos del artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, un recurso que debe ser sencillo y rápido. Consecuentemente, cuando es menester revisar diversas actuaciones administrativas procedimientos y actos formales que se traducen y materializan en un expediente administrativo- el asunto deja de ser materia del amparo, por cuanto, debe acudirse a un proceso de cognición plenaria, sea un proceso de conocimiento pleno que solo es posible sustanciarlo ante la jurisdicción ordinaria.
El amparo no está diseñado para contrastar o revisar criterios técnicos o jurídicos vertidos a la luz del ordenamiento jurídico infra constitucional o para evacuar nuevos elementos de convicción para contrastar los que obran en un expediente administrativo que ha sido tramitado durante lapsos prolongados y reposadamente. El proceso de amparo, en definitiva, no puede ser convertido en un proceso ordinario de cognición plena (ordinariarlo), por cuanto, se desnaturaliza y pervierte en sus fines y propósitos, de ahí que, cuando un poder público ha intervenido efectuando estudios, avalando u homologando experticias presentadas por las partes interesadas, rendido informes, emitiendo resoluciones administrativas, permisos, licencias o cualquier otro acto administrativo formal o, en general, sustanciando uno o varios procedimientos administrativos, el proceso de amparo no es la vía para fiscalizar tales actuaciones sino el proceso contencioso-administrativo.
La intervención administrativa que se logre verificar o comprobar, es determinante para estimar que el asunto se ubica en el plano o nivel, de por sí abstracto y abierto, de la constitucionalidad o en el más denso de la legalidad. Tampoco, este Tribunal Constitucional debe entrar a conocer y resolver el incumplimiento de las obligaciones que impone el marco normativo legal o reglamentario, puesto que, para tal efecto, existen poderosos y eficientes instrumentos en sede administrativa (régimen sancionador, quejas, el Tribunal Ambiental Administrativo) y, en último término, una jurisdicción contencioso-administrativa cuya función es controlar la legalidad de la funciónadministrativa (artículo 49 constitucional), dentro de la que figuran las omisiones legales o reglamentarias, materiales o formales, jurisdicción ordinaria que ahora, con la nueva legislación adjetiva, es más flexible, expedita, célere, plenaria y universal.
haber sido rechazado de plano ad limine litis por entrañar una cuestión propia del control de legalidad, sin embargo, no habiendo sido así, se debe declarar sin lugar, sin pronunciarme en cuanto al mérito del asunto, por cuanto, le corresponde a la jurisdicción ordinaria, en particular, a la contencioso-administrativa, determinar si las actuaciones y conductas administrativas desplegadas (activas u omisivas) en el sub-lite se ajustan o no, sustancialmente, al ordenamiento jurídico infra constitucional de protección, garantía y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.
ESTRADA NAVAS: Respetuosamente discrepamos del criterio de la mayoría de la Sala, que considera que la discusión sobre el impacto ambiental, concretamente el hidrogeológico, del proyecto sobre el cual versa el amparo, es una cuestión que corresponde solventar únicamente en la vía de legalidad. Tanto en los informes de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental como en el del Sistema Nacional de Riego y Avenamiento, se expresa con claridad que el proyecto constructivo se encuentra sobre una zona de recarga acuífera de alta vulnerabilidad. Se explica las razones normativas y procedimentales por las cuales no se aplicó un Estudio de Impacto Ambiental, sino un Plan de Gestión Ambiental, así como que la actividad autorizada no resulta prohibida en la zona, sino que su desarrollo está supeditado al correcto tratamiento de efluentes, almacenaje de sustancias peligrosas, impermeabilización de las áreas de almacenamiento y su manipulación.
Es decir, constan una serie de justificaciones formales sobre los términos en que se ha autorizado el desarrollo de la actividad y las condiciones a que ello quedó sujeto, pero no se especifican los elementos materiales que permitan concluir que efectivamente se están satisfaciendo. Ciertamente el amparo es sumario, pero también es indispensable no perder de vista que el derecho a un medio ambientesano y ecológicamente equilibrado es un derecho fundamental y no debe renunciar la Sala a su tutela en aspectos medulares, como sería establecer si las instituciones encargadas de la fiscalización del proyecto en cuestión se respaldan en estudios técnicos objetivos que corroboren su inocuidad ambiental, así como determinar si ellas están verificando que lo que se tiene por formalmente cierto corresponde a una supervisión real de las obras desarrolladas. El amparo aborda el tema superficialmente y plantea, como tesis de mayoría que no lo es, la completa renuncia a la tutela por medio del amparo, de violaciones al derecho al medio ambiente.
En consecuencia, salvamos el voto y declaramos con lugar el recurso, ordenando a la Secretaría Técnica Nacional Ambiental y al Sistema Nacional de Riego y Avenamiento rendir coordinadamente, en el plazo de tres meses, un informe sobre si, en el estado actual del proyecto constructivo, se han respetado las previsiones impuestas para proteger el área, en su condición de zona de recarga acuífera de alta vulnerabilidad.
Por tanto:
Se declara sin lugar el recurso. El Magistrado Castillo Víquez pone nota. Los Magistrados Salazar Alvarado y Araya García dan razones diferentes. Los Magistrados Cruz Castro y Estrada Navas salvan el voto y declaran con lugar el recurso. El Magistrado Cruz Castro pone nota.
Fernando Cruz C.
Presidente a.i.
Fernando Castillo V. Luis Fdo. Salazar A.
Rosa María Abdelnour G. Jorge Araya G.
Aracely Pacheco S. Carlos Estrada N.
Recurso de amparo 13-012542-0007-CO Nota del magitrado Cruz Castro. Sobre participación ciudadana.
Según se expresa en el voto de mayoría, en este asunto la participación ciudadana se cumplió conforme al marco de la legalidad, analizándolo en los siguientes términos:
Se estableció de los autos y del informe rendido bajo juramento, que la audiencia pública constituye uno de los mecanismos de divulgación de proyectos generalmente utilizado para proyectos tipo A, sin embargo no es el único. En el caso bajo estudio, considerando que el proyecto del City Mall se clasifica como tipo B1, según la clasificación final de la Significancia de Impacto Ambiental (SIA) y dada su naturaleza, se utilizó como mecanismo de divulgación folletos informativos. En relación con lo anterior, se señaló que la SETENA solicitó al desarrollador proceder a divulgar más acerca del proyecto, así, como se desprende del informe, tal y como lo establece el Decreto Nº 32966-MINAE, la percepción local del proyecto se analizó en el AID y el AII en la cual se define una muestra representativa de la población. Debido a que en el apartado de percepción local se reflejó que aproximadamente el 74.60% de los entrevistados mostraron desconocimiento acerca del proyecto, la SETENA solicitó mediante oficios DEA-3478-2012 y DEA-4321-2012 realizar una mayor divulgación (a mayor profundidad) y aportar el instrumento utilizado.
Al respecto la empresa Desarrolladora aportó la información correspondiente donde se indicó que el profesional responsable del apartado, Sociológico Lic. Wilson Manrique Chavarría Saborío, recomendó visitar las comunidades de Montserrat, Los Molinos, Villa Bonita, Montecillos, Puente Arena, San Luis, así como los Invus 1,2, 3 y 4. También recomendó entregar unos 100 volantes a fin de dar representatividad al ejercicio, siendo que al final se repartieron un total de 200 volantes. Según indicó el señor Chavarría el material informativo que se repartió fue confeccionado por personeros de la empresa desarrolladora, quienes incluyeron los elementos informativos que consideraron necesarios.
Como complemento se incluyó un instrumento de control de entrega del material informativo que a la vez permitió evaluar el grado de efectividad de éste, lo cual fue implementado junto con la entrega de volantes y la información casa por casa. El Lic. Chavarría Saborío señaló a la SETENA que los resultados obtenidos se consideraron satisfactorios, pues reafirmaron que la comunidad alrededor del proyecto tiene un elevado grado de aceptación, además se confirmó el nivel creciente de conocimiento que tienen las comunidades acerca del proyecto siendo que la condición alcanzada se considera suficiente desde su punto de vista profesional. Así las cosas, se observa que la disconformidad de la recurrente no estriba en que no se haya procedido a dar participación a la ciudadanía o a las comunidades cercanas, con respecto al proyecto del centro comercial City Mall, sino que considera que no se debió utilizar la metodología empleada y, en su lugar, haber brindado una audiencia pública para cumplir con el principio de participación ciudadana.
Al respecto, y en vista de los procedimientos de divulgación utilizados para el proyecto citado, para brindar información y recibir opiniones de los ciudadanos de las comunidades circunvecinas, es preciso indicar lo explicado por esta Sala en sentencia número 2011-012234 de las 10:35 horas del 09 de setiembre del 2011, y reiterado en sucesivos votos: De manera que, no estima este Tribunal que se haya lesionado derecho fundamental alguno de la recurrente, pues como se indicó la verificación del cumplimiento de requisitos legales de la comunicación a la comunidad de un proyecto de esta índole, no corresponde ser dilucidada en esta jurisdicción y en todo caso, según quedó acreditado, la autoridad recurrida ha dado seguimiento al derecho legal reclamado por la amparada, la cual de considerar en todo caso, que no se ajusta a los parámetros legales, deberá acudir, si a bien lo tiene, a la vía contenciosa correspondiente ( ).
Así las cosas, como no encuentra este Tribunal Constitucional razones suficientes para variar el criterio sostenido en esa oportunidad, lo pertinente es desestimar el amparo también en cuanto a este extremo..." La participación ciudadana que aquí se describe, es de papel, puros formalismos que no permiten conocer a profunidad los efectos de la construcción de un proyecto que tiene una incidencia en las vías, el entorno, las aguas, etc. Las clasificaciones o tipologías lucen abstractas, porque un proyecto tan importante, se clasifica, sin mayores valoraciones y sólo se exige un sondeo de opinión de los ciudadanos que viven cerca del proyecto constructivo. Constitucionalmente la particpación ciudadana es algo más que información, algo más que un sondeo de opinión, sin mayores detalles. No se trata del cumplimiento de la legalidad, como un ritual, porque si se aprecia que un proyecto tiene un efecto importante en la comunidad, no es suficiente afirmar que se cumplen con requisitos de legalidad, cuyo contenido nunca capta el tema de constitucionalidad, en el ejercicio de un derecho tan importante como la participiación ciudadana.
En este caso, los efectos de un proyecto tan importante, tiene una incidencia en la vida, en el quehacer de los ciudadanos que viven en un sitio cercano a una edificación que se convierte en un pequeña urbe; el cumplimiento de normas reglamentarias, si no se confronta con la naturaleza del proyecto, socava totalmente el sentido de una garantía tan importante como la participación del ciudadano. En este caso es evidente que sí se cumplieron las formalidades de consulta, pero no se alcanzaron los requisitos que aseguren una particiapción ciudadana directa, con consulta, cuestionamientos, información que debe ser dada por las autoridades locales y estatales y no por el grupo interesado en la construcción de un centro comercial de dimensiones significativas. Los derechos constitucionales en su contenido material, requieren una valoración que trascienda una simple encuesta, una débil campaña informativa o la clasificación del proyecto dentro de una categoría que convierte la consulta en un trámite de papel, en una formalidad que nunca puede considerarse como una participación ciudadana protagónica.
La edficiación de megacentros comerciales, exige una participación ciudadana que sea acorde con la envergadura y alcance de un proyecto tan importante. No se desconoce la relevancia de la inversión privada, pero también lo es la participación ciudadana, especialmente la de aquellos cuya rutina diaria será transformada por una edificación que tendrá un gan impacto vial, urbano y ambiental. En este asunto, la participación ciudadana se convierte en una formalidad, se convierte en un ritualismo, en la que se hace una campaña de divulgación y una consulta a través de una encuesta, pero estas acciones no puede considerarse como una participación ciudadana; bajo estos supuestos impera la pasividad absoluta para el habitante, un mecanismo que no es participativo, sino una simple información en que la consulta no es más que una notificación en la que no se asume que la opinión ciudadana tendrá alguna relevancia.
Con el agravante, que toda la consulta depende de los gestores del proyecto constructivo, en cuyo caso, no existe ningún elemento de juicio que garantice una perspectiva independiente sobre los efectos y relevancia del proyecto. Como en otros casos, si es por denominaciones, pues se puede admitir que ha existido participación ciudadana, pero sólo es una formalidad que no alcanza lo que sería, dada la naturaleza del proyecto constructivo, una participación ciudadana constitucionalmente satisfactoria. La consulta a los habitantes es algo más que una divulgación o una encuesta de opinión. En este caso, se cumplió la formalidad, pero siguen abiertos los interrogantes sobre lo que debe ser una auténtica participación de los habitantes.
Fernando Cruz Castro
Res. Nº 2014-020318 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las once horas del once de diciembre de dos mil catorce.
Recurso de amparo que se tramita en expediente número 13-012542-0007-CO, interpuesto por ANA LUCRECIA QUIRÓS MONTOYA, cédula de identidad 0105120418, contra la MUNICIPALIDAD DE ALAJUELA, INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS, SECRETARÍA TÉCNICA NACIONAL AMBIENTAL (SETENA) Y SERVICIO NACIONAL DE AGUAS SUBTERRÁNEAS, RIEGO Y AVENAMIENTO (SENARA).
Resultando:
Aduce que con lo descrito, se evidencia que el desarrollador no respetó el derecho de publicidad establecido en el artículo 6, de la Ley Orgánica del Ambiente, que es una de las formas de participación ciudadana en la toma de decisiones en materia ambiental. Considera que escoger únicamente algunas familias para que indiquen su opinión sobre el proyecto, excluye a la gran mayoría de la población, pues no existió un alto grado de publicidad y por ende, el resultado final no fue de alcance general para todos los interesados. Como agravante de la situación, menciona que existe una colindancia entre el proyecto y el Hospital de San Rafael de Alajuela.
Estima que con la actuación descrita se lesionaron los derechos fundamentales de las personas afectadas, por cuanto no se contó -de previo- con los estudios hidrogeológicos pertinentes y, además, no se convocó audiencia pública para el desarrollo del proyecto en mención. Solicita que se declare con lugar el recurso con las consecuencias legales que ello implique.
PARA PLANTAS DE TRATAMIENTO DE AGUAS RESIDUALES PARA URBANIZACIONES Y CONDOMINIOS Acuerdo No. 2008-068, ICAA sesión extraordinaria No. 2008-008, celebrada el 05 febrero del 2008, así como en el Reglamento de Vertidos, Decreto Ejecutivo No. 33601-MINAE-S del 9 de agosto del 2006, entre otros. En lo que resulta competencia del Instituto, se indica mediante oficio SUB-G-AID-UEN-GA-2013-1538 de la UEN de Gestión Ambiental en lo que interesa lo siguiente: "... Durante el período del 2005 al 2007, el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados a través del aquel entonces Departamento de Estudios Básicos de la Dirección de Gestión Ambiental del Recurso Hídrico, se dio a la tarea de generar un estudio a nivel de programa a escala nacional - regional - cantonal y por sistema de abastecimiento, que permitiera identificar, comprobar y caracterizar a nivel geográfico, cada uno de los sitios de aprovechamiento o derechos de uso de aguas que posee la institución, ya sea a nivel de recursos hídricos superficiales (sitios de presa o derivación en ríos y quebradas), recursos hídricos subsuperficiales (sitios de captación en fuentes o manantiales) y recursos hídricos subterráneos (sitios de perforación y construcción de pozos).
En el mes de Marzo del 2007 se publican los resultados de dicho estudio, el cual se denominó "DERECHOS DE USO DE AGUAS O SITIOS DE APROVECHAMIENTO PARA EL ABASTECIMIENTO POBLACIONAL POR REGIONES OPERATIVAS DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS". Con base al contenido de la pregunta que se manifiesta en la Nota PRE-J-2013-5800 y de acuerdo con la localización y ubicación del PROYECTO CITY MALL en Alajuela, se procedió a consultar el estudio mencionado en el punto anterior. La localización y ubicación a nivel general del inmueble donde se pretende desarrollar el PROYECTO CITY MALL, permitió identificar que en la periferia inmediata del mismo no se encuentran sitios de aprovechamiento o derechos de uso de aguas para el abastecimiento poblacional inscritos ante la Dirección de Aguas del MINAE, operados por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados. Hacia el sector Este del inmueble, a una distancia de alrededor de 1270 metros y específicamente hacia aguas arriba de dicho proyecto, se localizan y ubican los Pozos Borbón (elevación 937 msnm).
Hacia el sector Este del inmueble, a una distancia de alrededor de 2055 metros y específicamente hacia aguas arriba de dicho proyecto, se localizan y ubican las Fuentes Lankaster y Gutiérrez (elevación 951 msnm). Hacia el sector Sureste del inmueble, a una distancia de alrededor de 1570 metros y específicamente hacia aguas arriba de dicho proyecto, se localizan y ubican los Pozos El Cacique (elevación 923 msnm). Hacia el sector Sureste del inmueble, a una distancia aproximada de 2485 metros, se localiza y ubica el conjunto de fuentes denominadas Fuentes Katadín o La Guácima y el Pozo La Guácima (elevación promedio: 920 msnm). Por lo tanto y como conclusión general y con base en el análisis de la distribución espacial de los derechos de uso de aguas o sitios de aprovechamiento para el abastecimiento poblacional, inscritos a nombre del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y asociados con la ubicación general del inmueble donde se pretende desarrollar el Proyecto CITY MALL en Alajuela, se debe de indicar que en su periferia inmediata o en sus alrededores, no existen sitios de aprovechamiento del recurso hídrico superficial, subsuperficial y subterráneo por parte de Acueductos y Alcantarillados. Solicita que se declare sin lugar el recurso en todos sus extremos en contra de AyA.
legales.
Redacta el magistrado Castillo Vìquez; y,
Considerando:
I.Objeto del recurso. La recurrente asegura que la Secretaria Técnica Nacional Ambiental otorgó la viabilidad ambiental para el Proyecto “City Mall y Obras Complementarias", propiedad de la empresa DICA, Desarrollos Inmobiliarios S.A., sin contar con los estudios hidrogeológicos pertinentes y, además, no se convocó a la audiencia pública.
II.Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos, según lo prevenido en el auto inicial:
III.Sobre el alegado incumplimiento de requisitos del proyecto "City Mall y Obras Complementarias", para otorgarle viabilidad ambiental y permisos de construcción. La recurrente considera que la autoridad recurrida, SETENA, otorgó la viabilidad ambiental al proyecto denominado "City Mall y Obras Complementarias", propiedad de la empresa DICA, Desarrollos Inmobiliarios S.A., sin cumplir los requerimientos dispuestos en la normativa vigente y, además, que la Municipalidad de Alajuela otorgó los permisos de construcción sin cumplir los requisitos exigidos, señalando los siguientes aspectos: a) que se realizó un estudio hidrogeológico ambiental, cuando, por la zona donde se ubica el proyecto, se debieron realizar estudios hidrogeológicos exhaustivos; b) que para la aprobación de la viabilidad ambiental, se debía contar de previo con la aprobación del Conavi de los accesos viales al proyecto; c) que se otorgó la viabilidad ambiental basados en estudios del consultor privado y no en estudios del SENARA; d) que al desarrollador se le aceptó un simple Plan de Gestión Ambiental (PGA) para el proyecto, y no un estudio de impacto ambiental exhaustivo; e) que se incumplieron los requisitos de los permisos de construcción, no obstante fueron otorgados; f) que los permisos se otorgaron sin que hubiera disponibilidad de agua potable para el proyecto; g) que los permisos para construir se otorgaron el 24 de abril de 2014 y sólo cuatro días después el responsable de la Dirección Técnica renunció; h) los permisos se aprobaron cuando aún están pendientes de aprobación la planta de tratamiento, sistema contra incendio, aire acondicionado y eléctrico, diseño hidrosanitario, y sin que conste la aprobación del desfogue pluvial.
En este contexto, es importante aclararle a la recurrente que el análisis de los aspectos reclamados, en una parte, de carácter estrictamente técnicos, implicaría obviar la naturaleza sumaria del amparo, ordinariando un proceso, que lo que busca es la protección y la restitución de derechos fundamentales violados y, de otra parte, los reclamos relativos al cumplimiento de requisitos de legalidad para el otorgamiento de los permisos de construcción, conforme con la legislación vigente, es un asunto de legalidad ordinaria que debe resolverse en esa vía. Por ello, deberá plantear su inconformidad o reclamo ante las autoridades recurridas o en la vía jurisdiccional competente, vías en las cuales podrá, en forma amplia, discutir el fondo del asunto y hacer valer sus pretensiones.
IV.Sobre la alegada violación al principio de participación ciudadana. Se estableció de los autos y del informe rendido bajo juramento, que la audiencia pública constituye uno de los mecanismos de divulgación de proyectos generalmente utilizado para proyectos tipo “A”, sin embargo no es el único. En el caso bajo estudio, considerando que el proyecto del City Mall se clasifica como tipo “B1”, según la clasificación final de la “Significancia de Impacto Ambiental” (SIA) y dada su naturaleza, se utilizó como mecanismo de divulgación folletos informativos. En relación con lo anterior, se señaló que la SETENA solicitó al desarrollador proceder a divulgar más acerca del proyecto, así, como se desprende del informe, tal y como lo establece el Decreto Nº 32966-MINAE, la percepción local del proyecto se analizó en el AID y el AII en la cual se define una muestra representativa de la población. Debido a que en el apartado de percepción local se reflejó que aproximadamente el 74.60% de los entrevistados mostraron desconocimiento acerca del proyecto, la SETENA solicitó mediante oficios DEA-3478-2012 y DEA-4321-2012 realizar una mayor divulgación (a mayor profundidad) y aportar el instrumento utilizado.
Al respecto la empresa Desarrolladora aportó la información correspondiente donde se indicó que el profesional responsable del apartado, Sociológico Lic. Wilson Manrique Chavarría Saborío, recomendó visitar las comunidades de Montserrat, Los Molinos, Villa Bonita, Montecillos, Puente Arena, San Luis, así como los Invus 1, 2, 3 y 4. También recomendó entregar unos 100 volantes a fin de dar representatividad al ejercicio, siendo que al final se repartieron un total de 200 volantes. Según indicó el señor Chavarría el material informativo que se repartió fue confeccionado por personeros de la empresa desarrolladora, quienes incluyeron los elementos informativos que consideraron necesarios. Como complemento se incluyó un instrumento de control de entrega del material informativo que a la vez permitió evaluar el grado de efectividad de éste, lo cual fue implementado junto con la entrega de volantes y la información casa por casa.
El Lic. Chavarría Saborío señaló a la SETENA que los resultados obtenidos se consideraron satisfactorios, pues reafirmaron que la comunidad alrededor del proyecto tiene un elevado grado de aceptación, además se confirmó el nivel creciente de conocimiento que tienen las comunidades acerca del proyecto siendo que la condición alcanzada se considera suficiente desde su punto de vista profesional. Así las cosas, se observa que la disconformidad de la recurrente no estriba en que no se haya procedido a dar participación a la ciudadanía o a las comunidades cercanas, con respecto al proyecto del centro comercial City Mall, sino que considera que no se debió utilizar la metodología empleada y, en su lugar, haber brindado una audiencia pública para cumplir con el principio de participación ciudadana. Al respecto, y en vista de los procedimientos de divulgación utilizados para el proyecto citado, para brindar información y recibir opiniones de los ciudadanos de las comunidades circunvecinas, es preciso indicar lo explicado por esta Sala en sentencia número 2011-012234 de las 10:35 horas del 09 de setiembre del 2011, y reiterado en sucesivos votos:
“De manera que, no estima este Tribunal que se haya lesionado derecho fundamental alguno de la recurrente, pues como se indicó la verificación del cumplimiento de requisitos legales de la comunicación a la comunidad de un proyecto de esta índole, no corresponde ser dilucidada en esta jurisdicción y en todo caso, según quedó acreditado, la autoridad recurrida ha dado seguimiento al derecho legal reclamado por la amparada, la cual de considerar en todo caso, que no se ajusta a los parámetros legales, deberá acudir, si a bien lo tiene, a la vía contenciosa correspondiente (…)”.
Así las cosas, como no encuentra este Tribunal Constitucional razones suficientes para variar el criterio sostenido en esa oportunidad, lo pertinente es desestimar el amparo también en cuanto a este extremo.
V.Sobre la ampliación de los informes. Como se indicó supra, por medio de la resolución de las dieciséis horas y siete minutos del tres de octubre de dos mil catorce, se solicitó ampliación de los informes rendidos, en algunos aspectos determinados de relevancia para la resolución del recurso, que se han tomado en cuenta para ello. En dichos informes, también rendidos bajo juramento por las autoridades recurridas, se manifestó: en el informe de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental se estableció que para el análisis de la Evaluación de Impacto Ambiental del Proyecto City Mall y Obras Complementarias, expediente administrativo D1-7810-12-SETENA, se observó el procedimiento debidamente normado, por lo que el Pronóstico Plan de Gestión Ambiental (PPGA) para el proyecto City Mall es el instrumento adecuado; que sí fue considerado el acuífero Barva en el análisis realizado, e inclusive se solicitó criterio al ente regente en materia de aguas subterráneas SENARA, el cual expresamente indicó que era factible realizar el proyecto, siempre y cuando se acatara los lineamientos establecidos; en cuanto al cumplimiento de los compromisos ambientales especificados en el Plan de Gestión Ambiental aprobado por la SETENA, se estableció que el Departamento de Auditoría y Seguimiento Ambiental en oficio ASA-1614-2014, informó que: "Según lo observado en la inspección, para la etapa en la que se encuentra el proyecto se están aplicando las medidas establecidas en el Plan de Gestión Ambiental, entre las que destacan: manejo de químicos, se realiza por protocolo y bodega de seguridad; aguas residuales, se manejan por medio de casetas sanitarias y tanques auto-contenidos; manejo de residuos, los desechos constructivos se reciclan y los desechos comunes son recolectados por el servicio municipal; aguas pluviales, son contenidas en diferentes sitios del proyecto y se cuentan con sedimentadores antes de que desfoguen a la calle publica en la colindancia sur del proyecto; barro y lodo, dentro del proyecto debido a las condiciones lluviosas de la época se observa gran cantidad, sin embargo, en la calle de acceso al proyecto se cuenta con camiones cisterna para lavar la vía pública.
Por su parte, el Alcalde Municipal y el Coordinador del Proceso de Planeamiento y Construcción de Infraestructura, ambos de la Municipalidad de Alajuela, indicaron bajo juramento que en relación con las obras del proyecto City Mall, no se tiene constancia de ningún incumplimiento a los compromisos ambientales de SETENA y de las condiciones establecidas por el SENARA para ese proyecto. Señalaron que no se tiene constancia de ningún reporte del inicio de movimiento de tierras de previo a la aprobación de los respectivos permisos, los cuales contaron con la aprobación No. MA-GA-428-2013 del Subproceso Gestión Ambiental, incluido en el expediente del trámite, además, se señaló que no se tiene constancia del inicio de obras constructivas que indique que la construcción del proyecto City Mall hayan iniciado con antelación a las aprobaciones de los respectivos permisos. En relación con los accesos viales al proyecto, el Director del Consejo Nacional de Vialidad, indicó en el informe que en el expediente No. 003-153, el Secretario de Actas de la Comisión de Carreteras de Acceso Restringido señaló que según acuerdo No. 5.2 de la sesión ordinaria No. 41 del 19 de noviembre de 2013, de la Gerencia de Contratación de Vías y Puentes y el informe DGIT-ED-10242-2013 del 19 de noviembre de 2013, de la Dirección General de Ingeniería de Tránsito, se acordó aprobar el anteproyecto de acceso y se le otorga al solicitante 30 días plazo para presentar el proyecto de acceso al desarrollo comercial.
Actualmente ante la Comisión de Carreteras de Acceso Restringido se encuentra presentada la propuesta del diseño final del acceso a City Mall, a la que se le solicitó al desarrollador realizar correcciones al proyecto, con fundamento en informes técnicos, etapa en la que se encuentra, y se concluye que dicho proceso es previo a la construcción del acceso, por lo que hasta tanto no se obtenga por parte de la Comisión la aprobación definitiva del proyecto en planos, no se autorizará la construcción del acceso. En relación con lo anterior, se suma lo indicado en el informe de la SETENA, que señaló que el Depto. de Auditoria y Seguimiento Ambiental efectuó inspección de campo el día 15 de octubre del presente año, y en su informe bajo oficio ASA-1614-2014 expone que: "Según lo observado en la inspección, a la fecha no se han iniciado las obras para la construcción de los accesos del proyecto, así mismo, según la reunión sostenida durante la inspección con los ingenieros y el responsable ambiental, se indicó que el diseño de los accesos del proyecto están siendo modificados según las recomendaciones emitidas por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, y que cuando se tenga el diseño definitivo aprobado por el MOPT se presentará la modificación respectiva a la SETENA.
No omite manifestar esta Sala, en relación con el informe rendido por la Municipalidad de Alajuela, que este Tribunal Constitucional en la sentencia número 2014-006605 de las nueve horas treinta minutos del dieciséis de mayo de dos mil catorce, tuvo como probado lo siguiente:
“II.- Hechos probados. () b. Por oficio No. MA-PCFU-0682-2014 del 5 de mayo de 2014, la Coordinadora de Control Fiscal y Urbano de la Municipalidad recurrida procedió a informar al recurrente que había realizado varias inspecciones al Proyecto en cuestión y que al constatarse la irregularidad de la construcción de un muro de contención en la colindancia oeste, de un muro de gaviones en la colindancia sur y de cimientos y columnas sin los permisos respectivos, se emitieron 3 actas de clausura los días 14 de marzo, 9 y 23 de abril todos del 2014. Este oficio se encuentra a disposición del recurrente por no haber aportado lugar para recibir notificaciones. (ver prueba adjunta) c. En oficio MA-PPCI-284-2014 del 6 de mayo de 2014, el Director del Proceso de la Municipalidad recurrida le informó al recurrente -en atención a los trámites 0006572 y 0006569-, que el Proyecto City Mall cuenta con permiso de construcción de la estructura principal para Edificio de Centro Comercia resolución MA-ACC-3419-2014, del 25 de abril de 2014, que se encuentra a disposición del recurrente por no haber aportado lugar para recibir notificaciones. (ver oficio adjunto).
En la actualidad, según se observa de todos los informes rendidos y las inspecciones efectuadas por los órganos competentes, los permisos correspondientes se encuentran debidamente otorgados y en funcionamiento, por lo que entonces si se realizaron algunas obras sin contar con los permisos respectivos, debido a lo cual se emitieron en aquel momento tres actas de clausura, la ilegalidad de esas acciones y su consecuencia compete ser determinada en la vía ordinaria.
diez de diciembre del año en curso, donde hace manifestaciones sobre la queja de algunos trabajadores por el supuesto incumplimiento de aspectos laborales de la empresa desarrolladora del Proyecto City Mall, según una publicación periodística, ello corresponde ser planteado ante las instancias administrativas o jurisdiccionales competentes, para que se resuelva lo que en derecho corresponda.
El Magistrado Castillo Víquez pone nota por las razones que son las siguientes: En la nota separada de la sentencia número 2010-0006922 de las 14:35 del 16 de abril de 2010, desarrollé los supuestos en los que el Tribunal Constitucional debía admitir para estudio los recursos de amparo relacionados con la materia ambiental. Ahora bien, tomando en cuenta lo externado en la nota de cita, el suscrito únicamente entrará a conocer por el fondo aquellos recursos de amparo que versen sobre la violación a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, por acción u omisión, cuando estemos en presencia de un quebranto de fácil constatación por medio de los informes de las autoridades administrativas competentes concordantes, y no discrepantes. Así las cosas, cuando resulte necesario la realización de análisis y pruebas extensas para la resolución adecuada del proceso, y que impliquen exceder la naturaleza sumaria del recurso de amparo, me inclino por rechazar de plano el recurso cuando, prima facie, de la lectura del escrito de interposición del recurso, se desprende esa situación; cuando de los informes de las autoridades recurridas se deduce que no estamos en presencia de un hecho de fácil constatación, declaro sin lugar el recurso.
En este punto, estimo que este tipo de asuntos deben ser conocidos en la jurisdicción contenciosa administrativa, tomando en cuenta las potestades que otorga el Código Procesal Contencioso Administrativo al Juez ordinario.
ALVARADO Y ARAYA GARCÍA. Con base en las mismas consideraciones que en asuntos similares ha redactado el Magistrado Jinesta Lobo, y que hemos suscrito con él consideramos que el recurso debe ser declarado sin lugar por razones diferentes, en el siguiente sentido:
EQUILIBRADO Y SU DESARROLLO INFRA CONSTITUCIONAL A TRAVÉS DE UN VASTO ENTRAMADO NORMATIVO. El artículo 50 de la Constitución de 1949, en el año de 1994 (Ley No. 7412 de 3 de junio de 1994) sufrió una reforma parcial para introducir en el, párrafo 2°, como un derecho fundamental expreso y claramente tipificado el que tiene Toda persona degozar a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Este derecho fundamental, antes de la reforma constitucional de 1994, fue ampliamente desarrollado por una jurisprudencia progresista y tuitiva de este Tribunal Constitucional, todo con fundamento en la normativa existente en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo que propició y estableció las condiciones para la reforma parcial del artículo 50 de la Constitución. Después de la reforma parcial al numeral 50 de la Constitución en 1994, se ha venido desarrollando un denso, amplio y prolijo marco normativo infra constitucional para la protección efectiva del goce y ejercicio del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, habida cuenta que el párrafo 3° dispuso que El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho; imperativos y obligaciones constitucionales que han llevado al Estado costarricense a establecer un vasto y extenso entramado normativo infra constitucional que se traduce en diversas leyes, reglamentos y decretos ejecutivos, los que se encargan de cuestiones sustantivas y formales para la garantía, tutela y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.
Adicionalmente,ordenamiento jurídico sub constitucional, ha establecido una organizació administrativa extensa y compleja para actuar los imperativos y obligaciones constitucionales contenidas en el párrafo 3° del artículo 50 constitucional. Dentro de este bloque o parámetro de legalidad, creado para desarrollar el artículo 50 de la Constitución, destaca la Ley Orgánica del Ambiente No. 7554 de 4 de octubre de 1995, la que, entre otros extremos, desarrolla y regula temas de primer orden como la participación ciudadana en materia ambiental (Capítulo II), la evaluación del impacto ambiental (Capítulo IV), la protección y mejoramiento del ambiente en asentamientos humanos (Capítulo V), el ordenamiento territorial y la protección del ambiente (Capítulo VI), las áreas silvestres protegidas (Capítulo VII), los recursos marinos, costeros y humedales (Capítulo VIII), la diversidad biológica (Capítulo IX), los recursos naturales como el aire, agua y suelo (Capítulos XI, XII, XIII), así como los forestales y energéticos (Capítulos X y XIV), la contaminación (artículo XV), la organización administrativa ambiental (XVII) y la creación de un Tribunal Ambiental Administrativo para la tutela, defensa y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (Capítulo XXI).
También destacan, en ese denso y vasto entramado legislativo, la Ley Forestal, No. 7575 de 5 de febrero de 1996 y sus reformas, la Ley de Protección Fitosanitaria, No. 7664 de 8 de abril de 1997, la Ley de concesión y operación de marinas turísticas, No. 7744 de 19 de diciembre de 1997, la Ley de Biodiversidad, No. 7788 de 30 de abril de 1998, la Ley de Uso, manejo y conservación de suelos, No. 7779 de 30 de abril de 1998 y, más recientemente, la Ley para la Gestión Integral de Residuos, No. 8839 de 24 de junio de 2010. De otra parte, incluso, antes de reformarse parcialmente el artículo 50 de la Constitución, ya existían leyes sectoriales de protección y defensa de ciertos aspectos del medio ambiente, tales como la Ley de Aguas, No. 276 de 27 de agosto de 1942 y sus reformas, la Ley General de Salud, No. 5395 de 30 de octubre de 1973 y sus reformas, la Ley de Salud Animal, No. 6243 de 2 de mayo de 1978, la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, No. 7317 de 21 de octubre de 1992 y sus reformas, la Ley de Hidrocarburos, No. 7399 de 3 de mayo de 1994 y la Ley del uso racional de la energía, No. 7447 de 3 de noviembre de 1994. El marco normativo, en el plano infra legal, es aún más nutrido con diversos reglamentos ejecutivos de esas leyes y decretos que regulan la protección, conservación y defensa del medio ambiente.
En este nivel jerárquico de protección, a modo de ejemplo, destaca el Decreto Ejecutivo No. 31849 de 24 de mayo de 2004 que es el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) que regula, prolijamente, todas las aristas de los procedimientos de Evaluación del Impacto ambiental de actividades, obras y proyectos, según categorías predefinidas, para prevenir cualquier daño o lesión al ambiente, su revisión y la viabilidad ambiental, su control y seguimiento posterior, denuncias, mecanismos de participación, el responsable ambiental, las garantías de cumplimiento y de funcionamiento y un régimen sancionador. También descuella el Decreto Ejecutivo No. 34136 de 20 de junio de 2007 que es el Reglamento de procedimiento del Tribunal Ambiental Administrativo encargado de conocer y resolver las denuncias por amenaza de infracción o violación efectiva a la legislación tutelar del ambiente y de los recursos naturales y para establecer las indemnizaciones por daños o lesiones a éstos.
CONSTITUCIONALIDAD Y DE LEGALIDAD EN MATERIA DE PROTECCIÓN DEL DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO. El denso marco normativo o ordenamiento jurídico infra constitucional que desarrolla y fortalece el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado contemplado en el artículo 50 de la Constitución y que procura su garantía, tutela y preservación, obliga a este Tribunal Constitucional a tener que deslindar, en la materia, la órbita del control de constitucionalidad de la esfera del control de legalidad. Tratándose de los mecanismos o de las cuestiones de constitucionalidad, tal y como se denomina el Título IV de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, concepto que comprende a la acción de inconstitucionalidad y la consulta de constitucionalidad legislativas y judiciales-, la delimitación entre el control de constitucionalidad y de legalidad es clara e inequívoca, por cuanto, sin duda alguna, le compete a este Tribunal Constitucional conocer y resolver tales materias de manera exclusiva y excluyente (artículos 10 de la Constitución, 1°, 2°, inciso b), 73 a 108 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional) así, por ejemplo, cuando se aduce que una norma legal o reglamentaria es inconstitucional por quebrantar el artículo 50, sea el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, los valores y principios subyacentes en éste.
El problema real en la delimitación de sendas esferas de control, surge respecto del recurso o proceso de amparo, por varias razones evidentes que son las siguientes: a) El carácter transversal del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado que penetra todas las capas o estratos del ordenamiento jurídico; b) la textura abierta de la normas constitucionales con lo que cualquier agravio puede parecer que tiene naturaleza constitucional y c) la tendencia de utilizar el proceso de amparo como una vía sustitutiva de la jurisdicción ordinaria. Empero, pueden establecerse algunos criterios, con fundamento en el artículo 7° de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que permiten delimitar el proceso de amparo de otros procesos jurisdiccionales ordinarios. Así, cuando respecto de una actividad, obra o proyecto haya intervenido un poder público ente u órgano administrativo- efectuando estudios, evaluaciones, informes o valoraciones de cualquier naturaleza, por aplicación del denso y vasto ordenamiento jurídico infra constitucional, es claro que la cuestión debe ser residenciada ante la jurisdicción ordinaria y no la constitucional.
Lo mismo sucede cuando un poder público ha omitido cumplir con las obligacione que le impone, en materia de protección del ambiente y de los recursos naturales, el ordenamiento jurídico infra constitucional sea de naturaleza legal o reglamentario. Bajo esta inteligencia, este Tribunal Constitucional debe conocer y resolver un asunto en el proceso de amparo, únicamente, cuando ningún poder público haya intervenido ejerciendo sus competencias de fiscalización o de autorización y se esté desarrollando una conducta, potencial o actualmente, lesiva del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, adicionalmente, debe tratarse de una violación de ese derecho evidente y manifiesta o fácilmente constatable sin mayor producción o evacuación de prueba- y, además, debe revestir gran relevancia o trascendencia y ser grave. Si un poder público ha incumplido las obligaciones y deberes que desarrolla el ordenamiento jurídico infra constitucional, el tema tampoco debe ser conocido por la jurisdicción constitucional, por cuanto, además de los mecanismos de denuncia previstos en sede administrativa, la jurisdicción ordinaria, en especial la contencioso-administrativa, tiene competencia suficiente para fiscalizar las omisiones materiales o formales de los entes públicos.
Desde el momento en que un poder público ha intervenido ejerciendo sus competencias legales y reglamentarias, sustanciando un procedimiento serie concatenada de actuaciones administrativas- y dictando actos administrativos, el asunto estará fuera de la órbita del control de constitucionalidad, lo mismo si incumple u omite sus obligaciones legales y reglamentarias. El recurso de amparo es, esencialmente, un proceso sumario y regido por la simplicidad o, en los términos del artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, un recurso que debe ser sencillo y rápido. Consecuentemente, cuando es menester revisar diversas actuaciones administrativas procedimientos y actos formales que se traducen y materializan en un expediente administrativo- el asunto deja de ser materia del amparo, por cuanto, debe acudirse a un proceso de cognición plenaria, sea un proceso de conocimiento pleno que solo es posible sustanciarlo ante la jurisdicción ordinaria.
El amparo no está diseñado para contrastar o revisar criterios técnicos o jurídicos vertidos a la luz del ordenamiento jurídico infra constitucional o para evacuar nuevos elementos de convicción para contrastar los que obran en un expediente administrativo que ha sido tramitado durante lapsos prolongados y reposadamente. El proceso de amparo, en definitiva, no puede ser convertido en un proceso ordinario de cognición plena (ordinariarlo), por cuanto, se desnaturaliza y pervierte en sus fines y propósitos, de ahí que, cuando un poder público ha intervenido efectuando estudios, avalando u homologando experticias presentadas por las partes interesadas, rendido informes, emitiendo resoluciones administrativas, permisos, licencias o cualquier otro acto administrativo formal o, en general, sustanciando uno o varios procedimientos administrativos, el proceso de amparo no es la vía para fiscalizar tales actuaciones sino el proceso contencioso-administrativo.
La intervención administrativa que se logre verificar o comprobar, es determinante para estimar que el asunto se ubica en el plano o nivel, de por sí abstracto y abierto, de la constitucionalidad o en el más denso de la legalidad. Tampoco, este Tribunal Constitucional debe entrar a conocer y resolver el incumplimiento de las obligaciones que impone el marco normativo legal o reglamentario, puesto que, para tal efecto, existen poderosos y eficientes instrumentos en sede administrativa (régimen sancionador, quejas, el Tribunal Ambiental Administrativo) y, en último término, una jurisdicción contencioso-administrativa cuya función es controlar la legalidad de la funciónadministrativa (artículo 49 constitucional), dentro de la que figuran las omisiones legales o reglamentarias, materiales o formales, jurisdicción ordinaria que ahora, con la nueva legislación adjetiva, es más flexible, expedita, célere, plenaria y universal.
haber sido rechazado de plano ad limine litis por entrañar una cuestión propia del control de legalidad, sin embargo, no habiendo sido así, se debe declarar sin lugar, sin pronunciarme en cuanto al mérito del asunto, por cuanto, le corresponde a la jurisdicción ordinaria, en particular, a la contencioso-administrativa, determinar si las actuaciones y conductas administrativas desplegadas (activas u omisivas) en el sub-lite se ajustan o no, sustancialmente, al ordenamiento jurídico infra constitucional de protección, garantía y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.
ESTRADA NAVAS: Respetuosamente discrepamos del criterio de la mayoría de la Sala, que considera que la discusión sobre el impacto ambiental, concretamente el hidrogeológico, del proyecto sobre el cual versa el amparo, es una cuestión que corresponde solventar únicamente en la vía de legalidad. Tanto en los informes de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental como en el del Sistema Nacional de Riego y Avenamiento, se expresa con claridad que el proyecto constructivo se encuentra sobre una zona de recarga acuífera de alta vulnerabilidad. Se explica las razones normativas y procedimentales por las cuales no se aplicó un Estudio de Impacto Ambiental, sino un Plan de Gestión Ambiental, así como que la actividad autorizada no resulta prohibida en la zona, sino que su desarrollo está supeditado al correcto tratamiento de efluentes, almacenaje de sustancias peligrosas, impermeabilización de las áreas de almacenamiento y su manipulación.
Es decir, constan una serie de justificaciones formales sobre los términos en que se ha autorizado el desarrollo de la actividad y las condiciones a que ello quedó sujeto, pero no se especifican los elementos materiales que permitan concluir que efectivamente se están satisfaciendo. Ciertamente el amparo es sumario, pero también es indispensable no perder de vista que el derecho a un medio ambientesano y ecológicamente equilibrado es un derecho fundamental y no debe renunciar la Sala a su tutela en aspectos medulares, como sería establecer si las instituciones encargadas de la fiscalización del proyecto en cuestión se respaldan en estudios técnicos objetivos que corroboren su inocuidad ambiental, así como determinar si ellas están verificando que lo que se tiene por formalmente cierto corresponde a una supervisión real de las obras desarrolladas. El amparo aborda el tema superficialmente y plantea, como tesis de mayoría que no lo es, la completa renuncia a la tutela por medio del amparo, de violaciones al derecho al medio ambiente.
En consecuencia, salvamos el voto y declaramos con lugar el recurso, ordenando a la Secretaría Técnica Nacional Ambiental y al Sistema Nacional de Riego y Avenamiento rendir coordinadamente, en el plazo de tres meses, un informe sobre si, en el estado actual del proyecto constructivo, se han respetado las previsiones impuestas para proteger el área, en su condición de zona de recarga acuífera de alta vulnerabilidad.
Por tanto:
Se declara sin lugar el recurso. El Magistrado Castillo Víquez pone nota. Los Magistrados Salazar Alvarado y Araya García dan razones diferentes. Los Magistrados Cruz Castro y Estrada Navas salvan el voto y declaran con lugar el recurso. El Magistrado Cruz Castro pone nota.
Fernando Cruz C.
Presidente a.i.
Fernando Castillo V. Luis Fdo. Salazar A.
Rosa María Abdelnour G. Jorge Araya G.
Aracely Pacheco S. Carlos Estrada N.
Recurso de amparo 13-012542-0007-CO Nota del magitrado Cruz Castro. Sobre participación ciudadana.
Según se expresa en el voto de mayoría, en este asunto la participación ciudadana se cumplió conforme al marco de la legalidad, analizándolo en los siguientes términos:
Se estableció de los autos y del informe rendido bajo juramento, que la audiencia pública constituye uno de los mecanismos de divulgación de proyectos generalmente utilizado para proyectos tipo A, sin embargo no es el único. En el caso bajo estudio, considerando que el proyecto del City Mall se clasifica como tipo B1, según la clasificación final de la Significancia de Impacto Ambiental (SIA) y dada su naturaleza, se utilizó como mecanismo de divulgación folletos informativos. En relación con lo anterior, se señaló que la SETENA solicitó al desarrollador proceder a divulgar más acerca del proyecto, así, como se desprende del informe, tal y como lo establece el Decreto Nº 32966-MINAE, la percepción local del proyecto se analizó en el AID y el AII en la cual se define una muestra representativa de la población. Debido a que en el apartado de percepción local se reflejó que aproximadamente el 74.60% de los entrevistados mostraron desconocimiento acerca del proyecto, la SETENA solicitó mediante oficios DEA-3478-2012 y DEA-4321-2012 realizar una mayor divulgación (a mayor profundidad) y aportar el instrumento utilizado.
Al respecto la empresa Desarrolladora aportó la información correspondiente donde se indicó que el profesional responsable del apartado, Sociológico Lic. Wilson Manrique Chavarría Saborío, recomendó visitar las comunidades de Montserrat, Los Molinos, Villa Bonita, Montecillos, Puente Arena, San Luis, así como los Invus 1,2, 3 y 4. También recomendó entregar unos 100 volantes a fin de dar representatividad al ejercicio, siendo que al final se repartieron un total de 200 volantes. Según indicó el señor Chavarría el material informativo que se repartió fue confeccionado por personeros de la empresa desarrolladora, quienes incluyeron los elementos informativos que consideraron necesarios.
Como complemento se incluyó un instrumento de control de entrega del material informativo que a la vez permitió evaluar el grado de efectividad de éste, lo cual fue implementado junto con la entrega de volantes y la información casa por casa. El Lic. Chavarría Saborío señaló a la SETENA que los resultados obtenidos se consideraron satisfactorios, pues reafirmaron que la comunidad alrededor del proyecto tiene un elevado grado de aceptación, además se confirmó el nivel creciente de conocimiento que tienen las comunidades acerca del proyecto siendo que la condición alcanzada se considera suficiente desde su punto de vista profesional. Así las cosas, se observa que la disconformidad de la recurrente no estriba en que no se haya procedido a dar participación a la ciudadanía o a las comunidades cercanas, con respecto al proyecto del centro comercial City Mall, sino que considera que no se debió utilizar la metodología empleada y, en su lugar, haber brindado una audiencia pública para cumplir con el principio de participación ciudadana.
Al respecto, y en vista de los procedimientos de divulgación utilizados para el proyecto citado, para brindar información y recibir opiniones de los ciudadanos de las comunidades circunvecinas, es preciso indicar lo explicado por esta Sala en sentencia número 2011-012234 de las 10:35 horas del 09 de setiembre del 2011, y reiterado en sucesivos votos: De manera que, no estima este Tribunal que se haya lesionado derecho fundamental alguno de la recurrente, pues como se indicó la verificación del cumplimiento de requisitos legales de la comunicación a la comunidad de un proyecto de esta índole, no corresponde ser dilucidada en esta jurisdicción y en todo caso, según quedó acreditado, la autoridad recurrida ha dado seguimiento al derecho legal reclamado por la amparada, la cual de considerar en todo caso, que no se ajusta a los parámetros legales, deberá acudir, si a bien lo tiene, a la vía contenciosa correspondiente ( ).
Así las cosas, como no encuentra este Tribunal Constitucional razones suficientes para variar el criterio sostenido en esa oportunidad, lo pertinente es desestimar el amparo también en cuanto a este extremo..." La participación ciudadana que aquí se describe, es de papel, puros formalismos que no permiten conocer a profunidad los efectos de la construcción de un proyecto que tiene una incidencia en las vías, el entorno, las aguas, etc. Las clasificaciones o tipologías lucen abstractas, porque un proyecto tan importante, se clasifica, sin mayores valoraciones y sólo se exige un sondeo de opinión de los ciudadanos que viven cerca del proyecto constructivo. Constitucionalmente la particpación ciudadana es algo más que información, algo más que un sondeo de opinión, sin mayores detalles. No se trata del cumplimiento de la legalidad, como un ritual, porque si se aprecia que un proyecto tiene un efecto importante en la comunidad, no es suficiente afirmar que se cumplen con requisitos de legalidad, cuyo contenido nunca capta el tema de constitucionalidad, en el ejercicio de un derecho tan importante como la participiación ciudadana.
En este caso, los efectos de un proyecto tan importante, tiene una incidencia en la vida, en el quehacer de los ciudadanos que viven en un sitio cercano a una edificación que se convierte en un pequeña urbe; el cumplimiento de normas reglamentarias, si no se confronta con la naturaleza del proyecto, socava totalmente el sentido de una garantía tan importante como la participación del ciudadano. En este caso es evidente que sí se cumplieron las formalidades de consulta, pero no se alcanzaron los requisitos que aseguren una particiapción ciudadana directa, con consulta, cuestionamientos, información que debe ser dada por las autoridades locales y estatales y no por el grupo interesado en la construcción de un centro comercial de dimensiones significativas. Los derechos constitucionales en su contenido material, requieren una valoración que trascienda una simple encuesta, una débil campaña informativa o la clasificación del proyecto dentro de una categoría que convierte la consulta en un trámite de papel, en una formalidad que nunca puede considerarse como una participación ciudadana protagónica.
La edficiación de megacentros comerciales, exige una participación ciudadana que sea acorde con la envergadura y alcance de un proyecto tan importante. No se desconoce la relevancia de la inversión privada, pero también lo es la participación ciudadana, especialmente la de aquellos cuya rutina diaria será transformada por una edificación que tendrá un gan impacto vial, urbano y ambiental. En este asunto, la participación ciudadana se convierte en una formalidad, se convierte en un ritualismo, en la que se hace una campaña de divulgación y una consulta a través de una encuesta, pero estas acciones no puede considerarse como una participación ciudadana; bajo estos supuestos impera la pasividad absoluta para el habitante, un mecanismo que no es participativo, sino una simple información en que la consulta no es más que una notificación en la que no se asume que la opinión ciudadana tendrá alguna relevancia.
Con el agravante, que toda la consulta depende de los gestores del proyecto constructivo, en cuyo caso, no existe ningún elemento de juicio que garantice una perspectiva independiente sobre los efectos y relevancia del proyecto. Como en otros casos, si es por denominaciones, pues se puede admitir que ha existido participación ciudadana, pero sólo es una formalidad que no alcanza lo que sería, dada la naturaleza del proyecto constructivo, una participación ciudadana constitucionalmente satisfactoria. La consulta a los habitantes es algo más que una divulgación o una encuesta de opinión. En este caso, se cumplió la formalidad, pero siguen abiertos los interrogantes sobre lo que debe ser una auténtica participación de los habitantes.
Fernando Cruz Castro
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