Res. 13881-2015 Sala Constitucional — Res. 13881-2015 Sala Constitucional

SummaryResumen

Key excerptExtracto clave

Full documentDocumento completo

No English translation available; showing the Spanish source.

Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL *150068160007CO* Res. Nº 2015013881 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cinco minutos del cuatro de setiembre de dos mil quince .

Recurso de amparo que se tramita en expediente número 15-006816-0007-CO, interpuesto por MARCO LEVI VIRGO, cédula de identidad 0700690314, contra el MINISTERIO DE AMBIENTE Y ENERGÍA.-

Resultando:

1.- Por escrito recibido mediante el sistema de fax en la Secretaría de la Sala y asociado al expediente electrónico a las 07:17 horas del 18 de mayo de 2015, el recurrente interpone recurso de amparo contra el Ministerio de Ambiente y Energía . Manifiesta que el 16 de marzo de 2015, trasladó al Ministro y a la Directora de la Dirección Jurídica, ambos del Ministerio de Ambiente y Energía, una denuncia de carácter ambiental, por presuntas amenazas al recurso hídrico de la ciudad de Limón, como consecuencia de una viabilidad ambiental dada contra criterios técnicos del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados. Señala que esto fue puesto en conocimiento de las autoridades recurridas por medio del oficio AEL-022-2015 del 13 de marzo de 2015. No obstante, en el plazo de dos meses no se han realizado acciones de protección o coordinación con institución alguna para definir las acciones necesarias para resolver la oposición del ICAA en contra de la resolución Nº 1836-2013-SETENA de las 11:45 horas del 10 de julio de 2013, mediante la cual se aprobó el Estudio de Impacto Ambiental y se otorgó viabilidad ambiental a una concesión para explotar un tajo de la Empresa Eco Proyecciones del Nuevo Milenio S.A., sin la debida coordinación con el ICAA. Estima que la actuación de la autoridad recurrida lesiona sus derechos fundamentales, específicamente el derecho a un medio ambiente sano establecido en el artículo 50, de la Constitución Política. Solicita que se declare con lugar su recurso, con las consecuencias de ley.

2.- Informan bajo juramento Edgar E. Gutiérrez Ezpeleta y Carla Murillo Solano, en sus respectivas calidades de Ministro y de Directora a.i de la Dirección Jurídica, ambos del Ministerio de Ambiente y Energía, que según las disposiciones que establecen la Ley Orgánica del Ambiente, Nº 7554 y el Código de Minería y su Reglamento, las entidades competentes para atender la denuncia interpuesta por el recurrente, son únicamente la Dirección de Geología y Minas y la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, motivo por el cual, dicha denuncia fue remitida a ambas entidades. Agregan que la SETENA, ha emitido varias resoluciones administrativas que conocen acerca de los múltiples recursos que constan en el expediente administrativo de Tajo La Asunción y de la denuncia en particular del señor Levy Virgo. Señalan que por resolución N° 1274-2014-SETENA, de las 11:00 horas del 26 de junio de 2014, la Comisión Plenaria de la SETENA, resolvió un recurso de nulidad, contra la resolución N°1836-2013-SETENA, de las 11:45 horas del 10 de julio de 2013, interpuesto por el Ingeniero Eduardo Lezama Fernández, en su condición de Sub-Gerente General del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, y estableció una medida cautelar de suspensión del acto de otorgamiento de la viabilidad ambiental, otorgada mediante la resolución N° 1836-20l3-SETENA de las 11:45 horas del 10 de julio del 2013. Explican que mediante resolución N° 645, de las 14:00 horas del 30 de junio de 2014, la Dirección de Geología y Minas, resolvió lo siguiente:

"...PR1MERO: Con fundamento en lo expuesto en los considerandos de la presente resolución y en la resolución N° 1274-2014 SETENA de las once horas del veintiséis de junio de dos mil catorce emitida por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA) que establece una Medida Cautelar de suspensión del acto de otorgamiento de la viabilidad ambiental otorgada mediante la resolución N° l836-2013-SETENA de las 11 horas y 45 minutos del 10 de julio del 2013, esta Dirección de Geología y Minas ordena la inmediata suspensión de labores de destape, de extracción de materiales y quebrado de los mismos, en el área que ocupa el expediente administrativo N° 2753, que es Concesión de Explotación de Cantera, proyecto denominado Tajo Asunción a favor de la sociedad Eco Proyecciones del Nuevo Milenio S. A, cédula jurídica número 3-101-395645" .

Afirma que, en ese mismo acto, se ordenó a la Empresa Eco Proyecciones del Nuevo Milenio S.A, que presentara un informe de las labores realizadas a la fecha, en un plazo de 20 días hábiles contados a partir del día hábil siguiente a la notificación de la citada resolución, de conformidad a lo establecido por el artículo 94, del Código de Minería, y se le apercibe que, de conformidad con los artículos 146, y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, debe acatar la orden de suspensión de labores emitida, caso contrario se recurrirá a las autoridades de policía a efecto de hacerla cumplir conforme la Ley. Añade que el 04 de julio de 2014, el señor Gerardo Enrique Arias Cruz, presentó formal recurso de revocatoria con apelación en subsidio, contra la resolución N° 645 de las 14:00 horas del 30 de junio de 2014. Refiere que mediante resolución N° 724 de las 09:25 horas del 30 de julio de 2014, la Dirección de Geología y Minas, declaró sin lugar el recurso de revocatoria, incoado por parte del señor Arias Cruz. Recalca que mediante memorándum N° DGM-RNM-60-2015 del 29 de enero de 2015, la Licda. Rosa Ovares Alvarado, remitió a la Dirección de Asesoría Jurídica de ese Ministerio, el expediente administrativo N° 2753, a fin de que se resolviera el recurso de apelación en subsidio, interpuesto por parte del señor Arias Cruz. Que el 15 de enero de 2015, el señor Gerardo Enrique Arias Cruz, presentó ante la Dirección de Geología y Minas, formal solicitud de levantamiento de la medida cautelar, dictada por esa dirección, mediante la resolución N° 645 de las 14:00 horas del 30 de junio de 2014. Señala que mediante resolución N° 35 de las 12:00 horas del 28 de enero de 2015, la Dirección de Geología y Minas, resolvió que de previo a dar respuesta a la solicitud de levantamiento de la medida cautelar, presentada por parte del señor Arias Cruz, solicitar a la SETENA, que informara cuál es la vigencia de la medida cautelar dictada mediante resolución N° 1274-2014-SETENA de las 11:00 horas del 26 de junio de 2014. Asimismo, le informó al señor Arias Cruz, que en ese momento no se podía responder su petición, ya que el expediente administrativo N° 2753, se encontraba en esa fecha en ese despacho ministerial, para resolver el recurso de apelación en subsidio, incoado contra la resolución N° 645 de las 14:00 horas del 30 de junio de 2014. Señala que mediante resolución N° 39-2015-MINAE, de las 09:20 horas del 18 de febrero del 2015, ese Despacho Ministerial, declaró sin lugar el recurso de apelación, presentado por el señor Gerardo Enrique Arias Cruz, contra la resolución número 645 de las 14:00 horas del 30 de junio del 2014. Añade que mediante resolución No. 1091-2015-SETENA, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental conoció el Incidente de Nulidad, Recurso de Revocatoria con Apelación en Subsidio, contra la resolución Nº 1274-2014-SETENA, y resolvió acoger el recurso de revocatoria interpuesto por Eco proyecciones del Nuevo Milenio S.A., al no configurarse los presupuestos requeridos para la imposición de una medida cautelar, según los fundamentos de derecho ya indicados y los argumentos esgrimidos por la Comisión Plenaria en el Acuerdo MCP-73-2014. Estima que son apreciaciones subjetivas del señor Levy Virgo, cuando alega que las dependencias recurridas no han tomado medidas en ese caso. Agrega que la SETENA ha evaluado y conocido el Proyecto Tajo La Asunción, como técnicamente corresponde y la Dirección de Geología y Minas, ha conocido lo relativo a la concesión minera, al amparo del Código de Minería y su Reglamento. Agregan que el hecho de remitir correos electrónicos con denuncias al Despacho Ministerial y a la Dirección Jurídica, de parte del señor Levy Virgo, no significa que deban atender de forma personal tales gestiones. Sin embargo, las mismas han sido atendidas por quien corresponde técnica y jurídicamente, y en claro respeto del procedimiento administrativo, consagrado por ley. Recalca que si los resultados de dicho procedimiento administrativo no son del agrado del señor Machore, no significa que haya habido desatención o de alguna manera violación a sus derechos fundamentales. Por lo expuesto, solicitan que se declare sin lugar el recurso 3.- Mediante escrito recibido en la Secretaría de la Sala, a las 16:05 horas del 26 de mayo de 2015, el recurrente alega que su pretensión en el presente amparo versa sobre la necesidad de que el Ministro resuelva, la diferencia de criterios jurídicos expresados por el Departamento Legal de SETENA y la Comisión Plenaria de la SETENA, en relación con la Viabilidad Ambiental del proyecto minero conocido como “Tajo La Asunción”. Señala que dicha diferencia de criterios fue elevada a conocimiento y resolución del jerarca y éste no la ha resuelto, por lo que ha sido cómplice de los daños ambientales ocasionados a un terreno dentro del área de amortiguamiento de la zona protectora del Río Banano, específicamente la Cuenca, que ha sido un área de drenaje importante y estratégica, desde el punto de vista del aprovechamiento del recurso hídrico superficial y subterráneo por parte del ICAA. Aporta copia del Memo de 21/1/2014 “Documentos Proyecto Limón-Programa BCIE”, elaborado por el Ing. Gerardo Rivas R. en el cual se hace una Descripción del Proyecto Acueducto de Limón, en el que se refiere, entre otros a la afectación negativas del proyecto, con relación a la extracción del tajo Asunción, propiedad de Eco Proyecciones del Nuevo Milenio S.A., siendo su eventual operación de extrema gravedad para el suministro de agua potable a la ciudad de Limón, en el presente y su proyección futura, hasta el año 2035. Indica que, en referencia al Acuerdo de Comisión Plenaria de la SETENA Acuerdo ACP- 19-2014 de fecha 28 de noviembre pasado, el Ministro recurrido no ha realizado acto alguno, por lo que lo ha dejado en un estado de indefensión con su inacción.

4.- Por escritor recibido en la Secretaría de la Sala, a las 23:37 horas del 3 de julio de 2015, el recurrente indica que le fue notificado del Acuerdo Nº 2015 de fecha 22 de junio de 2015, tomado por la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, en el que se reafirma la importancia estratégica de la zona para el suministro de agua a la ciudad de Limón y se pretende restringir los proyectos mineros.

5.- Por escrito recibido a las 17:40 horas del 7 de julio de 2015, el recurrente indica que mediante la explotación del Tajo Asunción, se pretende extraer de la Cuenca del Río Banano, la monumental cantidad de 30,000.000 m (treinta millones de metros cúbicos) de materiales de río, poniendo en peligro el abastecimiento actual y futuro de agua potable de Limón. Señala que la Viabilidad Ambiental otorgada a la operación del mencionado tajo, no contempló que dicho cuerpo de agua es utilizado por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (ICAA) para abastecer actualmente el suministro de agua potable para el acueducto de Limón. Además, el ICAA pretende operar un nuevo proyecto de captación del acueducto en dicho río; siendo que la afectación no solamente será la excavación misma del tajo, que se ubicaría a cincuenta metros del Río Banano, sino que la maquinaria para entrar y salir del sitio del proyecto, debe de cruzar directamente el cauce el río, el curso del agua y no por medio de un puente el propio Río Banano. Como agravante, la toma de agua del acueducto actual del ICAA está unos seis kilómetros río abajo de donde está el proyecto del tajo y la captación futura podría ubicarse a 0,5 Km o a lo sumo 2 Km aguas abajo de donde está el proyecto “Tajo Asunción”. El 10 de julio de 2013, mediante la resolución número 1836-2013-SETENA, de las 11:45 horas, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental aprobó el Estudio de Impacto Ambiental y otorgó Viabilidad Ambiental al proyecto “Tajo Asunción”. En virtud de ello, el 23 de enero del 2014, el Subgerente General del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (ICAA), presentó Recurso de Nulidad en contra de la citada Resolución número 836-2013-SETENA. Sin embargo, al día de hoy no se ha recibido ninguna resolución. Queda claro entonces que, con la operación de dicho tajo está en juego el derecho al agua.

6.- Por escrito recibido a las 21:40 horas del 7 de julio de 2015, el recurrente señala que si SETENA no ha considerado la vulneración al recurso hídrico de la zona. Reitera los argumentos expuestos por Biólogo Juan José Sánchez Ramírez, funcionario del Tribunal Ambiental Administrativo, en el sentido que SETENA no requirió ni se cumplió con el pronunciamiento del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (ICAA) acerca del grado de vulnerabilidad del recurso hídrico de la zona sobre la que se autorizó la concesión conocida como “Tajo Asunción” y permitió la invasión, incluso de la zona Protectora del río Banano, en virtud de que el plano de la concesión tiene un treinta por ciento dentro de dicha zona la cual está protegida por la Ley Forestal. Considera que el acto emitido por SETENA, tiene como cómplice a la Dirección de Geología Minas (DGM), debido a que ambas dependencias del mismo Ministerio, tienen el deber legal de coordinar y compartir los mismos antecedentes.

7.- Por escrito recibido a las 10:32 horas del 10 de julio de 2015, informa bajo juramento Freddy Bolaños Céspedes, en su condición de Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional, que Marco Levy Virgo, no es apersonado al expediente 01-5430-2011- SETENA. Por otra parte, mediante resolución número 1187-2015- SETENA, la Comisión Plenaria ordenó el archivo del expediente, misma que no se encuentra firme, por haber interpuesto el desarrollador un Recurso de Revocatoria Apelación centra dicho acto. La Revocatoria será resuelta en los próximos días por la Comisión Plenaria, la cual ya cuenta con un borrador de resolución y la Apelación por el señor Ministro como corresponde. La resolución número 1091-2015 de las 14:00 horas del 08 de mayo del 2015, fue debidamente notificada a las partes y apersonados, no así al señor Levy, toda vez que no es parte en el expediente Tajo Asunción D1-5430-2011. Existe una solicitud de apersonamiento al expediente D1-7705-2012-SETENA, cuyo nombre de Proyecto es también Tajo Asunción, ubicado en Matama Limón, el cual no tiene viabilidad ambiental. Solicita se declare sin lugar el recurso.

8.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala, a las 23:04 horas del 11 de julio de 2015, el recurrente indica que dado lo manifestado por el Secretario de SETENA, se encuentra debidamente apersonado dentro del expediente D1-5430-2011-SETENA, cuya Viabilidad ambiental provocó la tala de un bosque sin cumplir con el artículo 19, de la Ley Forestal. La propiedad sobre la cual se dictó la resolución N°1836-2013-SETENA, de las 11:45 horas del 10/7/2013, mediante la cual la SETENA aprobó el Estudio de Impacto Ambiental y otorgó Viabilidad Ambiental al proyecto “Tajo Asunción” a nombre de la Empresa Eco Proyecciones del Nuevo Milenio S.A., posee un área total aproximada de 141 ha, de las cuales 52 ha corresponden a la concesión para explotación de la cantera. Este último valor representa el 37% de la finca, lo que implica que este valor incumple, amplia y groseramente, los parámetros de la Ley Forestal. Por otra parte, la Dirección de Geología y Minas del MINAE y por la SETENA, en la resolución donde se otorga la Viabilidad Ambiental, el desarrollador no demostró tener la titularidad de la propiedad, siendo un requisito ineludible para hacer efectiva tanto la VA como la concesión.

9.- Por escrito recibido en la Secretaria de la Sala, a las 14:00 horas del 13 de julio de 2015, informa bajo juramento Yamileth Astorga Espeleta, en su condición de Presidenta Ejecutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, que por acuerdo No. 2015-253 de la Junta Directiva del AyA , se dictaminó que la Cuenca del Rio Banano constituye un espacio geográfico, estratégico y óptimo de manejo, que debe ser protegido y conservado, para asegurar el abastecimiento de agua potable para el proyecto denominado "Agua para Limón", comunidades periféricas y demás actividades económicas. A su vez, mediante Acuerdo Número 78.253-254 (No. JD-78253), de la Junta Directiva del Instituto indicó la importancia que el Río Banano tiene, en relación con el suministro de agua potable a la ciudad de Limón, dispuso declarar Zona de Reserva de aguas subterráneas para el acueducto de Limón, el Área que se delimita de un punto situado en el cauce del Río Banano entre las coordenadas 209.25 y 633.74 parte una faja de cuatrocientos metros de ancho (doscientos metros a cada lado del Río) que sigue la trayectoria del Río aguas abajo hasta llegar al puente del ferrocarril del Ramal de La Estrella, en La Bomba, con una longitud total de siete kilómetros (7 Km). A partir del puente mencionado el área se ensancha irregularmente hacia el este según la siguiente demarcación. Del puente el limite continúa hacia el sur-este por la misma línea del ferrocarril hasta el puente sobre el Río Vizcaya, con una trayectoria de cinco kilómetros (5 Km) aproximadamente. De ahí, se toma una línea recta de un mil novecientos sesenta metros (1960 m) de longitud al norte 19° E, hasta alcanzar la Carretera de Limón a La Bomba en el sitio conocido como Villa Yunis. De Villa Yunís el límite continúa hacia el oeste por la menciona, da carretera hacia La Bomba hasta alcanzar el limite del ferrocarril sobre el Río Banano con una distancia aproximadamente de cinco kilómetros y medio ( 5 y 1/2 Km). cerrando de esta manera el área. Además, se señaló que para asegurar la conservación de los acuíferos tanto en cantidad como en calidad de agua se prohíbe: a) La perforación o excavación de pozos, galerías de infiltración o cualquier otra obra de captación que pueda limitar o interferir con los pozos existentes o con proyectos futuros; b) La construcción de tanques sépticos. pozos negros o sistemas sanitarios que puedan afectar las aguas del subsuelo; e) La remoción o extracción de los materiales aluvionales (cantos, gravas, arenas, piedra en general) tanto en los taludes del Río como en las áreas alejadas de ellos. d) El desvío del cauce con obras de cualquier tipo, especialmente las que pueden afectar el contacto de los taludes con la corriente en la margen izquierda del Río. e) El vertido en el río de residuos industriales, basuras y sustancias contaminantes. f) El uso en dicha área de plaguicidas y productos agrícolas tóxicos que puedan incorporarse a las aguas superficiales o subterráneas. Y, g) El uso de sustancias venenosas para pesca. Por otra parte, con fundamento en el informe SUB-G-AID-UEN-GA-2014-075, se establecieron las "Consideraciones técnicas para la conservación, proteccion y manejo del recurso hídrico en la cuenca del Río Banano", en las que se determinó que esta área de drenaje constituye una fuente potencial para el abastecimiento futuro de la ciudad de Limón, no solamente en cuanto a cantidad de caudal, sino también en cuanto a las inmejorables condiciones referidas a su calidad. Sin embargo, se están realizando acciones tendientes a instaurar una colonización espontánea, agricultura migratoria, tala y quema del bosque y principalmente, la apertura de caminos forestales para extraer las maderas. En virtud de ello, se tomaron las medidas del caso, como reación de la Zona Protectora Cuenca Río Banano (decreto ejecutivo número 20043- MIRENEM), la Zona de Reserva de Aguas Subterráneas del Río Banano (14 de Noviembre de 1978-Acuerdo JD-78-187) y se creó la Comisión Interinstitucional para el Manejo de las cuencas hidrográficas de los ríos Banano, Bananito y Estrella, también llamada Comisión de Cuencas, formalizada a través del Decreto Ejecutivo No. 27991. El recurso hídrico superficial y subterráneo que se produce en la Cuenca del Río Banano, se ha explotado y utilizado a través de un sitio medular y estratégico, ubicado en la margen izquierda de dicho cauce, aledaño al puente del ferrocarril en la localidad de La Bomba - Limón, desde donde se impulsaba un caudal de 350 lts./seg. hasta la planta de tratamiento y en las terrazas aluviales donde se ubica y distribuye el campo de pozos, situado dentro de la Zona de Reserva de Aguas Subterráneas del Río Banano, desde donde se explota un caudal total de alrededor de 125 lts./seg., los cuales se encuentran debidamente inscritos ante la Dirección. El terremoto provocó alteraciones geográficas, por lo que el Instituto ha desarrollado una serie de estudios hidrológicos sobre el potencial y la disponibilidad del recurso hídrico en diversos sitios que constituyen alternativas factibles para su explotación y que se ubican y distribuyen en diversas subcuencas y zonas de recarga dentro de la Cuenca del Río Banano. Los sitios que se han considerado como alternativas factibles son los siguientes: Alternativa No. 1: Sobre la antigua estación del ICE en Asunción, Alternativa No. 2: Aguas debajo de la confluencia de los ríos Segundo, Banano y antes de la confluencia con el río Nuevo. Alternativa No. 3: sobre el río Banano, antes de la confluencia con los ríos Segundo y Tercero, sobre la elevación 225 m.s.n.m. Alternativa No. 4: sobre el río Nuevo antes de la confluencia con el río Banano, en la elevación 185 m.s.n.m. Se ha considerado mantener como respaldo, el uso de las aguas superficiales del cauce del Río Banano en el sector del puente del ferrocarril en la localidad de La Bomba, en su margen izquierda, fundamentado esto, en razones absolutamente operativas de dicho sistema. Igualmente, es de vital importancia continuar aprovechando las aguas subterráneas del Acuífero de La Bomba y el Acuífero de Aguas Zarcas, que según estudios científicos recientes, financiados por Acueductos y Alcantarillados, revelan el alto potencial estratégico de dicho cuerpo de agua. Las afectaciones, que tendría la explotación del ''Tajo Asunción" sobre el Río Banano, en relación con el suministro de agua potable a la ciudad de Limón, se derivan de las consideraciones contenidas en el informe SB-AID-GA- 2015-760, el Memorando número SUB-G-AID-UEN-GA-2014-1624 y el Informe técnico: Análisis del recurso hídrico y el proyecto Tajo Asunción (D1-5430-2011-SETENA). Allí se señaló que el recurso hídrico proveniente de la cuenca del Río Banano, ha sido utilizado históricamente para el abastecimiento del agua potable de la población de Limón y actualmente, dicho recurso representa un 40% del caudal total que consume la población de Limón. De acuerdo a las proyecciones del desarrollo de la infraestructura de captación y aprovechamiento, en el corto plazo (5 años), entrará en funcionamiento el proyecto denominado "Agua para Limón", el cual tomará un caudal de 1000 litros por segundo de agua superficial del Río Banano, para abastecer en su totalidad a la población de Limón y poblaciones vecinas, a largo plazo. La minería a cielo abierto, requiere una remoción absoluta de la cobertura vegetal del territorio en donde se va a desarrollar, así como una eliminación del suelo, que cubre la roca de interés a explotar (roca madre). Esas dos condiciones, se desarrollan el Tajo Asunción hacia aguas arriba del sitio de captación superficial del proyecto para el abastecimiento de agua potable citado, coinciden en el tiempo y el espacio, y son absolutamente excluyentes. La actividad minera del Tajo Asunción, se ha desarrollado 1,5 km hacia aguas arriba, del principal sitio de captación de agua superficial del proyecto supraindicado. Además, con fundamento en el informe técnico denominado: "Análisis del recurso hídrico y el proyecto Tajo Asunción", elaborado por el Ing. Hernán Villalobos Slon, especialista en hidrología y representante de AyA ante la Comisión Plenaria de la SETENA, con fecha de Noviembre de 2014, concluyó que luego de analizar con detalle el expediente administrativo y el Estudio de Impacto Ambiental, al cual se le dio viabilidad ambiental por parte de Setena, este omitió impactos ambientales de gran magnitud, y por lo tanto, no los mitiga ni compensa adecuadamente, generando que la actividad será ambientalmente inviable, tal cual está concebida. Lo anterior, por cuanto las actividades e impactos que se generan, producto del Tajo Asunción, están dentro de zonas ambientalmente frágiles (cauce y zonas de protección del Río Banano), que ponen en riesgo extremo el recurso hídrico. A su vez, la evidencia encontrada en las visitas de campo, y con la fotografía aérea, demuestran que el proyecto Tajo Asunción, está generando impactos ambientales de gran magnitud, lo que refuerza el punto que el proyecto es inviable por la afectación al recurso hídrico. En dicho proyecto, se desprotegen los recursos naturales, en especial el recurso hídrico, el cual se encuentra en riesgo extremo de contaminación por el desarrollo del Tajo. Se concluye que dicho proyecto provoca daños ambientales irreparables e incompatibles con el manejo sostenible de la cuenca del Río Banano y el proyecto de agua potable para la ciudad de Limón. Debido a la problemática presentada en la tramitología administrativa que ha llevado a cabo el Tajo Asunción (Incidente de Nulidad, establecimiento de medidas cautelares, entre otras), la actividad minera solamente se ha logrado desarrollar durante 5 meses aproximadamente. Sin embargo, la evidencia asociada de los daños, hasta ahora ocasionados al entorno geográfico de la cuenca, demuestra que la intensidad de la actividad minera en este corto plazo, en relación con el período total de la concesión, es ambientalmente insostenible por la afectación directa a los recursos agua, suelo, bosque, biodiversidad y otros. Concluye que, la actividad minera no metálica a cielo abierto, que pretende desarrollar el Tajo Asunción, lo hará, dentro de la zona de amortiguamiento de la Zona Protectora del Río Banano, que se utiliza por parte del AyA, para el abastecimiento del agua potable, a la población de la ciudad de Limón. De modo que, los daños ambientales que el desarrollo de esta actividad pueda provocar, en todo el sistema hidrológico de la cuenca del Río Banano, no fueron evaluados en el Estudio de Impacto Ambiental, al cual le fue otorgada la viabilidad ambiental, pese a la oposición institucional del AyA. Así las cosas, los aspectos negativos del Tajo Asunción con respecto a la toma de captación de agua superficial son los siguientes: 1) Aumento de sedimentos en la época seca y húmeda, lo que provoca un aumento de la turbiedad, lo que tiene el efecto de reducir la producción en una planta potabilizadora, pues es la turbiedad el principal indicador físico de la eliminación de materiales nocivos para la salud. 2) Aumento de color en el agua cruda, pues alser removida la capa vegetal se incrementará la descomposición de materia orgánica en el medio, lo que producirá un aumento del color en el agua cruda y una eventual reducción de la capacidad de potabilización en la planta potabilizadora. 3) Presencia de hidrocarburos en una zona protegida, debido a los equipos de extracción, maquinaria pesada, vehículos para la movilización del material, hacen que se cree una vulnerabilidad al respecto ante la posibilidad de derrame de combustible: 4) La minería rompe y comprime la roca, creando nuevos túneles para que el oxigeno, aire y microbios, reaccionen con los minerales. En consecuencia las rocas pueden generar ácido, movilizando muchos otros constituyentes químicos, los que podrían contaminar cuerpos de agua; 5) Presencia de elementos químicos por la utilización de explosivos; los más comunes el nitrato y el amonio, este último es tóxico; 6) Se presentarían como residuos de la actividad de explotación; polvos debido a la carga y transporte, con lo que aumentarían los sedimentos en el cuerpo receptor de agua (por arrastre pluvial). La mayoría de estos polvos generan problemas de floculación; 7) El drenaje de roca ácida (ORA) es un proceso natural a través del cual el ácido sulfúrico se produce cuando los sulfatos de las rocas son expuestos al aire libre o al agua. El drenaje de la minería ácida (DAM) es esencialmente el mísmo proceso, solo que magnificado. Cuando las grandes cantidades de roca que contienen minerales sulfatados, son excavadas en tajo abierto o en vetas en minas subterráneas, estos materiales reaccionan con el aire o con el agua para crear ácido sulfúrico. De lo expuesto, En el PGA del Tajo Asunción no se ha contemplado ningún modelo que relacione los sedimentos, efluentes de residuos químicos (explosivos, combustibles) con respecto a la toma de AyA. Solicita se declare con lugar el recurso.

10.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala, a las 14:16 horas del 14 de julio de 2015, el amparado manifiesta que el informe de la Presidenta Ejecutiva del ICAA confirma la procedencia del presente recurso de amparo así, como la vulneración de los derechos fundamentales de la población de limonense.

11.- Mediante resolución de las 9:50 horas del 20 de agosto del 2015, la Sala se solicitó a Freddy Bolaños Céspedes, en su condición de Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional, informe: a) Si el estudio de impacto ambiental, con base en el cual la Comisión de la SETENA le otorgó viabilidad ambiental al Proyecto Tajo La Asunción, mediante resolución número 1836-2013SETENA de las 11:45 horas del 10 de julio de 2013, le fue consultado al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados antes de ser aprobado por dicha Comisión; y b) Si en la sesión en que se emitió la resolución antedicha, algún representante oficial del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, participó.

12.- Mediante escrito recibido en la Secretaría de la Sala, a las 14:46 horas horas del 25 de agosto de 2015, informa bajo juramento Freddy Bolaños Céspedes, en su condición de Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional, que previamente es necesario indicar que mediante la resolución número 1187-2015- SETENA, la Comisión Plenaria, ordenó el archivo del expediente, misma que no se encuentra firme, debido a que el desarrollador interpuso un recurso de revocatoria y apelación. Mediante la resolución 1611-2015-SETENA, la Comisión Plenaria, en la Sesión Ordinaria número 097-2015 celebrada el 14 de julio del 2015, en el artículo 12, acordó: "... se rechazan las pretensiones del señor Gerardo Arias Cruz quién actúa a nombre de la empresa Eco Proyecciones del Nuevo Milenio ... se mantiene el archivo del expediente por incumplimiento de un requisito de eficacia, toda vez que no consta en el expediente la aportación del mismo, establecido en la resolución número 1836-2013-SETENA, en la cual quede plasmado como una condici6n suspensiva de la viabilidad ambiental sujeta a la presentación del título de propiedad del inmueble en que se desarrollaría el proyecto se eleva en alzada al Despache del señor Ministro del MINAE el Recurso de Apelación". Sin embargo, tal y como consta en el acta de secuestro de documentación, al ser las 14: 36 horas del 23 de julio del 2015, la Fiscalía Adjunta Penal Ambiental del Ministerio Público ordenó el secuestro del expediente. Sin embargo, al encontrarse en la Asesoría Jurídica del MINAE, se ordenó el secuestro en dicha Dirección. En cuanto la participación del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, tal y como consta en el Registro de Actas que lleva esta Secretaria, mediante Acta de la Sesión Ordinaria No 054-2013 celebrada el 19 de julio del 2013, la representante del Ing. Natasha Rojas Valladares estuvo presente en dicha sesión y firmó el acta respectiva junto con los otros miembros de la Comisión Plenaria, excepto la Ing. Katherine Miranda Barzallo, representante del MOPT quien se encontraba ausente.

13.- Por memorial recibido en la Secretaría de la Sala, a las 19:12 horas del 26 de agosto de 2015, el recurrente replica el informe rendido por la SETENA, e indica que en relación con la participación de la Ing. Natasha Rojas Valladares, funcionaria del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (ICAA), en la sesión en la cual se dictó la resolución N°1836-2013-SETENA, en la que se aprobó el Estudio de Impacto Ambiental y se otorgó Viabilidad Ambiental (VLA) al proyecto “Tajo Asunción", su actuación es por la libre y a contrapelo de la posición institucional , por lo que la Junta Directiva del ICAA ordenó en la sesión ordinaria 2015-004 del 19 de enero de 2015, llevar a cabo una investigación para determinar con qué fundamento la Ing. Rojas Valladares permitió que se aprobara dicha VLA. A su vez,mediante oficio SB-AID-2015-0205 del 12 del agosto de 2015, el Subgerente de la Institución ratificó que la posición institucional del ICAA se encuentra claramente expuesta en el oficio SUB-G-AID-UEN-GA- 2014-1624 suscrito por el Ing. Hernán Villalobos.

14.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala, a las 18:48 horas del 28 de agosto de 2015, el recurrente aporta prueba para mejor resolver, en el sentido que el 2 de octubre de 2014, funcionarios del Área de Conservación interpusieron una denuncia ante la Fiscalía relacionada a corta de árboles y remoción de cubierta vegetal, así como en el Tribunal Ambiental.

15.- En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales.

Redacta el Magistrado Salazar Alvarado; y,

Considerando:

I.- Objeto del recurso.- El recurrente alega que el 16 de marzo de 2015, solicitó al Ministro recurrido resolver la diferencia de criterios jurídicos expresados por el Departamento legal de SETENA y la Comisión Plenaria de la Setena, en relación con la viabilidad ambiental del proyecto minero "Tajo la Asunción" y a la fecha no ha recibido respuesta alguna. Además que, no se han realizado acciones de protección o coordinación con institución alguna para definir las acciones necesarias para resolver la oposición del ICCA en contra de la resolución número 1836-2013-SETENA de las 11:45 horas del 10 de julio de 2013, siendo que, no es posible entregar la viabilidad a un proyecto que amenaza al Río Banano, que es afluente que surte el agua para la población de Limón.

II.- Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos según lo prevenido en el auto inicial:

1)Según el Registro de Actas que lleva Secretaria Técnica recurrida, mediante Acta de la Sesión Ordinaria No 054-2013 celebrada el 19 de julio del 2013, artículo 48, la Comisión Plenaria aprobó el estudio del impacto ambiental, la información complementaria, y la declaración de compromisos ambientales del proyecto "Tajo La Asunción", y entre los miembros se encontraba la representante del Instituto de Acueductos y Alcantarillados, Ing. Natasha Rojas Valladares (ver informe de la autoridad recurrida y copia del acta de la sesión).
2)Mediante la resolución número 1836-20l3-SETENA de las 11:45 horas del 10 de julio del 2013, la Comisión de la SETENA otorgó viabilidad ambiental al proyecto denominado Tajo Asunción a favor de la sociedad Eco Proyecciones del Nuevo Milenio S. A. (ver informe de la autoridad recurrida y contenido de la resolución 1091-2015 SETENA).
3)El 23 de enero de 2014, el Instituto de Acueductos y Alcantarillados interpuso recurso un incidente de nulidad en contra de la supraindicada resolución 1936-2013 (ver contenido de la copia de la resolución 1091-2015, aportada por la SETENA).
4)Mediante oficio DEA-1516-2014 del 30 de mayo de 2014, el Departamento de Evaluación Técnica indicó, entre otros que, en donde se pretende establecer la cantera no clasifica como bosque y señaló que dentro del expediente, el ICAA hizo mención a consideraciones técnicas para la protección, manejo del recurso hídrico de la cuenca, pero no consta previo a la evaluación ambiental la existencia de proyectos del AyA, ni presentes ni futuros, pese a la publicación efectuada (ver contenido de la copia de la resolución 1091-2014).
5)Mediante resolución número 1274-20 14-SETENA, de las 11:00 horas del 26 de junio de 2014, la Comisión Plenaria de la SETENA, declaró con lugar el recurso de nulidad, interpuesto por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados el día 23 de enero de 2014, se estableció como medida cautelar de suspensión del acto de otorgamiento de la viabilidad ambiental al Tajo Asunción y remitió el expediente para ante el Ministro de Ambiente, para que se formara un Órgano Director para declarar la nulidad de la resolución 1936-2013 SETENA y se solicitó al ICCA, que en un plazo de treinta días debía presentar la ubicación exacta del proyecto, valoración de alternativas, descripción del proyecto y estado actual (ver informe de la autoridad recurrida y contenido de la resolución 1091-2015 SETENA).
6)Por resolución número 645, de las 14:00 horas del 30 de junio de 2014, la Dirección de Geología y Minas, ordenó la suspensión de labores de destape, de extracción de materiales y quebrado de los mismos, en el área que ocupa la Concesión de Explotación de Cantera, proyecto denominado "Tajo La Asunción" (ver informe de la autoridad recurrida y contenido de la resolución 1091-2015 SETENA).
7)El 04 de julio de 2014, el representante de la sociedad Eco Proyecciones del Nuevo Milenio S. A., interpuso recurso de revocatoria con apelación en subsidio, contra la resolución número 645 de las 14:00 horas del 30 de junio de 2014 (ver informe de la autoridad recurrida y contenido de la resolución 1091-2015 SETENA).
8)Mediante resolución número 724 de las 09:25 horas del 30 de julio de 2014, la Dirección de Geología y Minas, declaró sin lugar el recurso de revocatoria, y por memorándum número DGM-RNM-60-2015 del 29 de enero de 2015, remitió el recurso de apelación en subsidio (ver informe de la autoridad recurrida y contenido de la resolución 1091-2015 SETENA).
9)En noviembre de 2014, el Instituto de Acueductos elaboró un análisis del recurso hídrico y el proyecto de Tajo Asunción, siendo que consideró que genera impactos ambientales de gran magnitud (ver copia del informe aportado por el recurrente).
10)Mediante Acuerdo de Comisión Plenaria Acuerdo ACP-19-20 14 del 28 de noviembre de 2014, el Secretario del Setena envió el expediente del citado Tajo al Ministro ( ver copia de la documentación aportada por el recurrente).
11)El 15 de enero de 2015, el representante de la compañía presentó ante la Dirección de Geología y Minas, una solicitud de levantamiento de la medida cautelar, dictada por esa dirección, mediante la resolución número 645 (ver informe de la autoridad recurrida y contenido de la resolución 1091-2015 SETENA).
12)Mediante resolución número 39-2015-MINAE, de las 09:20 horas del 18 de febrero del 2015, el supraindicado Despacho Ministerial, declaró sin lugar el recurso de apelación (ver informe de la autoridad recurrida y contenido de la resolución 1091-2015 SETENA).
13)El 16 de marzo de 2015, el recurrente solicitó al Ministro recurrido resolver la diferencia de criterios jurídicos expresados por el Departamento legal de SETENA y la Comisión Plenaria de la Setena, en relación con la viabilidad ambiental del proyecto minero "Tajo la Asunción" (ver copia del escrito aportado por el recurrente).
14)Por resolución número 1091-2015-SETENA del 8 de mayo de 2015, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental conoció el Incidente de Nulidad, Recurso de Revocatoria con Apelación en Subsidio, contra la resolución número 1274-2014- SETENA, resolvió acoger el recurso de revocatoria interpuesto por Eco proyecciones del Nuevo Milenio S.A., levantar la medida cautelar impuesta contenida en la resolución 1274-2014 SETENA y desistir de la apertura del Órgano Director para determinar la posible nulidad de la viabilidad ambiental del proyecto otorgada mediante resolución 1836-2011 SETENA, dado que el proyecto sí contempla medidas de para el cotnrol de erosión y sedimentación, que de los informes técnicos de seguimiento ambiental y el control de proyecto demuestran que no existe daño ambiental, aunado que faltan resolver gestiones pendientes (ver copia de la resolución 1091-2015 aportada por la autoridad recurrida).
15)Mediante resolución 1187-2015 SETENA de las 11:55 horas del 25 de mayo de 2015, la Secretaría dejó sin efecto la resolución número 1836-2013, ante el incumplimiento del desarrollador de requisito de eficacia y se ordenó el archivo del expediente (ver copia de la resolución aportada).
16)En la sesión ordinaria 2015-032 del 22 de junio de 2015, la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados tomó el acuerdo 2015-253, en el que se indicó que la cuenca del Río Banano es una área de drenaje, prioritaria, estratégica y potencial desde el punto de vista del aprovechamiento del recurso hídrico, para el abastecimiento de agua potable de la ciudad de Limón y áreas periféricas, por lo que se acordó delimitarla como un territorio geográfico, y óptimo de manejo, que debe ser protegidos y conservados, para asegurar el abastecimiento de agua potable para el proyecto denominado "Agua para Limón". A su vez indicó que dada la vulnerabilidad de la zona deberá ser consultado de manera previa y obligatoria al ICAA, el otorgamiento de cualquier permiso, autorización licencia o concesión, por parte de las distintas instancias administrativas que tengan dentro de sus competencias regulaciones de carácter ambiental o de salud (ver copia del acuerdo aportado por el recurrente).
17)Mediante resolución número 1611-2015-SETENA del 14 de julio del 2015, tomada en la Sesión Ordinaria número 097-2015, la Comisión Plenar rechazó las pretensiones de la empresa Eco Proyecciones del Nuevo Milenio y ordenó mantener el archivo del expediente por incumplimiento de un requisito de eficacia (ver informe de la SETENA).
18)A la fecha que la SETENA otorgó la viabilidad ambiental al Tajo, no existía propuesta para llevar a cabo el proyecto del AYA conocido como Acueducto de Limón (ver documentación aportada por setena).
19)El Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto contemplaba medidas de erosión y sedimentación (ver documentación aportada por la recurrida).
20)A la fecha, el Ministro recurrido no ha dado respuesta a la supracitada solicitud efectuada por el recurrente (hecho no controvertido).
21)El recurrrente se encuentra apersonado en el expediente administrativo D1-5430-2011-SETENA, "Proyecto Tajo La Asunción (ver copia del documento aportado por el recurrente).
22)Mediante resolución de las 9:00 horas del 23 de julio de 2015, la Fiscalía Adjunta Penal Ambiental ordenó el secuestro del expediente administrativo, en virtud del causa 17-000014-611-PE seguida en contra la empresa Eco Proyecciones nuevo Milenio, por el delito de invasión de áreas de protección, prevaricato y otros (ver copia de la resolución aportada por la autoridad recurrida).} 23) El 2 de octubre de 2014, funcionarios del Área de Conservación interpusieron una denuncia ante la Fiscalía relacionada a corta de árboles y remoción de cubierta vegetal, así como en el Tribunal Ambiental, las cuales se encuentran pendientes.

III.- Cuestión de previo.- De previo a analizar el fondo del asunto - por la presunta violación del derecho a un procedimiento pronto y cumplido- debe aclararse que, a partir de la sentencia N° 2008-02545 de las 8:55 horas del 22 de febrero de 2008, esta Sala ha remitido a la jurisdicción contencioso administrativa -con algunas excepciones-, aquellos asuntos en los que se discute si la administración pública ha cumplido o no los plazos pautados por la Ley General de la Administración Pública (artículos 261 y 325) o las leyes sectoriales para los procedimientos administrativos especiales, para resolver por acto final un procedimiento administrativo -instruido de oficio o a instancia de parte- o conocer de los recursos administrativos procedentes. Precisamente, en el sub lite, se plantea un supuesto de excepción, pues se está ante una situación de índole ambiental, donde se solicitó al Ministro recurrido resolver la diferencia de criterios jurídicos expresados por el Departamento Legal de SETENA y la Comisión Plenaria de la Setena, en relación con la viabilidad ambiental del proyecto minero "Tajo La Asunción" y a la fecha, no ha recibido respuesta alguna. Además, que no se han realizado acciones de protección o coordinación con institución alguna para definir las acciones necesarias para resolver la oposición del ICCA, en contra de la resolución número 1836-2013-SETENA de las 11:45 horas del 10 de julio de 2013. Aclarado el punto, se entra a resolver la situación concreta planteada en este amparo.

IV.- Sobre el Derecho Fundamental a un Ambiente Sano y Ecológicamente Equilibrado. La protección del ambiente es un mecanismo adecuado para tutelar y mejorar la calidad de vida de todas las personas, lo que hace necesaria la intervención de los Poderes Públicos sobre los factores que pueden alterar su equilibrio y obstaculizar que la persona se desarrolle y desenvuelva en un ambiente sano. El Estado se constituye en el garante en la protección y tutela del medio ambiente y los recursos naturales. En este sentido, el control y fiscalización de la materia y actividad ambiental se constituye en una función esencial del Estado, por lo que tratándose de la protección ambiental, las funciones de rectoría, control y fiscalización de la materia ambiental, corresponden al Estado, a cargo de las diversas dependencias administrativas.

V.- Sobre la competencia constitucional en materia ambiental. Tal y como ha sido reiterado en la jurisprudencia de esta Sala, la competencia constitucional en materia ambiental no puede extenderse al punto en que se convierta en un verificador de los criterios técnicos vertidos en las normas o por las autoridades administrativas en materia ambiental, sino que se limita a constatar si las dependencias estatales competentes han cumplido la obligación que les impone el artículo 50, de la Constitución Política, de asumir una actuación responsable y oportuna respecto a la protección del ambiente. Se ha sostenido también, que la procedencia del recurso de amparo está condicionada a que se acredite la existencia de una perturbación o amenaza a uno o más de los derechos o garantías contemplados en la Carta Política o en los instrumentos internacionales de derechos humanos suscritos por el país. Esta última circunstancia pone de relieve el carácter eminentemente sumario del proceso de amparo, cuya tramitación no se aviene bien con la práctica de diligencias probatorias lentas y complejas, o con la necesidad de entrar previamente a examinar -con carácter declarativo- si existen en realidad o no derechos de rango infra constitucional que las partes citen como parte del elenco fáctico del recurso de amparo o del informe de ley, según sea el caso, toda vez que es evidente que esa es una competencia de la que esta Sala carece. Ante esta situación, no resulta procedente que la Sala vierta pronunciamiento alguno (positivo o negativo) en estos casos, porque para dilucidar si ha habido infracción o no de derechos fundamentales primero se debe resolver dicho conflicto en el plano de la legalidad (en igual sentido ver la sentencia 2015-001658 de las 9:05 horas del 6 de febrero de 2015).

VI.- Sobre el fondo.- El recurrente estimó que la falta de emisión de un criterio jurídico por parte del Ministro recurrido, era lesivo de lo propugnado por los ordinales 41 y 50 de la Constitución Política. Al respecto, la Sala acredita la lesión al artículo 41 Constitucional, pues a la fecha de interposición del presente recurso de amparo, no se tiene por demostrado que el Ministro recurrido haya brindado y notificado una respuesta a la solicitud efectuada por el tutelado, desde el 16 de marzo de 2015. De manera, que a la fecha que interpuso el presente recurso de amparo han transcurrido cinco meses y el amparado desconoce la respuesta a su gestión, por lo que en cuanto dicho extremo se declara con lugar el recurso. Nótese, que la Sala valora únicamente la falta de respuesta concreta y precisa al citado oficio, y dado que se trata de una resolución acerca de la divergencia de criterios técnicos, no le compete emitir acto alguno, por ser un asunto de legalidad. De manera que, dado que la Secretaría Técnica Ambiental, es el órgano de desconcentración máxima del Ministerio del Ambiente y Energía, que tiene como fin armonizar el impacto ambiental con los procesos productivos, y analizar las evaluaciones de impacto ambiental junto con la prueba relacionada, lo correspondiente es que la divergencia de criterio técnico jurídico entre los departamentos, debe ser analizada, dentro del mismo expediente en que se emitió la resolución 1091-2015-SETENA del 8 de mayo de 2015, tal y como consta en autos. De modo, que si el recurrente considera que hubo algún error en la apreciación del dictamen jurídico y la resolución del asunto, será en dicha sede y/o mediante los recursos administrativos respectivos que, el amparado podrá exponer, si a bien lo tiene, sus alegatos.

VII.- En cuanto al reclamo acerca la lesión al artículo 50, de la Constitución Política.- El recurrente considera lesiva para el ambiente, que la Secretaría Técnica Ambiental haya dado la viabilidad ambiental y levantado las medidas cautelares al proyecto "Tajo La Asunción", pese a que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados les había presentado un informe "Análisis del recurso hídrico y el proyecto Tajo Asunción", con fecha de noviembre de 2014, en el que concluyó que las actividades e impactos del Tajo Asunción, se ubican dentro de zonas ambientalmente frágiles (cauce y zonas de protección del Río Banano), lo que ponen en riesgo el recurso hídrico, dado que provoca daños ambientales irreparables e incompatibles con el manejo sostenible de la cuenca del Río Banano y por ende, al proyecto del ICAA para el abastecimiento del agua potable, a la población de la ciudad de Limón. Al respecto, la Sala tiene por demostrado que por resolución número 1274-20 14-SETENA, de las 11:00 horas del 26 de junio de 2014, la Comisión Plenaria de la SETENA, declaró con lugar el recurso de nulidad, interpuesto por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados basado en el informe citado, y estableció como medida cautelar la suspensión del acto de otorgamiento de la viabilidad ambiental al Tajo Asunción. Luego, en la resolución número 1091-2015-SETENA del 8 de mayo de 2015, la Secretaría citada conoció el Incidente de Nulidad, Recurso de Revocatoria con Apelación en Subsidio, contra la resolución número 1274-2014- SETENA, interpuesto por Eco Proyecciones del Nuevo Milenio S.A., y dispuso levantar la medida cautelar impuesta en la resolución 1274-2014 SETENA y desistir de la apertura del Órgano Director para determinar la posible nulidad de la viabilidad ambiental del proyecto otorgada mediante resolución 1836-2011 SETENA, hasta tanto no se resuelvan las gestiones pendientes. En dicha resolución se indicó, entre otras cosas, que cuando se otorgó la viabilidad ambiental al Tajo, no existía propuesta para llevar a cabo el proyecto del ICAA, que el Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto contempla medidas de erosión y sedimentación, tomando consciencia de que el agua como recurso debía ser protegido. Asimismo, SETENA acotó, que el área de aprovechamiento para el tajo se encuentra fuera de la zona protectora del Río Banano, pues se ubica a dos kilómetros del cauce, lo cual no fue contemplado en el informe AJ-482-2014 de la Dirección Legal; e informó, que se han realizado las inspecciones y seguimientos correspondientes. Por otra parte, al momento de valorar el estudio de impacto ambiental y otorgar la viabilidad a este proyecto en el 2013, dentro de la Comisión Plenaria de la SETENA participó un representante del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, quien en ese momento no manifestó disconformidad alguna. No fue sino un año después que dicho órgano se opuso al mismo con base en un proyecto por desarrollar, del cual no se había tenido noticia en el momento de aprobación del citado Estudio de Impacto Ambiental. En razón de lo expuesto por las partes y de la prueba que consta en autos, esta Sala no tiene por demostrada una actuación arbitraria u omisiva por parte de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, en relación con el proyecto La Asunción que hayan causado una amenaza al ambiente. En su lugar, este Tribunal constata que el informe del ICAA fue sometido a estudio por parte de SETENA, y esta tomó la resolución que estimó procedente. Desde el punto de vista de los derechos que están en juego en relación con este tema, como son el derecho a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, así como el derecho a la salud, lo que interesa para este Tribunal es que el Estado realmente asuma una política de protección y garantía efectiva del ejercicio de aquéllos derechos. Así las cosas, resulta evidente se han adoptado las medidas drásticas de paralización y suspensión del permiso cuando ha sido necesario, siendo que mediante resolución número 1187-2015 SETENA de las 11:55 horas del 25 de mayo de 2015, la Secretaría dejó sin efecto la resolución número 1836-2013, en la que se le otorgó viabilidad ambiental al proyecto Tajo Asunción, ante el incumplimiento del desarrollador de requisito de eficacia y se ordenó el archivo del expediente. Corresponderá entonces al recurrente, o bien el ICAA, si mantiene alguna inconformidad con lo dispuesto por la SETENA, demostrar el daño o amenaza acusada en la vía administrativa o en la jurisdicción común, por ser la verificación del cumplimiento de parámetros técnicos, materia de legalidad ordinaria. Así las cosas, la Sala no se constata actuación u omisión alguna que amenace o violente los derechos fundamentales del recurrente, ni que demuestre la existencia de un daño grave e irreversible al ambiente, por lo que debe desestimarse el amparo, en cuanto este extremo.- VIII.- NOTA DEL MAGISTRADO SALAZAR ALVARADO. He coincidido con la posición sustentada por el Magistrado Jinesta Lobo en esta materia, por lo que, en asuntos ambientales, es también criterio del suscrito, de que si ya ha habido intervención de la Administración Pública, considero que su conocimiento y resolución corresponde a la jurisdicción contenciosa administrativa. No obstante, sí entro a conocer el fondo del asunto cuando están de por medio otros derechos de las personas afectadas por el foco de contaminación, entre ellos, la salud, la calidad de vida y el derecho a gozar de un ambiente sano y libre de contaminación (artículo 50, de la Constitución Política), tal y como sucede en este caso, que se acusa la posible contaminación de las nacientes de agua que abastecen a la comunidad de Limón y alrededores, con violación del derecho a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado y de un nivel digno de calidad de vida.

IX.- NOTA SEPARADA LA MAGISTRADA HERNÁNDEZ LÓPEZ RESPECTO DEL RECLAMO POR INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 50 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA. 1. El contexto histórico que motivó en su momento la amplia intervención de la Sala en materia ambiental, ha tenido una considerable variación que impone a este órgano reconsiderar las condiciones para su participación en el aseguramiento del derecho de las personas a un ambiente sano y equilibrado, tal y como ha sido tutelado en el artículo 50 de la Constitución Política. En efecto, la situación actual –caracterizada por una amplísima producción legal y reglamentaria que incluye reglas de fondo, procedimientos y creación de órganos para el cumplimiento de lo ordenado en la Carta Fundamental- es radicalmente diferente de la anterior, en la cual la ausencia de normativa y de instancias estatales con competencia apropiada, le impuso a la Sala un papel de protagonista, casi único, en la defensa del precitado derecho constitucional.

2. Hoy en día, nos encontramos frente a un “denso entramado” de normativa ambiental –tal y como acertadamente lo ha descrito el Magistrado Jinesta Lobo en su voto salvado sobre este tema- lo cual ha producido dos fenómenos relevantes: el primero y más obvio, es el surgimiento de una abarcadora regulación jurídica respecto de actividades cuya incidencia en el ambiente estaba poco o nada ordenada, así la creación de órganos estatales con potestades de vigilancia y control sobre los efectos de la actividad humana en el entorno. El segundo fenómeno consiste en que esa creciente juridificación –predominantemente legislativa y reglamentaria– trae aparejada una ineludible entrada en escena tanto de la justicia administrativa como de la jurisdicción ordinaria -prioritariamente la contencioso administrativa, pero también la penal. En ellas, acorde con la importancia del derecho ambiental, se han regulado de forma amplia vías procesales y medios de legitimación incluyentes, de manera que los administrados puedan hacer valer lo establecido en ese amplio orden jurídico que se relaciona con el tema ambiental.

3. En ese contexto, no resulta apropiado jurídicamente, ni desde el punto de vista funcional, que la Sala Constitucional desplace, o -peor aún- sustituya, a los órganos de justicia ordinarios en la realización de su tarea, también de rango constitucional, de velar por el efectivo cumplimiento de leyes y reglamentos. Es impropio jurídicamente porque en la inmensa mayoría de estos casos lo que se solicita es que interprete y haga valer normas legales y reglamentarias con lo que arriesga traslapar sus competencias con las de otros órganos jurisdiccionales que –ellos sí- han sido creados para ejecutar tales tareas; y resulta también funcionalmente incorrecto, porque el diseño de sus procesos se aviene mal con la complejidad que está presente en numerosos conflictos ambientales que se componen de series de hechos y actos técnica y jurídicamente complejos. Sobre ambas cuestiones existen conocidos ejemplos en los que la Sala ha arrojado una resolución a medias o técnicamente incompleta, o bien se han generado fricciones innecesarias y afectación de la seguridad jurídica.

4. Como parte de los aspectos técnicos que he valorado, añado que está el hecho de que esta jurisdicción no cuenta con jueces ejecutores de sentencia que permitan darle seguimiento adecuado a las mismas -generalmente complejas-, que implican en ocasiones el seguimiento de planes remediales, entre otros, con coordinación interinstitucional y seguimiento de meses y hasta años.

5. Desde esa perspectiva, la decisión de dar un paso al lado en la materia ambiental por parte de este Tribunal no debe ser vista como un abandono de la materia ambiental, sino al contrario, de su adecuada tutela en la instancia que mejor se aviene a la naturaleza de su complejidad y diversidad. Asimismo tampoco debe ser visto como la declinación de esta instancia en su tarea de protección de los derechos constitucionales que le imponen la Constitución Política y su Ley Orgánica, que desde mi punto de vista, queda reservada en esta materia para casos específicos. Se trata más bien, de un ejercicio de reacomodo de las cargas y tareas que corresponden a los distintos órganos estatales, de manera que cada uno de ellos, pueda desplegar plenamente su labor dentro del ámbito que se le ha asignado, así como del ejercicio de fijar su propia competencia, según lo establece el artículo 7 de su Ley Orgánica.

6. Queda claro que la Sala no se plantea abandonar a otras jurisdicciones la labor de protección de los derechos de las personas en materia ambiental. Es conocido que si bien todo reclamo por infracción de normas legales y reglamentarias puede ser reconducido hasta el ámbito constitucional, existen casos cuya resolución no exige más que la aplicación del derecho de la Constitución. Se trata entonces de lograr que la Sala se convierta en protagonista junto con otros, de manera que –entre todos y cada uno en su espacio- se pueda cubrir toda la variedad de situaciones que presenta una protección del derecho a un medio ambiente sano y equilibrado dentro de una sociedad en la que también existen otras necesidades igual de acuciantes. Con esta posición creo firmemente que el ciudadano no pierde un ápice de protección pero se gana sustancialmente en amplitud, en perspectiva y en respeto al equilibrio y distribución de poderes, principio este último de obligada consideración, puesto que rige la dinámica constitucional de cualquier sistema liberal y democrático como el nuestro.- 7. En línea con lo anterior, sostengo que esta Sala debe abstenerse de conocer los reclamos que se le presenten por supuesta infracción al artículo 50 de la Constitución Política para dejar en manos de la justicia administrativa y la jurisdicción contenciosa administrativa su conocimiento. Lo anterior se deja afirmado con carácter general, sin perjuicio de reconocer la existencia de casos particulares o grupos de casos que, según mi criterio, si resultarían aún mejor tutelados por esta Sala y por tanto deben ser conocidos y resueltos por ella.- Dentro de tales grupos de casos, y sin que esta enunciación pueda considerarse como una lista cerrada y definitiva, puedo señalar que la Sala debe reservarse el conocimiento de situaciones como por ejemplo los reclamos por infracciones ambientales que además pongan en riesgo directo la salud de las personas, o el acceso o calidad del agua; los casos de violaciones groseras y directas al ambiente y en los cuales se constate una palmaria ausencia de la protección por parte de las autoridades estatales, siempre y cuando además la naturaleza del reclamo permita ser abordado mediante el instrumento del amparo como instituto procesal sumario y especial, ya que estimo que tampoco se debe “ordinariar” el amparo para abordar, aún en estos casos citados, temas que rebasen la capacidad de ser atendidos adecuadamente en el mismo.

8. En el caso concreto, se observa que la situación planteada se ubica dentro de aquellas situaciones en las que la intervención de los medios de protección de la Administración y la justicia ordinaria, resultan ser una vía más amplia y completa por la complejidad del tema discutido que involucra una discusión que involucra sopesar ventajas y desventajas y valoración de los beneficios, todo lo cual requiere abundante prueba, seguimientos y estudios que exceden el ámbito del amparo . De tal modo, debió aplicarse el artículo 9 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y rechazar de plano el recurso; no obstante, al no haber ocurrido así, procede ahora declarar sin lugar el amparo interpuesto.

Por tanto:

Se declara parcialmente con lugar el recurso, por violación al artículo 41, de la Constitución Política. Se ordena a Edgar E. Gutiérrez Ezpeleta y Carla Murillo Solano, en sus respectivas calidades de Ministro y de Directora a.i de la Dirección Jurídica, ambos del Ministerio de Ambiente y Energía, o a quienes ocupen dichos cargos, que en el plazo de DIEZ DÍAS, contado a partir de la notificación de esta resolución, resuelva y comunique la respuesta a la gestión planteada por el recurrente, el 16 de marzo de 2015. Se le advierte a la recurrida que de no acatar la orden dicha, incurrirá en el delito de desobediencia y, que de conformidad con el artículo 71, de la Ley de esta jurisdicción, se le impondrá prisión de tres meses a dos años, o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada en un recurso de amparo, siempre que el delito no esté más gravemente penado. En los demás extremos, se declara sin lugar el recurso. Se condena al Estado al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. Notifiquese a Edgar E. Gutiérrez Ezpeleta y Carla Murillo Solano, en sus respectivas calidades de Ministro y de Directora a.i. de la Dirección Jurídica, ambos del Ministerio de Ambiente y Energía o a quienes ocupen dichos cargos, EN FORMA PERSONAL. Los Magistrados Hernández López y Salazar Alvarado ponen nota.- Gilbert Armijo S.

Fernando Cruz C.

Fernando Castillo V.

Paul Rueda L.

Nancy Hernández L.

Luis Fdo. Salazar A.

Alicia Salas T.

Documento Firmado Digitalmente -- Código verificador -- *J3QMGOINBNM61*