Res. 14111-2012 Sala ConstitucionalRes. 14111-2012 Sala Constitucional

Sala Constitucional Clase de asunto: Acción de inconstitucionalidad Control constitucional: Sentencia desestimatoria Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Sentencia con Voto Salvado Contenido de Interés:

Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: 1. CONSTITUCIÓN POLÍTICA CON JURISPRUDENCIA Tema: 050- Ambiente Subtemas:

NO APLICA.

Tema: ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD Subtemas:

NO APLICA.

“…Lo que determina la norma es que si la ciencia y la técnica proponen un tratamiento unívoco, las decisiones jurídicas como políticas deben estar guiadas por éstas. En este sentido, entre mayor peligrosidad exista en una actividad, más estrictas deben ser las exigencias; por el contrario, si una determinada práctica o actividad es de bajo impacto ambiental, las exigencias políticas y jurídicas pueden relajarse, como en efecto se ha descrito en los sendos escritos de las autoridades informantes, como de los coadyuvantes. En este sentido, el derecho ambiental no podría conducir a una tiranía de la participación ciudadana privilegiándola por encima de las reglas exactas de la técnica y la ciencia, si éstas permiten relajar o flexibilizar la oportunidad, y si no existen razones al día de hoy para estimar un cambio normativo, tampoco lo sería para establecer que un tratamiento distinto al unívoco de la ciencia y de la técnica…” Sentencia 14111-12 ... Ver más Contenido de Interés:

Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: 3. ASUNTOS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Tema: SERVICIOS PÚBLICOS Subtemas:

NO APLICA.

014111-12. INSTALACIÓN DE TORRES DE TELECOMUNICACIONES. Resolución de las 08:00 horas del 20-01-2010, Acuerdo de la Comisión Plenaria, Modificación de la resolución2031-2009 de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, Instalación de Torres de Telecomunicaciones para el móvil avanzado 3G y la Resolución 2031-2009-setena de las 09:00 horas Del 26-08-00 ... Ver más Res: Nº 2012-014111 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las dieciséis horas y cero minutos del nueve de octubre del dos mil doce.

Acción de inconstitucionalidad promovida por ALVARO SAGOT RODRIGUEZ, mayor, abogado, portador de la cédula de identidad número 0203650227, vecino de Palmares, Alajuela; contra la resolución de las ocho horas del 20 de enero de 2010, Acuerdo de Comisión Plenaria modificación de resolución 123-2010 SETENA, Instalación de torres de telecomunicaciones para el Sistema Móvil Avanzado 3 G y Resolución 2031-2009-SETENA de las nueve horas del 26 de agosto de 2009.

Resultando:

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las once horas del veintiuno de octubre de 2011, el accionante solicita que se declare la inconstitucionalidad de la resolución de las ocho horas del 20 de enero de 2010, Acuerdo de Comisión Plenaria modificación de resolución 123-2010 SETENA, Instalación de torres de telecomunicaciones para el Sistema Móvil Avanzado 3 G y Resolución 2031-2009-SETENA de las nueve horas del 26 de agosto de 2009. Alega que la resolución 123-2010-SETENA señala que las comunidades recibirán luego de otorgada la viabilidad ambiental, tiempo para manifestaciones y aclaración de dudas, lo que estima lesiona el principio de participación ciudadana previa al permiso ambiental y el derecho de información, el que considera debe ser previo al permiso. Asimismo, considera que SETENA tácitamente modificó la Ley de ARESEP al eximir de un estudio de impacto ambiental a los proyectos de torres y antenas de telefonía, lo que estima es un uso indebido de criterios, tales como discrecionalidad y los principios de proporcionalidad y razonabilidad con las directrices emitidas, pues no solo abusan de la potestad reglamentaria, sino que ni siquiera se siguió el procedimiento, ni la forma de establecer medidas reglamentarias. Alega violación al principio precautorio, porque la Administración entregó muy “facilonamente” (sic) un permiso ambiental en proyectos de impacto muy serio por lo masivo e invasivo al territorio nacional. Alega que se produce una lesión al artículo 121.1 constitucional, porque la potestad de legislar reside en la Asamblea Legislativa. Posteriormente, por escrito presentado a las nueve horas veintidós minutos del 26 de octubre de 2011, aclara que señaló erróneamente que el artículo 3 inciso k) pertenece a la Ley de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos (Ley No. 7593 de 9 de agosto de 1996), cuando en realidad se refiere a la Ley General de Telecomunicaciones (Ley No. 8642 del 4 de junio del 2008). Además, indica que la normativa incluso puede estar en contradicción con las obligaciones contenidas en el Tratado de Libre Comercio entre la República Dominicana, Centroamérica y los Estados Unidos, en su capítulo 17, artículo 17.2.2. (Ley No. 8622) en cuanto a la restricción de debilitar o restringir las protecciones establecidas en la legislación ambiental. La normativa debe integrarse con el artículo 16 de la Ley de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos y el inciso k) del artículo 3 de la Ley General de Telecomunicaciones.

2.- A efecto de fundamentar la legitimación que ostenta para promover esta acción de inconstitucionalidad, señala que el asunto que plantea involucra la defensa de intereses difusos medio ambientales, de conformidad con el párrafo segundo del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.

3.- Por resolución de las catorce horas y once minutos del siete de mayo de dos mil doce, se le dio curso a la acción, confiriéndole audiencia a la Procuraduría General de la República y a la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA).

4.- La Procuraduría General de la República rindió su informe. Destaca lo señalado por el artículo 50 constitucional y la función de la evaluación ambiental, así como lo dispuesto en la legislación ambiental. De igual manera explica lo relacionado con el artículo 16 de la Ley de la ARESEP y lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente, con el cual el Poder Ejecutivo emitió el Reglamento General sobre Procedimientos de Evaluación Impacto Ambiental (EIA), Decreto Ejecutivo No. 31849. En él establece la metodología a utilizar para hacer la evaluación, según la categoría que le asigna a la actividad, obra o proyecto, de conformidad con el impacto ambiental potencial (AIP), tal y como lo establece su artículo 6. Por su parte, los artículos 12, 14 y 20 del mismo cuerpo normativo, establecen cuatro métodos básicos –o rutas, como lo denomina el Reglamento- para hacer la evaluación, según dicho impacto sea bajo (categoría C), moderado (categoría B) o alto (categoría A). Los métodos o rutas son: el registro y compromiso ambiental, para la categoría C; la declaración jurada de compromisos ambientales (DJCA) y el pronóstico – plan de gestión ambiental (P-PGA), para la categoría B; y el estudio de impacto ambiental (EsIA) para la categoría A. Es importante señalar que, para definir el método o ruta a utilizar, el reglamento citado establece un procedimiento para llevar a cabo una calificación ambiental inicial de la actividad, obra o proyecto concreto. Este procedimiento se inicia utilizando un tipo de documento específico, según la categoría: el llamado D1 para las de alto y moderado impacto ambiental potencial, y el llamado D2 para las de bajo impacto ambiental potencial, tal y como lo establecen los artículos 8, 9 y siguientes del Reglamento de cita. Para las actividades, obras o proyectos de categoría C (bajo impacto ambiental potencial) el método de evaluación ambiental consiste, básicamente, en el cumplimiento de los requisitos exigidos en el propio documento D2 y en virtud del cual el administrado adquiere los compromisos establecidos en el artículo 14 del ya citado reglamento. El tema central objeto de esta acción tiene que ser con actividades respecto de las cuales una ley específica dispone hacer la respectiva evaluación ambiental. Es el caso de las actividades que requieren autorización para la explotación de un servicio público, tal y como están definidas en la Ley de la ARESEP, según lo refiere el Reglamento General sobre Procedimientos de EIA en su anexo 1. En tal sentido, lo establece el artículo 16 de la Ley de ARESEP y su reglamento, Decreto Ejecutivo No. 29732 de 16 de agosto de 2001 (artículo 28). En el Anexo 1 del Reglamento General sobre Procedimientos de EIA incluye la actividad de telecomunicaciones dentro de aquellas que, por requerir autorización para su explotación, están sujetas a lo que dispone el artículo 16 de la Ley de ARESEP. Lo que se persigue es que el MINAET pida un tipo específico de método para la evaluación ambiental, si no hay ley que expresamente lo requiera. En el caso de la actividad de telecomunicaciones, no hay ley ni norma que en forma expresa lo haga. Lo que dispone el artículo 28 del Reglamento a la Ley de la ARESEP, no agrega nada en tal sentido simplemente remite a lo dispuesto en el artículo 16 de la ley. Se trata de una decisión técnica que la ley deja a discreción de la Administración Pública Ambiental desde el momento en que establece que la exigencia de un estudio de impacto ambiental (EsIA), como tipo específico de método de evaluación, queda “… a juicio del Ministerio de Ambiente y Energía…”. Las resoluciones impugnadas encuentran fundamento en el artículo 16 de la Ley de la ARESEP, que no obliga a estudios de impacto ambiental como requisito previo para autorizar la explotación de un servicio público. En ellas SETENA definió el grado de impacto ambiental (IAP) de la actividad consistente en instalación de radio bases de telecomunicaciones, y determinó el tipo de documento a utilizar para la fase de calificación ambiental inicial de la actividad por parte del interesado (artículo 8 del Reglamento General sobre Procedimientos de EIA). Dispuso como documento de evaluación ambiental a presentar era un D2, más la información adicional que las resoluciones piden. La resolución número 0123-2010-SETENA, modificó el “Por Tanto” primero de la resolución 2031-2009-SETENA, detallando la información adicional exigida a lo que reglamentariamente se ordena para el documento D2. Conviene señalar dos aspectos: En primer lugar, que las resoluciones números 02031-2009-SETENA y 0123-2010-SETENA exigen un documento D1 para los casos descritos en el “Por Tanto” segundo de la resolución No. 02031-2009-SETENA. Y, en segundo lugar, que aun hecha la calificación ambiental inicial de una actividad, proyecto u obra con un documento D2, si la SETENA constata que aquella no es de bajo impacto ambiental potencial, puede solicitar un documento D1 para que el desarrollador siga el procedimiento correspondiente (artículo 12.5 del Reglamento General sobre Procedimientos de EIA). En cuanto a la relación entre el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, el derecho de acceso a la información pública y el derecho de participación ciudadana tiene expresión concreta en las normas legales que disciplinan los procedimientos de evaluación ambiental. Los artículos 22, 23 y 24 de la LOA establecen el derecho de todas las personas a ser escuchadas por la SETENA en cualquier etapa de los procesos de evaluación ambiental, el derecho de conocer los criterios técnicos y los porcentajes de ponderación utilizados para analizar los EsIAs. Además, consagran el carácter público de la información contenida en los expedientes de evaluación ambiental. Las resoluciones no obstaculizan, niegan o lesionan el derecho de acceso a la información pública y a la participación ciudadana. En el punto 8 del “Por Tanto” primero de ambas resoluciones, y que se refiere al “Plan de Comunicación a las comunidades” que el desarrollador debe presentar junto con el documento D2 y, eventualmente ejecutar. En el caso de la resolución No. 0123-2010-SETENA, se especifica el contenido mínimo de dicho plan y se indica que el consultor y desarrollador deberán entregar a la SETENA un informe sobre los resultados del plan, luego de otorgada la viabilidad o licencia ambiental y antes de dar inicio a las obras. El plan de comunicación debe ejecutarse antes de colocar las torres de telecomunicaciones, aunque se haga luego de otorgada la licencia ambiental. No hay contravención en los artículos 22, 23 y 24 de la Ley Orgánica del Ambiente, sino que lo complementa. El artículo 22 no distingue entre métodos de evaluación ambiental, por lo que es plenamente aplicable a aquellos procesos que se inician con un documento D2 a los que hacen con un D1. Lo mismo ocurre con el derecho de acceso a la información contenida en los expedientes de la evaluación ambiental que garantizan los artículos 23 y 24 ibídem. Por otra parte, lo que la resolución 0123-2010-SETENA establecen en el punto 8 del “Por Tanto” primero, es una obligación a cargo del desarrollador, consistente en elaborar y ejecutar un plan de comunicación sobre la actividad de evaluar o eventualmente evaluada. La propuesta del plan forma parte de la información que el desarrollador o interesado debe presentar al solicitar la viabilidad o licencia ambiental. Exigir tal propuesta resulta razonable y proporcionado de cara, precisamente, al derecho a ser informados que tienen los ciudadanos. Ahora bien, lo que no parece proporcionado y razonable, tomando en cuenta el impacto ambiental potencial atribuido a la actividad de instalación de torres de telecomunicación, es que la ejecución del plan de divulgación y comunicación sea requisito para otorgar la licencia ambiental. Este es el requisito para actividades, obras o proyectos cuyo impacto ambiental potencial es calificado como alto (artículo 33 del Reglamento General sobre Procedimientos de EIA). En este caso, la actividad ha sido calificada por SETENA como de bajo impacto ambiental, dentro de los parámetros de constitucionalidad definidos por el artículo 50 de la Constitución Política y 17 de la Ley Orgánica del Ambiente. En todo caso, la Sala se ha pronunciado sobre el plano de comunicación exigido en las resoluciones impugnadas en la sentencia No. 2011-5516 en el que se sostuvo que el plan de comunicación y divulgación que el desarrollador debe realizar es suficiente para garantizar el derecho de participación ciudadana por tratarse de una actividad de bajo impacto ambiental potencial. Finalmente, sobre la publicidad de las resoluciones de la SETENA impugnadas, ha de señalarse que aunque se trata de disposiciones generales que tiene efectos normativos, no son reglamentos ni modifican disposición reglamentaria alguna. Desde un punto de vista formal, estas disposiciones no tienen las mismas exigencias que un reglamento, por lo que no requieren de la misma publicidad exigido para leyes y reglamentos, aunque tiene carácter normativo. En todo caso, las resoluciones fueron incorporadas al Decreto Ejecutivo No. 36159 de 10 de mayo de 2010, publicado en el Diario Oficial La Gaceta No. 175 de 8 de septiembre de 2010. Pide desestimar la acción.

5.- El señor Uriel Juárez Baltodano, en su condición de Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental contesta la audiencia concedida, para manifestar la importancia que tiene en la actuación la naturaleza de los servicios de telecomunicaciones, los principios de universalidad, igualdad e inclusión de las telecomunicaciones. Señala los compromisos internacionales, así como la legislación, dentro del cual reconoce como uno de los objetivos del nuevo marco regulatorio “el garantizar el derecho de los habitantes a obtener servicios de telecomunicaciones”, en los términos de la Ley No. 8642, es necesario acudir a los principios dispuestos por el artículo 3. En él, se postula que el marco regulatorio costarricense tiene como principios rectores la universalidad, la solidaridad, el beneficio del usuario, la transparencia, la competencia efectiva, la no discriminación, la neutralidad tecnológica, la optimización de los recursos escasos, la privacidad de la información y la sostenibilidad ambiental. Con la finalidad de alcanzar los principios de universalidad y solidaridad, y el acceso a los servicios de telecomunicaciones, el artículo 74 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, Ley No. 7593, modificado por el artículo 41 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector de Telecomunicaciones (LFMST), declaró de interés público el establecimiento, la instalación, la ampliación, la renovación y la operación de las redes públicas de telecomunicaciones o de cualquiera de sus elementos. Existe la modificación tácita de la Ley de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos (Ley 7593), por la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones. El artículo 16 se refiere al Estudio de impacto ambiental que dispone: “Para autorizar la explotación de un servicio público, a juicio del Ministerio del Ambiente y Energía o por ley expresa, es requisito indispensable presentar, ante el ente encargado de otorgarla, un estudio de impacto ambiental, aprobado por ese Ministerio. El costo del estudio correrá por cuenta del interesado. El estudio del impacto ambiental deberá…”. En este sentido, sostiene que los servicios de telecomunicaciones no son servicios públicos, porque con la entrada en vigencia de la Ley General de Telecomunicaciones, Ley No. 8642 a partir del año 2008, nuestro país sufrió un cambio de paradigma. Antes de la apertura a las telecomunicaciones, se asignaba por vía de la concesión el otorgamiento de títulos habilitantes para el uso y explotación de “servicios”. Hoy se tiene como punto de referencia el otorgamiento de título al efecto, pero para el “uso y explotación” de frecuencias de espectro radioeléctrico a través de “redes públicas de telecomunicaciones”, siendo posible brindar, además del servicio de origen, todos aquellos otros que le sean posible al concesionario según su capacidad tecnológica y de acuerdo a lo establecido en la legislación y en el Plan Nacional de Atribución de Frecuencias. Es lo que se denomina servicios dados en “convergencia”, puesto que se pretende que, lejos de atar al concesionario a un solo servicio y al requerimiento de nueva concesión al efecto, pueda, cumpliendo lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley General de Telecomunicaciones, brindar todos aquellos que le sean posible técnica y jurídicamente en busca de un uso óptimo y eficiente del espectro radioeléctico (principio de optimización de los recursos escasos, inciso i) del artículo 3 de la Ley General de Telecomunicaciones). Con el artículo 42 de la mencionada ley se derogó el inciso b) del artículo 5 de la Ley de ARESEP, eliminando no solamente el carácter “público” de los servicios de telecomunicaciones, sino incluso las competencias reguladoras, que ARESEP tuvo hasta ese momento. Siendo que después de la entrada en vigencia de la Ley General de Telecomunicaciones y de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones dichas competencias y otras más las asumió la Superintendencia de Telecomunicaciones (SUTEL). Así las cosas, el referido artículo 42 de la Ley General eliminó el calificativo de público de tales servicios, con ello el inciso b) del artículo 5 de la Ley de ARESEP. Entonces, no son aplicables el artículo 16 y el 28 del Reglamento General sobre los procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA). La Sala no encontró roce alguno en la sentencia No. 2008-004569. Por lo tanto, al no ser hoy reconocidos por ley al efecto los “servicios de telecomunicaciones” como “servicios públicos”; ergo, no resultan aplicables las disposiciones legales ni reglamentarias indicadas por el accionante. Hoy por hoy, las redes no resultan ser “públicas” por pertenecer a un ente u órgano estatal. Ni privadas por pertenecer a sujeto privados, tal y como sucedía en el pasado. Hoy las redes son públicas si se utilizan, total o principalmente, para la prestación de servicios de telecomunicaciones disponibles al público. Por oposición, las que no revistan este carácter serán tenidas como redes privadas. No existe norma legal alguna que ordene realización de estudio de impacto ambiental en caso de servicios de telecomunicaciones, pero al carecer de la calificación legal de servicio público, no requiere del estudio que reclama el accionante. Además, el artículo 16 de la Ley de ARESEP se refiere a la explotación de servicios, no a la obtención de permisos para la instalación o modificación de infraestructura de telecomunicaciones, como en el caso del establecimiento de torres y antenas. Esto se ha regulado por aparte dado que no implica la actividad (el establecimiento de tal infraestructura) no conlleva per se explotación de servicio alguno. La autorización la pueden obtener desarrolladores que carezcan de título para el uso y explotación del espectro radioeléctrico. El artículo se refiere a quienes pretendan una concesión o permiso para explotación un servicio público. El artículo 16 deja en mano del MINAET o de la Ley el determinar la exigencia del Estudio de Impacto Ambiental. Ya por lo dicho de que no es un servicio público, también porque no existe ley que en forma expresa “ordene” que los servicios de telecomunicaciones requieran de un estudio de esa naturaleza, o si la exigencia proviene a juicio del MINAET. Como no hay ley, la SETENA, el MINAET junto con el Presidente de la República autorizaron la emisión del Decreto Ejecutivo No. 36159-MINAET-S-MEIC-MOPT, denominado “Normas, estándares y competencias de las entidades públicas para la aprobación coordinada y expedita requerida para la instalación o ampliación de redes de telecomunicaciones”. Se determinó en el artículo 8 que para la infraestructura de telecomunicaciones, como el caso de las torres y antenas, que se aplicara la metodología del formulario D2 establecida en los artículos 12 y 13, en relación con el artículo 1 y 2, todos del denominado “Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental”, Decreto Ejecutivo No. 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC del 24 de mayo de 2004. Las normas reglamentarias 4 inciso 1) y 28 del Decreto Ejecutivo No. 31849 mencionado, no son aplicables tampoco porque se refieren al estudio mediante el formulario D1 cuando una ley ordena la realización del estudio de impacto ambiental. Pero contrario a lo indicado por el accionante, sobre promover un proceso de evaluación ambiental “facilitón” las resoluciones impugnada hacen de proceso mucho más estricto que un D2 regular. De este modo, agrega Hoja cartográfica con localización en Coordenadas Lambert del Área del Proyecto; Certificación del Registro Antrópico; Estudio de Geotécnia; Estudio rápido de arqueología; Georeferenciación; Registro fotográfico del área del proyecto; y un Plan de Comunicación a las comunidades, con la exigencia de un contenido mínimo. Con esto hay más instrumento de valoración, incluyéndose el plan de comunicación, en aras de que la comunidad estuviera informada sobre el proyecto. Además, el formulario D1 no garantiza que el instrumento aplicable siempre sea un Estudio de Impacto Ambiental, sino que pueden haber otros relacionados con el de Significación Ambiental (SIA) evaluado por Declaración Jurada de Compromisos Ambientales, etc. En relación con el principio de discrecionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, a nivel mundial se ha determinado que para la instalación de una torre de telecomunicaciones el realizar un Estudio de Impacto Ambiental (EsIA) es improcedente desde el punto de vista técnico, prueba de ello es lo ocurrido en España, donde se ha calificado de excesivo el realizar la Evaluación de Impacto Ambiental de estos proyectos mediante este instrumento. Las resoluciones no violentan el derecho de participación en el tanto que la solicitud e implementación de un plan de comunicación a las comunidades, en las cuales se van a instalar torres de telefonía celular 3G, surge como respuesta de parte de SETENA ante una serie de inquietudes que comienzan a generarse en torno a este tema; por lo tanto, la Comisión Plenaria decide solicitar por medio de la Resolución No. 2031-2009-SETENA este plan, sin embargo luego de la presentación de varios formatos por parte de las partes interesadas, se decide, por medio de la Resolución No. 0123-2010-SETENA, ampliar los términos de referencia en cuanto al contenido específico de este plan de comunicación, dirigido a la comunidad en la cual se insertará la torre en análisis, incluyendo como contenido mínimo: objetivo, grupo meta, estrategia o mecanismo de divulgación, período de divulgación, mensaje a transmitir, cronograma de actividades, formato de respuesta a las comunidades y los costos de la divulgación. Ejecutado el plan de comunicaciones, el desarrollador valorará los resultados obtenidos y entregará a la SETENA un informe para su seguimiento ambiental. La aseveración de que el plan de comunicación violenta el derecho de participación ciudadana, fue resuelto según señala por las sentencias 2011-5516 y 2011-8316 de la Sala Constitucional. En cuanto a la violación del principio de publicidad, porque las resoluciones no fueron publicadas, señala la normativa legal el artículo 50 constitucional y su desarrollo en la Ley Orgánica del Ambiente, donde establece a la SETENA como el “ente” competente para analizar el impacto de obras en el ambiente, y es ésta la que determina el instrumento idóneo para realizar el estudio requerido. La evaluación de impacto ambiental de este tipo de proyecto no se encontraba especificada en ninguno de los decretos de la legislación ambiental vigente, en consecuencia no debía presentar el trámite ante la SETENA. Es por ello que la Comisión Plenaria solucionó este vacío por medio de las Resoluciones No. 2031-2009-SETENA y 0123-2010-SETENA, resoluciones que están publicadas en la página WEB, con los requisitos y estudios complementarios. Esto viene a ser ratificado en el Decreto Ejecutivo 36159-MINAET-S-MEIC-MOPT publicado a La Gaceta No. 175 del 8 de septiembre de 2010. En los artículos 12 y 13 refieren al procedimiento de evaluación ambiental de actividades deben ser tramitadas con el Formulario D2. Pide declarar sin lugar la acción de inconstitucionalidad.

6.- Por resolución de las diez horas y treinta minutos del treinta de julio del dos mil doce, fueron aceptadas las coadyuvancias de Claro CR Telecomunicaciones S.A., Costa Pacífico Torres Limitada, Polar Breeze SRL, el Presidente de la Asociación Cámara de Infocomunicación y Tecnología y por Telefónica de Costa Rica TC S.A. En todos los casos, los coadyuventes pasivos presentan sendos escritos para demostrar la regularidad de los actos administrativos atacados por el accionante, además de señalar los posibles perjuicios de mantenerse la resolución impugnada.

7.- El Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones por escrito presentado a las catorce horas siete minutos del 8 de agosto de 2012, solicita modificar la resolución de las catorce horas con once minutos del siete de mayo de dos mil doce, en cuanto implica la suspensión de trámite de los permisos.

8.- Los edictos a que se refiere el párrafo segundo del artículo 81 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional fueron publicados en los números 119, 120 y 121 del Boletín Judicial, de los días 20, 21 y 22 de junio del 2012.

9.- Se prescinde de la vista señalada en los artículos 10 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, con base en la potestad que otorga a la Sala el numeral 9 ibídem, al estimar suficientemente fundada esta resolución en principios y normas evidentes, así como en la jurisprudencia de este Tribunal.

10.- En los procedimientos se han cumplido las prescripciones de ley.

Redacta el Magistrado Castillo Víquez; y,

Considerando:

I.- Sobre la admisibilidad. El artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional regula los presupuestos que determinan la admisibilidad de las acciones de inconstitucionalidad, exigiendo la existencia de un asunto pendiente de resolver en sede administrativa o judicial en el que se invoque la inconstitucionalidad, requisito que no es necesario en los casos previstos en los párrafos segundo y tercero de ese artículo, es decir, cuando por la naturaleza de la norma no haya lesión individual o directa; cuando se fundamente en la defensa de intereses difusos o que atañen a la colectividad en su conjunto, o cuando sea presentada por el Procurador General de la República, el Contralor General de la República, el Fiscal General de la República o el Defensor de los Habitantes, en estos últimos casos, dentro de sus respectivas esferas competenciales. De acuerdo con el primero de los supuestos previstos por el párrafo 2° del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, la norma cuestionada no debe ser susceptible de aplicación concreta, que permita luego la impugnación del acto aplicativo y su consecuente empleo como asunto base. Dispone el texto en cuestión que procede cuando "por la naturaleza del asunto, no exista lesión individual ni directa", es decir, cuando por esa misma naturaleza, la lesión sea colectiva (antónimo de individual) e indirecta. Sería el caso de actos que lesionen los intereses de determinados grupos o corporaciones en cuanto tales, y no propiamente de sus miembros en forma directa. En segundo lugar, se prevé la posibilidad de acudir en defensa de "intereses difusos"; este concepto, cuyo contenido ha ido siendo delineado paulatinamente por parte de la Sala, podría ser resumido en los términos empleados en la sentencia de este tribunal número 3750-93, de las quince horas del treinta de julio de mil novecientos noventa y tres) "… Los intereses difusos, aunque de difícil definición y más difícil identificación, no pueden ser en nuestra ley -como ya lo ha dicho esta Sala- los intereses meramente colectivos; ni tan difusos que su titularidad se confunda con la de la comunidad nacional como un todo, ni tan concretos que frente a ellos resulten identificados o fácilmente identificables personas determinadas, o grupos personalizados, cuya legitimación derivaría, no de los intereses difusos, sino de los corporativos que atañen a una comunidad en su conjunto. Se trata entonces de intereses individuales, pero a la vez, diluidos en conjuntos más o menos extensos y amorfos de personas que comparten un interés y, por ende reciben un perjuicio, actual o potencial, más o menos igual para todos, por lo que con acierto se dice que se trata de intereses iguales de los conjuntos que se encuentran en determinadas circunstancias y, a la vez, de cada una de ellas. Es decir, los intereses difusos participan de una doble naturaleza, ya que son a la vez colectivos -por ser comunes a una generalidad- e individuales, por lo que pueden ser reclamados en tal carácter" En síntesis, los intereses difusos son aquellos cuya titularidad pertenece a grupos de personas no organizadas formalmente, pero unidas a partir de una determinada necesidad social, una característica física, su origen étnico, una determinada orientación personal o ideológica, el consumo de un cierto producto, etc. El interés, en estos casos, se encuentra difuminado, diluido (difuso) entre una pluralidad no identificada de sujetos. En estos casos, claro, la impugnación que el miembro de uno de estos sectores podría efectuar amparado en el párrafo 2° del artículo 75, deberá estar referida necesariamente a disposiciones que lo afecten en cuanto tal. Esta Sala ha enumerado diversos derechos a los que les ha dado el calificativo de "difusos", tales como el medio ambiente, el patrimonio cultural, la defensa de la integridad territorial del país y del buen manejo del gasto público, entre otros. Al respecto deben ser efectuadas dos precisiones: por un lado, los referidos bienes trascienden la esfera tradicionalmente reconocida a los intereses difusos, ya que se refieren en principio a aspectos que afectan a la colectividad nacional y no a grupos particulares de ésta; un daño ambiental no afecta apenas a los vecinos de una región o a los consumidores de un producto, sino que lesiona o pone en grave riesgo el patrimonio natural de todo el país e incluso de la Humanidad; del mismo modo, la defensa del buen manejo que se haga de los fondos públicos autorizados en el Presupuesto de la República es un interés de todos los habitantes de Costa Rica, no tan solo de un grupo cualquiera de ellos. Por otra parte, la enumeración que ha hecho la Sala Constitucional no pasa de una simple descripción propia de su obligación -como órgano jurisdiccional- de limitarse a conocer de los casos que le son sometidos, sin que pueda de ninguna manera llegar a entenderse que solo pueden ser considerados derechos difusos aquellos que la Sala expresamente haya reconocido como tales; lo anterior implicaría dar un vuelco indeseable en los alcances del Estado de Derecho, y de su correlativo "Estado de derechos", que -como en el caso del modelo costarricense- parte de la premisa de que lo que debe ser expreso son los límites a las libertades, ya que éstas subyacen a la misma condición humana y no requieren por ende de reconocimiento oficial. Finalmente, cuando el párrafo 2° del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional habla de intereses "que atañen a la colectividad en su conjunto", se refiere a los bienes jurídicos explicados en las líneas anteriores, es decir, aquellos cuya titularidad reposa en los mismos detentadores de la soberanía, en cada uno de los habitantes de la República. No se trata por ende de que cualquier persona pueda acudir a la Sala Constitucional en tutela de cualesquiera intereses (acción popular), sino que todo individuo puede actuar en defensa de aquellos bienes que afectan a toda la colectividad nacional, sin que tampoco en este campo sea válido ensayar cualquier intento de enumeración taxativa.

II.- Sobre la legitimación en el caso concreto. La acción se interpone principalmente porque el accionante acusa que las resoluciones impugnadas modifican la legislación ambiental, lo que no estaría autorizado constitucionalmente. El accionante discrepa de lo resuelto en las resoluciones impugnadas de la SETENA, y afirma que la instalación de torres y radio bases requieren el cumplimiento del Estudio de Impacto Ambiental, llenando un formulario D1. Al alegar que existe una ley que así lo ordena, con el fin de proteger el medio ambiente, la acción es interpuesta de modo abstracto, con fundamento en la legitimación directa al mediar un interés difuso en la protección ambiental. En este sentido, el accionante se encuentra legitimado para interponer la acción.

III.- Objeto de la impugnación. El accionante impugna la resolución No. 2031-2009-SETENA de las 9 horas del 26 de agosto de 2009 en cuanto determina que el documento de Evaluación de Impacto Ambiental de los proyectos de instalación de torres de telecomunicaciones es el formulario D2, además, complementa esa información con diez puntos en la mencionada resolución:

“1. Hoja cartográfica con la localización en coordenadas Lambert del Área del Proyecto; 2. Descripción del proyecto; 3. Estudio de Ingeniería Básico; 4. Estudio de Geotecnia si lo amerita o fuese necesario (*); 5. Estudio Rápido de Arqueología si lo amerita o fuese necesario (*); 6. Georreferenciación (Shape file) del sitio del proyecto (sic); 7. Registro Fotográfico de las condiciones actuales; 8. Un Plan de Comunicación a las comunidades; 9. Descripción de la metodología utilizada para la escogencia del sitio de ubicación del proyecto. (Evaluación Ambiental Rápida o metodología multicriterio); 10. El formulario D2 deberá ser firmado por un Regente Ambiental debidamente inscrito en la base de consultores de la SETENA.

(*) Los estudios 4 y 5 deberán ser justificados en caso de no presentarlos”.

De igual manera, impugna la resolución No. 0123-2010-SETENA de las 8 horas del 20 de enero de 2010, con reiteración de los puntos de la resolución 2031-2009-SETENA con variantes y mayores exigencias, entre otras cosas. Así:

1. “Hoja cartográfica con la localización en coordinadas Lambert del Área del Proyecto; 2. Descripción del proyecto; 3. Certificación de Riesgo Antrópico; 4. Estudio de Geotecnia (*); 5. Estudio Rápido de Arqueología (*); 6. Georeferenciación (Shape file) del sitio del proyecto: Polígono del terreno donde se instalará la corre, el shape file en digital, dentro del polígono inserta información básica como Nombre del desarrollador, cédula jurídica o física, provincia, cantón, distrito, No. De plano catastrado (sic), No. De finca (sic), nombre del proyecto proyección CRTM05 (de conformidad con la Resolución No. 2654-2008-SETENA). El archivo Shp debe venir en forma individual para cada torre.

7. Registro fotográfico de las condiciones actuales; 8. Un Plan de Comunicación a las comunidades cuyo contenido mínimo es el siguiente: Objetivo (Debe indicar en qué consistirá el proyecto y que implicaciones posee), Grupo meta (comunidades Debe (sic) ser indicado cuál es el AID y justificarse (sic), Estrategia o mecanismo de divulgación a emplear en las comunidades ubicadas en el Área de Influencia Directa (AID) (Incluir impactos) con el fin de informar sobre el proyecto a desarrollar, que incluya como mínimo los siguientes aspectos: Periodo de divulgación, Mensaje a transmitir (debe brindarse una descripción del proyecto explicando los impactos que generará), Cronograma de actividades a llevar a cabo en el plan de comunicación, Formato de respuesta a las comunidades sobre inquietudes relacionadas con la divulgación del proyecto, Destacar un cronograma de las actividades a llevar a cabo en el plan de comunicación, Costos de divulgación.

Después de obtener la Viabilidad (Licencia) Ambiental y de previo a iniciar obras, el consultor y desarrollador serán responsables de la entrega a la SETENA de un informe en el cual se indique los resultados del plan de divulgación.

9. Descripción de la metodología utilizada para la escogencia del sitio de ubicación del proyecto. (Evaluación Ambiental Rápida o metodología multicriterio) 10. El formulario D2 deberá ser firmado por un Consultor Ambiental debidamente inscrito en la base de consultores de la SETENA.

(*) Los estudios correspondientes a los puntos 4 y 5 deberán ser elaborados por profesionales en el campo. […]”.

IV.- Sobre el fondo. El accionante fundamenta la acción en lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, normativa que remite a los servicios públicos a un estudio de impacto ambiental, cuando lo exija una ley o así lo disponga la SETENA. De igual manera, en el inciso k) de la Ley General de Telecomunicaciones, que contiene entre los principios rectores de la ley, la sostenibilidad ambiental. Para analizar la petición deducida en el expediente, es necesario que esta Sala determine el alcance del numeral 16 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, en el ámbito de las regulaciones de las Telecomunicaciones (Ley General de Telecomunicaciones, Ley No. 8642 y Ley de Fortalecimiento y Modernización de las entidades del sector de Telecomunicaciones, Ley No. 8660), lo cual ya ha sido definido por esta Sala Constitucional, y a pesar de que el accionante no advierte de las reformas legales que afectaron ésta y otras disposiciones, las que permiten deducir que la actividad de telecomunicaciones no se puede reputar más como un servicio público. Precisamente se desestima este argumento, toda vez que este punto fue discutido en la jurisdicción preventiva de constitucionalidad, cuando la Sala conoció de la consulta al proyecto legislativo de la Ley General de Telecomunicaciones, la que se evacuó mediante la sentencia No. 2008-004569, y estableció entre otras cosas que:

“En lo tocante a la falta de caracterización de las telecomunicaciones como un servicio público, es preciso señalar que la publicatio, esto es, la asunción de la titularidad pública de un servicio público para ser prestado o gestionado directa o indirectamente por una administración pública, es una cuestión que se encuentra reservada a la libertad de conformación o configuración del legislador ordinario, de modo que es una cuestión de oportunidad y conveniencia legislativa calificar una actividad o no como servicio público o de interés público o general -salvo que la propia Constitución lo haga-, tanto que, tradicionalmente, la doctrina afirma que esa declaración es reserva de ley.” En consecuencia, de lo dicho, no se trata de un servicio público que deba someterse a lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. Si la tramitación de un Estudio de Impacto Ambiental para la colocación de las radio bases carece de una expresa remisión legal, entonces es lógico conforme al mencionado artículo 16, como segundo argumento, que el mecanismo para determinar el impacto ambiental queda en el criterio de la SETENA. En este sentido, lo que impugna el accionante es una decisión discrecional de la Administración Pública, porque lo que se quiere combatir es un acto administrativo ayuno de requisitos, los que, a juicio del interesado, la SETENA debe exigir criterios técnicos más rigurosos. En este sentido, lo pretendido en el escrito de interposición de la acción es que esta Sala declare que se carece de criterios técnicos y científicos que permitan entender que la decisión del órgano, es errónea, inviable e insuficiente para tutelar el medio ambiente, por lo que lo resuelto por la SETENA no está suficientemente sustentado, y que esa circunstancia permite concluir que las resoluciones impugnadas, desde el punto de vista técnico y científico, son improcedentes por tratarse de actividades de alto riesgo ambiental. El examen de constitucionalidad, en estos términos, no se puede residenciar aquí, pues más allá de la posibilidad de atacar ciertas resoluciones con carácter general en esta jurisdicción, es lo cierto que para arribar a la conclusión que se pide, este Tribunal debe valorar si se trata de una actividad de alto, moderado o bajo riesgo ambiental, lo que requiere de otro tipo de análisis, además de los elementos de la discrecionalidad del acto, que sugiere el informe del Secretario General de la SETENA y la Procuraduría General de la República. Esto nos lleva a un problema de legalidad que debe dirimirse en la vía administrativa o en un proceso judicial en que medie la discusión de estos criterios, donde haya o no pruebas directas de las afirmaciones del accionante, con peritajes, evaluaciones científicas plausibles por la comunidad científica, entre otros. Como es evidente, la evaluación de la especificación, lista o detalle de requisitos técnicos como una exigencia que garantice la protección del medio ambiente, no es un tema que debe dirimirse en esta jurisdicción, sino que está en el accionante demostrar en la vía respectiva el incumplimiento del inciso k) del artículo 3 de la Ley General de Telecomunicaciones. Por lo expuesto, este extremo de la acción debe ser declarado sin lugar.

V.- Sobre el derecho a la participación e información al ciudadano. Por otra parte, en la acción se aborda el problema de la participación y la infracción al derecho a la información, como el establecimiento de mecanismos para vertebrar la sociedad y su relación con las instituciones públicas, es decir, para permitir que el ciudadano pueda formarse su opinión, así como pronunciarse en asuntos que sean de su interés y de relevancia para sus aspiraciones de vida en sociedad. Sin embargo, también se ha analizado, en forma reiterada el tema, mediante los recursos de amparo en los que se reclama contra la falta de participación e información, autorizado por las resoluciones y medidas de la SETENA, lo que ha sido conocido entre otras sentencias por las números: 2011-5516, 2011-8316, 2011-12704, 2011-12745, 2011-15288, 2011-15763, 2012-6711 y 2012-08270. En este sentido, el punto quedó resuelto por la Sala con la sentencia No. 2011-05516, en cuanto establece lo siguiente:

“De previo debe indicarse, que no le corresponde a este Tribunal determinar las especificaciones que debe cumplir el administrado en lo que se denomina un “Plan de Comunicación a la Comunidad” como reclama el amparado. Si bien es cierto esta Sala ha reconocido la existencia del derecho de participación ciudadana en asuntos de índole ambiental, este derecho debe ser comprendido, al menos para ser de conocimiento de esta jurisdicción, para aquellos proyectos que por su índole especial y de gran trascendencia o afectación pueda afectar sensiblemente a una comunidad. Tratándose de un principio constitucional, resulta consecuente su adoptación también en otra normativa de índole legal, incluso abarcando mayores ámbitos a los que constitucionalmente se tutelen vía amparo, lo cual es acorde al ordenamiento jurídico, sin embargo la verificación de estas audiencias o comunicaciones, no corresponde ser verificada en todos los casos por esta jurisdicción, sino únicamente en aquéllos en que éstas resulten indispensables por su grado de afectación, como los casos considerados técnicamente de alto impacto ambiental, supuesto que no es al que nos enfrentamos en el presente caso, ya que se trata de una obra que se encuentra calificada como de “bajo impacto ambiental potencial”.

Precisamente, un principio fundamental lo debemos encontrar en la propia Ley General de la Administración Pública, cuando establece que:

“Artículo 16.- 1. En ningún caso podrán dictarse actos contrarios a reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia.

2. …” En este sentido, el accionante propone en su demanda la prelación, a las decisiones políticas como las jurídicas, a la participación ciudadana, para que éstas disciplinas encuentren límites previos en él y en el derecho ambiental, lo que, a su juicio, debe ser así con la actividad de instalación de torres y de radio bases, la considera de alto impacto ambiental. Pero como se indicó arriba, lo anterior debe ser dirimido en otra jurisdicción diferente a la constitucional, pues si el legislador al regular el ámbito del sector de las Telecomunicación dejó al criterio de la SETENA lo referente al posible impacto ambiental, y ello lo hizo al amparo del principio de atención del criterio versado del legislador. En este sentido, la Asamblea Legislativa se permite aconsejar y escuchar por los mejores criterios técnicos y científicos sobre una determinada materia técnica, o deja ciertas áreas reguladas, abiertas a la flexibilidad propia de la actividad e intensidad regulatoria administrativa, a la que no puede descender la función legislativa. De este modo, aunque sea quien toma la decisión final, si el legislador no lo reguló en concreto, entonces permitió que la SETENA lo resolviera diferentemente. Así, señala que en España la colocación de torres de telecomunicaciones no se considera de alto impacto, y si ello está confirmado por las reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, entre otros principios, entonces efectivamente conducen a un tratamiento menos exigente por un menor impacto ambiental al señalado por el accionante. Lo que determina la norma es que si la ciencia y la técnica proponen un tratamiento unívoco, las decisiones jurídicas como políticas deben estar guiadas por éstas. En este sentido, entre mayor peligrosidad exista en una actividad, más estrictas deben ser las exigencias; por el contrario, si una determinada práctica o actividad es de bajo impacto ambiental, las exigencias políticas y jurídicas pueden relajarse, como en efecto se ha descrito en los sendos escritos de las autoridades informantes, como de los coadyuvantes. En este sentido, el derecho ambiental no podría conducir a una tiranía de la participación ciudadana privilegiándola por encima de las reglas exactas de la técnica y la ciencia, si éstas permiten relajar o flexibilizar la oportunidad, y si no existen razones al día de hoy para estimar un cambio normativo, tampoco lo sería para establecer que un tratamiento distinto al unívoco de la ciencia y de la técnica. Por lo expuesto, este extremo al igual que el anterior debe declararse sin lugar.

VI.- Sobre la falta de publicación de la normativa impugnada. Sobre este tema la Sala se ha pronunciado en la sentencia No. 2010-24258, de la siguiente forma:

“La exigencia constitucional es que las personas no pueden alegar el desconocimiento de la normativa formal y sustancial que le rige, pero para ello, la propia Constitución Política establece para la vigencia de las leyes (en sentido lato), que debe dárseles publicidad para que puedan surtir los efectos, por el contrario, carecen de eficacia. Por otra parte, de conformidad con lo que dispone el artículo 140 de la Ley General de la Administración Pública, la normativa reglamentaria que no resulte eficaz por falta de publicación, no deja de tener validez dada su aprobación por las autoridades correspondientes:…”.

En este sentido, la información que se reclama ha tenido formalmente publicación mediante su adopción en el Decreto Ejecutivo No. 36159 MINAET-S-MEIC-MOPT, de 10 de mayo de 2010 (Normas Estándares y Competencias de las Entidades Públicas para la aprobación coordinada y expedita requerida para la Instalación o Ampliación de Redes de Telecomunicaciones), que, en su artículo 8, remite a los trámites de viabilidad ambiental regulados en los numerales 1, 2, 12 y 13 del Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental, Decreto Ejecutivo No. 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC. De esta manera, la resolución remite al formulario D2, que se complementa con las resoluciones impugnadas, de ahí que no existe, en nuestro criterio, ninguna infracción constitucional por falta de publicación de las exigencias ambientales de la SETENA; mas aun, si existiera un perjuicio, serían los titulares de las concesiones o titulares de permisos de construcción de las torres quienes podrían estar interesados en su publicación, sin embargo, como es evidente, la pretensión del accionante es otra y no existe la infracción acusada por tratarse de exigencias propias de actividad administrativa, dictada por el órgano legalmente constituido para dictar éstas directrices. Entonces, como ya están contempladas esas exigencias en el Decreto Ejecutivo supra indicado, publicado incluso antes por La Gaceta No. 125 del 28 de junio de 2004 a la presentación de la acción el 21 de octubre de 2011, lo propio es desestimar este argumento.

VII.- Conclusión. En razón de todo lo expuesto, lo procedente es declarar sin lugar la acción.

VIII.- Votos salvados.- Los magistrados Armijo y Cruz salvan el voto y declaran con lugar la acción. El magistrado Rueda salva el voto y declara parcialmente con lugar la acción.

Por tanto:

Se declara sin lugar la acción. Los magistrados Armijo y Cruz salvan el voto y declaran con lugar la acción. El magistrado Rueda salva el voto y declara parcialmente con lugar la acción.

Ana Virginia Calzada M.

Presidenta Gibert Armijo S. Ernesto Jinesta L.

Fernando Cruz C. Fernando Castillo V.

Paul Rueda L. Aracelly Pacheco S.

32/lgarrop Voto particular de los Magistrados Armijo Sancho y Cruz Castro, con redacción del segundo.- Los suscritos Magistrados salvamos el voto y consideramos que la presente acción debe declararse con lugar, con vista en las siguientes razones:

Efectivamente cuando en la resolución impugnada SETENA estableció que la participación ciudadana a las comunidades procede hasta luego de otorgada la viabilidad ambiental incurrió en una violación al principio de participación ciudadana. La participación del ciudadano debe ser previa y no únicamente posterior al otorgamiento de los permisos. Justamente el ciudadano debe informarse y expresar su opinión ante las Autoridades Administrativas, antes que estas dicten sus correspondientes actos administrativos, para con ello poder presentar argumentos que enriquezcan el sustento de las decisiones de la Administración Pública. Toda participación ciudadana tiene la aspiración de influir en la decisión, no se trata solamente de expresar opinión y argumentos que al fin y al cabo no tengan ninguna trascendencia en las decisiones administrativas que se toman respecto de la comunidad. La consulta posterior se convierte en un formalismo que debilita significativamente la participación de la ciudadanía. El control ciudadano en temas de medio ambiente no sólo se deriva del artículo nueve de la Constitución, sino que se funda en el propio artículo cincuenta de la carta fundamental, porque brinda una acción de control calificada a cualquier ciudadano. De la lectura de esta norma se infiere, sin duda alguna, que la participación ciudadana en materia de medio ambiente, debe producirse antes de adoptar la decisión, porque control activo de la ciudadanía debe darse en un escenario que asegure su incidencia efectiva, ya que la que se hace posteriormente, no es más que una notificación de lo que ya se resolvió.

Por lo demás, no comparten los suscritos el criterio vertido por esta Sala en el sentido de que la actividad de telecomunicaciones ya no se puede reputar como un servicio público, puesto que, aunque tal calificación haya sido variada legalmente, para la determinación de su naturaleza, como tal, tienen mayor relevancia otros criterios referidos a las necesidades sociales. Ya esta Sala en varias ocasiones ha calificado ciertas actividades como servicio público, más allá que el legislador las haya denominado como tales. Los derechos fundamentales se debilitan notablemente si la tutela depende de definición legislativa, sin que su esencia haya cambiado.

Por lo tanto, en este caso, a diferencia de lo que consideró el voto de mayoría, sí resulta aplicable la obligación de un estudio de impacto ambiental para los servicios públicos (artículo dieciséis de la Ley de la ARESEP), pues las telecomunicaciones, por la trascendencia que representan hoy en día en sociedad, son un servicio público, independientemente del sujeto que lo preste. La participación convergente de particulares en la prestación de un servicio público no se dilucida por una definición legal, sino que se define por la naturaleza misma del servicio que se presta, que nunca es una actividad privada. La variación en el régimen legal que regula una actividad, no le quita su naturaleza de servicio público, porque su contenido material, su propia naturaleza, evidencia que tiene relevancia pública.

Resulta incomprensible que el cambio del régimen legal excluya el cumplimiento de una garantía tan importante como el estudio de impacto ambiental. El cambio de la naturaleza jurídica con la intervención de sujetos privados, no puede debilitar la tutela del medio ambiente, que es un valor constitucional de especial relevancia, si nos atenemos a la propia redacción del artículo cincuenta de la Constitución.

Por otro lado, en atención al principio precautorio que opera en materia ambiental y que tiene rango constitucional, no es admisible que quede en manos de un órgano administrativo, de creación legal, la determinación de un impacto ambiental mediante una resolución que carezca de suficiente fundamentación, tal como ocurrió en este caso. A pesar de que en esta sede no corresponda determinar el grado de impacto ambiental de una actividad, sí es posible examinar la fundamentación que da SETENA para arribar a tal determinación, máxime en este caso, pues se trata de un servicio público. Motivación que es particularmente ayuna de los argumentos que legitimen la decisión y que por demás, no tomó en cuenta el criterio de la ciudadanía.

Consideran quienes suscribimos este voto particular, que el accionante lleva razón y que, las decisiones que tome la SETENA, relacionada con la prestación de servicios públicos que afecten a una determinada comunidad, deben estar precedidas de la participación ciudadana y de no haberse hecho así, conlleva la inconstitucionalidad de la resolución que no lo establezca. Estas exigencias constitucionales no provocan una “tiranía de la participación ciudadana”, como se menciona en el voto de mayoría, sino justamente se trata de potenciar los principios democráticos y abrir un espacio para el ciudadano dentro de la Administración Pública, especialmente si se trata de temas de medio ambiente, que el propio artículo cincuenta de la Constitución reconoce una reforzada y específica participación de la ciudadanía.

Gilberth Armijo S. Fernando Cruz C.

Magistrado Magistrado VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO RUEDA LEAL. – El suscrito Magistrado salva el voto y declara parcialmente con lugar la acción. Como indiqué en los votos números 2013-003121, 2012-014990 y 2012-005866, la construcción de torres de telefonía celular requiere audiencia específicamente cuando esto conlleva una modificación a un plan regulador, en virtud de lo dispuesto de manera expresa en el artículo 17 de la Ley de Planificación Urbana. Tal audiencia significa una manifestación del derecho constitucional al gobierno participativo, cobijado constitucionalmente en el artículo 9 de nuestra Ley Fundamental. Hecha la aclaración anterior, a los efectos de este asunto, existirán situaciones en que la instalación de torres de telefonía celular no sea per se de bajo impacto ambiental (verbigracia cuando la planta de emergencia de una torre opere con algún hidrocarburo y se encuentre sobre un manto acuífero vulnerable); en tales casos muy específicos, que no comportan la generalidad de las situaciones, contrario al criterio de la mayoría, estimo, por un lado, que SETENA se encuentra obligada a conferir audiencia previo al otorgamiento del permiso ambiental y, por el otro, que esta instancia sí puede ejercer control de constitucionalidad, como en efecto ya lo ha hecho (ver sentencia número 2012-016866 de las 14:30 horas del 4 de diciembre de 2012).

Paul Rueda L.

Clasificación elaborada por SALA CONSTITUCIONALdel Poder Judicial. Prohibida su reproducción y/o distribución en forma onerosa.

Sala Constitucional Clase de asunto: Acción de inconstitucionalidad Control constitucional: Sentencia desestimatoria Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Sentencia con Voto Salvado Contenido de Interés:

Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: 1. CONSTITUCIÓN POLÍTICA CON JURISPRUDENCIA Tema: 050- Ambiente Subtemas:

NO APLICA.

Tema: ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD Subtemas:

NO APLICA.

“…Lo que determina la norma es que si la ciencia y la técnica proponen un tratamiento unívoco, las decisiones jurídicas como políticas deben estar guiadas por éstas. En este sentido, entre mayor peligrosidad exista en una actividad, más estrictas deben ser las exigencias; por el contrario, si una determinada práctica o actividad es de bajo impacto ambiental, las exigencias políticas y jurídicas pueden relajarse, como en efecto se ha descrito en los sendos escritos de las autoridades informantes, como de los coadyuvantes. En este sentido, el derecho ambiental no podría conducir a una tiranía de la participación ciudadana privilegiándola por encima de las reglas exactas de la técnica y la ciencia, si éstas permiten relajar o flexibilizar la oportunidad, y si no existen razones al día de hoy para estimar un cambio normativo, tampoco lo sería para establecer que un tratamiento distinto al unívoco de la ciencia y de la técnica…” Sentencia 14111-12 ... Ver más Contenido de Interés:

Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: 3. ASUNTOS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Tema: SERVICIOS PÚBLICOS Subtemas:

NO APLICA.

014111-12. INSTALACIÓN DE TORRES DE TELECOMUNICACIONES. Resolución de las 08:00 horas del 20-01-2010, Acuerdo de la Comisión Plenaria, Modificación de la resolución2031-2009 de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, Instalación de Torres de Telecomunicaciones para el móvil avanzado 3G y la Resolución 2031-2009-setena de las 09:00 horas Del 26-08-00 ... Ver más Res: Nº 2012-014111 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las dieciséis horas y cero minutos del nueve de octubre del dos mil doce.

Acción de inconstitucionalidad promovida por ALVARO SAGOT RODRIGUEZ, mayor, abogado, portador de la cédula de identidad número 0203650227, vecino de Palmares, Alajuela; contra la resolución de las ocho horas del 20 de enero de 2010, Acuerdo de Comisión Plenaria modificación de resolución 123-2010 SETENA, Instalación de torres de telecomunicaciones para el Sistema Móvil Avanzado 3 G y Resolución 2031-2009-SETENA de las nueve horas del 26 de agosto de 2009.

Resultando:

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las once horas del veintiuno de octubre de 2011, el accionante solicita que se declare la inconstitucionalidad de la resolución de las ocho horas del 20 de enero de 2010, Acuerdo de Comisión Plenaria modificación de resolución 123-2010 SETENA, Instalación de torres de telecomunicaciones para el Sistema Móvil Avanzado 3 G y Resolución 2031-2009-SETENA de las nueve horas del 26 de agosto de 2009. Alega que la resolución 123-2010-SETENA señala que las comunidades recibirán luego de otorgada la viabilidad ambiental, tiempo para manifestaciones y aclaración de dudas, lo que estima lesiona el principio de participación ciudadana previa al permiso ambiental y el derecho de información, el que considera debe ser previo al permiso. Asimismo, considera que SETENA tácitamente modificó la Ley de ARESEP al eximir de un estudio de impacto ambiental a los proyectos de torres y antenas de telefonía, lo que estima es un uso indebido de criterios, tales como discrecionalidad y los principios de proporcionalidad y razonabilidad con las directrices emitidas, pues no solo abusan de la potestad reglamentaria, sino que ni siquiera se siguió el procedimiento, ni la forma de establecer medidas reglamentarias. Alega violación al principio precautorio, porque la Administración entregó muy “facilonamente” (sic) un permiso ambiental en proyectos de impacto muy serio por lo masivo e invasivo al territorio nacional. Alega que se produce una lesión al artículo 121.1 constitucional, porque la potestad de legislar reside en la Asamblea Legislativa. Posteriormente, por escrito presentado a las nueve horas veintidós minutos del 26 de octubre de 2011, aclara que señaló erróneamente que el artículo 3 inciso k) pertenece a la Ley de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos (Ley No. 7593 de 9 de agosto de 1996), cuando en realidad se refiere a la Ley General de Telecomunicaciones (Ley No. 8642 del 4 de junio del 2008). Además, indica que la normativa incluso puede estar en contradicción con las obligaciones contenidas en el Tratado de Libre Comercio entre la República Dominicana, Centroamérica y los Estados Unidos, en su capítulo 17, artículo 17.2.2. (Ley No. 8622) en cuanto a la restricción de debilitar o restringir las protecciones establecidas en la legislación ambiental. La normativa debe integrarse con el artículo 16 de la Ley de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos y el inciso k) del artículo 3 de la Ley General de Telecomunicaciones.

2.- A efecto de fundamentar la legitimación que ostenta para promover esta acción de inconstitucionalidad, señala que el asunto que plantea involucra la defensa de intereses difusos medio ambientales, de conformidad con el párrafo segundo del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.

3.- Por resolución de las catorce horas y once minutos del siete de mayo de dos mil doce, se le dio curso a la acción, confiriéndole audiencia a la Procuraduría General de la República y a la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA).

4.- La Procuraduría General de la República rindió su informe. Destaca lo señalado por el artículo 50 constitucional y la función de la evaluación ambiental, así como lo dispuesto en la legislación ambiental. De igual manera explica lo relacionado con el artículo 16 de la Ley de la ARESEP y lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente, con el cual el Poder Ejecutivo emitió el Reglamento General sobre Procedimientos de Evaluación Impacto Ambiental (EIA), Decreto Ejecutivo No. 31849. En él establece la metodología a utilizar para hacer la evaluación, según la categoría que le asigna a la actividad, obra o proyecto, de conformidad con el impacto ambiental potencial (AIP), tal y como lo establece su artículo 6. Por su parte, los artículos 12, 14 y 20 del mismo cuerpo normativo, establecen cuatro métodos básicos –o rutas, como lo denomina el Reglamento- para hacer la evaluación, según dicho impacto sea bajo (categoría C), moderado (categoría B) o alto (categoría A). Los métodos o rutas son: el registro y compromiso ambiental, para la categoría C; la declaración jurada de compromisos ambientales (DJCA) y el pronóstico – plan de gestión ambiental (P-PGA), para la categoría B; y el estudio de impacto ambiental (EsIA) para la categoría A. Es importante señalar que, para definir el método o ruta a utilizar, el reglamento citado establece un procedimiento para llevar a cabo una calificación ambiental inicial de la actividad, obra o proyecto concreto. Este procedimiento se inicia utilizando un tipo de documento específico, según la categoría: el llamado D1 para las de alto y moderado impacto ambiental potencial, y el llamado D2 para las de bajo impacto ambiental potencial, tal y como lo establecen los artículos 8, 9 y siguientes del Reglamento de cita. Para las actividades, obras o proyectos de categoría C (bajo impacto ambiental potencial) el método de evaluación ambiental consiste, básicamente, en el cumplimiento de los requisitos exigidos en el propio documento D2 y en virtud del cual el administrado adquiere los compromisos establecidos en el artículo 14 del ya citado reglamento. El tema central objeto de esta acción tiene que ser con actividades respecto de las cuales una ley específica dispone hacer la respectiva evaluación ambiental. Es el caso de las actividades que requieren autorización para la explotación de un servicio público, tal y como están definidas en la Ley de la ARESEP, según lo refiere el Reglamento General sobre Procedimientos de EIA en su anexo 1. En tal sentido, lo establece el artículo 16 de la Ley de ARESEP y su reglamento, Decreto Ejecutivo No. 29732 de 16 de agosto de 2001 (artículo 28). En el Anexo 1 del Reglamento General sobre Procedimientos de EIA incluye la actividad de telecomunicaciones dentro de aquellas que, por requerir autorización para su explotación, están sujetas a lo que dispone el artículo 16 de la Ley de ARESEP. Lo que se persigue es que el MINAET pida un tipo específico de método para la evaluación ambiental, si no hay ley que expresamente lo requiera. En el caso de la actividad de telecomunicaciones, no hay ley ni norma que en forma expresa lo haga. Lo que dispone el artículo 28 del Reglamento a la Ley de la ARESEP, no agrega nada en tal sentido simplemente remite a lo dispuesto en el artículo 16 de la ley. Se trata de una decisión técnica que la ley deja a discreción de la Administración Pública Ambiental desde el momento en que establece que la exigencia de un estudio de impacto ambiental (EsIA), como tipo específico de método de evaluación, queda “… a juicio del Ministerio de Ambiente y Energía…”. Las resoluciones impugnadas encuentran fundamento en el artículo 16 de la Ley de la ARESEP, que no obliga a estudios de impacto ambiental como requisito previo para autorizar la explotación de un servicio público. En ellas SETENA definió el grado de impacto ambiental (IAP) de la actividad consistente en instalación de radio bases de telecomunicaciones, y determinó el tipo de documento a utilizar para la fase de calificación ambiental inicial de la actividad por parte del interesado (artículo 8 del Reglamento General sobre Procedimientos de EIA). Dispuso como documento de evaluación ambiental a presentar era un D2, más la información adicional que las resoluciones piden. La resolución número 0123-2010-SETENA, modificó el “Por Tanto” primero de la resolución 2031-2009-SETENA, detallando la información adicional exigida a lo que reglamentariamente se ordena para el documento D2. Conviene señalar dos aspectos: En primer lugar, que las resoluciones números 02031-2009-SETENA y 0123-2010-SETENA exigen un documento D1 para los casos descritos en el “Por Tanto” segundo de la resolución No. 02031-2009-SETENA. Y, en segundo lugar, que aun hecha la calificación ambiental inicial de una actividad, proyecto u obra con un documento D2, si la SETENA constata que aquella no es de bajo impacto ambiental potencial, puede solicitar un documento D1 para que el desarrollador siga el procedimiento correspondiente (artículo 12.5 del Reglamento General sobre Procedimientos de EIA). En cuanto a la relación entre el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, el derecho de acceso a la información pública y el derecho de participación ciudadana tiene expresión concreta en las normas legales que disciplinan los procedimientos de evaluación ambiental. Los artículos 22, 23 y 24 de la LOA establecen el derecho de todas las personas a ser escuchadas por la SETENA en cualquier etapa de los procesos de evaluación ambiental, el derecho de conocer los criterios técnicos y los porcentajes de ponderación utilizados para analizar los EsIAs. Además, consagran el carácter público de la información contenida en los expedientes de evaluación ambiental. Las resoluciones no obstaculizan, niegan o lesionan el derecho de acceso a la información pública y a la participación ciudadana. En el punto 8 del “Por Tanto” primero de ambas resoluciones, y que se refiere al “Plan de Comunicación a las comunidades” que el desarrollador debe presentar junto con el documento D2 y, eventualmente ejecutar. En el caso de la resolución No. 0123-2010-SETENA, se especifica el contenido mínimo de dicho plan y se indica que el consultor y desarrollador deberán entregar a la SETENA un informe sobre los resultados del plan, luego de otorgada la viabilidad o licencia ambiental y antes de dar inicio a las obras. El plan de comunicación debe ejecutarse antes de colocar las torres de telecomunicaciones, aunque se haga luego de otorgada la licencia ambiental. No hay contravención en los artículos 22, 23 y 24 de la Ley Orgánica del Ambiente, sino que lo complementa. El artículo 22 no distingue entre métodos de evaluación ambiental, por lo que es plenamente aplicable a aquellos procesos que se inician con un documento D2 a los que hacen con un D1. Lo mismo ocurre con el derecho de acceso a la información contenida en los expedientes de la evaluación ambiental que garantizan los artículos 23 y 24 ibídem. Por otra parte, lo que la resolución 0123-2010-SETENA establecen en el punto 8 del “Por Tanto” primero, es una obligación a cargo del desarrollador, consistente en elaborar y ejecutar un plan de comunicación sobre la actividad de evaluar o eventualmente evaluada. La propuesta del plan forma parte de la información que el desarrollador o interesado debe presentar al solicitar la viabilidad o licencia ambiental. Exigir tal propuesta resulta razonable y proporcionado de cara, precisamente, al derecho a ser informados que tienen los ciudadanos. Ahora bien, lo que no parece proporcionado y razonable, tomando en cuenta el impacto ambiental potencial atribuido a la actividad de instalación de torres de telecomunicación, es que la ejecución del plan de divulgación y comunicación sea requisito para otorgar la licencia ambiental. Este es el requisito para actividades, obras o proyectos cuyo impacto ambiental potencial es calificado como alto (artículo 33 del Reglamento General sobre Procedimientos de EIA). En este caso, la actividad ha sido calificada por SETENA como de bajo impacto ambiental, dentro de los parámetros de constitucionalidad definidos por el artículo 50 de la Constitución Política y 17 de la Ley Orgánica del Ambiente. En todo caso, la Sala se ha pronunciado sobre el plano de comunicación exigido en las resoluciones impugnadas en la sentencia No. 2011-5516 en el que se sostuvo que el plan de comunicación y divulgación que el desarrollador debe realizar es suficiente para garantizar el derecho de participación ciudadana por tratarse de una actividad de bajo impacto ambiental potencial. Finalmente, sobre la publicidad de las resoluciones de la SETENA impugnadas, ha de señalarse que aunque se trata de disposiciones generales que tiene efectos normativos, no son reglamentos ni modifican disposición reglamentaria alguna. Desde un punto de vista formal, estas disposiciones no tienen las mismas exigencias que un reglamento, por lo que no requieren de la misma publicidad exigido para leyes y reglamentos, aunque tiene carácter normativo. En todo caso, las resoluciones fueron incorporadas al Decreto Ejecutivo No. 36159 de 10 de mayo de 2010, publicado en el Diario Oficial La Gaceta No. 175 de 8 de septiembre de 2010. Pide desestimar la acción.

5.- El señor Uriel Juárez Baltodano, en su condición de Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental contesta la audiencia concedida, para manifestar la importancia que tiene en la actuación la naturaleza de los servicios de telecomunicaciones, los principios de universalidad, igualdad e inclusión de las telecomunicaciones. Señala los compromisos internacionales, así como la legislación, dentro del cual reconoce como uno de los objetivos del nuevo marco regulatorio “el garantizar el derecho de los habitantes a obtener servicios de telecomunicaciones”, en los términos de la Ley No. 8642, es necesario acudir a los principios dispuestos por el artículo 3. En él, se postula que el marco regulatorio costarricense tiene como principios rectores la universalidad, la solidaridad, el beneficio del usuario, la transparencia, la competencia efectiva, la no discriminación, la neutralidad tecnológica, la optimización de los recursos escasos, la privacidad de la información y la sostenibilidad ambiental. Con la finalidad de alcanzar los principios de universalidad y solidaridad, y el acceso a los servicios de telecomunicaciones, el artículo 74 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, Ley No. 7593, modificado por el artículo 41 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector de Telecomunicaciones (LFMST), declaró de interés público el establecimiento, la instalación, la ampliación, la renovación y la operación de las redes públicas de telecomunicaciones o de cualquiera de sus elementos. Existe la modificación tácita de la Ley de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos (Ley 7593), por la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones. El artículo 16 se refiere al Estudio de impacto ambiental que dispone: “Para autorizar la explotación de un servicio público, a juicio del Ministerio del Ambiente y Energía o por ley expresa, es requisito indispensable presentar, ante el ente encargado de otorgarla, un estudio de impacto ambiental, aprobado por ese Ministerio. El costo del estudio correrá por cuenta del interesado. El estudio del impacto ambiental deberá…”. En este sentido, sostiene que los servicios de telecomunicaciones no son servicios públicos, porque con la entrada en vigencia de la Ley General de Telecomunicaciones, Ley No. 8642 a partir del año 2008, nuestro país sufrió un cambio de paradigma. Antes de la apertura a las telecomunicaciones, se asignaba por vía de la concesión el otorgamiento de títulos habilitantes para el uso y explotación de “servicios”. Hoy se tiene como punto de referencia el otorgamiento de título al efecto, pero para el “uso y explotación” de frecuencias de espectro radioeléctrico a través de “redes públicas de telecomunicaciones”, siendo posible brindar, además del servicio de origen, todos aquellos otros que le sean posible al concesionario según su capacidad tecnológica y de acuerdo a lo establecido en la legislación y en el Plan Nacional de Atribución de Frecuencias. Es lo que se denomina servicios dados en “convergencia”, puesto que se pretende que, lejos de atar al concesionario a un solo servicio y al requerimiento de nueva concesión al efecto, pueda, cumpliendo lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley General de Telecomunicaciones, brindar todos aquellos que le sean posible técnica y jurídicamente en busca de un uso óptimo y eficiente del espectro radioeléctico (principio de optimización de los recursos escasos, inciso i) del artículo 3 de la Ley General de Telecomunicaciones). Con el artículo 42 de la mencionada ley se derogó el inciso b) del artículo 5 de la Ley de ARESEP, eliminando no solamente el carácter “público” de los servicios de telecomunicaciones, sino incluso las competencias reguladoras, que ARESEP tuvo hasta ese momento. Siendo que después de la entrada en vigencia de la Ley General de Telecomunicaciones y de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones dichas competencias y otras más las asumió la Superintendencia de Telecomunicaciones (SUTEL). Así las cosas, el referido artículo 42 de la Ley General eliminó el calificativo de público de tales servicios, con ello el inciso b) del artículo 5 de la Ley de ARESEP. Entonces, no son aplicables el artículo 16 y el 28 del Reglamento General sobre los procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA). La Sala no encontró roce alguno en la sentencia No. 2008-004569. Por lo tanto, al no ser hoy reconocidos por ley al efecto los “servicios de telecomunicaciones” como “servicios públicos”; ergo, no resultan aplicables las disposiciones legales ni reglamentarias indicadas por el accionante. Hoy por hoy, las redes no resultan ser “públicas” por pertenecer a un ente u órgano estatal. Ni privadas por pertenecer a sujeto privados, tal y como sucedía en el pasado. Hoy las redes son públicas si se utilizan, total o principalmente, para la prestación de servicios de telecomunicaciones disponibles al público. Por oposición, las que no revistan este carácter serán tenidas como redes privadas. No existe norma legal alguna que ordene realización de estudio de impacto ambiental en caso de servicios de telecomunicaciones, pero al carecer de la calificación legal de servicio público, no requiere del estudio que reclama el accionante. Además, el artículo 16 de la Ley de ARESEP se refiere a la explotación de servicios, no a la obtención de permisos para la instalación o modificación de infraestructura de telecomunicaciones, como en el caso del establecimiento de torres y antenas. Esto se ha regulado por aparte dado que no implica la actividad (el establecimiento de tal infraestructura) no conlleva per se explotación de servicio alguno. La autorización la pueden obtener desarrolladores que carezcan de título para el uso y explotación del espectro radioeléctrico. El artículo se refiere a quienes pretendan una concesión o permiso para explotación un servicio público. El artículo 16 deja en mano del MINAET o de la Ley el determinar la exigencia del Estudio de Impacto Ambiental. Ya por lo dicho de que no es un servicio público, también porque no existe ley que en forma expresa “ordene” que los servicios de telecomunicaciones requieran de un estudio de esa naturaleza, o si la exigencia proviene a juicio del MINAET. Como no hay ley, la SETENA, el MINAET junto con el Presidente de la República autorizaron la emisión del Decreto Ejecutivo No. 36159-MINAET-S-MEIC-MOPT, denominado “Normas, estándares y competencias de las entidades públicas para la aprobación coordinada y expedita requerida para la instalación o ampliación de redes de telecomunicaciones”. Se determinó en el artículo 8 que para la infraestructura de telecomunicaciones, como el caso de las torres y antenas, que se aplicara la metodología del formulario D2 establecida en los artículos 12 y 13, en relación con el artículo 1 y 2, todos del denominado “Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental”, Decreto Ejecutivo No. 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC del 24 de mayo de 2004. Las normas reglamentarias 4 inciso 1) y 28 del Decreto Ejecutivo No. 31849 mencionado, no son aplicables tampoco porque se refieren al estudio mediante el formulario D1 cuando una ley ordena la realización del estudio de impacto ambiental. Pero contrario a lo indicado por el accionante, sobre promover un proceso de evaluación ambiental “facilitón” las resoluciones impugnada hacen de proceso mucho más estricto que un D2 regular. De este modo, agrega Hoja cartográfica con localización en Coordenadas Lambert del Área del Proyecto; Certificación del Registro Antrópico; Estudio de Geotécnia; Estudio rápido de arqueología; Georeferenciación; Registro fotográfico del área del proyecto; y un Plan de Comunicación a las comunidades, con la exigencia de un contenido mínimo. Con esto hay más instrumento de valoración, incluyéndose el plan de comunicación, en aras de que la comunidad estuviera informada sobre el proyecto. Además, el formulario D1 no garantiza que el instrumento aplicable siempre sea un Estudio de Impacto Ambiental, sino que pueden haber otros relacionados con el de Significación Ambiental (SIA) evaluado por Declaración Jurada de Compromisos Ambientales, etc. En relación con el principio de discrecionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, a nivel mundial se ha determinado que para la instalación de una torre de telecomunicaciones el realizar un Estudio de Impacto Ambiental (EsIA) es improcedente desde el punto de vista técnico, prueba de ello es lo ocurrido en España, donde se ha calificado de excesivo el realizar la Evaluación de Impacto Ambiental de estos proyectos mediante este instrumento. Las resoluciones no violentan el derecho de participación en el tanto que la solicitud e implementación de un plan de comunicación a las comunidades, en las cuales se van a instalar torres de telefonía celular 3G, surge como respuesta de parte de SETENA ante una serie de inquietudes que comienzan a generarse en torno a este tema; por lo tanto, la Comisión Plenaria decide solicitar por medio de la Resolución No. 2031-2009-SETENA este plan, sin embargo luego de la presentación de varios formatos por parte de las partes interesadas, se decide, por medio de la Resolución No. 0123-2010-SETENA, ampliar los términos de referencia en cuanto al contenido específico de este plan de comunicación, dirigido a la comunidad en la cual se insertará la torre en análisis, incluyendo como contenido mínimo: objetivo, grupo meta, estrategia o mecanismo de divulgación, período de divulgación, mensaje a transmitir, cronograma de actividades, formato de respuesta a las comunidades y los costos de la divulgación. Ejecutado el plan de comunicaciones, el desarrollador valorará los resultados obtenidos y entregará a la SETENA un informe para su seguimiento ambiental. La aseveración de que el plan de comunicación violenta el derecho de participación ciudadana, fue resuelto según señala por las sentencias 2011-5516 y 2011-8316 de la Sala Constitucional. En cuanto a la violación del principio de publicidad, porque las resoluciones no fueron publicadas, señala la normativa legal el artículo 50 constitucional y su desarrollo en la Ley Orgánica del Ambiente, donde establece a la SETENA como el “ente” competente para analizar el impacto de obras en el ambiente, y es ésta la que determina el instrumento idóneo para realizar el estudio requerido. La evaluación de impacto ambiental de este tipo de proyecto no se encontraba especificada en ninguno de los decretos de la legislación ambiental vigente, en consecuencia no debía presentar el trámite ante la SETENA. Es por ello que la Comisión Plenaria solucionó este vacío por medio de las Resoluciones No. 2031-2009-SETENA y 0123-2010-SETENA, resoluciones que están publicadas en la página WEB, con los requisitos y estudios complementarios. Esto viene a ser ratificado en el Decreto Ejecutivo 36159-MINAET-S-MEIC-MOPT publicado a La Gaceta No. 175 del 8 de septiembre de 2010. En los artículos 12 y 13 refieren al procedimiento de evaluación ambiental de actividades deben ser tramitadas con el Formulario D2. Pide declarar sin lugar la acción de inconstitucionalidad.

6.- Por resolución de las diez horas y treinta minutos del treinta de julio del dos mil doce, fueron aceptadas las coadyuvancias de Claro CR Telecomunicaciones S.A., Costa Pacífico Torres Limitada, Polar Breeze SRL, el Presidente de la Asociación Cámara de Infocomunicación y Tecnología y por Telefónica de Costa Rica TC S.A. En todos los casos, los coadyuventes pasivos presentan sendos escritos para demostrar la regularidad de los actos administrativos atacados por el accionante, además de señalar los posibles perjuicios de mantenerse la resolución impugnada.

7.- El Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones por escrito presentado a las catorce horas siete minutos del 8 de agosto de 2012, solicita modificar la resolución de las catorce horas con once minutos del siete de mayo de dos mil doce, en cuanto implica la suspensión de trámite de los permisos.

8.- Los edictos a que se refiere el párrafo segundo del artículo 81 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional fueron publicados en los números 119, 120 y 121 del Boletín Judicial, de los días 20, 21 y 22 de junio del 2012.

9.- Se prescinde de la vista señalada en los artículos 10 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, con base en la potestad que otorga a la Sala el numeral 9 ibídem, al estimar suficientemente fundada esta resolución en principios y normas evidentes, así como en la jurisprudencia de este Tribunal.

10.- En los procedimientos se han cumplido las prescripciones de ley.

Redacta el Magistrado Castillo Víquez; y,

Considerando:

I.- Sobre la admisibilidad. El artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional regula los presupuestos que determinan la admisibilidad de las acciones de inconstitucionalidad, exigiendo la existencia de un asunto pendiente de resolver en sede administrativa o judicial en el que se invoque la inconstitucionalidad, requisito que no es necesario en los casos previstos en los párrafos segundo y tercero de ese artículo, es decir, cuando por la naturaleza de la norma no haya lesión individual o directa; cuando se fundamente en la defensa de intereses difusos o que atañen a la colectividad en su conjunto, o cuando sea presentada por el Procurador General de la República, el Contralor General de la República, el Fiscal General de la República o el Defensor de los Habitantes, en estos últimos casos, dentro de sus respectivas esferas competenciales. De acuerdo con el primero de los supuestos previstos por el párrafo 2° del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, la norma cuestionada no debe ser susceptible de aplicación concreta, que permita luego la impugnación del acto aplicativo y su consecuente empleo como asunto base. Dispone el texto en cuestión que procede cuando "por la naturaleza del asunto, no exista lesión individual ni directa", es decir, cuando por esa misma naturaleza, la lesión sea colectiva (antónimo de individual) e indirecta. Sería el caso de actos que lesionen los intereses de determinados grupos o corporaciones en cuanto tales, y no propiamente de sus miembros en forma directa. En segundo lugar, se prevé la posibilidad de acudir en defensa de "intereses difusos"; este concepto, cuyo contenido ha ido siendo delineado paulatinamente por parte de la Sala, podría ser resumido en los términos empleados en la sentencia de este tribunal número 3750-93, de las quince horas del treinta de julio de mil novecientos noventa y tres) "… Los intereses difusos, aunque de difícil definición y más difícil identificación, no pueden ser en nuestra ley -como ya lo ha dicho esta Sala- los intereses meramente colectivos; ni tan difusos que su titularidad se confunda con la de la comunidad nacional como un todo, ni tan concretos que frente a ellos resulten identificados o fácilmente identificables personas determinadas, o grupos personalizados, cuya legitimación derivaría, no de los intereses difusos, sino de los corporativos que atañen a una comunidad en su conjunto. Se trata entonces de intereses individuales, pero a la vez, diluidos en conjuntos más o menos extensos y amorfos de personas que comparten un interés y, por ende reciben un perjuicio, actual o potencial, más o menos igual para todos, por lo que con acierto se dice que se trata de intereses iguales de los conjuntos que se encuentran en determinadas circunstancias y, a la vez, de cada una de ellas. Es decir, los intereses difusos participan de una doble naturaleza, ya que son a la vez colectivos -por ser comunes a una generalidad- e individuales, por lo que pueden ser reclamados en tal carácter" En síntesis, los intereses difusos son aquellos cuya titularidad pertenece a grupos de personas no organizadas formalmente, pero unidas a partir de una determinada necesidad social, una característica física, su origen étnico, una determinada orientación personal o ideológica, el consumo de un cierto producto, etc. El interés, en estos casos, se encuentra difuminado, diluido (difuso) entre una pluralidad no identificada de sujetos. En estos casos, claro, la impugnación que el miembro de uno de estos sectores podría efectuar amparado en el párrafo 2° del artículo 75, deberá estar referida necesariamente a disposiciones que lo afecten en cuanto tal. Esta Sala ha enumerado diversos derechos a los que les ha dado el calificativo de "difusos", tales como el medio ambiente, el patrimonio cultural, la defensa de la integridad territorial del país y del buen manejo del gasto público, entre otros. Al respecto deben ser efectuadas dos precisiones: por un lado, los referidos bienes trascienden la esfera tradicionalmente reconocida a los intereses difusos, ya que se refieren en principio a aspectos que afectan a la colectividad nacional y no a grupos particulares de ésta; un daño ambiental no afecta apenas a los vecinos de una región o a los consumidores de un producto, sino que lesiona o pone en grave riesgo el patrimonio natural de todo el país e incluso de la Humanidad; del mismo modo, la defensa del buen manejo que se haga de los fondos públicos autorizados en el Presupuesto de la República es un interés de todos los habitantes de Costa Rica, no tan solo de un grupo cualquiera de ellos. Por otra parte, la enumeración que ha hecho la Sala Constitucional no pasa de una simple descripción propia de su obligación -como órgano jurisdiccional- de limitarse a conocer de los casos que le son sometidos, sin que pueda de ninguna manera llegar a entenderse que solo pueden ser considerados derechos difusos aquellos que la Sala expresamente haya reconocido como tales; lo anterior implicaría dar un vuelco indeseable en los alcances del Estado de Derecho, y de su correlativo "Estado de derechos", que -como en el caso del modelo costarricense- parte de la premisa de que lo que debe ser expreso son los límites a las libertades, ya que éstas subyacen a la misma condición humana y no requieren por ende de reconocimiento oficial. Finalmente, cuando el párrafo 2° del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional habla de intereses "que atañen a la colectividad en su conjunto", se refiere a los bienes jurídicos explicados en las líneas anteriores, es decir, aquellos cuya titularidad reposa en los mismos detentadores de la soberanía, en cada uno de los habitantes de la República. No se trata por ende de que cualquier persona pueda acudir a la Sala Constitucional en tutela de cualesquiera intereses (acción popular), sino que todo individuo puede actuar en defensa de aquellos bienes que afectan a toda la colectividad nacional, sin que tampoco en este campo sea válido ensayar cualquier intento de enumeración taxativa.

II.- Sobre la legitimación en el caso concreto. La acción se interpone principalmente porque el accionante acusa que las resoluciones impugnadas modifican la legislación ambiental, lo que no estaría autorizado constitucionalmente. El accionante discrepa de lo resuelto en las resoluciones impugnadas de la SETENA, y afirma que la instalación de torres y radio bases requieren el cumplimiento del Estudio de Impacto Ambiental, llenando un formulario D1. Al alegar que existe una ley que así lo ordena, con el fin de proteger el medio ambiente, la acción es interpuesta de modo abstracto, con fundamento en la legitimación directa al mediar un interés difuso en la protección ambiental. En este sentido, el accionante se encuentra legitimado para interponer la acción.

III.- Objeto de la impugnación. El accionante impugna la resolución No. 2031-2009-SETENA de las 9 horas del 26 de agosto de 2009 en cuanto determina que el documento de Evaluación de Impacto Ambiental de los proyectos de instalación de torres de telecomunicaciones es el formulario D2, además, complementa esa información con diez puntos en la mencionada resolución:

“1. Hoja cartográfica con la localización en coordenadas Lambert del Área del Proyecto; 2. Descripción del proyecto; 3. Estudio de Ingeniería Básico; 4. Estudio de Geotecnia si lo amerita o fuese necesario (*); 5. Estudio Rápido de Arqueología si lo amerita o fuese necesario (*); 6. Georreferenciación (Shape file) del sitio del proyecto (sic); 7. Registro Fotográfico de las condiciones actuales; 8. Un Plan de Comunicación a las comunidades; 9. Descripción de la metodología utilizada para la escogencia del sitio de ubicación del proyecto. (Evaluación Ambiental Rápida o metodología multicriterio); 10. El formulario D2 deberá ser firmado por un Regente Ambiental debidamente inscrito en la base de consultores de la SETENA.

(*) Los estudios 4 y 5 deberán ser justificados en caso de no presentarlos”.

De igual manera, impugna la resolución No. 0123-2010-SETENA de las 8 horas del 20 de enero de 2010, con reiteración de los puntos de la resolución 2031-2009-SETENA con variantes y mayores exigencias, entre otras cosas. Así:

1. “Hoja cartográfica con la localización en coordinadas Lambert del Área del Proyecto; 2. Descripción del proyecto; 3. Certificación de Riesgo Antrópico; 4. Estudio de Geotecnia (*); 5. Estudio Rápido de Arqueología (*); 6. Georeferenciación (Shape file) del sitio del proyecto: Polígono del terreno donde se instalará la corre, el shape file en digital, dentro del polígono inserta información básica como Nombre del desarrollador, cédula jurídica o física, provincia, cantón, distrito, No. De plano catastrado (sic), No. De finca (sic), nombre del proyecto proyección CRTM05 (de conformidad con la Resolución No. 2654-2008-SETENA). El archivo Shp debe venir en forma individual para cada torre.

7. Registro fotográfico de las condiciones actuales; 8. Un Plan de Comunicación a las comunidades cuyo contenido mínimo es el siguiente: Objetivo (Debe indicar en qué consistirá el proyecto y que implicaciones posee), Grupo meta (comunidades Debe (sic) ser indicado cuál es el AID y justificarse (sic), Estrategia o mecanismo de divulgación a emplear en las comunidades ubicadas en el Área de Influencia Directa (AID) (Incluir impactos) con el fin de informar sobre el proyecto a desarrollar, que incluya como mínimo los siguientes aspectos: Periodo de divulgación, Mensaje a transmitir (debe brindarse una descripción del proyecto explicando los impactos que generará), Cronograma de actividades a llevar a cabo en el plan de comunicación, Formato de respuesta a las comunidades sobre inquietudes relacionadas con la divulgación del proyecto, Destacar un cronograma de las actividades a llevar a cabo en el plan de comunicación, Costos de divulgación.

Después de obtener la Viabilidad (Licencia) Ambiental y de previo a iniciar obras, el consultor y desarrollador serán responsables de la entrega a la SETENA de un informe en el cual se indique los resultados del plan de divulgación.

9. Descripción de la metodología utilizada para la escogencia del sitio de ubicación del proyecto. (Evaluación Ambiental Rápida o metodología multicriterio) 10. El formulario D2 deberá ser firmado por un Consultor Ambiental debidamente inscrito en la base de consultores de la SETENA.

(*) Los estudios correspondientes a los puntos 4 y 5 deberán ser elaborados por profesionales en el campo. […]”.

IV.- Sobre el fondo. El accionante fundamenta la acción en lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, normativa que remite a los servicios públicos a un estudio de impacto ambiental, cuando lo exija una ley o así lo disponga la SETENA. De igual manera, en el inciso k) de la Ley General de Telecomunicaciones, que contiene entre los principios rectores de la ley, la sostenibilidad ambiental. Para analizar la petición deducida en el expediente, es necesario que esta Sala determine el alcance del numeral 16 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, en el ámbito de las regulaciones de las Telecomunicaciones (Ley General de Telecomunicaciones, Ley No. 8642 y Ley de Fortalecimiento y Modernización de las entidades del sector de Telecomunicaciones, Ley No. 8660), lo cual ya ha sido definido por esta Sala Constitucional, y a pesar de que el accionante no advierte de las reformas legales que afectaron ésta y otras disposiciones, las que permiten deducir que la actividad de telecomunicaciones no se puede reputar más como un servicio público. Precisamente se desestima este argumento, toda vez que este punto fue discutido en la jurisdicción preventiva de constitucionalidad, cuando la Sala conoció de la consulta al proyecto legislativo de la Ley General de Telecomunicaciones, la que se evacuó mediante la sentencia No. 2008-004569, y estableció entre otras cosas que:

“En lo tocante a la falta de caracterización de las telecomunicaciones como un servicio público, es preciso señalar que la publicatio, esto es, la asunción de la titularidad pública de un servicio público para ser prestado o gestionado directa o indirectamente por una administración pública, es una cuestión que se encuentra reservada a la libertad de conformación o configuración del legislador ordinario, de modo que es una cuestión de oportunidad y conveniencia legislativa calificar una actividad o no como servicio público o de interés público o general -salvo que la propia Constitución lo haga-, tanto que, tradicionalmente, la doctrina afirma que esa declaración es reserva de ley.” En consecuencia, de lo dicho, no se trata de un servicio público que deba someterse a lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. Si la tramitación de un Estudio de Impacto Ambiental para la colocación de las radio bases carece de una expresa remisión legal, entonces es lógico conforme al mencionado artículo 16, como segundo argumento, que el mecanismo para determinar el impacto ambiental queda en el criterio de la SETENA. En este sentido, lo que impugna el accionante es una decisión discrecional de la Administración Pública, porque lo que se quiere combatir es un acto administrativo ayuno de requisitos, los que, a juicio del interesado, la SETENA debe exigir criterios técnicos más rigurosos. En este sentido, lo pretendido en el escrito de interposición de la acción es que esta Sala declare que se carece de criterios técnicos y científicos que permitan entender que la decisión del órgano, es errónea, inviable e insuficiente para tutelar el medio ambiente, por lo que lo resuelto por la SETENA no está suficientemente sustentado, y que esa circunstancia permite concluir que las resoluciones impugnadas, desde el punto de vista técnico y científico, son improcedentes por tratarse de actividades de alto riesgo ambiental. El examen de constitucionalidad, en estos términos, no se puede residenciar aquí, pues más allá de la posibilidad de atacar ciertas resoluciones con carácter general en esta jurisdicción, es lo cierto que para arribar a la conclusión que se pide, este Tribunal debe valorar si se trata de una actividad de alto, moderado o bajo riesgo ambiental, lo que requiere de otro tipo de análisis, además de los elementos de la discrecionalidad del acto, que sugiere el informe del Secretario General de la SETENA y la Procuraduría General de la República. Esto nos lleva a un problema de legalidad que debe dirimirse en la vía administrativa o en un proceso judicial en que medie la discusión de estos criterios, donde haya o no pruebas directas de las afirmaciones del accionante, con peritajes, evaluaciones científicas plausibles por la comunidad científica, entre otros. Como es evidente, la evaluación de la especificación, lista o detalle de requisitos técnicos como una exigencia que garantice la protección del medio ambiente, no es un tema que debe dirimirse en esta jurisdicción, sino que está en el accionante demostrar en la vía respectiva el incumplimiento del inciso k) del artículo 3 de la Ley General de Telecomunicaciones. Por lo expuesto, este extremo de la acción debe ser declarado sin lugar.

V.- Sobre el derecho a la participación e información al ciudadano. Por otra parte, en la acción se aborda el problema de la participación y la infracción al derecho a la información, como el establecimiento de mecanismos para vertebrar la sociedad y su relación con las instituciones públicas, es decir, para permitir que el ciudadano pueda formarse su opinión, así como pronunciarse en asuntos que sean de su interés y de relevancia para sus aspiraciones de vida en sociedad. Sin embargo, también se ha analizado, en forma reiterada el tema, mediante los recursos de amparo en los que se reclama contra la falta de participación e información, autorizado por las resoluciones y medidas de la SETENA, lo que ha sido conocido entre otras sentencias por las números: 2011-5516, 2011-8316, 2011-12704, 2011-12745, 2011-15288, 2011-15763, 2012-6711 y 2012-08270. En este sentido, el punto quedó resuelto por la Sala con la sentencia No. 2011-05516, en cuanto establece lo siguiente:

“De previo debe indicarse, que no le corresponde a este Tribunal determinar las especificaciones que debe cumplir el administrado en lo que se denomina un “Plan de Comunicación a la Comunidad” como reclama el amparado. Si bien es cierto esta Sala ha reconocido la existencia del derecho de participación ciudadana en asuntos de índole ambiental, este derecho debe ser comprendido, al menos para ser de conocimiento de esta jurisdicción, para aquellos proyectos que por su índole especial y de gran trascendencia o afectación pueda afectar sensiblemente a una comunidad. Tratándose de un principio constitucional, resulta consecuente su adoptación también en otra normativa de índole legal, incluso abarcando mayores ámbitos a los que constitucionalmente se tutelen vía amparo, lo cual es acorde al ordenamiento jurídico, sin embargo la verificación de estas audiencias o comunicaciones, no corresponde ser verificada en todos los casos por esta jurisdicción, sino únicamente en aquéllos en que éstas resulten indispensables por su grado de afectación, como los casos considerados técnicamente de alto impacto ambiental, supuesto que no es al que nos enfrentamos en el presente caso, ya que se trata de una obra que se encuentra calificada como de “bajo impacto ambiental potencial”.

Precisamente, un principio fundamental lo debemos encontrar en la propia Ley General de la Administración Pública, cuando establece que:

“Artículo 16.- 1. En ningún caso podrán dictarse actos contrarios a reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia.

2. …” En este sentido, el accionante propone en su demanda la prelación, a las decisiones políticas como las jurídicas, a la participación ciudadana, para que éstas disciplinas encuentren límites previos en él y en el derecho ambiental, lo que, a su juicio, debe ser así con la actividad de instalación de torres y de radio bases, la considera de alto impacto ambiental. Pero como se indicó arriba, lo anterior debe ser dirimido en otra jurisdicción diferente a la constitucional, pues si el legislador al regular el ámbito del sector de las Telecomunicación dejó al criterio de la SETENA lo referente al posible impacto ambiental, y ello lo hizo al amparo del principio de atención del criterio versado del legislador. En este sentido, la Asamblea Legislativa se permite aconsejar y escuchar por los mejores criterios técnicos y científicos sobre una determinada materia técnica, o deja ciertas áreas reguladas, abiertas a la flexibilidad propia de la actividad e intensidad regulatoria administrativa, a la que no puede descender la función legislativa. De este modo, aunque sea quien toma la decisión final, si el legislador no lo reguló en concreto, entonces permitió que la SETENA lo resolviera diferentemente. Así, señala que en España la colocación de torres de telecomunicaciones no se considera de alto impacto, y si ello está confirmado por las reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, entre otros principios, entonces efectivamente conducen a un tratamiento menos exigente por un menor impacto ambiental al señalado por el accionante. Lo que determina la norma es que si la ciencia y la técnica proponen un tratamiento unívoco, las decisiones jurídicas como políticas deben estar guiadas por éstas. En este sentido, entre mayor peligrosidad exista en una actividad, más estrictas deben ser las exigencias; por el contrario, si una determinada práctica o actividad es de bajo impacto ambiental, las exigencias políticas y jurídicas pueden relajarse, como en efecto se ha descrito en los sendos escritos de las autoridades informantes, como de los coadyuvantes. En este sentido, el derecho ambiental no podría conducir a una tiranía de la participación ciudadana privilegiándola por encima de las reglas exactas de la técnica y la ciencia, si éstas permiten relajar o flexibilizar la oportunidad, y si no existen razones al día de hoy para estimar un cambio normativo, tampoco lo sería para establecer que un tratamiento distinto al unívoco de la ciencia y de la técnica. Por lo expuesto, este extremo al igual que el anterior debe declararse sin lugar.

VI.- Sobre la falta de publicación de la normativa impugnada. Sobre este tema la Sala se ha pronunciado en la sentencia No. 2010-24258, de la siguiente forma:

“La exigencia constitucional es que las personas no pueden alegar el desconocimiento de la normativa formal y sustancial que le rige, pero para ello, la propia Constitución Política establece para la vigencia de las leyes (en sentido lato), que debe dárseles publicidad para que puedan surtir los efectos, por el contrario, carecen de eficacia. Por otra parte, de conformidad con lo que dispone el artículo 140 de la Ley General de la Administración Pública, la normativa reglamentaria que no resulte eficaz por falta de publicación, no deja de tener validez dada su aprobación por las autoridades correspondientes:…”.

En este sentido, la información que se reclama ha tenido formalmente publicación mediante su adopción en el Decreto Ejecutivo No. 36159 MINAET-S-MEIC-MOPT, de 10 de mayo de 2010 (Normas Estándares y Competencias de las Entidades Públicas para la aprobación coordinada y expedita requerida para la Instalación o Ampliación de Redes de Telecomunicaciones), que, en su artículo 8, remite a los trámites de viabilidad ambiental regulados en los numerales 1, 2, 12 y 13 del Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental, Decreto Ejecutivo No. 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC. De esta manera, la resolución remite al formulario D2, que se complementa con las resoluciones impugnadas, de ahí que no existe, en nuestro criterio, ninguna infracción constitucional por falta de publicación de las exigencias ambientales de la SETENA; mas aun, si existiera un perjuicio, serían los titulares de las concesiones o titulares de permisos de construcción de las torres quienes podrían estar interesados en su publicación, sin embargo, como es evidente, la pretensión del accionante es otra y no existe la infracción acusada por tratarse de exigencias propias de actividad administrativa, dictada por el órgano legalmente constituido para dictar éstas directrices. Entonces, como ya están contempladas esas exigencias en el Decreto Ejecutivo supra indicado, publicado incluso antes por La Gaceta No. 125 del 28 de junio de 2004 a la presentación de la acción el 21 de octubre de 2011, lo propio es desestimar este argumento.

VII.- Conclusión. En razón de todo lo expuesto, lo procedente es declarar sin lugar la acción.

VIII.- Votos salvados.- Los magistrados Armijo y Cruz salvan el voto y declaran con lugar la acción. El magistrado Rueda salva el voto y declara parcialmente con lugar la acción.

Por tanto:

Se declara sin lugar la acción. Los magistrados Armijo y Cruz salvan el voto y declaran con lugar la acción. El magistrado Rueda salva el voto y declara parcialmente con lugar la acción.

Ana Virginia Calzada M.

Presidenta Gibert Armijo S. Ernesto Jinesta L.

Fernando Cruz C. Fernando Castillo V.

Paul Rueda L. Aracelly Pacheco S.

32/lgarrop Voto particular de los Magistrados Armijo Sancho y Cruz Castro, con redacción del segundo.- Los suscritos Magistrados salvamos el voto y consideramos que la presente acción debe declararse con lugar, con vista en las siguientes razones:

Efectivamente cuando en la resolución impugnada SETENA estableció que la participación ciudadana a las comunidades procede hasta luego de otorgada la viabilidad ambiental incurrió en una violación al principio de participación ciudadana. La participación del ciudadano debe ser previa y no únicamente posterior al otorgamiento de los permisos. Justamente el ciudadano debe informarse y expresar su opinión ante las Autoridades Administrativas, antes que estas dicten sus correspondientes actos administrativos, para con ello poder presentar argumentos que enriquezcan el sustento de las decisiones de la Administración Pública. Toda participación ciudadana tiene la aspiración de influir en la decisión, no se trata solamente de expresar opinión y argumentos que al fin y al cabo no tengan ninguna trascendencia en las decisiones administrativas que se toman respecto de la comunidad. La consulta posterior se convierte en un formalismo que debilita significativamente la participación de la ciudadanía. El control ciudadano en temas de medio ambiente no sólo se deriva del artículo nueve de la Constitución, sino que se funda en el propio artículo cincuenta de la carta fundamental, porque brinda una acción de control calificada a cualquier ciudadano. De la lectura de esta norma se infiere, sin duda alguna, que la participación ciudadana en materia de medio ambiente, debe producirse antes de adoptar la decisión, porque control activo de la ciudadanía debe darse en un escenario que asegure su incidencia efectiva, ya que la que se hace posteriormente, no es más que una notificación de lo que ya se resolvió.

Por lo demás, no comparten los suscritos el criterio vertido por esta Sala en el sentido de que la actividad de telecomunicaciones ya no se puede reputar como un servicio público, puesto que, aunque tal calificación haya sido variada legalmente, para la determinación de su naturaleza, como tal, tienen mayor relevancia otros criterios referidos a las necesidades sociales. Ya esta Sala en varias ocasiones ha calificado ciertas actividades como servicio público, más allá que el legislador las haya denominado como tales. Los derechos fundamentales se debilitan notablemente si la tutela depende de definición legislativa, sin que su esencia haya cambiado.

Por lo tanto, en este caso, a diferencia de lo que consideró el voto de mayoría, sí resulta aplicable la obligación de un estudio de impacto ambiental para los servicios públicos (artículo dieciséis de la Ley de la ARESEP), pues las telecomunicaciones, por la trascendencia que representan hoy en día en sociedad, son un servicio público, independientemente del sujeto que lo preste. La participación convergente de particulares en la prestación de un servicio público no se dilucida por una definición legal, sino que se define por la naturaleza misma del servicio que se presta, que nunca es una actividad privada. La variación en el régimen legal que regula una actividad, no le quita su naturaleza de servicio público, porque su contenido material, su propia naturaleza, evidencia que tiene relevancia pública.

Resulta incomprensible que el cambio del régimen legal excluya el cumplimiento de una garantía tan importante como el estudio de impacto ambiental. El cambio de la naturaleza jurídica con la intervención de sujetos privados, no puede debilitar la tutela del medio ambiente, que es un valor constitucional de especial relevancia, si nos atenemos a la propia redacción del artículo cincuenta de la Constitución.

Por otro lado, en atención al principio precautorio que opera en materia ambiental y que tiene rango constitucional, no es admisible que quede en manos de un órgano administrativo, de creación legal, la determinación de un impacto ambiental mediante una resolución que carezca de suficiente fundamentación, tal como ocurrió en este caso. A pesar de que en esta sede no corresponda determinar el grado de impacto ambiental de una actividad, sí es posible examinar la fundamentación que da SETENA para arribar a tal determinación, máxime en este caso, pues se trata de un servicio público. Motivación que es particularmente ayuna de los argumentos que legitimen la decisión y que por demás, no tomó en cuenta el criterio de la ciudadanía.

Consideran quienes suscribimos este voto particular, que el accionante lleva razón y que, las decisiones que tome la SETENA, relacionada con la prestación de servicios públicos que afecten a una determinada comunidad, deben estar precedidas de la participación ciudadana y de no haberse hecho así, conlleva la inconstitucionalidad de la resolución que no lo establezca. Estas exigencias constitucionales no provocan una “tiranía de la participación ciudadana”, como se menciona en el voto de mayoría, sino justamente se trata de potenciar los principios democráticos y abrir un espacio para el ciudadano dentro de la Administración Pública, especialmente si se trata de temas de medio ambiente, que el propio artículo cincuenta de la Constitución reconoce una reforzada y específica participación de la ciudadanía.

Gilberth Armijo S. Fernando Cruz C.

Magistrado Magistrado VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO RUEDA LEAL. – El suscrito Magistrado salva el voto y declara parcialmente con lugar la acción. Como indiqué en los votos números 2013-003121, 2012-014990 y 2012-005866, la construcción de torres de telefonía celular requiere audiencia específicamente cuando esto conlleva una modificación a un plan regulador, en virtud de lo dispuesto de manera expresa en el artículo 17 de la Ley de Planificación Urbana. Tal audiencia significa una manifestación del derecho constitucional al gobierno participativo, cobijado constitucionalmente en el artículo 9 de nuestra Ley Fundamental. Hecha la aclaración anterior, a los efectos de este asunto, existirán situaciones en que la instalación de torres de telefonía celular no sea per se de bajo impacto ambiental (verbigracia cuando la planta de emergencia de una torre opere con algún hidrocarburo y se encuentre sobre un manto acuífero vulnerable); en tales casos muy específicos, que no comportan la generalidad de las situaciones, contrario al criterio de la mayoría, estimo, por un lado, que SETENA se encuentra obligada a conferir audiencia previo al otorgamiento del permiso ambiental y, por el otro, que esta instancia sí puede ejercer control de constitucionalidad, como en efecto ya lo ha hecho (ver sentencia número 2012-016866 de las 14:30 horas del 4 de diciembre de 2012).

Paul Rueda L.

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