Res. 16111-2015 Sala ConstitucionalRes. 16111-2015 Sala Constitucional

Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Res. Nº 2015016111 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas treinta minutos del dieciseis de octubre de dos mil quince .

Recurso de amparo interpuesto por [NOMBRE 001], cédula de residencia número [VALOR 001], representante legal de la Asociación Administradora del Acueducto Rural Birmania de Upala; contra la Dirección General de Geología y Minas, el Ministerio de Ambiente y Energía (MINAE), la Municipalidad de Upala y la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA).

Resultando:

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 13:29 horas del 22 de setiembre de 2015, el recurrente interpone recurso de amparo contra la Dirección General de Geología y Minas, el MINAE, la Municipalidad de Upala y la SETENA. Refiere que la concesión de explotación de materiales en el cauce sobre el Río Pizote a favor de la empresa Araya y Campos Sociedad Anónima, expediente administrativo del padrón minero Nº 3-2007, ubicada en la comunidad de Birmania, Dos Ríos de Upala, Alajuela, y otorgada mediante resolución R-567-2008-MINAET. Indica que no se contestó la nota entregada el 23 de mayo de 2014 a la Dirección General de Geología y Minas, en la que la ASADA Birmania consultó acerca de la existencia de una concesión de aprovechamiento sobre el Río Pizote y solicitó una gira de inspección. Señala que al revisar el expediente Nº 3-2007 del padrón minero, se enteraron que se realizó la visita solicitada pero solamente asistieron funcionarios de Geología y Minas en compañía del concesionario y no se les envió respuesta ni copia del informe efectuado por los técnicos que participaron en la inspección. Manifiesta que en el expediente administrativo FEAP-343-2003-SETENA constan los compromisos ambientales que asumió la empresa luego del otorgamiento de la viabilidad ambiental, según la resolución Nº 3630-200S-SETENA del 12 de diciembre de 2005 y los oficios Nº SG-ASA-0410-2015 y ASA-0622-2015 ambos del 21 de abril de 2015. Detalla las irregularidades consisten en la no existencia de informes de regencia ambiental, el atraso del pago de la garantía ambiental del período 2014-2015 y la no evidencia en la comunidad de Birmania del cumplimiento de las medidas de mitigación contenidas en el plan de gestión ambiental y el plan de contingencias. Explica que del expediente Nº 3-2007 se desprenden los incumplimientos por parte de la empresa concesionaria, tales como: atraso en el pago de los cánones anuales y otros rubros, la no atención oportuna a las prevenciones administrativas, requisitos faltantes como contratos de regencia y otros y aceptaciones de informes de labores sin cumplir con anexos y datos solicitados, ello de conformidad con oficio Nº DM-1039-2011, firmado por el entonces Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones el 21 de diciembre de 2011. Alega que también se presentaron una serie de inconsistencias en la atención y control administrativo del registro minero con respecto a la continuación de las labores de explotación sin cumplimiento de información faltante. Sostiene que existen dudas sobre el debido cumplimiento en cuanto a los límites físicos del área concesionada, dado que no hay evidencia en campo del respectivo amojonamiento, según la inspección realizada en el 2014 por funcionarios de la Dirección General de Geología y Minas, así como la preocupación por la alteración del cauce y el lecho del río que afecta la belleza escénica, el atractivo turístico y el uso recreativo tradicional de este. Explica que el gestor ambiental de la Municipalidad de Upala realizó junto con directivos de la ASADA Birmania una segunda inspección el 10 de agosto y se emitió un informe que confirma la existencia de varios puntos de extracción fuera del área concesionada y modificaciones del cauce, ello de conformidad con el informe Nº UGA-ITA-001-2015. Alega que en la comunidad se ha observado la continuidad de los trabajos de extracción y traslado de material fuera del área concesionada, incluso en fines de semana, tanto con maquinaria de la empresa concesionaria como otra de propiedad aún no confirmada. Agrega que en julio la ASADA Birmania solicitó la intervención de las siguientes instituciones relacionadas con este caso: Dirección General de Geología y Minas el 23 de julio de 2015, SETENA el 24 de julio de 2015 y MINAE el 24 de julio de 2015; sin embargo, no se ha evidenciado una actuación rápida, clara y efectiva para atender la situación, pese a que mientras tanto se continúa con la extracción de materiales y se mantiene la afectación desde el punto de vista ambiental, de belleza escénica y de uso recreativo del cauce del Río Pizote y zonas aledañas. Menciona que se recibió comunicación del 20 de agosto de 2015 de la inspección realizada a la concesión por funcionarios de la Dirección General de Geología y Minas, pero les genera muchas dudas por no coincidir en varios aspectos con la gira realizada por su organización con el gestor ambiental de la Municipalidad de Upala. Solicita a la Sala que declare con lugar el recurso, con las consecuencias de ley.

2.- Mediante resolución de Presidencia de las 10:53 horas del 25 de setiembre de 2015, se dio curso al amparo.

3.- Por escrito incorporado al expediente digital a las 15:42 horas del 01 de octubre de 2015, informa bajo juramento Alejandro Ubau Hernández, en su condición de Alcalde de Upala, que remite el informe emitido por el Gestor Ambiental mediante oficio número UGA-ITA-001-2015. Solicita a la Sala que declare sin lugar el recurso.

4.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 08:55 horas del 05 de octubre de 2015, informa bajo juramento Ileana Boschini López, en su condición de Directora de Geología y Minas del MINAE, que según oficio número DGM-OD-256-2014 del 23 de mayo de 2014, suscrito por la entonces Directora de Geología y Minas, se conformó e instruyó a un equipo interdisciplinario integrado por varios profesionales para atender la solicitud y que realizaran la inspección de campo. Refiere que de la citada inspección se elaboró un acta y el respectivo informe Nº DGM-CMRHN-70-2014, en el que se respondió a todas las inquietudes del recurrente, sin procederse con más trámite, ya que no se denotaron irregularidades. Indica que si bien es cierto no consta la respectiva comunicación, el mismo recurrente presentó un nuevo escrito para efectos de reiterar inconformidad con el expediente Nº 03-2007, en el que a la postre confirma que revisado el expediente conoce los resultados de dicha inspección. Señala que mediante oficios Nº DGM-OD-345-2015 y DGM-OD-346-2015 se le indicó al recurrente -vía correo electrónico- que se iba a atender dicha solicitud. Afirma que ante tal solicitud, se realizaron las respectivas inspecciones así como los informes pertinentes, tales como el Nº DGM-CMRHN-85-2015 y DGM-TOP-301-20l5. Sostiene que consta en el expediente administrativo la resolución Nº 754 de las 09:30 horas del 07 de agosto de 2014, en la que se resolvió recurso de revocatoria presentado por la representación de la concesionaria respecto a disconformidad de los cobros de canon realizado, constando el comprobante del respectivo pago de canon, que va del 2009 al 2014. Explica que también consta el pago de canon del período 2015, situación por la que a la fecha la concesionaria se encuentra al día. Alega que también consta el respectivo contrato de regencia geológica, suscrito entre las partes por tiempo indefinido, por lo que tampoco lleva razón el recurrente en ese argumento. Aduce que con respecto a los informes de labores, consta la presentación de los respectivos informes de labores de los períodos por parte del concesionario, que van desde el otorgamiento de la concesión hasta la fecha; es decir, del periodo de 2008-2009 hasta el periodo 2013-2014. Menciona que mediante memorandum Nº DGM-RNM-865-2015 se realizó la respectiva consulta al geólogo encargado del área sobre los resultados de la revisión de dichos informes. Expresa que no se puede suspender intempestivamente el derecho del concesionario, ya que se debe respetar y seguir el debido proceso. Manifiesta que según consta en la resolución Nº 195 de las 12:50 horas del 10 de abril de 2014, el Registro Nacional Minero ha estado brindando el respectivo seguimiento al presente caso, donde incluso para ese entonces se indicó que: "(...) aparece dentro del expediente que la empresa concesionaria a la fecha cumplió con lo requerido en las resoluciones mencionadas (...)". Refiere que según informe Nº DGM-CMRHN-85-2015, se señala: "(…) realizada la inspección de campo a las nueve horas del siete de agosto del año en curso, por parte del suscrito como consta en la bitácora 4555-15, folio 119259, se constata la existencia de las marcas de posición o mojones límites de la concesión minera, sobre la margen izquierda (foto 1). Los mismos se encuentran visibles y debidamente rotulados. Durante la visita se realizaban labores de extracción sobre el bloque sur de la concesión, frente activo en las coordenadas 399159E/328085N. Se trabaja en el sitio mediante una excavadora CA T320 y dos vagonetas tándem, toda la maquinaria descrita posee logos de la empresa ARAYCA S.A. Por lo anterior, se constata la presencia de los mojones límite de la concesión. Además, las labores se llevan a cabo dentro del área autorizada, con la metodología y maquinaria aprobadas. Por otra parte, como se mencionó en el oficio Nº DGM-CMRHN-70-2014 del 20 de mayo de 2014 y se reitera actualmente: La metodología de extracción comprende tres rampas de acceso al cauce, así como la implementación de un espolón marginal o dique camino el cual se extiende entre las coordenadas 399077E/328098N y 398475E/328342M sobre la margen izquierda, bloque B. No se logra comprobar que se haya excedido el nivel base de extracción. Por su parte, la aplicación normal de los espolones temporales disminuye la sección hidráulica, sin afectar drásticamente el flujo del caudal. En el sector comprendido por el Bloque C, sobre el punto 398497E/328339M se observa aflorando la coraza o basamento del cauce, sin embargo no se puede establecer una relación directa entre la explotación minera y el afloramiento (...)". Afirma que el mismo recurrente reconoce en su escrito de interposición que la Dirección de Geología y Minas ha procedido con el respectivo seguimiento de sus solicitudes y ha recibido los respectivos comunicados. Solicita a la Sala que declare sin lugar el recurso.

5.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 09:59 horas del 05 de octubre de 2015, informa bajo juramento Edgar Gutiérrez Espeleta, en su condición de Ministro de Ambiente y Energía, en los mismos términos en que lo hizo la Directora de Geología y Minas. Además, indica que corresponderá a la SETENA pronunciarse sobre lo de su competencia. Solicita a la Sala que declare sin lugar el recurso.

6.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 11:05 horas del 07 de octubre de 2015, informa bajo juramento Carlos Leonardo Chacón Rodríguez, en su condición de Secretario General a.i. de la SETENA, que el 27 de mayo de 2005 fue recibido en esa Secretaría el Formulario de Evaluación Ambiental Preliminar (FEAP) del Proyecto Cauce de Dominio Público Río Pizote, al cual se le asignó el número de expediente administrativo 343-2003-SETENA. Refiere que mediante resolución Nº 3630-2005-SETENA del 12 de diciembre de 2005 se otorgó la viabilidad ambiental al proyecto de marras, el cual se describe en su "Por Tanto" de la siguiente manera: "Descripción del Proyecto: EI proyecto consiste en la extracción de materiales líticos del Río Pizote, para ser utilizados en actividades constructivas en la zona. El material de mayor diámetro será procesado mediante el uso de quebrador, el cual será ubicado en un terreno propiedad de la empresa promotora del proyecto. La extracción se realizará de manera mecanizada utilizando básicamente un backhoe, un cargador, tres vagonetas, parrillas y quebrador. El material se acopiará y procesará en una finca propiedad del desarrollador, aledaña al área de concesión" . Indica que el 24 de julio de 2015, el recurrente presentó ante esa Secretaría una denuncia contra el proyecto de marras. Señala que el 30 de setiembre de 2015 se notificó el presente recurso de amparo al MINAE, solicitando un informe al Departamento de Auditoría y Seguimiento Ambiental de esa Secretaría, ente encargado de tramitar las denuncias presentadas contra proyectos con viabilidad ambiental otorgada, y ese departamento emitió el 01 de octubre de 2015 el oficio Nº SG-ASA-1101-2015-SETENA, donde indica: “(…) El día 24 de julio del 2015 se recibe en la SETENA solicitud de intervención y actuación al proyecto "Extracción de grava", a nombre de la empresa Araya y Campos Sociedad Anónima (ARAYCA S.A.), cédula jurídica 3-101-197226, ubicada en el Río Pizote, en la comunidad de Birmania del distrito Dos Ríos del cantón de Upala, provincia de Alajuela, por parte del señor David Menjivar Moreno. Mediante oficio SG-ASA-0942-2015 de fecha 17 de agosto del 2015 y notificado el día 31 de agosto del 2015 se le comunica al representante legal del proyecto sobre la denuncia presentada y se le solicita presentar pruebas de descargo. El día 24 de agosto del 2015 se realiza visita de inspección al área del proyecto por parte de un funcionario del Departamento de Auditoría y Seguimiento Ambiental de la SETENA, en compañía del Representante Legal del proyecto y del Regente Ambiental. El día 22 de setiembre del 2015 se recibe en la SETENA pruebas de descargo por parte del Representante Legal del proyecto. A la fecha actual, el Departamento de Auditoría y Seguimiento Ambiental de la SETENA se encuentra en el proceso de análisis de la documentación presentada, del expediente administrativo y del Estudio de Impacto Ambiental del proyecto. Una vez que se realice la valoración completa de la información, se procederá a emitir el informe técnico de resolución de la solicitud presentada por el señor David Menjivar Moreno”. Afirma que los alegatos sobre los cuales se basa este recurso de amparo contra SETENA han sido presentados en la denuncia interpuesta por el recurrente al proyecto de marras, misma que a la fecha se encuentra en trámite, razón por la cual, emitir criterio respecto a ello en este proceso judicial, se traduce en un adelantamiento de criterio por parte de esa dependencia, que afectaría entero el procedimiento administrativo. Sostiene que según oficio Nº SG-ASA-1011-2015, dicha gestión sí ha sido tramita correctamente, ya que por la naturaleza de ese procedimiento administrativo, la Administración debe constatar de manera certera los hechos que fundamentan la denuncia, en tal sentido, se debe realizar un procedimiento administrativo que permita el derecho de defensa del denunciado, dando un traslado de las causales de la denuncia y otorgando un plazo razonable para que presente sus pruebas de descargo. Afirma que a fin de atender las denuncias presentadas, la Secretaría inspeccionó el sitio denunciado a fin de corroborar los hechos fundamentados. Sostiene que, como se desprende del informe Nº SG-ASA-1011-2015, la gestión del denunciante se ha atendido conforme a derecho y respetando el derecho de defensa del denunciado y dentro de plazos razonables para su conocimiento, restando únicamente la resolución final de la denuncia de marras. Explica que pretender, como lo hace el recurrente, conocer por una vía judicial-constitucional asuntos que se encuentran en discusión en vía administrativa, corresponde un quebranto del ordenamiento legal. Alega que en el asunto en conocimiento, los hechos alegados se presentan en función de incumplimiento de las obligaciones ambientales asumidas por el desarrollador de la obra ante la Administración Pública, razón por la que, esa Secretaría es el ente competente de la Administración para resolver dichos alegatos en vía administrativa, lo cual se ha venido realizando desde el momento de presentación de la denuncia. Solicita a la Sala que declare sin lugar el recurso.

7.- En los procedimientos seguidos se han observado las prescripciones legales.

Redacta el Magistrado Rueda Leal; y,

Considerando:

I.- Objeto del recurso. El recurrente alega que las autoridades recurridas han incurrido en una serie de omisiones en relación con la supervisión de la concesión de explotación de materiales sobre el cauce del Río Pizote otorgada a favor de la empresa Araya y Campos S.A. Señala irregularidades como la inexistencia de informes de regencia ambiental, el atraso del pago de la garantía ambiental, el incumplimiento de las medidas de mitigación, inobservancia de los límites físicos del área concesionada, alteración del cauce. Por último, estima que los resultados de la inspección realizada por funcionarios de la Dirección General de Geología y Minas no coinciden en varios aspectos con la gira realizada por su organización junto con el gestor ambiental de la Municipalidad de Upala.

II.- Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, porque así han sido acreditados: a) el 27 de mayo de 2005 fue recibido en la SETENA el Formulario de Evaluación Ambiental Preliminar (FEAP) del Proyecto Cauce de Dominio Público Río Pizote, al cual se le asignó el número de expediente administrativo 343-2003-SETENA (ver manifestaciones rendidas bajo juramento y prueba aportada); b) mediante resolución Nº 3630-2005-SETENA del 12 de diciembre de 2005, la SETENA otorgó la viabilidad ambiental al proyecto en cuestión para la extracción de materiales líticos del Río Pizote, a fin de ser utilizados en actividades constructivas en la zona (ver manifestaciones rendidas bajo juramento y prueba aportada); c) el 24 de julio de 2015, el recurrente presentó ante la SETENA una denuncia contra el proyecto de extracción de materiales del Río Pizote (ver manifestaciones rendidas bajo juramento y prueba aportada); d) a la fecha, el Departamento de Auditoría y Seguimiento Ambiental de la SETENA se encuentra en el proceso de análisis de la documentación presentada, del expediente administrativo y del Estudio de Impacto Ambiental del proyecto para atender la denuncia del amparado (ver manifestaciones rendidas bajo juramento y prueba aportada).

III.- Sobre el fondo. Conforme se ha resuelto reiteradamente por parte de este Tribunal Constitucional (ver, por ejemplo, sentencia número 2013-002941 de las 14:30 horas del 05 de marzo de 2013), en este caso la verificación del cumplimiento de los requisitos legales, formales y técnicos por parte de la empresa Araya y Campos S.A. para operar el permiso de extracción de materiales líticos del Río Pizote, para ser utilizados en actividades constructivas en la zona, no corresponden examinarse en esta jurisdicción constitucional, pues ello es un asunto de legalidad ordinaria. Lo mismo ocurre con las manifestaciones del recurrente relacionadas con los supuestos incumplimientos por parte de la empresa de cita con respecto a la viabilidad ambiental otorgada, así como los compromisos ambientales acordados en el expediente administrativo 343-2003-SETENA. Por ser cuestiones de legalidad, debe plantearlas en la vía ordinaria y no ante esta sede. En efecto, determinar si efectivamente hubo una falta de informes de regencia ambiental, así como esclarecer si se dio un atraso del pago de la garantía ambiental, o bien si se han incumplido las medidas de mitigación, si hubo inobservancia de los límites físicos del área concesionada o alteración del cauce, son cuestiones que deberá establecer la SETENA durante la tramitación de la denuncia incoada por el promovente en esa misma vía administrativa, o eventualmente ante la jurisdicción ordinaria. Advierta el accionante que la naturaleza del amparo es incompatible con el diligenciamiento exhaustivo de prueba técnica, como sucede en la especie.

Ahora bien, en la especie, la Sala aprecia que, a la fecha, la denuncia planteada por el tutelado en fecha 24 de julio de 2015 se encuentra pendiente de resolución ante SETENA. A partir de lo anterior, este Tribunal estima que lo correspondiente es acoger el amparo solamente en cuanto a este extremo, ya que el retraso en que ha incurrido la SETENA para resolver de manera definitiva la denuncia del tutelado deviene excesivo, dilación que atenta contra el ordinal 41 de la Constitución Política. Del informe rendido bajo juramento por el Secretario de SETENA no se desprende cuánto tiempo más tardará aproximadamente esa dependencia en resolver la denuncia, con el agravante de que han transcurrido poco más de 2 meses desde que se presentó. Por estas razones, lo procedente es declarar parcialmente con lugar el recurso, por infracción al derecho a una justicia pronta y cumplida, en relación con el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (artículos 41 y 50 de la Constitución Política).

IV.- Finalmente, considera pertinente este Tribunal indicarle a la SETENA que deberá tener en cuenta para resolución de la citada denuncia presentada por el amparado, el informe de inspección técnica ambiental número UGA-ITA-001-2015, suscrito por el Gestor Ambiental de la Municipalidad de Upala, en donde en el apartado de “Conclusiones” se consignó, entre otros aspectos, lo siguiente: “(…) Se refleja en el mapa los sitios de extracción en comparación con el área de explotación solicitada. La empresa ARAICA S.A. es la única que tiene permiso de extracción de material en el lugar, por lo tanto la actividad se ha extendido a más de un kilómetro lineal de lo concedido y se estaría ante un incumplimiento en cuanto a los límites geoespaciales de extracción (…) Solicitar a la SETENA y a Geología y Minas del MINAE, una inspección de campo en conjunto con la comunidad y colaboradores de la empresa ARAYCA S.A., por los sitios donde se comprobó extracción de material del cauce del Río Pizote (…)”. Lo anterior por cuanto recoge información y datos relevantes que podrían ser de interés para la resolución de la denuncia del recurrente en esa vía administrativa.

V.- Razones diferentes del Magistrado Salazar Alvarado, en relación con el artículo 50 constitucional. El Magistrado Salazar Alvarado declara sin lugar el recurso, en relación con el artículo 50 constitucional, con base en las siguientes consideraciones redactadas por el Magistrado Jinesta Lobo y a las cuales se ha adherido en las decisiones sobre el tema que aquí se conoce:

1.- DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO Y SU DESARROLLO INFRA CONSTITUCIONAL A TRAVÉS DE UN VASTO ENTRAMADO NORMATIVO. El artículo 50 de la Constitución de 1949, en el año de 1994 (Ley No. 7412 de 3 de junio de 1994) sufrió una reforma parcial para introducir en el, párrafo 2°, como un derecho fundamental expreso y claramente tipificado el que tiene “Toda persona” de gozar “a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado”. Este derecho fundamental, antes de la reforma constitucional de 1994, fue ampliamente desarrollado por una jurisprudencia progresista y tuitiva de este Tribunal Constitucional, todo con fundamento en la normativa existente en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo que propició y estableció las condiciones para la reforma parcial del artículo 50 de la Constitución. Después de la reforma parcial al numeral 50 de la Constitución en 1994, se ha venido desarrollando un denso, amplio y prolijo marco normativo infra constitucional para la protección efectiva del goce y ejercicio del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, habida cuenta que el párrafo 3° dispuso que “El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho”; imperativos y obligaciones constitucionales que han llevado al Estado costarricense a establecer un vasto y extenso entramado normativo infra constitucional que se traduce en diversas leyes, reglamentos y decretos ejecutivos, los que se encargan de cuestiones sustantivas y formales para la garantía, tutela y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Adicionalmente, ese ordenamiento jurídico sub constitucional, ha establecido una organización administrativa extensa y compleja para actuar los imperativos y obligaciones constitucionales contenidas en el párrafo 3° del artículo 50 constitucional. Dentro de este bloque o parámetro de legalidad, creado para desarrollar el artículo 50 de la Constitución, destaca la Ley Orgánica del Ambiente No. 7554 de 4 de octubre de 1995, la que, entre otros extremos, desarrolla y regula temas de primer orden como la participación ciudadana en materia ambiental (Capítulo II), la evaluación del impacto ambiental (Capítulo IV), la protección y mejoramiento del ambiente en asentamientos humanos (Capítulo V), el ordenamiento territorial y la protección del ambiente (Capítulo VI), las áreas silvestres protegidas (Capítulo VII), los recursos marinos, costeros y humedales (Capítulo VIII), la diversidad biológica (Capítulo IX), los recursos naturales como el aire, agua y suelo (Capítulos XI, XII, XIII), así como los forestales y energéticos (Capítulos X y XIV), la contaminación (artículo XV), la organización administrativa ambiental (XVII) y la creación de un Tribunal Ambiental Administrativo para la tutela, defensa y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (Capítulo XXI). También destacan, en ese denso y vasto entramado legislativo, la Ley Forestal, No. 7575 de 5 de febrero de 1996 y sus reformas, la Ley de Protección Fitosanitaria, No. 7664 de 8 de abril de 1997, la Ley de concesión y operación de marinas turísticas, No. 7744 de 19 de diciembre de 1997, la Ley de Biodiversidad, No. 7788 de 30 de abril de 1998, la Ley de Uso, manejo y conservación de suelos, No. 7779 de 30 de abril de 1998 y, más recientemente, la Ley para la Gestión Integral de Residuos, No. 8839 de 24 de junio de 2010. De otra parte, incluso, antes de reformarse parcialmente el artículo 50 de la Constitución, ya existían leyes sectoriales de protección y defensa de ciertos aspectos del medio ambiente, tales como la Ley de Aguas, No. 276 de 27 de agosto de 1942 y sus reformas, la Ley General de Salud, No. 5395 de 30 de octubre de 1973 y sus reformas, la Ley de Salud Animal, No. 6243 de 2 de mayo de 1978, la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, No. 7317 de 21 de octubre de 1992 y sus reformas, la Ley de Hidrocarburos, No. 7399 de 3 de mayo de 1994 y la Ley del uso racional de la energía, No. 7447 de 3 de noviembre de 1994. El marco normativo, en el plano infra legal, es aún más nutrido con diversos reglamentos ejecutivos de esas leyes y decretos que regulan la protección, conservación y defensa del medio ambiente. En este nivel jerárquico de protección, a modo de ejemplo, destaca el Decreto Ejecutivo No. 31849 de 24 de mayo de 2004 que es el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) que regula, prolijamente, todas las aristas de los procedimientos de Evaluación del Impacto ambiental de actividades, obras y proyectos, según categorías predefinidas, para prevenir cualquier daño o lesión al ambiente, su revisión y la viabilidad ambiental, su control y seguimiento posterior, denuncias, mecanismos de participación, el responsable ambiental, las garantías de cumplimiento y de funcionamiento y un régimen sancionador. También descuella el Decreto Ejecutivo No. 34136 de 20 de junio de 2007 que es el Reglamento de procedimiento del Tribunal Ambiental Administrativo encargado de conocer y resolver las denuncias por amenaza de infracción o violación efectiva a la legislación tutelar del ambiente y de los recursos naturales y para establecer las indemnizaciones por daños o lesiones a éstos.

2.- NECESIDAD DE DESLINDAR EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DE LEGALIDAD EN MATERIA DE PROTECCIÓN DEL DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO. El denso marco normativo o ordenamiento jurídico infra constitucional que desarrolla y fortalece el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado contemplado en el artículo 50 de la Constitución y que procura su garantía, tutela y preservación, obliga a este Tribunal Constitucional a tener que deslindar, en la materia, la órbita del control de constitucionalidad de la esfera del control de legalidad. Tratándose de los mecanismos o de las cuestiones de constitucionalidad, tal y como se denomina el Título IV de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, concepto que comprende a la acción de inconstitucionalidad y la consulta de constitucionalidad –legislativas y judiciales-, la delimitación entre el control de constitucionalidad y de legalidad es clara e inequívoca, por cuanto, sin duda alguna, le compete a este Tribunal Constitucional conocer y resolver tales materias de manera exclusiva y excluyente (artículos 10 de la Constitución, 1°, 2°, inciso b), 73 a 108 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional) así, por ejemplo, cuando se aduce que una norma legal o reglamentaria es inconstitucional por quebrantar el artículo 50, sea el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, los valores y principios subyacentes en éste. El problema real en la delimitación de sendas esferas de control, surge respecto del recurso o proceso de amparo, por varias razones evidentes que son las siguientes: a) El carácter transversal del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado que penetra todas las capas o estratos del ordenamiento jurídico; b) la textura abierta de la normas constitucionales con lo que cualquier agravio puede parecer que tiene naturaleza constitucional y c) la tendencia de utilizar el proceso de amparo como una vía sustitutiva de la jurisdicción ordinaria. Empero, pueden establecerse algunos criterios, con fundamento en el artículo 7° de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que permiten delimitar el proceso de amparo de otros procesos jurisdiccionales ordinarios. Así, cuando respecto de una actividad, obra o proyecto haya intervenido un poder público –ente u órgano administrativo- efectuando estudios, evaluaciones, informes o valoraciones de cualquier naturaleza, por aplicación del denso y vasto ordenamiento jurídico infra constitucional, es claro que la cuestión debe ser residenciada ante la jurisdicción ordinaria y no la constitucional. Lo mismo sucede cuando un poder público ha omitido cumplir con las obligaciones que le impone, en materia de protección del ambiente y de los recursos naturales, el ordenamiento jurídico infra constitucional sea de naturaleza legal o reglamentario. Bajo esta inteligencia, este Tribunal Constitucional debe conocer y resolver un asunto en el proceso de amparo, únicamente, cuando ningún poder público haya intervenido ejerciendo sus competencias de fiscalización o de autorización y se esté desarrollando una conducta, potencial o actualmente, lesiva del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, adicionalmente, debe tratarse de una violación de ese derecho evidente y manifiesta o fácilmente constatable –sin mayor producción o evacuación de prueba- y, además, debe revestir gran relevancia o trascendencia y ser grave. Si un poder público ha incumplido las obligaciones y deberes que desarrolla el ordenamiento jurídico infra constitucional, el tema tampoco debe ser conocido por la jurisdicción constitucional, por cuanto, además de los mecanismos de denuncia previstos en sede administrativa, la jurisdicción ordinaria, en especial la contencioso-administrativa, tiene competencia suficiente para fiscalizar las omisiones materiales o formales de los entes públicos. Desde el momento en que un poder público ha intervenido ejerciendo sus competencias legales y reglamentarias, sustanciando un procedimiento –serie concatenada de actuaciones administrativas- y dictando actos administrativos, el asunto estará fuera de la órbita del control de constitucionalidad, lo mismo si incumple u omite sus obligaciones legales y reglamentarias. El recurso de amparo es, esencialmente, un proceso sumario y regido por la simplicidad o, en los términos del artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, un recurso que debe ser sencillo y rápido. Consecuentemente, cuando es menester revisar diversas actuaciones administrativas –procedimientos y actos formales que se traducen y materializan en un expediente administrativo- el asunto deja de ser materia del amparo, por cuanto, debe acudirse a un proceso de cognición plenaria, sea un proceso de conocimiento pleno que solo es posible sustanciarlo ante la jurisdicción ordinaria. El amparo no está diseñado para contrastar o revisar criterios técnicos o jurídicos vertidos a la luz del ordenamiento jurídico infra constitucional o para evacuar nuevos elementos de convicción para contrastar los que obran en un expediente administrativo que ha sido tramitado durante lapsos prolongados y reposadamente. El proceso de amparo, en definitiva, no puede ser convertido en un proceso ordinario de cognición plena (“ordinariarlo”), por cuanto, se desnaturaliza y pervierte en sus fines y propósitos, de ahí que, cuando un poder público ha intervenido efectuando estudios, avalando u homologando experticias presentadas por las partes interesadas, rendido informes, emitiendo resoluciones administrativas, permisos, licencias o cualquier otro acto administrativo formal o, en general, sustanciando uno o varios procedimientos administrativos, el proceso de amparo no es la vía para fiscalizar tales actuaciones sino el proceso contencioso-administrativo. La intervención administrativa que se logre verificar o comprobar, es determinante para estimar que el asunto se ubica en el plano o nivel, de por sí abstracto y abierto, de la constitucionalidad o en el más denso de la legalidad. Tampoco, este Tribunal Constitucional debe entrar a conocer y resolver el incumplimiento de las obligaciones que impone el marco normativo legal o reglamentario, puesto que, para tal efecto, existen poderosos y eficientes instrumentos en sede administrativa (régimen sancionador, quejas, el Tribunal Ambiental Administrativo) y, en último término, una jurisdicción contencioso-administrativa cuya función es controlar la legalidad de la función administrativa (artículo 49 constitucional), dentro de la que figuran las omisiones legales o reglamentarias, materiales o formales, jurisdicción ordinaria que ahora, con la nueva legislación adjetiva, es más flexible, expedita, célere, plenaria y universal.

3.- COROLARIO. Por lo expuesto, el presente recurso de amparo debió haber sido rechazado de plano ad limine litis por entrañar una cuestión propia del control de legalidad, sin embargo, no habiendo sido así, se debe declarar sin lugar, sin pronunciarme en cuanto al mérito del asunto, por cuanto, le corresponde a la jurisdicción ordinaria, en particular, a la contencioso-administrativa, determinar si las actuaciones y conductas administrativas desplegadas (activas u omisivas) en el sub-lite se ajustan o no, sustancialmente, al ordenamiento jurídico infra constitucional de protección, garantía y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

VI.- Voto salvado de la Magistrada Hernández López respecto del reclamo por infracción del artículo 50 de la Constitución Política.

1. El contexto histórico que motivó en su momento la amplia intervención de la Sala en materia ambiental, ha tenido una considerable variación que impone a este órgano reconsiderar las condiciones para su participación en el aseguramiento del derecho de las personas a un ambiente sano y equilibrado, tal y como ha sido tutelado en el artículo 50 de la Constitución Política. En efecto, la situación actual –caracterizada por una amplísima producción legal y reglamentaria que incluye reglas de fondo, procedimientos y creación de órganos para el cumplimiento de lo ordenado en la Carta Fundamental- es radicalmente diferente de la anterior, en la cual la ausencia de normativa y de instancias estatales con competencia apropiada, le impuso a la Sala un papel de protagonista, casi único , en la defensa del precitado derecho constitucional.

2. Hoy en día, nos encontramos frente a un “denso entramado” de normativa ambiental –tal y como acertadamente lo ha descrito el Magistrado Jinesta Lobo en su voto salvado sobre este tema- lo cual ha producido dos fenómenos relevantes: el primero y más obvio, es el surgimiento de una abarcadora regulación jurídica respecto de actividades cuya incidencia en el ambiente estaba poco o nada ordenada, así la creación de órganos estatales con potestades de vigilancia y control sobre los efectos de la actividad humana en el entorno. El segundo fenómeno consiste en que esa creciente juridificación –predominantemente legislativa y reglamentaria– trae aparejada una ineludible entrada en escena tanto de la justicia administrativa como de la jurisdicción ordinaria -prioritariamente la contencioso administrativa, pero también la penal. En ellas, acorde con la importancia del derecho ambiental, se han regulado de forma amplia vías procesales y medios de legitimación incluyentes, de manera que los administrados puedan hacer valer lo establecido en ese amplio orden jurídico que se relaciona con el tema ambiental.

3. En ese contexto, no resulta apropiado jurídicamente , ni desde el punto de vista funcional, que la Sala Constitucional desplace, o -peor aún- sustituya , a los órganos de justicia ordinarios en la realización de su tarea, también de rango constitucional, de velar por el efectivo cumplimiento de leyes y reglamentos. Es impropio jurídicamente porque en la inmensa mayoría de estos casos lo que se solicita es que interprete y haga valer normas legales y reglamentarias con lo que arriesga traslapar sus competencias con las de otros órganos jurisdiccionales que –ellos sí- han sido creados para ejecutar tales tareas; y resulta también funcionalmente incorrecto, porque el diseño de sus procesos se aviene mal con la complejidad que está presente en numerosos conflictos ambientales que se componen de series de hechos y actos técnica y jurídicamente complejos. Sobre ambas cuestiones existen conocidos ejemplos en los que la Sala ha arrojado una resolución a medias o técnicamente incompleta, o bien se han generado fricciones innecesarias y afectación de la seguridad jurídica.

4. Como parte de los aspectos técnicos que he valorado, añado que está el hecho de que esta jurisdicción no cuenta con jueces ejecutores de sentencia que permitan darle seguimiento adecuado a las mismas -generalmente complejas-, que implican en ocasiones el seguimiento de planes remediales, entre otros, con coordinación interinstitucional y seguimiento de meses y hasta años.

5. Desde esa perspectiva, la decisión de dar un paso al lado en la materia ambiental por parte de este Tribunal no debe ser vista como un abandono de la materia ambiental, sino al contrario, de su adecuada tutela en la instancia que mejor se aviene a la naturaleza de su complejidad y diversidad. Asimismo tampoco debe ser visto como la declinación de esta instancia en su tarea de protección de los derechos constitucionales que le imponen la Constitución Política y su Ley Orgánica, que desde mi punto de vista, queda reservada en esta materia para casos específicos. Se trata más bien, de un ejercicio de reacomodo de las cargas y tareas que corresponden a los distintos órganos estatales, de manera que cada uno de ellos, pueda desplegar plenamente su labor dentro del ámbito que se le ha asignado , así como del ejercicio de fijar su propia competencia, según lo establece el artículo 7 de su Ley Orgánica.

6. Queda claro que la Sala no se plantea abandonar a otras jurisdicciones la labor de protección de los derechos de las personas en materia ambiental. Es conocido que si bien todo reclamo por infracción de normas legales y reglamentarias puede ser reconducido hasta el ámbito constitucional, existen casos cuya resolución no exige más que la aplicación del derecho de la Constitución. Se trata entonces de lograr que la Sala se convierta en protagonista junto con otros, de manera que –entre todos y cada uno en su espacio- se pueda cubrir toda la variedad de situaciones que presenta una protección del derecho a un medio ambiente sano y equilibrado dentro de una sociedad en la que también existen otras necesidades igual de acuciantes. Con esta posición creo firmemente que el ciudadano no pierde un ápice de protección pero se gana sustancialmente en amplitud, en perspectiva y en respeto al equilibrio y distribución de poderes, principio este último de obligada consideración, puesto que rige la dinámica constitucional de cualquier sistema liberal y democrático como el nuestro.- 7. En línea con lo anterior, sostengo que esta Sala debe abstenerse de conocer los reclamos que se le presenten por supuesta infracción al artículo 50 de la Constitución Política para dejar en manos de la justicia administrativa y la jurisdicción contenciosa administrativa su conocimiento. Lo anterior se deja afirmado con carácter general, sin perjuicio de reconocer la existencia de casos particulares o grupos de casos que, según mi criterio, si resultarían aún mejor tutelados por esta Sala y por tanto deben ser conocidos y resueltos por ella.- Dentro de tales grupos de casos, y sin que esta enunciación pueda considerarse como una lista cerrada y definitiva, puedo señalar que la Sala debe reservarse el conocimiento de situaciones como por ejemplo los reclamos por infracciones ambientales que además pongan en riesgo directo la salud de las personas , o el acceso o calidad del agua; los casos de violaciones groseras y directas al ambiente y en los cuales se constate una palmaria ausencia de la protección por parte de las autoridades estatales, siempre y cuando además la naturaleza del reclamo permita ser abordado mediante el instrumento del amparo como instituto procesal sumario y especial, ya que estimo que tampoco se debe “ordinariar” el amparo para abordar, aún en estos casos citados, temas que rebasen la capacidad de ser atendidos adecuadamente en el mismo.

8. En el caso concreto, de conformidad con los hechos probados no se presenta ninguna de las excepciones que mencionan y la situación planteada se ubica dentro de aquellos casos en las que la intervención de los medios de protección de la Administración y la justicia ordinaria, resultan ser una vía más amplia y completa para el tema discutido, de modo que debió aplicarse el artículo 9 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y rechazar de plano el recurso, no obstante, al no haber ocurrido así, procede ahora declarar sin lugar el amparo interpuesto.

VII.- Documentación aportada al expediente. Se previene a las partes que de haber aportado algún documento en papel, así como objetos o pruebas contenidas en algún dispositivo adicional de carácter electrónico, informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías, éstos deberán ser retirados del despacho en un plazo máximo de 30 días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia. De lo contrario, será destruido todo aquel material que no sea retirado dentro de este plazo, según lo dispuesto en el "Reglamento sobre Expediente Electrónico ante el Poder Judicial", aprobado por la Corte Plena en sesión N° 27-11 del 22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en el Boletín Judicial número 19 del 26 de enero del 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la sesión N° 43-12 celebrada el 3 de mayo del 2012, artículo LXXXI.

Por tanto:

Se declara parcialmente con lugar el recurso, solo por infracción al artículo 41 de la Constitución Política. Se ordena a Carlos Leonardo Chacón Rodríguez, en su condición de Secretario General a.i. de la SETENA, o a quien en su lugar ocupe ese cargo, que gire las órdenes pertinentes y lleve a cabo todas las actuaciones que estén dentro del ámbito de sus competencias, para que dentro del plazo de 2 MESES contado a partir de la notificación de esta sentencia, se resuelva de manera definitiva la denuncia presentada por el recurrente el 24 de julio de 2015. Lo anterior se dicta con la advertencia de que según lo establecido por el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional se impondrá prisión de tres meses a dos años o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada dentro de un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Se condena al Estado al pago de las costas, daños y perjuicios ocasionados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. En lo demás se declara sin lugar el recurso. Notifíquese la presente resolución a Carlos Leonardo Chacón Rodríguez, en su condición de Secretario General a.i. de la SETENA, o a quien en su lugar ocupe ese cargo, en forma personal. Tome nota la SETENA de lo dispuesto en el considerando IV de esta sentencia. El Magistrado Salazar Alvarado da razones diferentes, en relación con el artículo 50 constitucional. La Magistrada Hernández López salva el voto en relación con el reclamo por lesión al artículo 50 Constitucional.-

Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Res. Nº 2015016111 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas treinta minutos del dieciseis de octubre de dos mil quince .

Recurso de amparo interpuesto por [NOMBRE 001], cédula de residencia número [VALOR 001], representante legal de la Asociación Administradora del Acueducto Rural Birmania de Upala; contra la Dirección General de Geología y Minas, el Ministerio de Ambiente y Energía (MINAE), la Municipalidad de Upala y la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA).

Resultando:

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 13:29 horas del 22 de setiembre de 2015, el recurrente interpone recurso de amparo contra la Dirección General de Geología y Minas, el MINAE, la Municipalidad de Upala y la SETENA. Refiere que la concesión de explotación de materiales en el cauce sobre el Río Pizote a favor de la empresa Araya y Campos Sociedad Anónima, expediente administrativo del padrón minero Nº 3-2007, ubicada en la comunidad de Birmania, Dos Ríos de Upala, Alajuela, y otorgada mediante resolución R-567-2008-MINAET. Indica que no se contestó la nota entregada el 23 de mayo de 2014 a la Dirección General de Geología y Minas, en la que la ASADA Birmania consultó acerca de la existencia de una concesión de aprovechamiento sobre el Río Pizote y solicitó una gira de inspección. Señala que al revisar el expediente Nº 3-2007 del padrón minero, se enteraron que se realizó la visita solicitada pero solamente asistieron funcionarios de Geología y Minas en compañía del concesionario y no se les envió respuesta ni copia del informe efectuado por los técnicos que participaron en la inspección. Manifiesta que en el expediente administrativo FEAP-343-2003-SETENA constan los compromisos ambientales que asumió la empresa luego del otorgamiento de la viabilidad ambiental, según la resolución Nº 3630-200S-SETENA del 12 de diciembre de 2005 y los oficios Nº SG-ASA-0410-2015 y ASA-0622-2015 ambos del 21 de abril de 2015. Detalla las irregularidades consisten en la no existencia de informes de regencia ambiental, el atraso del pago de la garantía ambiental del período 2014-2015 y la no evidencia en la comunidad de Birmania del cumplimiento de las medidas de mitigación contenidas en el plan de gestión ambiental y el plan de contingencias. Explica que del expediente Nº 3-2007 se desprenden los incumplimientos por parte de la empresa concesionaria, tales como: atraso en el pago de los cánones anuales y otros rubros, la no atención oportuna a las prevenciones administrativas, requisitos faltantes como contratos de regencia y otros y aceptaciones de informes de labores sin cumplir con anexos y datos solicitados, ello de conformidad con oficio Nº DM-1039-2011, firmado por el entonces Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones el 21 de diciembre de 2011. Alega que también se presentaron una serie de inconsistencias en la atención y control administrativo del registro minero con respecto a la continuación de las labores de explotación sin cumplimiento de información faltante. Sostiene que existen dudas sobre el debido cumplimiento en cuanto a los límites físicos del área concesionada, dado que no hay evidencia en campo del respectivo amojonamiento, según la inspección realizada en el 2014 por funcionarios de la Dirección General de Geología y Minas, así como la preocupación por la alteración del cauce y el lecho del río que afecta la belleza escénica, el atractivo turístico y el uso recreativo tradicional de este. Explica que el gestor ambiental de la Municipalidad de Upala realizó junto con directivos de la ASADA Birmania una segunda inspección el 10 de agosto y se emitió un informe que confirma la existencia de varios puntos de extracción fuera del área concesionada y modificaciones del cauce, ello de conformidad con el informe Nº UGA-ITA-001-2015. Alega que en la comunidad se ha observado la continuidad de los trabajos de extracción y traslado de material fuera del área concesionada, incluso en fines de semana, tanto con maquinaria de la empresa concesionaria como otra de propiedad aún no confirmada. Agrega que en julio la ASADA Birmania solicitó la intervención de las siguientes instituciones relacionadas con este caso: Dirección General de Geología y Minas el 23 de julio de 2015, SETENA el 24 de julio de 2015 y MINAE el 24 de julio de 2015; sin embargo, no se ha evidenciado una actuación rápida, clara y efectiva para atender la situación, pese a que mientras tanto se continúa con la extracción de materiales y se mantiene la afectación desde el punto de vista ambiental, de belleza escénica y de uso recreativo del cauce del Río Pizote y zonas aledañas. Menciona que se recibió comunicación del 20 de agosto de 2015 de la inspección realizada a la concesión por funcionarios de la Dirección General de Geología y Minas, pero les genera muchas dudas por no coincidir en varios aspectos con la gira realizada por su organización con el gestor ambiental de la Municipalidad de Upala. Solicita a la Sala que declare con lugar el recurso, con las consecuencias de ley.

2.- Mediante resolución de Presidencia de las 10:53 horas del 25 de setiembre de 2015, se dio curso al amparo.

3.- Por escrito incorporado al expediente digital a las 15:42 horas del 01 de octubre de 2015, informa bajo juramento Alejandro Ubau Hernández, en su condición de Alcalde de Upala, que remite el informe emitido por el Gestor Ambiental mediante oficio número UGA-ITA-001-2015. Solicita a la Sala que declare sin lugar el recurso.

4.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 08:55 horas del 05 de octubre de 2015, informa bajo juramento Ileana Boschini López, en su condición de Directora de Geología y Minas del MINAE, que según oficio número DGM-OD-256-2014 del 23 de mayo de 2014, suscrito por la entonces Directora de Geología y Minas, se conformó e instruyó a un equipo interdisciplinario integrado por varios profesionales para atender la solicitud y que realizaran la inspección de campo. Refiere que de la citada inspección se elaboró un acta y el respectivo informe Nº DGM-CMRHN-70-2014, en el que se respondió a todas las inquietudes del recurrente, sin procederse con más trámite, ya que no se denotaron irregularidades. Indica que si bien es cierto no consta la respectiva comunicación, el mismo recurrente presentó un nuevo escrito para efectos de reiterar inconformidad con el expediente Nº 03-2007, en el que a la postre confirma que revisado el expediente conoce los resultados de dicha inspección. Señala que mediante oficios Nº DGM-OD-345-2015 y DGM-OD-346-2015 se le indicó al recurrente -vía correo electrónico- que se iba a atender dicha solicitud. Afirma que ante tal solicitud, se realizaron las respectivas inspecciones así como los informes pertinentes, tales como el Nº DGM-CMRHN-85-2015 y DGM-TOP-301-20l5. Sostiene que consta en el expediente administrativo la resolución Nº 754 de las 09:30 horas del 07 de agosto de 2014, en la que se resolvió recurso de revocatoria presentado por la representación de la concesionaria respecto a disconformidad de los cobros de canon realizado, constando el comprobante del respectivo pago de canon, que va del 2009 al 2014. Explica que también consta el pago de canon del período 2015, situación por la que a la fecha la concesionaria se encuentra al día. Alega que también consta el respectivo contrato de regencia geológica, suscrito entre las partes por tiempo indefinido, por lo que tampoco lleva razón el recurrente en ese argumento. Aduce que con respecto a los informes de labores, consta la presentación de los respectivos informes de labores de los períodos por parte del concesionario, que van desde el otorgamiento de la concesión hasta la fecha; es decir, del periodo de 2008-2009 hasta el periodo 2013-2014. Menciona que mediante memorandum Nº DGM-RNM-865-2015 se realizó la respectiva consulta al geólogo encargado del área sobre los resultados de la revisión de dichos informes. Expresa que no se puede suspender intempestivamente el derecho del concesionario, ya que se debe respetar y seguir el debido proceso. Manifiesta que según consta en la resolución Nº 195 de las 12:50 horas del 10 de abril de 2014, el Registro Nacional Minero ha estado brindando el respectivo seguimiento al presente caso, donde incluso para ese entonces se indicó que: "(...) aparece dentro del expediente que la empresa concesionaria a la fecha cumplió con lo requerido en las resoluciones mencionadas (...)". Refiere que según informe Nº DGM-CMRHN-85-2015, se señala: "(…) realizada la inspección de campo a las nueve horas del siete de agosto del año en curso, por parte del suscrito como consta en la bitácora 4555-15, folio 119259, se constata la existencia de las marcas de posición o mojones límites de la concesión minera, sobre la margen izquierda (foto 1). Los mismos se encuentran visibles y debidamente rotulados. Durante la visita se realizaban labores de extracción sobre el bloque sur de la concesión, frente activo en las coordenadas 399159E/328085N. Se trabaja en el sitio mediante una excavadora CA T320 y dos vagonetas tándem, toda la maquinaria descrita posee logos de la empresa ARAYCA S.A. Por lo anterior, se constata la presencia de los mojones límite de la concesión. Además, las labores se llevan a cabo dentro del área autorizada, con la metodología y maquinaria aprobadas. Por otra parte, como se mencionó en el oficio Nº DGM-CMRHN-70-2014 del 20 de mayo de 2014 y se reitera actualmente: La metodología de extracción comprende tres rampas de acceso al cauce, así como la implementación de un espolón marginal o dique camino el cual se extiende entre las coordenadas 399077E/328098N y 398475E/328342M sobre la margen izquierda, bloque B. No se logra comprobar que se haya excedido el nivel base de extracción. Por su parte, la aplicación normal de los espolones temporales disminuye la sección hidráulica, sin afectar drásticamente el flujo del caudal. En el sector comprendido por el Bloque C, sobre el punto 398497E/328339M se observa aflorando la coraza o basamento del cauce, sin embargo no se puede establecer una relación directa entre la explotación minera y el afloramiento (...)". Afirma que el mismo recurrente reconoce en su escrito de interposición que la Dirección de Geología y Minas ha procedido con el respectivo seguimiento de sus solicitudes y ha recibido los respectivos comunicados. Solicita a la Sala que declare sin lugar el recurso.

5.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 09:59 horas del 05 de octubre de 2015, informa bajo juramento Edgar Gutiérrez Espeleta, en su condición de Ministro de Ambiente y Energía, en los mismos términos en que lo hizo la Directora de Geología y Minas. Además, indica que corresponderá a la SETENA pronunciarse sobre lo de su competencia. Solicita a la Sala que declare sin lugar el recurso.

6.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 11:05 horas del 07 de octubre de 2015, informa bajo juramento Carlos Leonardo Chacón Rodríguez, en su condición de Secretario General a.i. de la SETENA, que el 27 de mayo de 2005 fue recibido en esa Secretaría el Formulario de Evaluación Ambiental Preliminar (FEAP) del Proyecto Cauce de Dominio Público Río Pizote, al cual se le asignó el número de expediente administrativo 343-2003-SETENA. Refiere que mediante resolución Nº 3630-2005-SETENA del 12 de diciembre de 2005 se otorgó la viabilidad ambiental al proyecto de marras, el cual se describe en su "Por Tanto" de la siguiente manera: "Descripción del Proyecto: EI proyecto consiste en la extracción de materiales líticos del Río Pizote, para ser utilizados en actividades constructivas en la zona. El material de mayor diámetro será procesado mediante el uso de quebrador, el cual será ubicado en un terreno propiedad de la empresa promotora del proyecto. La extracción se realizará de manera mecanizada utilizando básicamente un backhoe, un cargador, tres vagonetas, parrillas y quebrador. El material se acopiará y procesará en una finca propiedad del desarrollador, aledaña al área de concesión" . Indica que el 24 de julio de 2015, el recurrente presentó ante esa Secretaría una denuncia contra el proyecto de marras. Señala que el 30 de setiembre de 2015 se notificó el presente recurso de amparo al MINAE, solicitando un informe al Departamento de Auditoría y Seguimiento Ambiental de esa Secretaría, ente encargado de tramitar las denuncias presentadas contra proyectos con viabilidad ambiental otorgada, y ese departamento emitió el 01 de octubre de 2015 el oficio Nº SG-ASA-1101-2015-SETENA, donde indica: “(…) El día 24 de julio del 2015 se recibe en la SETENA solicitud de intervención y actuación al proyecto "Extracción de grava", a nombre de la empresa Araya y Campos Sociedad Anónima (ARAYCA S.A.), cédula jurídica 3-101-197226, ubicada en el Río Pizote, en la comunidad de Birmania del distrito Dos Ríos del cantón de Upala, provincia de Alajuela, por parte del señor David Menjivar Moreno. Mediante oficio SG-ASA-0942-2015 de fecha 17 de agosto del 2015 y notificado el día 31 de agosto del 2015 se le comunica al representante legal del proyecto sobre la denuncia presentada y se le solicita presentar pruebas de descargo. El día 24 de agosto del 2015 se realiza visita de inspección al área del proyecto por parte de un funcionario del Departamento de Auditoría y Seguimiento Ambiental de la SETENA, en compañía del Representante Legal del proyecto y del Regente Ambiental. El día 22 de setiembre del 2015 se recibe en la SETENA pruebas de descargo por parte del Representante Legal del proyecto. A la fecha actual, el Departamento de Auditoría y Seguimiento Ambiental de la SETENA se encuentra en el proceso de análisis de la documentación presentada, del expediente administrativo y del Estudio de Impacto Ambiental del proyecto. Una vez que se realice la valoración completa de la información, se procederá a emitir el informe técnico de resolución de la solicitud presentada por el señor David Menjivar Moreno”. Afirma que los alegatos sobre los cuales se basa este recurso de amparo contra SETENA han sido presentados en la denuncia interpuesta por el recurrente al proyecto de marras, misma que a la fecha se encuentra en trámite, razón por la cual, emitir criterio respecto a ello en este proceso judicial, se traduce en un adelantamiento de criterio por parte de esa dependencia, que afectaría entero el procedimiento administrativo. Sostiene que según oficio Nº SG-ASA-1011-2015, dicha gestión sí ha sido tramita correctamente, ya que por la naturaleza de ese procedimiento administrativo, la Administración debe constatar de manera certera los hechos que fundamentan la denuncia, en tal sentido, se debe realizar un procedimiento administrativo que permita el derecho de defensa del denunciado, dando un traslado de las causales de la denuncia y otorgando un plazo razonable para que presente sus pruebas de descargo. Afirma que a fin de atender las denuncias presentadas, la Secretaría inspeccionó el sitio denunciado a fin de corroborar los hechos fundamentados. Sostiene que, como se desprende del informe Nº SG-ASA-1011-2015, la gestión del denunciante se ha atendido conforme a derecho y respetando el derecho de defensa del denunciado y dentro de plazos razonables para su conocimiento, restando únicamente la resolución final de la denuncia de marras. Explica que pretender, como lo hace el recurrente, conocer por una vía judicial-constitucional asuntos que se encuentran en discusión en vía administrativa, corresponde un quebranto del ordenamiento legal. Alega que en el asunto en conocimiento, los hechos alegados se presentan en función de incumplimiento de las obligaciones ambientales asumidas por el desarrollador de la obra ante la Administración Pública, razón por la que, esa Secretaría es el ente competente de la Administración para resolver dichos alegatos en vía administrativa, lo cual se ha venido realizando desde el momento de presentación de la denuncia. Solicita a la Sala que declare sin lugar el recurso.

7.- En los procedimientos seguidos se han observado las prescripciones legales.

Redacta el Magistrado Rueda Leal; y,

Considerando:

I.- Objeto del recurso. El recurrente alega que las autoridades recurridas han incurrido en una serie de omisiones en relación con la supervisión de la concesión de explotación de materiales sobre el cauce del Río Pizote otorgada a favor de la empresa Araya y Campos S.A. Señala irregularidades como la inexistencia de informes de regencia ambiental, el atraso del pago de la garantía ambiental, el incumplimiento de las medidas de mitigación, inobservancia de los límites físicos del área concesionada, alteración del cauce. Por último, estima que los resultados de la inspección realizada por funcionarios de la Dirección General de Geología y Minas no coinciden en varios aspectos con la gira realizada por su organización junto con el gestor ambiental de la Municipalidad de Upala.

II.- Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, porque así han sido acreditados: a) el 27 de mayo de 2005 fue recibido en la SETENA el Formulario de Evaluación Ambiental Preliminar (FEAP) del Proyecto Cauce de Dominio Público Río Pizote, al cual se le asignó el número de expediente administrativo 343-2003-SETENA (ver manifestaciones rendidas bajo juramento y prueba aportada); b) mediante resolución Nº 3630-2005-SETENA del 12 de diciembre de 2005, la SETENA otorgó la viabilidad ambiental al proyecto en cuestión para la extracción de materiales líticos del Río Pizote, a fin de ser utilizados en actividades constructivas en la zona (ver manifestaciones rendidas bajo juramento y prueba aportada); c) el 24 de julio de 2015, el recurrente presentó ante la SETENA una denuncia contra el proyecto de extracción de materiales del Río Pizote (ver manifestaciones rendidas bajo juramento y prueba aportada); d) a la fecha, el Departamento de Auditoría y Seguimiento Ambiental de la SETENA se encuentra en el proceso de análisis de la documentación presentada, del expediente administrativo y del Estudio de Impacto Ambiental del proyecto para atender la denuncia del amparado (ver manifestaciones rendidas bajo juramento y prueba aportada).

III.- Sobre el fondo. Conforme se ha resuelto reiteradamente por parte de este Tribunal Constitucional (ver, por ejemplo, sentencia número 2013-002941 de las 14:30 horas del 05 de marzo de 2013), en este caso la verificación del cumplimiento de los requisitos legales, formales y técnicos por parte de la empresa Araya y Campos S.A. para operar el permiso de extracción de materiales líticos del Río Pizote, para ser utilizados en actividades constructivas en la zona, no corresponden examinarse en esta jurisdicción constitucional, pues ello es un asunto de legalidad ordinaria. Lo mismo ocurre con las manifestaciones del recurrente relacionadas con los supuestos incumplimientos por parte de la empresa de cita con respecto a la viabilidad ambiental otorgada, así como los compromisos ambientales acordados en el expediente administrativo 343-2003-SETENA. Por ser cuestiones de legalidad, debe plantearlas en la vía ordinaria y no ante esta sede. En efecto, determinar si efectivamente hubo una falta de informes de regencia ambiental, así como esclarecer si se dio un atraso del pago de la garantía ambiental, o bien si se han incumplido las medidas de mitigación, si hubo inobservancia de los límites físicos del área concesionada o alteración del cauce, son cuestiones que deberá establecer la SETENA durante la tramitación de la denuncia incoada por el promovente en esa misma vía administrativa, o eventualmente ante la jurisdicción ordinaria. Advierta el accionante que la naturaleza del amparo es incompatible con el diligenciamiento exhaustivo de prueba técnica, como sucede en la especie.

Ahora bien, en la especie, la Sala aprecia que, a la fecha, la denuncia planteada por el tutelado en fecha 24 de julio de 2015 se encuentra pendiente de resolución ante SETENA. A partir de lo anterior, este Tribunal estima que lo correspondiente es acoger el amparo solamente en cuanto a este extremo, ya que el retraso en que ha incurrido la SETENA para resolver de manera definitiva la denuncia del tutelado deviene excesivo, dilación que atenta contra el ordinal 41 de la Constitución Política. Del informe rendido bajo juramento por el Secretario de SETENA no se desprende cuánto tiempo más tardará aproximadamente esa dependencia en resolver la denuncia, con el agravante de que han transcurrido poco más de 2 meses desde que se presentó. Por estas razones, lo procedente es declarar parcialmente con lugar el recurso, por infracción al derecho a una justicia pronta y cumplida, en relación con el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (artículos 41 y 50 de la Constitución Política).

IV.- Finalmente, considera pertinente este Tribunal indicarle a la SETENA que deberá tener en cuenta para resolución de la citada denuncia presentada por el amparado, el informe de inspección técnica ambiental número UGA-ITA-001-2015, suscrito por el Gestor Ambiental de la Municipalidad de Upala, en donde en el apartado de “Conclusiones” se consignó, entre otros aspectos, lo siguiente: “(…) Se refleja en el mapa los sitios de extracción en comparación con el área de explotación solicitada. La empresa ARAICA S.A. es la única que tiene permiso de extracción de material en el lugar, por lo tanto la actividad se ha extendido a más de un kilómetro lineal de lo concedido y se estaría ante un incumplimiento en cuanto a los límites geoespaciales de extracción (…) Solicitar a la SETENA y a Geología y Minas del MINAE, una inspección de campo en conjunto con la comunidad y colaboradores de la empresa ARAYCA S.A., por los sitios donde se comprobó extracción de material del cauce del Río Pizote (…)”. Lo anterior por cuanto recoge información y datos relevantes que podrían ser de interés para la resolución de la denuncia del recurrente en esa vía administrativa.

V.- Razones diferentes del Magistrado Salazar Alvarado, en relación con el artículo 50 constitucional. El Magistrado Salazar Alvarado declara sin lugar el recurso, en relación con el artículo 50 constitucional, con base en las siguientes consideraciones redactadas por el Magistrado Jinesta Lobo y a las cuales se ha adherido en las decisiones sobre el tema que aquí se conoce:

1.- DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO Y SU DESARROLLO INFRA CONSTITUCIONAL A TRAVÉS DE UN VASTO ENTRAMADO NORMATIVO. El artículo 50 de la Constitución de 1949, en el año de 1994 (Ley No. 7412 de 3 de junio de 1994) sufrió una reforma parcial para introducir en el, párrafo 2°, como un derecho fundamental expreso y claramente tipificado el que tiene “Toda persona” de gozar “a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado”. Este derecho fundamental, antes de la reforma constitucional de 1994, fue ampliamente desarrollado por una jurisprudencia progresista y tuitiva de este Tribunal Constitucional, todo con fundamento en la normativa existente en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo que propició y estableció las condiciones para la reforma parcial del artículo 50 de la Constitución. Después de la reforma parcial al numeral 50 de la Constitución en 1994, se ha venido desarrollando un denso, amplio y prolijo marco normativo infra constitucional para la protección efectiva del goce y ejercicio del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, habida cuenta que el párrafo 3° dispuso que “El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho”; imperativos y obligaciones constitucionales que han llevado al Estado costarricense a establecer un vasto y extenso entramado normativo infra constitucional que se traduce en diversas leyes, reglamentos y decretos ejecutivos, los que se encargan de cuestiones sustantivas y formales para la garantía, tutela y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Adicionalmente, ese ordenamiento jurídico sub constitucional, ha establecido una organización administrativa extensa y compleja para actuar los imperativos y obligaciones constitucionales contenidas en el párrafo 3° del artículo 50 constitucional. Dentro de este bloque o parámetro de legalidad, creado para desarrollar el artículo 50 de la Constitución, destaca la Ley Orgánica del Ambiente No. 7554 de 4 de octubre de 1995, la que, entre otros extremos, desarrolla y regula temas de primer orden como la participación ciudadana en materia ambiental (Capítulo II), la evaluación del impacto ambiental (Capítulo IV), la protección y mejoramiento del ambiente en asentamientos humanos (Capítulo V), el ordenamiento territorial y la protección del ambiente (Capítulo VI), las áreas silvestres protegidas (Capítulo VII), los recursos marinos, costeros y humedales (Capítulo VIII), la diversidad biológica (Capítulo IX), los recursos naturales como el aire, agua y suelo (Capítulos XI, XII, XIII), así como los forestales y energéticos (Capítulos X y XIV), la contaminación (artículo XV), la organización administrativa ambiental (XVII) y la creación de un Tribunal Ambiental Administrativo para la tutela, defensa y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (Capítulo XXI). También destacan, en ese denso y vasto entramado legislativo, la Ley Forestal, No. 7575 de 5 de febrero de 1996 y sus reformas, la Ley de Protección Fitosanitaria, No. 7664 de 8 de abril de 1997, la Ley de concesión y operación de marinas turísticas, No. 7744 de 19 de diciembre de 1997, la Ley de Biodiversidad, No. 7788 de 30 de abril de 1998, la Ley de Uso, manejo y conservación de suelos, No. 7779 de 30 de abril de 1998 y, más recientemente, la Ley para la Gestión Integral de Residuos, No. 8839 de 24 de junio de 2010. De otra parte, incluso, antes de reformarse parcialmente el artículo 50 de la Constitución, ya existían leyes sectoriales de protección y defensa de ciertos aspectos del medio ambiente, tales como la Ley de Aguas, No. 276 de 27 de agosto de 1942 y sus reformas, la Ley General de Salud, No. 5395 de 30 de octubre de 1973 y sus reformas, la Ley de Salud Animal, No. 6243 de 2 de mayo de 1978, la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, No. 7317 de 21 de octubre de 1992 y sus reformas, la Ley de Hidrocarburos, No. 7399 de 3 de mayo de 1994 y la Ley del uso racional de la energía, No. 7447 de 3 de noviembre de 1994. El marco normativo, en el plano infra legal, es aún más nutrido con diversos reglamentos ejecutivos de esas leyes y decretos que regulan la protección, conservación y defensa del medio ambiente. En este nivel jerárquico de protección, a modo de ejemplo, destaca el Decreto Ejecutivo No. 31849 de 24 de mayo de 2004 que es el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) que regula, prolijamente, todas las aristas de los procedimientos de Evaluación del Impacto ambiental de actividades, obras y proyectos, según categorías predefinidas, para prevenir cualquier daño o lesión al ambiente, su revisión y la viabilidad ambiental, su control y seguimiento posterior, denuncias, mecanismos de participación, el responsable ambiental, las garantías de cumplimiento y de funcionamiento y un régimen sancionador. También descuella el Decreto Ejecutivo No. 34136 de 20 de junio de 2007 que es el Reglamento de procedimiento del Tribunal Ambiental Administrativo encargado de conocer y resolver las denuncias por amenaza de infracción o violación efectiva a la legislación tutelar del ambiente y de los recursos naturales y para establecer las indemnizaciones por daños o lesiones a éstos.

2.- NECESIDAD DE DESLINDAR EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DE LEGALIDAD EN MATERIA DE PROTECCIÓN DEL DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO. El denso marco normativo o ordenamiento jurídico infra constitucional que desarrolla y fortalece el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado contemplado en el artículo 50 de la Constitución y que procura su garantía, tutela y preservación, obliga a este Tribunal Constitucional a tener que deslindar, en la materia, la órbita del control de constitucionalidad de la esfera del control de legalidad. Tratándose de los mecanismos o de las cuestiones de constitucionalidad, tal y como se denomina el Título IV de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, concepto que comprende a la acción de inconstitucionalidad y la consulta de constitucionalidad –legislativas y judiciales-, la delimitación entre el control de constitucionalidad y de legalidad es clara e inequívoca, por cuanto, sin duda alguna, le compete a este Tribunal Constitucional conocer y resolver tales materias de manera exclusiva y excluyente (artículos 10 de la Constitución, 1°, 2°, inciso b), 73 a 108 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional) así, por ejemplo, cuando se aduce que una norma legal o reglamentaria es inconstitucional por quebrantar el artículo 50, sea el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, los valores y principios subyacentes en éste. El problema real en la delimitación de sendas esferas de control, surge respecto del recurso o proceso de amparo, por varias razones evidentes que son las siguientes: a) El carácter transversal del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado que penetra todas las capas o estratos del ordenamiento jurídico; b) la textura abierta de la normas constitucionales con lo que cualquier agravio puede parecer que tiene naturaleza constitucional y c) la tendencia de utilizar el proceso de amparo como una vía sustitutiva de la jurisdicción ordinaria. Empero, pueden establecerse algunos criterios, con fundamento en el artículo 7° de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que permiten delimitar el proceso de amparo de otros procesos jurisdiccionales ordinarios. Así, cuando respecto de una actividad, obra o proyecto haya intervenido un poder público –ente u órgano administrativo- efectuando estudios, evaluaciones, informes o valoraciones de cualquier naturaleza, por aplicación del denso y vasto ordenamiento jurídico infra constitucional, es claro que la cuestión debe ser residenciada ante la jurisdicción ordinaria y no la constitucional. Lo mismo sucede cuando un poder público ha omitido cumplir con las obligaciones que le impone, en materia de protección del ambiente y de los recursos naturales, el ordenamiento jurídico infra constitucional sea de naturaleza legal o reglamentario. Bajo esta inteligencia, este Tribunal Constitucional debe conocer y resolver un asunto en el proceso de amparo, únicamente, cuando ningún poder público haya intervenido ejerciendo sus competencias de fiscalización o de autorización y se esté desarrollando una conducta, potencial o actualmente, lesiva del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, adicionalmente, debe tratarse de una violación de ese derecho evidente y manifiesta o fácilmente constatable –sin mayor producción o evacuación de prueba- y, además, debe revestir gran relevancia o trascendencia y ser grave. Si un poder público ha incumplido las obligaciones y deberes que desarrolla el ordenamiento jurídico infra constitucional, el tema tampoco debe ser conocido por la jurisdicción constitucional, por cuanto, además de los mecanismos de denuncia previstos en sede administrativa, la jurisdicción ordinaria, en especial la contencioso-administrativa, tiene competencia suficiente para fiscalizar las omisiones materiales o formales de los entes públicos. Desde el momento en que un poder público ha intervenido ejerciendo sus competencias legales y reglamentarias, sustanciando un procedimiento –serie concatenada de actuaciones administrativas- y dictando actos administrativos, el asunto estará fuera de la órbita del control de constitucionalidad, lo mismo si incumple u omite sus obligaciones legales y reglamentarias. El recurso de amparo es, esencialmente, un proceso sumario y regido por la simplicidad o, en los términos del artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, un recurso que debe ser sencillo y rápido. Consecuentemente, cuando es menester revisar diversas actuaciones administrativas –procedimientos y actos formales que se traducen y materializan en un expediente administrativo- el asunto deja de ser materia del amparo, por cuanto, debe acudirse a un proceso de cognición plenaria, sea un proceso de conocimiento pleno que solo es posible sustanciarlo ante la jurisdicción ordinaria. El amparo no está diseñado para contrastar o revisar criterios técnicos o jurídicos vertidos a la luz del ordenamiento jurídico infra constitucional o para evacuar nuevos elementos de convicción para contrastar los que obran en un expediente administrativo que ha sido tramitado durante lapsos prolongados y reposadamente. El proceso de amparo, en definitiva, no puede ser convertido en un proceso ordinario de cognición plena (“ordinariarlo”), por cuanto, se desnaturaliza y pervierte en sus fines y propósitos, de ahí que, cuando un poder público ha intervenido efectuando estudios, avalando u homologando experticias presentadas por las partes interesadas, rendido informes, emitiendo resoluciones administrativas, permisos, licencias o cualquier otro acto administrativo formal o, en general, sustanciando uno o varios procedimientos administrativos, el proceso de amparo no es la vía para fiscalizar tales actuaciones sino el proceso contencioso-administrativo. La intervención administrativa que se logre verificar o comprobar, es determinante para estimar que el asunto se ubica en el plano o nivel, de por sí abstracto y abierto, de la constitucionalidad o en el más denso de la legalidad. Tampoco, este Tribunal Constitucional debe entrar a conocer y resolver el incumplimiento de las obligaciones que impone el marco normativo legal o reglamentario, puesto que, para tal efecto, existen poderosos y eficientes instrumentos en sede administrativa (régimen sancionador, quejas, el Tribunal Ambiental Administrativo) y, en último término, una jurisdicción contencioso-administrativa cuya función es controlar la legalidad de la función administrativa (artículo 49 constitucional), dentro de la que figuran las omisiones legales o reglamentarias, materiales o formales, jurisdicción ordinaria que ahora, con la nueva legislación adjetiva, es más flexible, expedita, célere, plenaria y universal.

3.- COROLARIO. Por lo expuesto, el presente recurso de amparo debió haber sido rechazado de plano ad limine litis por entrañar una cuestión propia del control de legalidad, sin embargo, no habiendo sido así, se debe declarar sin lugar, sin pronunciarme en cuanto al mérito del asunto, por cuanto, le corresponde a la jurisdicción ordinaria, en particular, a la contencioso-administrativa, determinar si las actuaciones y conductas administrativas desplegadas (activas u omisivas) en el sub-lite se ajustan o no, sustancialmente, al ordenamiento jurídico infra constitucional de protección, garantía y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

VI.- Voto salvado de la Magistrada Hernández López respecto del reclamo por infracción del artículo 50 de la Constitución Política.

1. El contexto histórico que motivó en su momento la amplia intervención de la Sala en materia ambiental, ha tenido una considerable variación que impone a este órgano reconsiderar las condiciones para su participación en el aseguramiento del derecho de las personas a un ambiente sano y equilibrado, tal y como ha sido tutelado en el artículo 50 de la Constitución Política. En efecto, la situación actual –caracterizada por una amplísima producción legal y reglamentaria que incluye reglas de fondo, procedimientos y creación de órganos para el cumplimiento de lo ordenado en la Carta Fundamental- es radicalmente diferente de la anterior, en la cual la ausencia de normativa y de instancias estatales con competencia apropiada, le impuso a la Sala un papel de protagonista, casi único , en la defensa del precitado derecho constitucional.

2. Hoy en día, nos encontramos frente a un “denso entramado” de normativa ambiental –tal y como acertadamente lo ha descrito el Magistrado Jinesta Lobo en su voto salvado sobre este tema- lo cual ha producido dos fenómenos relevantes: el primero y más obvio, es el surgimiento de una abarcadora regulación jurídica respecto de actividades cuya incidencia en el ambiente estaba poco o nada ordenada, así la creación de órganos estatales con potestades de vigilancia y control sobre los efectos de la actividad humana en el entorno. El segundo fenómeno consiste en que esa creciente juridificación –predominantemente legislativa y reglamentaria– trae aparejada una ineludible entrada en escena tanto de la justicia administrativa como de la jurisdicción ordinaria -prioritariamente la contencioso administrativa, pero también la penal. En ellas, acorde con la importancia del derecho ambiental, se han regulado de forma amplia vías procesales y medios de legitimación incluyentes, de manera que los administrados puedan hacer valer lo establecido en ese amplio orden jurídico que se relaciona con el tema ambiental.

3. En ese contexto, no resulta apropiado jurídicamente , ni desde el punto de vista funcional, que la Sala Constitucional desplace, o -peor aún- sustituya , a los órganos de justicia ordinarios en la realización de su tarea, también de rango constitucional, de velar por el efectivo cumplimiento de leyes y reglamentos. Es impropio jurídicamente porque en la inmensa mayoría de estos casos lo que se solicita es que interprete y haga valer normas legales y reglamentarias con lo que arriesga traslapar sus competencias con las de otros órganos jurisdiccionales que –ellos sí- han sido creados para ejecutar tales tareas; y resulta también funcionalmente incorrecto, porque el diseño de sus procesos se aviene mal con la complejidad que está presente en numerosos conflictos ambientales que se componen de series de hechos y actos técnica y jurídicamente complejos. Sobre ambas cuestiones existen conocidos ejemplos en los que la Sala ha arrojado una resolución a medias o técnicamente incompleta, o bien se han generado fricciones innecesarias y afectación de la seguridad jurídica.

4. Como parte de los aspectos técnicos que he valorado, añado que está el hecho de que esta jurisdicción no cuenta con jueces ejecutores de sentencia que permitan darle seguimiento adecuado a las mismas -generalmente complejas-, que implican en ocasiones el seguimiento de planes remediales, entre otros, con coordinación interinstitucional y seguimiento de meses y hasta años.

5. Desde esa perspectiva, la decisión de dar un paso al lado en la materia ambiental por parte de este Tribunal no debe ser vista como un abandono de la materia ambiental, sino al contrario, de su adecuada tutela en la instancia que mejor se aviene a la naturaleza de su complejidad y diversidad. Asimismo tampoco debe ser visto como la declinación de esta instancia en su tarea de protección de los derechos constitucionales que le imponen la Constitución Política y su Ley Orgánica, que desde mi punto de vista, queda reservada en esta materia para casos específicos. Se trata más bien, de un ejercicio de reacomodo de las cargas y tareas que corresponden a los distintos órganos estatales, de manera que cada uno de ellos, pueda desplegar plenamente su labor dentro del ámbito que se le ha asignado , así como del ejercicio de fijar su propia competencia, según lo establece el artículo 7 de su Ley Orgánica.

6. Queda claro que la Sala no se plantea abandonar a otras jurisdicciones la labor de protección de los derechos de las personas en materia ambiental. Es conocido que si bien todo reclamo por infracción de normas legales y reglamentarias puede ser reconducido hasta el ámbito constitucional, existen casos cuya resolución no exige más que la aplicación del derecho de la Constitución. Se trata entonces de lograr que la Sala se convierta en protagonista junto con otros, de manera que –entre todos y cada uno en su espacio- se pueda cubrir toda la variedad de situaciones que presenta una protección del derecho a un medio ambiente sano y equilibrado dentro de una sociedad en la que también existen otras necesidades igual de acuciantes. Con esta posición creo firmemente que el ciudadano no pierde un ápice de protección pero se gana sustancialmente en amplitud, en perspectiva y en respeto al equilibrio y distribución de poderes, principio este último de obligada consideración, puesto que rige la dinámica constitucional de cualquier sistema liberal y democrático como el nuestro.- 7. En línea con lo anterior, sostengo que esta Sala debe abstenerse de conocer los reclamos que se le presenten por supuesta infracción al artículo 50 de la Constitución Política para dejar en manos de la justicia administrativa y la jurisdicción contenciosa administrativa su conocimiento. Lo anterior se deja afirmado con carácter general, sin perjuicio de reconocer la existencia de casos particulares o grupos de casos que, según mi criterio, si resultarían aún mejor tutelados por esta Sala y por tanto deben ser conocidos y resueltos por ella.- Dentro de tales grupos de casos, y sin que esta enunciación pueda considerarse como una lista cerrada y definitiva, puedo señalar que la Sala debe reservarse el conocimiento de situaciones como por ejemplo los reclamos por infracciones ambientales que además pongan en riesgo directo la salud de las personas , o el acceso o calidad del agua; los casos de violaciones groseras y directas al ambiente y en los cuales se constate una palmaria ausencia de la protección por parte de las autoridades estatales, siempre y cuando además la naturaleza del reclamo permita ser abordado mediante el instrumento del amparo como instituto procesal sumario y especial, ya que estimo que tampoco se debe “ordinariar” el amparo para abordar, aún en estos casos citados, temas que rebasen la capacidad de ser atendidos adecuadamente en el mismo.

8. En el caso concreto, de conformidad con los hechos probados no se presenta ninguna de las excepciones que mencionan y la situación planteada se ubica dentro de aquellos casos en las que la intervención de los medios de protección de la Administración y la justicia ordinaria, resultan ser una vía más amplia y completa para el tema discutido, de modo que debió aplicarse el artículo 9 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y rechazar de plano el recurso, no obstante, al no haber ocurrido así, procede ahora declarar sin lugar el amparo interpuesto.

VII.- Documentación aportada al expediente. Se previene a las partes que de haber aportado algún documento en papel, así como objetos o pruebas contenidas en algún dispositivo adicional de carácter electrónico, informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías, éstos deberán ser retirados del despacho en un plazo máximo de 30 días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia. De lo contrario, será destruido todo aquel material que no sea retirado dentro de este plazo, según lo dispuesto en el "Reglamento sobre Expediente Electrónico ante el Poder Judicial", aprobado por la Corte Plena en sesión N° 27-11 del 22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en el Boletín Judicial número 19 del 26 de enero del 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la sesión N° 43-12 celebrada el 3 de mayo del 2012, artículo LXXXI.

Por tanto:

Se declara parcialmente con lugar el recurso, solo por infracción al artículo 41 de la Constitución Política. Se ordena a Carlos Leonardo Chacón Rodríguez, en su condición de Secretario General a.i. de la SETENA, o a quien en su lugar ocupe ese cargo, que gire las órdenes pertinentes y lleve a cabo todas las actuaciones que estén dentro del ámbito de sus competencias, para que dentro del plazo de 2 MESES contado a partir de la notificación de esta sentencia, se resuelva de manera definitiva la denuncia presentada por el recurrente el 24 de julio de 2015. Lo anterior se dicta con la advertencia de que según lo establecido por el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional se impondrá prisión de tres meses a dos años o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada dentro de un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Se condena al Estado al pago de las costas, daños y perjuicios ocasionados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. En lo demás se declara sin lugar el recurso. Notifíquese la presente resolución a Carlos Leonardo Chacón Rodríguez, en su condición de Secretario General a.i. de la SETENA, o a quien en su lugar ocupe ese cargo, en forma personal. Tome nota la SETENA de lo dispuesto en el considerando IV de esta sentencia. El Magistrado Salazar Alvarado da razones diferentes, en relación con el artículo 50 constitucional. La Magistrada Hernández López salva el voto en relación con el reclamo por lesión al artículo 50 Constitucional.-