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Res. 11064-2012 Sala Constitucional · Sala Constitucional · 14/08/2012
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Sala Constitucional Clase de asunto: Acción de inconstitucionalidad Control constitucional: Sentencia desestimatoria Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Sentencia con Voto Salvado Indicadores de Relevancia Sentencia relevante Contenido de Interés:
Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: 3. ASUNTOS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Tema: AMBIENTE Subtemas:
NO APLICA.
Tema: ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD Subtemas:
NO APLICA.
011064-12. FUMIGACIÓN CON PLAGUICIDAS. Decreto Ejecutivo 34202. Reforma al artículo 70 del Decreto Ejecutivo 31520-MS-MAG-MOPT-MGSP. Reglamento para las actividades de Aviación Agrícola Res. Nº 2012011064 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las dieciséis horas y treinta y uno minutos del catorce de agosto del dos mil doce.
Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 1° del Decreto Ejecutivo No. 34202 de 21 de mayo de 2007, que modificó el artículo 70 del Decreto Ejecutivo No. 31520 de 16 de octubre de 2003, denominado Reglamento para las actividades de Aviación Agrícola. Intervienen, también, en la acción, LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, EL MINISTERIO DE SALUD, EL MINISTERIO DE AGRICULTURA Y GANADERÍA y EL MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTES. Asimismo, participa del presente proceso el APODERADO GENERAL JUDICIAL DE LA EMPRESA CORPORACIÓN BANANERA NACIONAL S.A. (CORBANA), como COADYUVANTE PASIVO.
RESULTANDO:
1.- Por memorial presentado en la Secretaría de la Sala el 27 de octubre de 2011, los accionantes solicitaron la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 1° del Decreto Ejecutivo No. 34202 de 21 de mayo de 2007, mediante el cual se modificó el artículo 70 del Decreto Ejecutivo No. 31520 de 16 de octubre de 2003, denominado Reglamento para las actividades de Aviación Agrícola. En primer término, señalaron que se apersonan en su condición de vecinos de la comunidad de Bananito de la provincia de Limón. Adujeron, que su legitimación proviene de lo dispuesto en el artículo 75, párrafo segundo, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, ya que, acuden en defensa de intereses difusos, concretamente, en resguardo de los derechos a la salud y al ambiente. Indicaron, que, en su criterio, lo dispuesto en el numeral impugnado vulnera lo dispuesto en los artículos 7°, 11, 21 y 50 de la Constitución Política. Adujeron, que existe una violación al principio de legalidad -consagrado en el ordinal 11 constitucional-, cuando se quebranta lo indicado por una ley y dicha situación, a su vez, lesiona otros derechos constitucionales. Manifestaron, que el Decreto No. 34202 ignora la existencia de normas legales preexistentes que protegen los derechos a la vida, a la salud y a gozar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, específicamente, lo dispuesto en los artículos 1°, 2°, 7°, 38, 262, 264 y 275 de la Ley General de Salud No. 5395 y 1°, 50 y 51 de la Ley Orgánica del Ambiente, Ley No. 7554. Sostuvieron, que dicha normativa se quebranta, por cuanto, el Decreto No. 34202 pretende reducir la distancia para las aplicaciones aéreas de plaguicidas respecto a centros de población y granjas de 100 a 30 metros, si se dispone de una zona de amortiguamiento y se cumplen una serie de requisitos. Indicaron, que se pretende ver que con los estudios realizados y los requisitos adicionados se solventará la situación descrita por la Sala Constitucional en el Voto No. 16276-2006. Explicaron, que en dicha ocasión el Tribunal Constitucional indicó que, una norma dictada en forma similar a la ahora impugnada, resultaba riesgosa para la salud y el ambiente, sobre todo, para el recurso hídrico. Manifestaron, que un decreto ejecutivo no puede subsanar tal situación, la cual, por ley, ha sido considerada como nociva para el ambiente y para la salud de los habitantes de las zonas afectadas. Apuntaron, que los redactores del decreto impugnado ignoraron que las violaciones señaladas por la Sala en la Sentencia No. 16276-2006 aún prevalecen. Argumentaron, que se trata de una situación real que perjudica las zonas donde se realiza fumigación aérea, especialmente, la zona de Bananito, donde las condiciones no han variado desde el año 2004, cuando se interpuso la acción de inconstitucionalidad contra el Decreto No. 31520. Refirieron, que la situación a la que aluden versa sobre la inexistencia, en la mayoría de las fincas bananeras, de las llamadas zonas de amortiguamiento, así como las distancias que, por ley, deben de mediar entre las nacientes de agua, quebradas o riachuelos y el área para las plantaciones agrícolas. Adujeron, que, desde esa perspectiva, un decreto no puede agregar una serie de requisitos que deben de cumplir las empresas fumigadoras en forma explícita y considerar que, con esto, se solventa el problema en cuestión. Afirmaron, que, en realidad, las condiciones no han variado y el riesgo para la salud de los habitantes y el daño al ambiente se mantiene igual. Mencionaron, que, tanto la Ley General de Salud como la Ley Orgánica del Ambiente, son muy claras al delimitar los deberes y obligaciones que tienen, tanto las personas físicas como las jurídicas, al ejecutar sus labores, así como el respeto que deben de tener en resguardo del ambiente y de la salud de los habitantes. Sostuvieron, que, ningún reglamento, por más fundamento técnico que tenga, puede estar por encima de los principios contenidos en una ley. Apuntaron, que el numeral 6° de la Ley General de la Administración Pública señala, claramente, que la ley se encuentra por encima de los decretos. Indicaron, que la redacción y el fundamento del decreto cuestionado puede haber variado. Sin embargo, señalaron que lo que no ha cambiado es el cumplimiento de la normativa por parte de las empresas que ejercen su actividad en la zona. Manifestaron, que, mientras tales empresas no cumplan dicha normativa, seguirán provocándose los daños a la salud y al ambiente. En lo tocante a la violación a lo dispuesto en los numerales 7° y 21 de la Carta Magna, argumentaron que el Tribunal Constitucional, mediante el Voto No. 16276-2006, reconoció la importancia que, a nivel internacional, posee la vida y la salud. Señalaron, que se está vulnerado el derecho a salud, especialmente, de aquellos habitantes de la comunidad de Bananito de Limón. Sostuvieron, que los criterios técnicos y los requisitos incorporados en el Decreto No. 34202 no se ajustan a la realidad que viven las zonas cercanas a las fincas agrícolas y a las nacientes de agua y demás cuerpos de agua afectados por el tipo de fumigación en cuestión. Manifestaron, que las condiciones que existían en el año 2004 -cuando se interpuso la acción de inconstitucionalidad que produjo el Voto No. 16276-2006-, no han variado a la fecha. Incluso, manifestaron que, tampoco, han variado las condiciones bajo las cuales se realiza la siembra de productos agrícolas, especialmente, de banano. Reiteraron, que las zonas de amortiguamiento son inexistentes y que no se respetan las distancias que deben de dejarse entre los cuerpos de agua y los sembradíos. Indicaron, que aportan a los autos el oficio No. ASUB-292-04 de 12 de septiembre de 1994, confeccionado por el SENARA, a través del cual se demuestra la gravedad del asunto bajo estudio. Adujeron, que, mientras el Estado considera que se ha dado un avance en cuanto a los recursos técnicos que ahora se ponen al servicio de las empresas agrícolas y las empresas fumigadoras, a la fecha, no se ha realizado gestión alguna tendente a que dicho desarrollo se refleje en la realidad, obligándosele a tales empresas a tomar las previsiones necesarias para que, igualmente, exista un avance en el aspecto social y ambiental. De otra parte, indicaron que el decreto en cuestión vulnera el artículo 50 constitucional. Refirieron, que dicho decreto no está acatando el mandato que hizo el legislador en el sentido que el Estado está obligado a velar por la protección del medio ambiente. Por el contrario, sostuvieron que se ignora las condiciones reales bajo las cuales trabajan las empresas agrícolas, las cuales no acatan la normativa en lo que respecta a las zonas de amortiguamiento y a las distancias que deben de existir con relación a las fuentes de agua. Afirmaron, que el problema es de respeto a la ley. Reiteraron, que se regula lo relacionado con la fumigación aérea y se alaban los avances tecnológicos que, continuamente, favorecen tales labores, pero, de otra parte, no se hace nada por cambiar lo que está sucediendo en tierra. Mencionaron, que el problema es de las empresas agrícolas que incumplen la normativa y hacen nugatorios los esfuerzos que en otros campos se pueden dar, como es el caso de las fumigaciones aéreas. Indicaron, que tales fumigaciones podrán ser muy precisas pero, no sirven, si donde van dirigidas no hay nada que amortigüe su impacto sobre el ambiente y la salud. Añadieron, que el decreto en cuestión atenta con el ambiente sano y ecológicamente equilibrado, sobre todo, por el impacto negativo que las labores de fumigación aérea provocan en el recurso hídrico, el cual, a su vez, es utilizado, en la mayoría de los casos, para consumo humano. Solicitaron que se declare con lugar la acción de inconstitucionalidad planteada.
2.- Por resolución de la Presidencia de la Sala de las 10:38 hrs. de 2 de noviembre de 2011, se le dio curso a la presente acción de inconstitucionalidad y se otorgó audiencia a la Procuraduría General de la República, a la Ministerio de Salud, al Ministerio de Obras Públicas y Transportes y al Ministerio de Agricultura y Ganadería.
3.- Los avisos de ley fueron publicados en los Boletines Judiciales Nos. 219, 220 y 221 de los días 15, 16 y 17 de noviembre de 2011.
4.- Mediante memorial presentado en la Secretaría de la Sala el 17 de noviembre de 2011, Xinia Chaves Quirós, en su condición de Ministra a.i. de Agricultura y Ganadería, contestó la audiencia conferida. Manifestó, que, según el llamado Informe Técnico emitido por el Presidente de la Comisión Asesora para el Control y la Regulación de las actividades de Aviación Civil, se ha comprobado que, utilizando los equipos tecnológicos de punta, como son los dispositivos de posicionamiento global (GPS), intelliflow (flujo inteligente que sirve para regular la presión del equipo aspersor) y el cierre automático de aspersores, se asegura que las aplicaciones se realicen en forma más segura y certera en el área específica. Aseguró, que las boquillas abren y se cierran automáticamente, únicamente, en la zona programada. Añadió, que, de la información generada por GPS, se emite un gráfico de las aplicaciones, el cual es un requisito que deben de cumplir las empresas dedicadas a la actividad bajo estudio. Adujo, que, en virtud de los avances tecnológicos incorporados en las aeronaves y, de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento de Aplicaciones Aéreas, se prohíbe la utilización de bandereros, así como de personal de campo durante las aplicaciones. Mencionó, que, con lo anterior, la administración está resguardando los principios fundamentales de respeto a la salud, a la vida y al medio ambiente. Indicó, que los productos utilizados para aplicaciones aéreas son autorizados, conjuntamente, por el Ministerio de Agricultura y Ganadería, el Ministerio de Salud y el Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones. Apuntó, que tales autoridades realizan un estudio exhaustivo de los expedientes, siendo que el registrante debe de presentar los estudios técnicos toxicológicos, así como cumplir con los estudios de eficacia biológica, los cuales son supervisados por profesionales, desde la presentación de los protocolos de investigación y los estudios de campo, hasta el informe final para el debido registro. Argumentó, que el Decreto No. 34202 faculta la reducción de la distancia a 30 metros, siempre que se cuente con zonas, debidamente, reforestadas, se cumpla con la altura de vuelo en el mismo establecido, el tamaño de gota, la longitud de los aspersores de avión, el uso de GPS, la velocidad del viento, entre otros.
5.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala el 21 de noviembre de 2011, Ana Lorena Brenes Esquivel, en su condición de Procuradora General de la República, contestó la audiencia conferida. Manifestó, que los tutelados promueven su acción fundamentándose en la defensa de intereses difusos en materia ambiental y de salud, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75, párrafo segundo, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Indicó, que, con la reforma que introduce el Decreto No. 34202, se establece la posibilidad que la franja de protección sobre la que no se podrá aplicar fumigaciones vía área pueda ser reducida de 100 a 30 metros. Lo anterior, explicó, siempre que existan zonas de amortiguamiento y bajo ciertas condiciones particulares. Aclaró, que la versión original del Reglamento para las actividades de Aviación Agrícola, en su artículo 70, contenía una disposición similar a la que se impugna, actualmente. Manifestó, que la Sala Constitucional, mediante el Voto No. 16276-2006, anuló los tres últimos párrafos del artículo 70. Sostuvo, que los accionantes no fundamentan, adecuadamente, su gestión, pues remiten sus argumentos a situaciones fácticas ajenas al análisis, estrictamente, jurídico entre las normas constitucionales y las reglamentarias. Manifestó, que los reparos de los gestionantes contra el decreto impugnado van dirigidos no a su conformidad o disconformidad con principios o derechos constitucionales, sino, más bien, a situaciones de hecho que podrían estarse presentando, actualmente. Esto, indicó, independientemente, de la aplicación o no del decreto cuestionado. Apuntó, que tales aspectos parecen corresponder más a la vía del amparo que a la constitucional. Adujo, que tales circunstancias son independientes de la existencia de la reforma introducida por el decreto cuestionado, ya que, si es cierto que no se respeta, en la práctica, la franja de 30 metros, mucho menos se estaría guardando la de 100 metros; única que establecía el artículo 70 del Reglamento para las actividades de Aviación Agrícola antes de la reforma. Añadió, que si es correcto, tal y como afirman los interesados, que en la realidad no existen zonas de amortiguamiento, la reforma, entonces, que introduce el Decreto No. 34202 no sería de aplicación y, por ende, no se estaría irrespetando el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Aclaró, que se debe de tener presente que, si no hay zonas de amortiguamiento, la regla que se aplica es la señalada en el ordinal 70, párrafo primero y no la de los párrafos introducidos con la reforma cuestionada. Indicó, que para encontrar remedio a las quejas planteadas, los accionantes deben de acudir a las autoridades competentes a las que les corresponde vigilar la aplicación del reglamento o bien, a la vía de amparo, en caso que éstas últimas no cumplan su cometido funcional. Sostuvo, que las citas legales referidas por los actores como infringidas (artículos 1°, 2°, 7°, 38, 262, 264 y 275 de la Ley General de Salud y 2°, 50 y 51 de la Ley Orgánica del Ambiente), no prohíben la práctica de la fumigación aérea. Por el contrario, refirió, esas y otras normas ambientales instan al Estado a regular, adecuadamente, dicha actividad y cualquier otra que pueda poner en peligro la salud o el ambiente. Argumentó, que tal función se estaría cumpliendo, en este caso, con la emisión del Reglamento para las actividades de Aviación Agrícola. Explicó, que si una disposición de ese reglamento no cumple con tal finalidad, el combate de constitucionalidad debe ir dirigido a porqué su aplicación contraviene los derechos a la salud y a un ambiente ecológicamente equilibrado, y no, como en este caso, donde los accionantes fundamenten su solicitud para anular esa norma en los perjuicios que les ocasiona su no aplicación (ausencia de zonas de amortiguamiento o irrespeto de la franja de protección). Indicó, que, con fundamento en tales razonamientos, lo que procede es desestimar la acción de inconstitucionalidad planteada. Sin embargo, indicó que, en caso que se estime procedente el análisis de constitucionalidad del artículo 1° del Decreto No. 34202, deben de repasarse los vicios encontrados por Sala Constitucional en la declaratoria parcial de inconstitucionalidad del artículo 70 del Reglamento para las actividades de Aviación Agrícola. Esto, refirió, máxime que el decreto impugnado busca restablecer la normativa anulada intentando corregir los aludidos defectos; los que, básicamente, se pueden resumir en los siguientes tres: “(…) a) ausencia de fundamento científico y técnico que justifique la disminución de la franja, b) no se indican los porcentajes de deriva del plaguicida admitidos, y c) sujeción a condiciones del tóxico, climáticas y de vuelo que no pueden ser previamente controladas por la autoridad pública (…)”. Mencionó, respecto del primer punto, que el Decreto No. 34202, en sus considerandos, efectúa un repaso pormenorizado de las razones técnicas que motivan la reforma al artículo 70 del Reglamento para las actividades de Aviación Agrícola, donde, incluso, se citan estudios concretos. Indicó, que, de modo expreso, la norma impugnada señaló lo siguiente: “(…) “1º- Que todas las actividades de aviación agrícola, y las actividades de aspersión, deben ejercerse en armonía con el artículo 50 de la Constitución Política, para garantizarle a los ciudadanos el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, sin afectar la calidad de vida de los trabajadores agropecuarios y sus familias, en cuanto a su salud, su vida, el derecho al trabajo, y la calidad ambiental de su entorno. 2º- Que al promulgarse el Decreto Ejecutivo Nº 15846-MOPT- MAG del 6 de noviembre de 1984, su artículo 75 tomó en cuenta la tecnología aérea empírica propia de la posguerra porque las aplicaciones se llevaban a cabo mediante el método de “banderilleo”, llamado así porque un trabajador sostenía una bandera como guía óptica a los pilotos que asperjaban, generando grandes criticas por afectar la salud de los trabajadores, desperdicio de material, por ser imprecisa, e incrementaba los costos de producción. 3º- Que posteriormente con un sentido más humano de la actividad agraria, el desarrollo de las tecnologías y satélites de la información, en uso del sector agrícola de buena parte del país, fue posible utilizar sistemas informáticos que reducen sensiblemente la deriva en la aspersión aérea, impiden afectar negativamente la salud de los trabajadores, así como de los pobladores de la zona, y permiten un aprovechamiento más económico de la actividad. En ese momento se tuvo como base el documento titulado “Aplicaciones Aéreas y Deriva en el Cultivo de Banano en Costa Rica”, redactado por J.R . Washington, F. Gauhl , R. Valenciano, A. Fournier , para determinar que con las nuevas técnicas y los avances de la ciencia se podían practicar aspersiones aéreas sin afectar la salud o la vida de las personas cuando existan zonas de amortiguamiento en distancias entre 20 y 30 metros. En dicho documento los autores suministraron la siguiente conclusión: “Este estudio demostró que, bajo las medidas adoptadas en la industria bananera de Costa Rica, la deriva que se produce durante aplicaciones aéreas es mínima. Entre los aspectos que contribuyen para que se dé esta condición se pueden incluir: el uso de guías eléctricas por satélite (GPS), aviones con equipos modernos de aspersión, pilotos altamente calificados, selección del tamaño adecuado de las gotas, vuelos rasantes, calibraciones y mantenimiento periódico de los aviones, y estrictos controles para minimizar el efecto de las condiciones del clima, al momento de realizar las aplicaciones aéreas. Por otra parte, se demostró que en caso de requerirse el establecimiento de una zona de amortiguamiento en los perímetros de las fincas, de acuerdo con los resultados obtenidos una distancia entre 20-30 metros es adecuada.” 4º- Que debido al avance de la ciencia y de la técnica en la aviación aérea y en la aspersión aérea mediante el artículo 70 del Decreto Ejecutivo Nº 31520-MS- MAG -MOPT-MGPSP, “Reglamento para las actividades de Aviación Agrícola”, del 16 de octubre del 2003, publicado en La Gaceta Nº 241 del 15 de diciembre de 2003, se sustituyó el artículo 75 del reglamento anterior del año 1984. 5º- Que el Poder Ejecutivo no fundamentó en el Decreto Ejecutivo Nº 31520-MS- MAG -MOPT-MGPSP, “Reglamento para las actividades de Aviación Agrícola”, del 16 de octubre del 2003, en sus considerandos todos los criterios técnicos y científicos que sirvieron de base a las diversas comisiones de los distintos Ministerios para llegar a las conclusiones de reducir el área para la aspersión de 100 a 30 metros cuando existiera una zona de amortiguamiento dado que la deriva con los nuevos sistemas de aspersión no se extiende más allá de esa distancia. No obstante, en el considerando 2 del Decreto citado se había indicado: “Que desde su promulgación han transcurrido aproximadamente dieciocho años, lapso durante el cual se han producido significativos cambios y transformaciones en los procedimientos y las tecnologías empleadas para la aplicación aérea de agroquímicos en plantaciones agrícolas, tales como el uso de sistemas de posicionamiento geográfico, uso de boquillas adecuadas, válvulas de cierre positivo en cada aspersor, lo que a su vez ha determinado que las disposiciones normativas vigentes deban ajustarse para que cabalmente cumplan con los requerimientos actuales en esta materia…”. 6º- Que debido a una falta de fundamentos técnicos y científicos de la reducción del área para la aspersión, la Sala Constitucional mediante el voto 2006-16276 del 8 de noviembre 2006 contra los artículos 24, 54, 68, 70 y 71 del Reglamento para las Actividades de Aviación Agrícola, Decreto Ejecutivo Nº 31520-MS- MAG -MOPT-MGPSP, del 16 de octubre del 2003, declaró parcialmente con lugar la acción y anuló el parcialmente el artículo 70, dejando vigente solo el primer párrafo, no así el segundo y tercero. El fundamento del fallo es que tratándose del derecho al ambiente sano y ecológicamente equilibrado consagrado en el artículo 50 constitucional cualquier tipo de reducción debe estar fundada en criterios científicos y técnicos que demuestren la inocuidad al ambiente con la nueva medida. 7º- Que desde el momento mismo de la presentación de la acción de inconstitucionalidad, sin que se hubiere dictado ninguna sentencia, CORBANA y el Poder Ejecutivo, en cumplimiento del Principio Precautorio contemplado en el ordenamiento jurídico costarricense y previsto por en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, denominada Declaración de Río, por el cual la prevención pretende anticiparse a los efectos negativos de la actividad humana, y asegurar la protección, conservación y adecuada gestión de los recursos, decidió iniciar un conjunto de estudios científicos y técnicos conducentes a fundamentar el estado actual de la ciencia y la técnica aérea de aspersión, y que la reducción de esta de 100 a 30 metros cuando hayan zonas de amortiguamiento no va a afectar el medio ambiente, ni la salud, ni la vida de las personas, e igualmente a fijar requisitos para la ejecución de actividades de aspersión aérea para el correcto control y fiscalización. 8º- Que en cumplimiento del principio precautorio del Derecho ambiental en este año 2007 se terminó un estudio científico iniciado desde que se presentó la Acción de Inconstitucionalidad identificado así: Roberto Valenciano Mora, Sergio Laprade Coto, Álvaro Fournier Leiva y Eduardo Trejos Obando “Manejo de la deriva en las aplicaciones aéreas de fungicidas en fincas que poseen zonas de amortiguamiento” (Revista Investigaciones CORBANA, San José, 2007, Separata Nº 1). Los autores son reconocidos investigadores, científicos, y conocedores de la materia a nivel latinoamericano. La investigación evidencia que la disminución del área de amortiguamiento hasta 30 metros, se encuentra justificada en razón de que los avances tecnológicos han minimizado el impacto de la aspersión aérea, al punto de no menoscabar el derecho a la vida, la salud y a un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Los aspectos más relevantes relacionados con una aplicación aérea segura consiste en la precisión de la aplicación y en el manejo de la deriva. El término deriva se define como el movimiento, fuera del área de cultivo, de partículas líquidas en el aire en la forma de gotas o vapor al momento de la aplicación. A pesar de que existe vasta información científica y técnica sobre el tema, como la emitida por la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO), Agencia de Protección del Ambiente (EPA) de Estados Unidos, el Estado de California, la Asociación Nacional de Aviación Agrícola (NAAA), y de un conglomerado de asociaciones expertas en el tema (SPRAY DRIFT TASK FORCE), un grupo de expertos costarricenses realizó estudios con el objetivo de validar la información de estos Organismos. 9º- Que este estudio profundiza en la realidad costarricense en aspectos como la utilización de productos de toxicidad moderada a lo sumo , garantizan en gran medida el respeto a la salud y la vida de las personas, lo que hace a la actividad bananera acreedora de certificaciones de tipo ambiental sin las cuales no podría exportar a los mercados internacionales. Igualmente destacan que desde el 2000 se puede asperjar mediante técnicas de carácter satelital y digital, mediante GPS (Global Position System ) o bien el software que se utiliza en aspersión aérea se ha sofisticado y perfeccionado, permitiendo que se abran y se cierren los aspersores en los límites establecidos para la zona de aplicación aéreas, inhabilitando al piloto a asperjar fuera de estos, y presentando un margen promedio de error de 0.9 metros reduce significativamente el riesgo para el ambiente, para la vida y la salud humana y minimiza los costos. Los estudios demostraron la necesidad de actualizar la legislación acorde con los avances tecnológicos, los cuales han venido a proporcionar un sistema de guía de precisión y un mejor manejo de la deriva, en donde interactúan varios factores como las técnicas adecuadas de aplicación, uso adecuado del equipo, condiciones meteorológicas idóneas durante la aplicación, tipo de formulación de producto y el establecimiento de zonas de amortiguamiento. Por lo anterior, prácticamente se garantizan las medidas necesarias para minimizar el riesgo por error humano. 10.- Que el Poder Ejecutivo, con fundamento en los avances de la ciencia y de la técnica, debidamente acreditados en estudios e investigaciones, ha decidido reglamentar la actividad de aspersión aérea, adicionando el artículo 70 del Decreto Ejecutivo Nº 31520-MS- MAG -MOPT-MGPSP, “Reglamento para las actividades de Aviación Agrícola”, del 16 de octubre del 2003, en los términos señalados por la Sala Constitucional para cumplir con el principio del derecho al ambiente sano y ecológicamente equilibrado, por medio de la exigencia del uso de técnicas adecuadas de aplicación, de manera que se evite la caída de partículas fuera del perímetro de la plantación, para reducir el peligro potencial de la deriva se encuentran: altura de vuelo, velocidad del vuelo, tamaño de gotas, tipo de boquillas, calibración del equipo, equipos de señalamiento satelital, longitud de barra de aspersión, manejo de condiciones meteorológicas, tipo de productos y zonas de amortiguamiento, para garantizar la actividad productiva agraria en armonía con el medio ambiente y los derechos constitucionales de las personas, para garantizarles su salud, su vida, y su entorno. (…)”. Sostuvo, que le corresponde al Tribunal Constitucional, con vista de los anteriores considerandos y los estudios, elementos y justificación técnica que suministren los ministerios a los cuales se les confirió audiencia de esta acción, determinar la existencia suficiente de fundamento técnico y científico que, en este caso, sirvió de base para dictar el Decreto No. 34202. Indicó, que, en cuanto a las otras dos objeciones de constitucionalidad realizadas en la Sentencia No. 16276-2006, el Decreto No. 34202 sí parece preocuparse por especificar, tanto las dosis de aplicación de plaguicidas, como los parámetros dentro de los cuales se regirán las condiciones en que se dará ésta. Refirió, que resulta presumible, entonces, que al estar delimitadas, de forma concreta, tales condiciones, las autoridades competentes, entre ellas el Ministerio de Salud, el Ministerio de Agricultura y Ganadería y el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, podrán verificar, en la práctica, el cumplimiento de las mismas. Agregó, que, sobre este tema, el propio Reglamento para la actividades de la Aviación Agrícola le fija a dichos ministerios el deber de velar por el fiel cumplimiento de lo preceptuado, tanto en dicho cuerpo normativo, como en lo que concierne a su función respectiva con base en la Ley de Protección Fitosanitaria, la Ley General de Salud y la Ley General de Aviación Civil, para lo cual, a su vez, podrán tomar las medidas y aplicar las sanciones preceptuadas en dichas leyes. Indicó, que, a su vez, dichos órganos ministeriales tienen otras atribuciones, tales como la de suspender una operación cuando se llegue a determinar que se aplican productos sobre fuentes de agua o se sobrevuela sobre centros de población, o bien, la de retención de agroquímicos cuando no estén autorizados para aplicarse por vía aérea (artículos 96 y 97 del citado reglamento). Recomendó, de conformidad con los argumentos supra expuestos, rechazar la presente acción de inconstitucionalidad, salvo que se estime -pese a la deficiente fundamentación de los actores en situaciones fácticas y no de derecho-, que no existen estudios técnicos que respalden la normativa cuestionada o que los mismos no son suficientes o razonables para sostenerla.
6.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala el 30 de noviembre de 2011, Daisy María Corrales Díaz, en su condición de Ministra de Salud, contestó la audiencia conferida. Señaló, que los accionantes se encuentran legitimados para interponer la presente acción, en virtud de considerar violentados los derechos fundamentales consagrados en los numerales 21 y 50 de la Constitución Política. Adujo, que la presente acción se debe de rechazar, ya que, el decreto impugnado está formado sobre bases técnicas-específicas. Indicó, que la norma establece que, para la reducción de la zona de fumigación, se deben de valorar las zonas de amortiguamiento, la altura de vuelo, el tamaño de las gotas de la mezcla, la calibración sistémica del equipo de aplicación, los sistemas de señalamiento satelital, la longitud de la barra de aspersión, las condiciones meteorológicas y los tipos de productos. Manifestó, que todos estos son elementos de carácter científico, formados por razonamientos sistemáticamente estructurados, deducidos de los principios y leyes generales y especiales de las ciencias exactas, físico químicas y naturales. Aspectos últimos que, sostuvo, no corresponde establecer al Tribunal Constitucional. Explicó, que el numeral 1° del decreto en cuestión reglamenta la actividad de aspersión aérea con fundamento en los avances de la ciencia y de la técnica, los que permiten su desarrollo comercial dentro de los límites legales y técnicos propios de la misma. Afirmó, que la norma cuestionada se funda en estudios e investigaciones, debidamente, acreditados, con el fin que se evite la caída de partículas fuera del perímetro de la plantación y así reducir el peligro potencial de la deriva. Mencionó, que, para lo anterior, se debe de valorar la altura de vuelo, la velocidad del vuelo, el tamaño de las gotas, el tipo de boquillas, la calibración del equipo, los equipos de señalamiento satelital, la longitud de la barra de aspersión, el manejo de condiciones meteorológicas, el tipo de productos y las zonas de amortiguamiento. Sostuvo, que la norma nace de un proceso de coordinación, articulación e integración de competencias técnicas y legales donde se valoró la actividad en cuestión. Al respecto, indicó que para lo anterior se conformó la Comisión Asesora para el Control y Regulación de las Actividades de la Aviación Civil, la cual está integrada por el Ministerio de Salud, el Ministerio de Agricultura y Ganadería, el Ministerio de Trabajo, la Dirección General de Aviación Civil y la Secretaría Técnica Nacional Ambiental. Adujo, que dicha Comisión elaboró el llamado “Informe Técnico sobre Aplicaciones Áreas y Zonas de Amortiguamiento”, el cual se funda en criterios técnicos científicos, elaborados, a su vez, por profesionales en ingeniería agronómica. Indicó, que tales criterios quedaron plasmados en el estudio llamado “Manejo de la deriva en las aplicaciones áreas de plaguicidas en fincas con zonas de amortiguamiento”, publicado en la Revista Investigaciones CORBANA 2007. Señaló, que en tal informe los investigadores lograron determinar que, utilizando los equipos tecnológicos de punta, como lo son los dispositivos de posicionamiento global (GPS), intelliflow (flujo inteligente que sirve para regular la presión del equipo aspersor) y el cierre automático de aspersores, se garantiza que las aplicaciones se realicen se forma más segura y certera en el área específica. Aseguró, que las boquillas abren y se cierran automáticamente, únicamente, en la zona programada. Añadió, que de la información generada por GPS se emite un gráfico de las aplicaciones, el cual es un requisito que deben de cumplir las empresas dedicadas a la actividad bajo estudio. Argumentó, que el apartado h) del informe denominado “Manejo de la deriva en las aplicaciones áreas de plaguicidas en fincas con zonas de amortiguamiento”, indica, de modo expreso, sobre las zonas de amortiguamiento, lo siguiente: “(…) El uso de zonas de amortiguamiento es un esfuerzo pro-activo de la Industria Bananera de Costa Rica, las cuales han sido utilizadas en Holanda (9) para reducir la deriva de los plaguicidas hacia zonas sensibles. El uso de zonas de amortiguamiento o barreras reduce la deriva hasta en un 90% (9). El tamaño del área de amortiguamiento es muy variable, se consignan áreas que van desde los 10 hasta los 26 m (25). Estudios realizados en Costa Rica (10) indican que bajo las condiciones en que se aplican los plaguicidas en banano, la deriva no es mayor a los 26 m (…) Se recomienda que las zonas de amortiguamiento sean reforestadas preferiblemente con especies nativas y tengan un ancho mínimo de 30 metros (…)”. Refirió, que, tal y como lo menciona la Unidad de Normalización de la Dirección de Regulación de la Salud del Ministerio de Salud, los estudios y análisis realizados por los investigadores a 514 aplicaciones aéreas en Costa Ricas en las zonas productoras de banano, demostraron la necesidad de actualizar la legislación. Indicó, que el informe supra citado estableció, además, que el uso de zonas de amortiguamiento o barreras, reduce la deriva hasta en un 90% y que estudios realizados en nuestro país señalan que, bajo las condiciones que se aplican los plaguicidas en banano, la deriva no es mayor de 26 metros. Mencionó, que dicho Ministerio de Salud se ajusta lo dispuesto en los artículos 239, 240 y 244 de la Ley General de Salud. Adujo, que el Ministerio de Salud tiene, igualmente, el deber de desarrollar, precisar, especificar y aclarar los mandatos de la ley según su fin y motivo, lo cual, efectivamente, se llevó a cabo a través del Decreto No. 34202. Manifestó, que el escenario expuesto por los gestionantes no obedece a una violación a las normas constitucionales, sino a un problema de fiscalización y control de las actividades de aviación agrícola. Esto, ya que, indicó, los accionantes hacen referencia a supuestas condiciones reales bajo las cuales trabajan las empresas agrícolas. Consideró, que el asunto más bien en un problema de respeto a la ley. Apuntó, que lo anterior es más una falta de acción institucional o de desconocimiento de los hechos. Al respecto, agregó que (…) las zonas de amortiguamiento implementaran (sic) la reforestación como técnica de contención además de la distancia y el espacio determinado, la altura establecida permite la mayor concentración y precisión en el asperjado de los productos, se calcula las dimensiones de las gotas a niveles micras para minimizar la deriva con una aplicación más lenta en su velocidad de caída libre y de más fácil evaporación. Asimismo, se implementa un sistema tecnológico para garantizar la aplicación efectiva y la dosis adecuada, con la participación de un profesional en la materia como parte del uso adecuado de los controles y procesos, incluyéndose el uso de sistemas satelitales, eliminando el uso de apoyo humano para la señalización de la zona de cultivo, en consideración de las condiciones climatológicas para la precisión del proceso de asperjado y el uso de productos debidamente registrados por la Administración (…)”. Afirmó, que la norma en cuestión no vulnera los derechos fundamentales consagrados en los ordinales 21 y 50 de la Carga Magna, ya que, se fundamenta en un estudio articulador de diferentes instituciones públicas que contemplaron los impactos al medio ambiente y la tutela de la salud. Solicitó que se declare sin lugar la acción de inconstitucionalidad.
7.- A través de escrito presentado en la Secretaría de la Sala el 6 de diciembre de 2011, Mariano Jiménez Zeledón, en su condición de Apoderado General Judicial de la empresa Corporación Bananera Nacional Sociedad Anónima (CORBANA), solicitó que se le tuviera como coadyuvante pasivo de la presente acción de inconstitucionalidad. Argumentó, que la empresa citada posee un interés legítimo, ya que, tiene como objetivo fundamental el desarrollo bananero nacional, para lo cual resulta necesario la utilización de los servicios de aviación con fines agrícolas. Sostuvo, que los accionantes no tienen legitimación alguna para presentar la acción de inconstitucionalidad bajo estudio. Adujo, que se trata de un conjunto de personas concretas e identificables que parecen tener un interés particular. Manifestó, que los gestionantes no hicieron mayor desarrollo con respecto a la forma en que los derechos fundamentales alegados se quebrantan. Igualmente, adujo que los mismos no presentaron prueba documental alguna que respalde su dicho. Señaló, que el decreto en cuestión se fundamenta en una serie de estudios técnicos y, por ende, se cumplió con lo dispuesto por la Sala Constitucional en el Voto No. 16276-2006. Afirmó, que el numeral impugnado fue producto del trabajo conjunto de personal técnico calificado y de las instancias estatales encargadas de velar por la adecuada regulación y control de las aplicaciones áreas, a saber, el Ministerio de Salud, el Ministerio de Agricultura y Ganadería, el Ministerio de Obras Públicas y Transportes y el Ministerio de Gobernación y Policía y Seguridad Pública. Adujo, que con las medidas adoptadas en la industria bananera costarricense, la deriva que se puede producir durante una aplicación aérea es mínima. Manifestó, que los aspectos que contribuyen para que se de esa condición son los siguientes: el uso de las guías electrónicas por satélites (GPS), el intelliflow, el equipo automático de cierre de aspersores, los aviones con dispositivos modernos de aspersión, pilotos, altamente, calificados, la selección adecuada de las gotas, los vuelos rasantes, las calibraciones y mantenimiento periódico de los aviones y los estrictos controles para minimizar el efecto de las condiciones del clima al momento de realizar las aplicaciones aéreas. Añadió, que, además, con el uso de las zonas de amortiguamiento se resguardará el ambiente, la vida y la salud. Estimó que no se violenta derecho fundamental alguno. Solicitó que se desestime la presente acción de inconstitucionalidad.
8.- A través de la resolución de las 10:33 hrs. de 8 de diciembre de 2011, este Tribunal Constitucional dispuso tener como coadyuvante pasivo, en virtud de haberse cumplido lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, a la Corporación Bananera Nacional S.A. (CORBANA).
9.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala el 16 de diciembre de 2011, Francisco J. Jiménez, en su condición de Ministro de Obras Públicas y Transportes, contestó la audiencia conferida. Lo anterior, de conformidad con lo informado, a su vez, por el Director General de la Dirección General de Aviación Civil. Indicó, que una anterior reforma realizada al Decreto No. 31520 -en similares términos a la normativa ahora impugnada-, había sido conocida, anteriormente, por el Tribunal Constitucional mediante el Voto No. 16276-2006. Mencionó, que, en aquella ocasión, la Sala concluyó que el numeral impugnado resultaba inconstitucional. Argumentó, que se estimó obligatorio incluir las consideraciones de fondo emitidas en dicha sentencia en el Decreto No. 34202, particularmente, mediante los considerandos Nos. 7, 8, 9 y 10. Indicó, que, según criterio técnico emitido por la Unidad de Operaciones Aeronáuticas de la Dirección General de Aviación Civil, para que la reducción de la distancia de 100 metros a 30 metros pueda ser efectiva, se debe cumplir con ciertas condiciones como lo son las siguientes: “(…) la existencia de zonas de amortiguamiento, una altura de vuelo igual o menor a 5 m sobre la plantación, tamaño adecuado de la gota de la mezcla, calibración sistémica del equipo de aplicación, sistema de señalamiento satelital, longitud de la barra de aspersión no mayor del 80% de longitud del ala de la aeronave, condiciones meteorológicas tales como viento no mayor de 15 kph, temperatura no mayor de 29° C y humedad relativa superior al 70% y utilización de productos inscritos y autorizados por el MAG de conformidad con el artículo 69 del Reglamento para las Actividades de Aviación Agrícola (…)”. Añadió, que el artículo 66 del supra citado reglamento prohíbe el empleo de personas para que laboren como bandereros, los cuales deben de ser sustituidos por un sistema de señalamiento electrónico. Manifestó, que, con la instalación del sistema diferencial corregido GPS en las aeronaves agrícolas, la computadora de abordo proporciona información de posicionamiento al piloto para planeamiento de vuelo con un error de desviación de, únicamente, 1 m. Adujo, que este sistema puede identificar cualquier campo, su forma y sus límites y puede determinar, además, el mejor patrón de vuelo para la aplicación. Argumentó, que el sistema GPS utilizado, actualmente, en las aplicaciones aéreas, también, puede manejar el avance de aplicación y de franja con encendido y apagado automático al principio y al final del recorrido, reduciendo así, en grande, la posibilidad de aplicar fuera del objetivo. Apuntó, que lo anterior contribuye a mejorar la precisión con aplicaciones más seguras y más eficientes, reduciendo, significativamente, la posibilidad de afectar otras áreas. Adujo, que, también, se utilizan sistemas de aspersión de alta tecnología que son, específicamente, diseñados para optimizar el tamaño de las gotas y reducir la deriva de éstas. Por ende, sostuvo que se puede garantizar que el uso de los sistemas satelitales GPS, por su precisión y eficiencia, permiten reducir los márgenes de las zonas de amortiguamiento en los lugares donde se realizan aplicaciones aéreas. Sin embargo, indicó, que, para que tal reducción sea efectiva, se debe cumplir, además, con otros factores de importancia como lo son las condiciones meteorológicas, la calibración de los equipos de aspersión, la altura de vuelo, la longitud de las barras, etc.. Añadió, que el decreto impugnado no violenta el principio de legalidad, por cuanto, surgió como una norma de cumplimiento a lo dispuesto en el Voto No. 16276-2006. Lo anterior, señaló, retomando las observaciones constitucionales y reformulando los criterios dados por los expertos, las cuales, a su vez, se establecen en los respectivos considerandos. Afirmó, que el decreto en cuestión respeta los derechos fundamentales a la vida, a la salud y al ambiente. Adujo, que el decreto citado no desatiende la protección de los recursos hídricos -mantos acuífero y nacimientos de agua-, ya que, se trata de plantaciones. En todo caso, indicó que serán otras instancias las que deben de apuntar si se da o no la afectación a tales recursos. Argumentó, que los estudios realizados y las labores de vigilancia que ejerce la Dirección General de Aviación Civil en la materia de fumigación agrícola por la vía aérea, demuestran que las aplicaciones respetan los centros de población. Sostuvo, que la disminución del área de aplicación de 100 metros a tan sólo 30 metros se puede aplicar, técnicamente, si se cumplen con los requerimientos que establece el propio artículo 1° del Decreto No. 34202. Señaló, que no es cierto que no existan zonas de amortiguamiento, ya que, la propia Dirección General de Aviación Civil ha determinado lo siguiente: “(…) Planeamiento y operación en zonas definidas vía control de GPS. Definición clara de áreas donde se ubican los centros de población en las zonas de las fincas agrícola (sic), así como los círculos y patrones de vuelo para evitar sobrevuelo de aeronaves sobre éstas. Definición y establecimiento de horarios de operación de las aeronaves. Actualmente se efectúan reuniones conjuntas con los operadores con el fin de estandarizar procedimientos de aplicación, de comunicaciones, y establecer similitud en cuanto a los procedimientos de fumigación, tanto en ala fija como en ala rotativa (…)”. Argumentó, que la Dirección General de Aviación Civil conforma la Comisión Asesora y Reguladora de la Aviación Agrícola -en conjunto con el Ministerio de Salud, el Ministerio de Agricultura y Ganadería, el Ministerio de Trabajo, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, la Corporación Bananera Nacional y los representantes de los operadores-, como órgano de vigilancia de la actividad agrícola. Sostuvo, que se han respetado los lineamientos dados por la Sala Constitucional en materia de conservación del ambiente y de respeto a los derechos a la vida y a la salud. Reiteró, que las labores de verificación y supervisión de las actividades de fumigación agrícola se han apegado, a todas luces, a estudios técnicos congruentes. Manifestó, que el hecho que los accionantes no estén de acuerdo con los requisitos a cumplir y que fueron establecidos en el decreto impugnado, no significa que éste último sea inconstitucional. Apuntó, que la reducción de los metros -de 100 a 30-, se puede llevar a cabo siempre y cuando exista la zona de amortiguamiento que exige la normativa vigente. De ahí que, indicó, en caso que tal zona no exista, no se podría autorizar la reducción de la zona de fumigación. Situación última que, manifestó, sería un problema de fondo que se debe de analizar en otra sede. Solicitó que se desestime la presente acción de inconstitucionalidad.
10.- En la substanciación del proceso se han observado las prescripciones de ley.
Redacta el Magistrado Jinesta Lobo; y,
CONSIDERANDO:
I.- LEGITIMACIÓN Y PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. A tenor del artículo 75, párrafo 2°, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, no será necesario el caso previo pendiente de resolución cuando por la naturaleza del asunto no exista lesión individual y directa, o se trate de la defensa de intereses difusos que atañen a la colectividad en su conjunto. Sobre el particular, este Tribunal Constitucional, en el Voto No. 8239-01 de las 16:07 hrs. de 14 de agosto de 2001, se refirió a los intereses difusos bajo los siguientes términos:
"(…) De acuerdo con el primero de los supuestos previstos por el párrafo 2° del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, la norma cuestionada no debe ser susceptible de aplicación concreta, que permita luego la impugnación del acto aplicativo y su consecuente empleo como asunto base. (...) En segundo lugar, se prevé la posibilidad de acudir en defensa de intereses difusos (...) Los intereses difusos, aunque de difícil definición y más difícil identificación, no pueden ser en nuestra ley -como ya lo ha dicho esta Sala- los intereses meramente colectivos; ni tan difusos que su titularidad se confunda con la de la comunidad nacional como un todo, ni tan concretos que frente a ellos resulten identificados o fácilmente identificables personas determinadas, o grupos personalizados, cuya legitimación derivaría, no de los intereses difusos, sino de los corporativos que atañen a una comunidad en su conjunto. Se trata entonces de intereses individuales, pero a la vez, diluidos en conjuntos más o menos extensos y amorfos de personas que comparten un interés y, por ende reciben un perjuicio, actual o potencial, más o menos igual para todos, por lo que con acierto se dice que se trata de intereses iguales de los conjuntos que se encuentran en determinadas circunstancias y, a la vez, de cada una de ellas. Es decir, los intereses difusos participan de una doble naturaleza, ya que son a la vez colectivos -por ser comunes a una generalidad- e individuales, por lo que pueden ser reclamados en tal carácter. (...) En síntesis, los intereses difusos son aquellos cuya titularidad pertenece a grupos de personas no organizadas formalmente, pero unidas a partir de una determinada necesidad social, una característica física, su origen étnico, una determinada orientación personal o ideológica, el consumo de un cierto producto, etc. (…)".
En el presente asunto, los accionantes aducen su legitimación por vía del control de constitucionalidad abstracto e invocan la defensa de intereses difusos, toda vez que, acuden en protección de la salud y del ambiente. Por consiguiente, tales circunstancias configuran a favor de los gestionantes una legitimación directa para la interposición del presente proceso por invocar, como se dijo, la defensa de intereses que atañen a la colectividad nacional en su conjunto, tal y como lo son los derechos a la salud y a disfrutar ambiente sano y ecológicamente equilibrado, tutelados, respectivamente, en los artículos 21 y 50 de la Carta Magna. Por lo anterior, resulta admisible el conocimiento y resolución de la presente acción de inconstitucionalidad.
II.- OBJETO DE LA ACCIÓN. Los accionantes cuestionan el artículo 1° del Decreto Ejecutivo No. 34202 de 21 de mayo de 2007, por el cual se reduce la distancia que debe mediar -entre el campo a tratar y cualquier carretera, centros de población, casas de habitación, edificios donde permanezca personal laboral, fuentes de agua y cultivos aledaños o fincas vecinas-, de 100 hasta 30 metros, a efecto de realizar aplicaciones áreas de plaguicidas. Estima, que dicha norma presenta, concretamente, los siguientes vicios de inconstitucionalidad: a) violación a los derechos fundamentales a la salud y al ambiente, dado que, tal reducción de distancia no posee ningún fundamento técnico y científico y b) quebranto a los principios de jerarquía de las normas y de legalidad, por cuanto, el ordinal en cuestión contradice lo dispuesto en los numerales 1°, 2°, 7°, 38, 262, 264 y 275 de la Ley General de Salud -Ley No. 5395-, y 1°, 50 y 51 de la Ley Orgánica del Ambiente- Ley No. 7554-.
III.- NORMA IMPUGNADA. En la presente acción de inconstitucionalidad, se cuestiona el artículo 1° del Decreto Ejecutivo No. 34202 de 21 de mayo de 2007, por el cual se reforma el numeral 70 del Decreto Ejecutivo No. 31520 llamado Reglamento para las actividades de Aviación Agrícola, de 16 de octubre de 2003. El precepto impugnado, señala, de modo expreso, lo siguiente:
“Se reforma el artículo 70 del Decreto Ejecutivo Nº 31520-MS-MAG-MOPT-MGPSP, “Reglamento para las actividades de Aviación Agrícola”, del 16 de octubre del 2003, para adicionar al primer párrafo el siguiente:
“La distancia podrá reducirse de 100 hasta 30 metros si se dispone de una zona de amortiguamiento y se cumplen las siguientes condiciones:
IV.- SOBRE EL FUNDAMENTO TÉCNICO DE LA REDUCCIÓN DE DISTANCIA PARA REALIZAR APLICACIONES AÉREAS DE PLAGUICIDAS Y LA PRESUNTA VIOLACIÓN A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA SALUD Y AL AMBIENTE. En primer término, los accionantes aducen que, sin fundamento técnico alguno y, en claro quebranto a los derechos fundamentales consagrados en los ordinales 21 y 50 de la Constitución Política, el artículo 1° del Decreto Ejecutivo No. 34202 de 21 de mayo de 2007, redujo la distancia que debe existir -entre el campo a tratar y cualquier carretera, centros de población, casas de habitación, edificios donde permanezca personal laboral, fuentes de agua y cultivos aledaños o fincas vecinas-, de 100 hasta 30 metros, a efecto de realizar aplicaciones áreas de plaguicidas. Sostienen los gestionantes que el decreto en cuestión posee las mismas carencias que el anterior numeral 70 del Decreto Ejecutivo No. 31520 de 16 de octubre de 2003, cuyo contenido fue declarado inconstitucional por la Sala Constitucional según el Voto No. 16276-2006, en virtud de haberse determinado que no se contaba con fundamento técnico o científico alguno que justificara la reducción de la distancia de 100 a 30 metros para llevar a cabo las mencionadas fumigaciones aéreas. No obstante lo anterior, este Tribunal Constitucional no estima que, en la especie, lleven razón los interesados. Del análisis del Decreto Ejecutivo No. 34202 de 21 de mayo de 2007, se logra desprender, con meridiana claridad, que la reducción de la distancia en cuestión para efectuar fumigaciones aéreas de plaguicidas, sea, de 100 hasta 30 metros, sí se encuentra fundamentada y justificada en criterios y estudios técnicos y científicos llevados a cabo al efecto. Así, nótese que, dentro de los considerandos del Decreto Ejecutivo en cuestión, se indicó, de modo expreso, lo siguiente:
“(…) 6º —Que debido a una falta de fundamentos técnicos y científicos de la reducción del área para la aspersión, la Sala Constitucional mediante el voto 2006-16276 del 8 de noviembre 2006 contra (sic) los artículos 24, 54, 68, 70 y 71 del Reglamento para las Actividades de Aviación Agrícola, Decreto Ejecutivo Nº 31520-MS-MAG-MOPT-MGPSP, del 16 de octubre del 2003, declaró parcialmente con lugar la acción y anuló el parcialmente (sic) el artículo 70, dejando vigente solo el primer párrafo, no así el segundo y tercero. El fundamento del fallo es que tratándose del derecho al ambiente sano y ecológicamente equilibrado consagrado en el artículo 50 constitucional cualquier tipo de reducción debe estar fundada en criterios científicos y técnicos que demuestren la inocuidad al ambiente con la nueva medida.
7º—Que desde el momento mismo de la presentación de la acción de inconstitucionalidad, sin que se hubiere dictado ninguna sentencia, CORBANA y el Poder Ejecutivo, en cumplimiento del Principio Precautorio contemplado en el ordenamiento jurídico costarricense y previsto por en la (sic) Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, denominada Declaración de Río, por el cual la prevención pretende anticiparse a los efectos negativos de la actividad humana, y asegurar la protección, conservación y adecuada gestión de los recursos, decidió iniciar un conjunto de estudios científicos y técnicos conducentes a fundamentar el estado actual de la ciencia y la técnica aérea de aspersión, y que la reducción de esta de 100 a 30 metros cuando hayan zonas de amortiguamiento no va a afectar el medio ambiente, ni la salud, ni la vida de las personas, e igualmente a fijar requisitos para la ejecución de actividades de aspersión aérea para el correcto control y fiscalización.
8º—Que en cumplimiento del principio precautorio del Derecho ambiental en este año 2007 se terminó un estudio científico iniciado desde que se presentó la Acción de Inconstitucionalidad identificado así: Roberto Valenciano Mora, Sergio Laprade Coto, Álvaro Fournier Leiva y Eduardo Trejos Obando “Manejo de la deriva en las aplicaciones aéreas de fungicidas en fincas que poseen zonas de amortiguamiento” (Revista Investigaciones CORBANA, San José, 2007, Separata Nº 1). Los autores son reconocidos investigadores, científicos, y conocedores de la materia a nivel latinoamericano. La investigación evidencia que la disminución del área de amortiguamiento hasta 30 metros, se encuentra justificada en razón de que los avances tecnológicos han minimizado el impacto de la aspersión aérea, al punto de no menoscabar el derecho a la vida, la salud y a un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Los aspectos más relevantes relacionados con una aplicación aérea segura consiste en la precisión de la aplicación y en el manejo de la deriva. El término deriva se define como el movimiento, fuera del área de cultivo, de partículas líquidas en el aire en la forma de gotas o vapor al momento de la aplicación. A pesar de que existe vasta información científica y técnica sobre el tema, como la emitida por la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO), Agencia de Protección del Ambiente (EPA) de Estados Unidos, el Estado de California, la Asociación Nacional de Aviación Agrícola (NAAA), y de un conglomerado de asociaciones expertas en el tema (SPRAY DRIFT TASK FORCE), un grupo de expertos costarricenses realizó estudios con el objetivo de validar la información de estos Organismos.
9º—Que este estudio profundiza en la realidad costarricense en aspectos como la utilización de productos de toxicidad moderada a lo sumo, garantizan en gran medida el respeto a la salud y la vida de las personas, lo que hace a la actividad bananera acreedora de certificaciones de tipo ambiental sin las cuales no podría exportar a los mercados internacionales. Igualmente destacan que desde el 2000 se puede asperjar mediante técnicas de carácter satelital y digital, mediante GPS (Global Position System) o bien el software que se utiliza en aspersión aérea se ha sofisticado y perfeccionado, permitiendo que se abran y se cierren los aspersores en los límites establecidos para la zona de aplicación aéreas, inhabilitando al piloto a asperjar fuera de estos, y presentando un margen promedio de error de 0.9 metros reduce significativamente el riesgo para el ambiente, para la vida y la salud humana y minimiza los costos. Los estudios demostraron la necesidad de actualizar la legislación acorde con los avances tecnológicos, los cuales han venido a proporcionar un sistema de guía de precisión y un mejor manejo de la deriva, en donde interactúan varios factores como las técnicas adecuadas de aplicación, uso adecuado del equipo, condiciones meteorológicas idóneas durante la aplicación, tipo de formulación de producto y el establecimiento de zonas de amortiguamiento. Por lo anterior, prácticamente se garantizan las medidas necesarias para minimizar el riesgo por error humano.
10.—Que el Poder Ejecutivo, con fundamento en los avances de la ciencia y de la técnica, debidamente acreditados en estudios e investigaciones, ha decidido reglamentar la actividad de aspersión aérea, adicionando el artículo 70 del Decreto Ejecutivo Nº 31520-MS-MAG-MOPT-MGPSP, “Reglamento para las actividades de Aviación Agrícola”, del 16 de octubre del 2003, en los términos señalados por la Sala Constitucional para cumplir con el principio del derecho al ambiente sano y ecológicamente equilibrado, por medio de la exigencia del uso de técnicas adecuadas de aplicación, de manera que se evite la caída de partículas fuera del perímetro de la plantación, para reducir el peligro potencial de la deriva se encuentran: altura de vuelo, velocidad del vuelo, tamaño de gotas, tipo de boquillas, calibración del equipo, equipos de señalamiento satelital, longitud de barra de aspersión, manejo de condiciones meteorológicas, tipo de productos y zonas de amortiguamiento, para garantizar la actividad productiva agraria en armonía con el medio ambiente y los derechos constitucionales de las personas, para garantizarles su salud, su vida, y su entorno. (…)”.
De otra parte, conviene destacar que el referido estudio denominado “Manejo de la deriva en las aplicaciones aéreas de fungicidas en fincas que poseen zonas de amortiguamiento” -el cual fue adjuntado a los autos-, en sus conclusiones, indica, expresamente, lo siguiente:
“1. Existe suficiente información a nivel nacional y mundial que señalan que el manejo de la deriva en las aplicaciones de plaguicidas se debe hacer por medio de prácticas de aplicación y no por distancias exclusivamente.
2. Las técnicas de aplicación y las prácticas asociadas a reducir la deriva en las plantaciones de banano en Costa Rica cumplen y superan las recomendaciones de la Agencia de Protección Ambiental de los Estados Unidos (USEPA), del “Spray Drift Task Force (SDTF)”, y de la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO).
3. La deriva se debe manejar por medio de adecuadas condiciones climáticas como la velocidad del viento que no debe ser mayor a 15 km/h y su dirección debe ser contraria a zonas sensibles.
4. El tamaño de la gota de la mezcla de aplicación, debe ser en promedio de 200 y 300 um.
5. La altura de vuelo no debe ser mayor de 5 m sobre el dosel del cultivo y la longitud de la barra de aspersión no debe exceder el 80% de la longitud del ala.
6. Una zona de amortiguamiento de 30 metros, sembrada de árboles, de mayor porte que el cultivo, es uno de los mejores métodos para minimizar la deriva, ya que actúan como una barrera al traslado de plaguicidas fuera del campo de aplicación.
7. La tecnología disponible en Costa Rica, permite realizar aplicaciones aéreas de plaguicidas en forma precisa, dirigida al cultivo objetivo, con la certeza de que no se afecte a las personas, ni al ambiente.” De ahí que, en criterio de esta Sala, las omisiones y carencias de estudios técnicos y científicos que, ciertamente, fueron apuntadas por esta jurisdicción constitucional en el Voto No. 16276-2006 de las 14:56 hrs. de 8 de noviembre de 2006, con respecto a dicha reducción de distancia que se estableció mediante el hoy anulado numeral 70 del Decreto Ejecutivo No. 31520 de 16 de octubre de 2003, actualmente, han sido subsanadas a través del Decreto Ejecutivo No. 34202. Al estar fundamentando el Decreto Ejecutivo No. 34202 en estudios científicos que justifican la reducción de distancia en cuestión, este Tribunal Constitucional no observa violentados los derechos fundamentales a la salud y a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.
V.- Ahora bien, en otro orden de consideraciones, conviene aclararle a los gestionantes que esta Sala Constitucional no es un órgano técnico en la materia supra expuesta, por lo que carece de competencia -tal y como se pretende-, para analizar a fondo los referidos criterios técnicos y científicos y, de ese modo, determinar si, con fundamento en los mismos, resulta procedente o no la reducción de la distancia establecida para realizar las aplicaciones aéreas de plaguicidas. En ese sentido, este Tribunal Constitucional en la Sentencia No. 14948-2007 de las 14:58 hrs. de 16 de octubre de 2007, explicó, sobre el particular, lo siguiente:
“(…) A) Sobre la incompetencia de la Sala Constitucional para determinar el número de principios activos a los que se deben someter a pruebas de bioequivalencia: El tema planteado es que exigir a sólo siete de los principios activos de los productos de los medicamentos multiorigen de riesgo sanitario las pruebas de equivalencia terapéutica es poco, y que deben ser más o todos. Al respecto, la pretensión no es admisible en esta instancia constitucional, pues este Tribunal no tiene competencia para determinar si deben ser siete, treinta o cuarenta. Además, las autoridades de Salud no señalan que el número o cantidad de principios activos a someter a pruebas de bioequivalencia implique un peligro la salud, básicamente porque la lista se debe ir ampliando progresivamente. Así entonces, a esta Sala no le corresponde determinar si solamente siete de los productos farmacéuticos multiorigen de riesgo sanitario, y por tanto, los únicos productos farmacéuticos multiorigen (medicamentos genéricos) a los cuales cabe exigírseles pruebas de equivalencia antes de procederse a su inscripción, implica un riesgo sanitario o un peligro a la salud de las personas. Además, observa esta Sala que, según el artículo 29 del citado decreto n°28466-S –y conforme con los criterios de la OMS- existen tres grupos de medicamentos genéricos, que por sus características, merecen un trato diferenciado. Los que requieren estudios de equivalencia terapéutica in vivo, como requisito para ser registrados; los que sin requerir estudios in vivo sí requieren comprobar la equivalencia terapéutica in vitro; y finalmente los que no requieren demostrar su equivalencia terapéutica; sin que se pueda valorar y determinar en esta instancia constitucional cuáles medicamentos genéricos corresponden a una u otra categoría. Por estas razones, debido a que el criterio del ente especializado y políticamente responsable del tema ha establecido los siete productos como lo razonable, este Tribunal Constitucional no pueda verter un pronunciamiento positivo o negativo al respecto, porque no es un órgano técnico en la materia, ni se cuenta con los elementos probatorios que concluyan ciertamente que entre mayores sean los principios activos a los que se les exige pruebas de bioequivalencia mayor sea la protección al derecho a la salud, o a la inversa, entre menores sean los principios activos a los que se les exige pruebas de bioequivalencia menor es la protección al derecho a la salud. Tal como se dijo, la determinación del número responde a criterio de oportunidad, asumiendo que tal determinación no pone en peligro la salud, en virtud de lo manifestado por las autoridades (…) Así entonces, este tema es responsabilidad política de los recurridos, y esta Sala no puede emitir criterio sobre la decisión de cuáles o cuántos medicamentos deben someterse a pruebas. Ciertamente, la Sala ya estableció (véase el voto 2001-12226) que la inscripción de medicamentos multiorigen de riesgo sanitario, sin estudios de equivalencia terapéutica, es inconstitucional; pero no podría afirmarse ahora que es igualmente inconstitucional que se establezcan únicamente siete medicamentos como de riesgo sanitario y por tanto, que únicamente esos siete deban someterse a dichas pruebas de equivalencia terapéutica, pues no se puede discutir en esta instancia el número de sustancias que requieren la prueba para asegurar la salud. En el voto anterior la acción se declaró con lugar porque no se realizaba ninguna prueba, pero ahora que se determinó que eran siete los principios activos que deben ser sometidos a pruebas, el análisis constitucional no puede ir más allá, pues ¿con qué criterios, más que una simple presunción a contrario sensu de lo indicado por las autoridades competentes, puede decir la Sala que el establecimiento de solamente siete principios activos (únicos a los que se someten a pruebas de equivalencia terapéutica) es insuficiente? De esta forma, como no se cuentan con criterios determinantes para decir que deben ser siete, catorce, veintiuno, o más -salvo el criterio del órgano políticamente responsable, quien ya determinó que eran siete- no es posible verter pronunciamiento alguno al respecto. (…) En conclusión, esta Sala Constitucional no es la instancia a la que corresponde definir un tema tan técnico como el que está en discusión, ni cuenta con el criterio suficiente como para concluir que la reducción a siete productos sea lesivo del derecho a la salud (…)”. (El destacado no forma parte del original). (Véase, en similar sentido, lo señalado en los Votos Nos. 11114-2001 de las 12:53 hrs. de 26 de octubre de 2001, 14349-2005 de las 09:14 hrs. de 21 de octubre de 2005, 11343-2007 de las 09:36 hrs. de 10 de agosto de 2007, 3216-2009 de las 10:08 hrs. de 27 de febrero de 2009 y 12282-2011 de las 11:23 hrs. de 9 de septiembre de 2011).
VI.- PRINCPIOS DE JERARQUÍA DE LAS NORMAS Y DE LEGALIDAD. De otra parte, los accionantes plantean que existe una discordancia entre lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto Ejecutivo No. 34202 de 21 de mayo de 2007 en cuestión y lo preceptuado, expresamente, en los ordinales 1°, 2°, 7°, 38, 262, 264 y 275 de la Ley General de Salud -Ley No. 5395-, y 1°, 50 y 51 de la Ley Orgánica del Ambiente -Ley No. 7554-. Sobre el particular, este Tribunal Constitucional ha señalado, reiteradamente, que la regulación ex novo o el vicio ultra vires que pueda contener una norma reglamentaria, constituye un extremo de legalidad ordinaria que debe ser conocido y resuelto por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, establecida en el artículo 49 de la Constitución Política, con el propósito manifiesto de garantizar la legalidad de la función administrativa, como lo es, el ejercicio de la potestad reglamentaria de forma congruente con la ley. Así, y, sobre el tema en concreto, esta Sala ha vertido una copiosa jurisprudencia en la que ha señalado lo siguiente:
“(...) Único: Inadmisibilidad de la acción por referirse a cuestiones de mera legalidad. En esencia, la presente demanda se reduce a cuestionar la contraposición que dice encontrar el accionante entre el aparte 2.16.2 del “Manual operativo al Reglamento de gastos de viaje y de transporte para funcionarios públicos” del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y el artículo 38 del Código de Trabajo. Aun cuando en esa colisión de normas cree apreciar una infracción de las potestades constitucionales asignadas al Poder Ejecutivo por el artículo 140, incisos 3) y 18) constitucional y de las restricciones al ejercicio de las potestades públicas que constituyen el principio de legalidad comprendido en el artículo 11 ibidem, lo cierto es que la cuestión no alcanza a plantear un verdadero conflicto de constitucionalidad sino tan solo de modo reflejo o indirecto. En reiteradas ocasiones (como, por ejemplo, en la sentencia número 2000-01149 de las 15:39 horas del 2 de febrero del 2000) esta Sala ha sostenido que determinar si una norma reglamentaria violenta o excede lo dispuesto en una ley es un tema de legalidad cuya discusión no corresponde a esta jurisdicción. El artículo 49 de la Carta Fundamental asigna el control de la legalidad de la función administrativa del Estado a la jurisdicción contencioso administrativa, no a la constitucional. Si esta Sala pretendiera fiscalizar por medio de la acción de inconstitucionalidad las distintas posibles hipótesis de infracción al principio de legalidad que pueden darse en los despachos administrativos, en la práctica suplantaría -a contrapelo del texto constitucional- a los tribunales de esa materia. En consecuencia, si el accionante considera que las normas reglamentarias cuestionadas son ilegales, puede acudir, si a bien lo tiene, ante la mencionada jurisdicción contencioso-administrativa a hacer valer sus derechos. (...).” (Voto No. 14901-2006 de las 14:47 hrs. de 10 de octubre de 2006). (Véase, en igual sentido, la Sentencia No. 13458-2006 de las 10:17 hrs. de 8 de septiembre de 2006).
En mérito de los antecedentes expuestos y, al tratarse de una cuestión de legalidad, se impone declarar sin lugar la acción interpuesta, sobre tal extremo.
VII.- OTRAS CUESTIONES. Finalmente, resulta menester aclararle a los gestionantes que esta Sala, vía acción de inconstitucionalidad, no es competente para analizar el resto de alegatos planteados, sea, aquellos tocantes a: 1) la inexistencia, en la mayoría de las fincas bananeras, de las zonas de amortiguamiento, así como de las distancias que deben de mediar entre las nacientes de agua, quebradas y riachuelos y el área para las plantaciones agrícolas, 2) el incumplimiento de las empresas bananeras de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, particularmente, en lo que respecta a las fumigaciones aéreas, 3) las condiciones bajo las cuales se lleva a cabo la siembra de productos agrícolas, especialmente, de banano y 4) el impacto negativo que produce las fumigaciones áreas sobre el recurso hídrico. Esto, ya que, tal y como se observa, los accionantes aluden a situaciones fácticas ajenas al análisis, estrictamente, jurídico que se efectúa mediante una acción de inconstitucionalidad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 73 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. De ahí que, los gestionantes, si a bien lo tienen, pueden acudir ante las vías de legalidad ordinarias dispuestas al efecto.
VIII.- COROLARIO. En mérito de lo expuesto, se impone desestimar la presente acción de inconstitucionalidad.
POR TANTO:
Se declara sin lugar la acción de inconstitucionalidad. Los Magistrados Armijo y Cruz salvan el voto y declaran con lugar la acción. Los Magistrados Castillo y Rueda ponen nota.
Gilbert Armijo S.
Presidente a.i.
Luis Paulino Mora M. Ernesto Jinesta L.
Fernando Cruz C. Fernando Castillo V.
Paul Rueda L. Jorge Araya G.
es/801 Voto salvado de los Magistrados Armijo Sancho y Cruz Castro, con redacción del primero: Con el mayor respeto para la mayoría del Tribunal Constitucional, los suscritos Magistrados discrepan del razonamiento vertido por la Sala en la sentencia No. 2012-11064 de las 16:31 hrs. de 14 de agosto de 2012, en que se considera que lo dispuesto por el artículo 1º del Decreto Ejecutivo No. 34202 de 21 de mayo de 2007 no lesiona el Derecho de la Constitución, particularmente los derechos protegidos en los artículos 21 y 50 de la Constitución Política. Sobre el particular, los suscritos Magistrados reiteran el criterio sostenido en la sentencia No. 2006-16276 de las 14:46 hrs. de 8 de noviembre de 2006, en que se declaró inconstitucional el artículo 70 del Reglamento para las Actividades de Aviación Agrícola, Decreto Ejecutivo No. 31520-MS-MAG-MOPT-MGSP de 16 de octubre de 2003, en la parte que dispone:
“Dicha franja podrá ser reducida hasta un mínimo de 30 metros, si entre el campo a tratar y los sitios indicados, existen zonas de amortiguamiento reforestadas preferiblemente con especies nativas, siempre y cuando además se apliquen plaguicidas de moderada toxicidad a lo sumo, y la aplicación se realice bajo condiciones adecuadas de altura de vuelo, tamaño de la partícula, velocidad del viento que en conjunto permitan la reducción de la deriva y que la aeronave disponga de implementos adecuados para ese fin y que se vuele en forma paralela a la zona de amortiguamiento. En caso de que la aplicación se realice en forma perpendicular a dicha zona, deberá dejarse además una franja no menor de 40 metros dentro del cultivo, en la que no se podrán aplicar plaguicidas por avión para reducir el efecto del arrastre, pudiéndose aplicar el área respectiva con helicóptero u otro medio que asegure el control del arrastre. La franja de no aplicación de plaguicidas podrá omitirse en caso de vías o caminos internos de uso exclusivo para el cultivo que se va a tratar y en el tanto no existan viviendas ni se produjeren ninguno de los supuestos a que se refiere el párrafo primero del presente artículo.” Esta disposición tiene un contenido similar a la cuestionada en esta oportunidad, es decir, el artículo 1º del Decreto Ejecutivo No. 34202 de 21 de mayo de 2007, en que se redujo la distancia que debe existir (entre el campo a tratar y cualquier carretera, centros de población, casas de habitación, edificios donde permanezca personal laboral, fuentes de agua y cultivos aledaños o fincas vecinas) de 100 hasta 30 metros, a efecto de realizar aplicaciones aéreas de plaguicidas. Sobre el particular, es preciso reconocer, tal y como se hizo en la sentencia No. 2006-16276, que esta Sala ha desarrollado ampliamente los alcances del derecho fundamental a un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, como son recogidos en la sentencia número 2003-06322 de las catorce horas con catorce minutos del tres de julio del dos mil tres, y sin perjuicio de otras ampliaciones y matizaciones posteriores de las cuales se derivan una serie de parámetros y principios que se resumen en:
1. la obligación del Estado de garantizar, defender y tutelar este derecho, con lo cual, el Estado se constituye en el garante en la protección y tutela del medio ambiente y los recursos naturales. Debe asegurar y proteger ese derecho contra algún riesgo o necesidad, defender es vedar, prohibir e impedir toda actividad que atente contra el derecho, y preservar es una acción dirigida a poner a cubierto anticipadamente el derecho de posibles peligros a efectos de hacerlo perdurar para futuras generaciones. El Estado debe asumir un doble comportamiento de hacer y de no hacer; por un lado debe abstenerse de atentar él mismo contra el derecho a contar con un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, y por otro lado, debe asumir la tarea de dictar las medidas que permitan cumplir con los requerimientos constitucionales" (sentencia número 9193-2000, de las dieciséis horas veintiocho minutos del diecisiete de octubre del dos mil).
2. el control y fiscalización de la materia y actividad ambiental se constituye en una función esencial del Estado al tenor de lo dispuesto en el artículo 50 de la Constitución; 3. el principio del uso racional de los recursos, a fin de que exista el necesario equilibrio entre el desarrollo del país y el derecho al ambiente; 4. el principio de la calidad ambiental, según el cual la calidad ambiental es un parámetro fundamental de la calidad de vida; al igual que la salud, la alimentación, el trabajo, la vivienda y la educación, entre otros 5. el principio precautorio: Uno de los principios esenciales que componen el derecho ambiental es el "principio precautorio" o "principio de la evitación prudente", tal como está contenido en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Declaración de Río, según el cual la prevención pretende anticiparse a los efectos negativos, y asegurar la protección, conservación y adecuada gestión de los recursos. Consecuentemente, el principio rector de prevención se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias para evitar o contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas; 6. la exigencia de la realización del estudio de impacto ambiental previo a la iniciación de obras y actividades que puedan producir daños y contaminación del medio ambiente evaluables, como la presencia de sustancias tóxicas o elementos externos que provoquen en el ambiente características negativas, tanto para la diversidad biológica -comprendiendo a la flora y la fauna-, como -y sobre todo- para la vida humana, que se ve reflejada en la salud o bienestar del hombre -suelo, hábitat, aire, agua, etc.-, el impacto de estos elementos requiere de una evaluación y tratamiento científico; 7. la obligación de las instituciones del Estado de cumplir con la legislación ambiental en su actividad ordinaria; 8. la regla de que sólo el estado de necesidad declarado excepciona el cumplimiento de las normas ambientales 9. el principio de que la falta de recursos económicos de las instituciones públicas no es excusa que justifique la omisión de dar protección al derecho ambiental 10. el principio de coordinación entre las diversas dependencias públicas a fin de garantizar la protección del medio ambiente.- A todo lo anterior se agrega el reconocimiento constitucional del derecho fundamental a la salud y las exigencias que de ese reconocimiento se derivan, tanto para las autoridades públicas, como para los particulares, en el ejercicio de cualesquiera actividades que puedan ponerlo en peligro, por lo que, con relación a la Administración, se le ha dotado de facultades y obligaciones específicas en lo concerniente al desempeño de esas actividades. De este modo, con respecto a los alcances de lo dispuesto por el artículo 70 del Reglamento para las Actividades de Aviación Agrícola, Decreto Ejecutivo No. 31520-MS-MAG-MOPT-MGSP de 16 de octubre de 2003, la Sala Constitucional en la sentencia No. 2006-16276, consideró que:
“Si bien es cierto que el artículo 70 establece una franja de no aplicación aérea de 100 metros, permite, sin embargo, que la franja se reduzca a 30 metros, si entre el campo a fumigar y las casas, poblados y otros existen zonas de amortiguamiento reforestadas con especies nativas, siempre y cuando se apliquen plaguicidas de moderada toxicidad y la aplicación se realice en condiciones de altura de vuelo, tamaño de la partícula y velocidad del viento que permitan la reducción de la deriva y de que la aeronave disponga de implementos para ese fin y vuele en forma paralela a la zona de amortiguamiento. La Sala ha considerado que en estos casos debe aplicarse el principio precautorio (v. entre otras, la sentencia número 7294-98), sobre todo, tomando en cuenta que no hay un fundamento científico ni técnico que justifique la disminución de la franja. El Reglamento impugnado no indica los porcentajes de deriva del plaguicida admitidos y establece la posibilidad de reducir la franja de aplicación a 30 metros, sujeta a unas condiciones del tóxico, climáticas y del vuelo, que ni siquiera pueden ser previamente controladas por la autoridad pública, con lo cual, pone en peligro los derechos fundamentales a la salud y al medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, porque se trata de una actividad contaminante, con sustancias tóxicas, en la cual no es admisible reducir los niveles de protección establecidos en la anterior regulación.” En este orden, las razones que aporta la mayoría del Tribunal Constitucional en esta ocasión para justificar la conformidad con el Derecho de la Constitución de lo dispuesto por el artículo 1º del Decreto Ejecutivo No. 34202 de 21 de mayo de 2007, en nada justifican el cambio de criterio que se ha producido en el caso concreto, el cual ha incidido sobre el pleno goce de los derechos protegidos en los artículos 21 y 50 de la Constitución Política y, particularmente, el principio precautorio que rige el derecho ambiental. Con sustento en lo expuesto, los suscritos Magistrados salvan el voto y declaran la inconstitucionalidad de la norma impugnada, en la medida en que contiene una disposición similar a la que ya fue anulada por este Tribunal Constitucional en la decisión No. 2006-16276.
Gilbert Armijo S. Fernando Cruz C.
NOTA SEPARADA DE LOS MAGISTRADOS CASTILLO VÍQUEZ Y RUEDA LEAL CON REDACCIÓN DEL PRIMERO Coincidimos con nuestras colegas en los argumentos que esgrimen para declarar sin lugar la acción, salvo en uno: que la regulación ex novo o el vicio ultra vires que pueda contener una norma reglamentaria, constituye un extremo de legalidad ordinaria que debe ser resuelto en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. La postura del Tribunal, en el sentido de cuando una norma reglamentaria violenta o excede lo dispuesto en una ley es un tema de legalidad, cuya discusión no corresponde a esta jurisdicción, en términos generales, acierta jurídicamente. No cabe duda que es al Juez ordinario a quien compete determinar los alcances de la interpretación y aplicación de la Ley y, por consiguiente, es él el llamado a establecer si una norma reglamentaria vulnera o no la norma legal. Sin embargo, hay un matiz importante en este asunto, y es que, desde mi punto de vista, cuando hay una evidencia manifiesta, que salta a la vista, que la norma reglamentaria excede, suprime- o contradice el texto de la Ley- no cabe duda que, de forma grosera, se vulnera el principio de fuerza, autoridad o eficacia de la Ley; principio que tiene cobertura constitucional y que debe ser tutelado por este Tribunal.
Como es bien sabido, el principio de fuerza, autoridad o eficacia de ley nos remite a la potencia (fuerza activa), a la resistencia (fuerza pasiva) y al régimen de impugnación de la Ley. Con base en el primer aspecto del concepto, la Ley, una vez que entra en vigencia, deroga o modifica toda norma de igual o inferior rango. Con fundamento en el segundo, la Ley no puede ser derogada ni modificada por una norma de inferior rango. Por último, con base en el tercero, la Ley sólo puede ser impugnada por razones de inconstitucionalidad y, por ende, sólo a través de una resolución de la Sala Constitucional se puede anular.
El basamento constitucional de este principio lo encontramos en el numeral 129 de la Carta Fundamental, que señala que la Ley sólo puede ser derogada, abrogada o modificada por otra norma posterior de igual rango.
Por otra parte, el principio de fuerza, autoridad o eficacia de ley es un presupuesto esencial del Estado social y democrático de Derecho, toda vez que parte de una idea nuclear: el acto normativo parlamentario es superior en rango al acto normativo que emiten los otros Poderes del Estado, en especial del Poder Ejecutivo, lo que supone que todos los Poderes del Estado, cuando ejercen la potestad normativa (artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública inciso d), deben de ajustarse a lo dispuso por el legislador. Cuando ello no ocurre, se desconoce el rango normativo de la Ley que, en la escala jerárquica normativa, ocupa el tercer lugar en importancia después de la Constitución Política y los Tratados Internacionales (artículos 10 y 7) y, por consiguiente, se vulnera un principio clave del Estado social y democrático de Derecho.
Ergo, cuando de manera evidente y manifiesta una norma reglamentaria rebasa, suprime o contradice una Ley de la República, se vulnera el numeral 129 de la Carta Fundamental y el principio de fuerza, autoridad o eficacia de la Ley, y el Tribunal Constitucional sí tiene competencia en este asunto, sin demérito de la competencia que también le asiste a los integrantes de la jurisdicción ordinaria cuando no estamos en el supuesto comentado.
En el caso que nos ocupa, la accionante no demuestra que estemos en presencia de una contradicción evidente y manifiesta entre la ley y el reglamento, por lo que rechazamos la acción, en este extremo, por otras razones.
Fernando Castillo V. Paul Rueda Leal.
Magistrado Magistrado Clasificación elaborada por SALA CONSTITUCIONALdel Poder Judicial. Prohibida su reproducción y/o distribución en forma onerosa.
Sala Constitucional Clase de asunto: Acción de inconstitucionalidad Control constitucional: Sentencia desestimatoria Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Sentencia con Voto Salvado Indicadores de Relevancia Sentencia relevante Contenido de Interés:
Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: 3. ASUNTOS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Tema: AMBIENTE Subtemas:
NO APLICA.
Tema: ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD Subtemas:
NO APLICA.
011064-12. FUMIGACIÓN CON PLAGUICIDAS. Decreto Ejecutivo 34202. Reforma al artículo 70 del Decreto Ejecutivo 31520-MS-MAG-MOPT-MGSP. Reglamento para las actividades de Aviación Agrícola Res. Nº 2012011064 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las dieciséis horas y treinta y uno minutos del catorce de agosto del dos mil doce.
Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 1° del Decreto Ejecutivo No. 34202 de 21 de mayo de 2007, que modificó el artículo 70 del Decreto Ejecutivo No. 31520 de 16 de octubre de 2003, denominado Reglamento para las actividades de Aviación Agrícola. Intervienen, también, en la acción, LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, EL MINISTERIO DE SALUD, EL MINISTERIO DE AGRICULTURA Y GANADERÍA y EL MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTES. Asimismo, participa del presente proceso el APODERADO GENERAL JUDICIAL DE LA EMPRESA CORPORACIÓN BANANERA NACIONAL S.A. (CORBANA), como COADYUVANTE PASIVO.
RESULTANDO:
1.- Por memorial presentado en la Secretaría de la Sala el 27 de octubre de 2011, los accionantes solicitaron la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 1° del Decreto Ejecutivo No. 34202 de 21 de mayo de 2007, mediante el cual se modificó el artículo 70 del Decreto Ejecutivo No. 31520 de 16 de octubre de 2003, denominado Reglamento para las actividades de Aviación Agrícola. En primer término, señalaron que se apersonan en su condición de vecinos de la comunidad de Bananito de la provincia de Limón. Adujeron, que su legitimación proviene de lo dispuesto en el artículo 75, párrafo segundo, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, ya que, acuden en defensa de intereses difusos, concretamente, en resguardo de los derechos a la salud y al ambiente. Indicaron, que, en su criterio, lo dispuesto en el numeral impugnado vulnera lo dispuesto en los artículos 7°, 11, 21 y 50 de la Constitución Política. Adujeron, que existe una violación al principio de legalidad -consagrado en el ordinal 11 constitucional-, cuando se quebranta lo indicado por una ley y dicha situación, a su vez, lesiona otros derechos constitucionales. Manifestaron, que el Decreto No. 34202 ignora la existencia de normas legales preexistentes que protegen los derechos a la vida, a la salud y a gozar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, específicamente, lo dispuesto en los artículos 1°, 2°, 7°, 38, 262, 264 y 275 de la Ley General de Salud No. 5395 y 1°, 50 y 51 de la Ley Orgánica del Ambiente, Ley No. 7554. Sostuvieron, que dicha normativa se quebranta, por cuanto, el Decreto No. 34202 pretende reducir la distancia para las aplicaciones aéreas de plaguicidas respecto a centros de población y granjas de 100 a 30 metros, si se dispone de una zona de amortiguamiento y se cumplen una serie de requisitos. Indicaron, que se pretende ver que con los estudios realizados y los requisitos adicionados se solventará la situación descrita por la Sala Constitucional en el Voto No. 16276-2006. Explicaron, que en dicha ocasión el Tribunal Constitucional indicó que, una norma dictada en forma similar a la ahora impugnada, resultaba riesgosa para la salud y el ambiente, sobre todo, para el recurso hídrico. Manifestaron, que un decreto ejecutivo no puede subsanar tal situación, la cual, por ley, ha sido considerada como nociva para el ambiente y para la salud de los habitantes de las zonas afectadas. Apuntaron, que los redactores del decreto impugnado ignoraron que las violaciones señaladas por la Sala en la Sentencia No. 16276-2006 aún prevalecen. Argumentaron, que se trata de una situación real que perjudica las zonas donde se realiza fumigación aérea, especialmente, la zona de Bananito, donde las condiciones no han variado desde el año 2004, cuando se interpuso la acción de inconstitucionalidad contra el Decreto No. 31520. Refirieron, que la situación a la que aluden versa sobre la inexistencia, en la mayoría de las fincas bananeras, de las llamadas zonas de amortiguamiento, así como las distancias que, por ley, deben de mediar entre las nacientes de agua, quebradas o riachuelos y el área para las plantaciones agrícolas. Adujeron, que, desde esa perspectiva, un decreto no puede agregar una serie de requisitos que deben de cumplir las empresas fumigadoras en forma explícita y considerar que, con esto, se solventa el problema en cuestión. Afirmaron, que, en realidad, las condiciones no han variado y el riesgo para la salud de los habitantes y el daño al ambiente se mantiene igual. Mencionaron, que, tanto la Ley General de Salud como la Ley Orgánica del Ambiente, son muy claras al delimitar los deberes y obligaciones que tienen, tanto las personas físicas como las jurídicas, al ejecutar sus labores, así como el respeto que deben de tener en resguardo del ambiente y de la salud de los habitantes. Sostuvieron, que, ningún reglamento, por más fundamento técnico que tenga, puede estar por encima de los principios contenidos en una ley. Apuntaron, que el numeral 6° de la Ley General de la Administración Pública señala, claramente, que la ley se encuentra por encima de los decretos. Indicaron, que la redacción y el fundamento del decreto cuestionado puede haber variado. Sin embargo, señalaron que lo que no ha cambiado es el cumplimiento de la normativa por parte de las empresas que ejercen su actividad en la zona. Manifestaron, que, mientras tales empresas no cumplan dicha normativa, seguirán provocándose los daños a la salud y al ambiente. En lo tocante a la violación a lo dispuesto en los numerales 7° y 21 de la Carta Magna, argumentaron que el Tribunal Constitucional, mediante el Voto No. 16276-2006, reconoció la importancia que, a nivel internacional, posee la vida y la salud. Señalaron, que se está vulnerado el derecho a salud, especialmente, de aquellos habitantes de la comunidad de Bananito de Limón. Sostuvieron, que los criterios técnicos y los requisitos incorporados en el Decreto No. 34202 no se ajustan a la realidad que viven las zonas cercanas a las fincas agrícolas y a las nacientes de agua y demás cuerpos de agua afectados por el tipo de fumigación en cuestión. Manifestaron, que las condiciones que existían en el año 2004 -cuando se interpuso la acción de inconstitucionalidad que produjo el Voto No. 16276-2006-, no han variado a la fecha. Incluso, manifestaron que, tampoco, han variado las condiciones bajo las cuales se realiza la siembra de productos agrícolas, especialmente, de banano. Reiteraron, que las zonas de amortiguamiento son inexistentes y que no se respetan las distancias que deben de dejarse entre los cuerpos de agua y los sembradíos. Indicaron, que aportan a los autos el oficio No. ASUB-292-04 de 12 de septiembre de 1994, confeccionado por el SENARA, a través del cual se demuestra la gravedad del asunto bajo estudio. Adujeron, que, mientras el Estado considera que se ha dado un avance en cuanto a los recursos técnicos que ahora se ponen al servicio de las empresas agrícolas y las empresas fumigadoras, a la fecha, no se ha realizado gestión alguna tendente a que dicho desarrollo se refleje en la realidad, obligándosele a tales empresas a tomar las previsiones necesarias para que, igualmente, exista un avance en el aspecto social y ambiental. De otra parte, indicaron que el decreto en cuestión vulnera el artículo 50 constitucional. Refirieron, que dicho decreto no está acatando el mandato que hizo el legislador en el sentido que el Estado está obligado a velar por la protección del medio ambiente. Por el contrario, sostuvieron que se ignora las condiciones reales bajo las cuales trabajan las empresas agrícolas, las cuales no acatan la normativa en lo que respecta a las zonas de amortiguamiento y a las distancias que deben de existir con relación a las fuentes de agua. Afirmaron, que el problema es de respeto a la ley. Reiteraron, que se regula lo relacionado con la fumigación aérea y se alaban los avances tecnológicos que, continuamente, favorecen tales labores, pero, de otra parte, no se hace nada por cambiar lo que está sucediendo en tierra. Mencionaron, que el problema es de las empresas agrícolas que incumplen la normativa y hacen nugatorios los esfuerzos que en otros campos se pueden dar, como es el caso de las fumigaciones aéreas. Indicaron, que tales fumigaciones podrán ser muy precisas pero, no sirven, si donde van dirigidas no hay nada que amortigüe su impacto sobre el ambiente y la salud. Añadieron, que el decreto en cuestión atenta con el ambiente sano y ecológicamente equilibrado, sobre todo, por el impacto negativo que las labores de fumigación aérea provocan en el recurso hídrico, el cual, a su vez, es utilizado, en la mayoría de los casos, para consumo humano. Solicitaron que se declare con lugar la acción de inconstitucionalidad planteada.
2.- Por resolución de la Presidencia de la Sala de las 10:38 hrs. de 2 de noviembre de 2011, se le dio curso a la presente acción de inconstitucionalidad y se otorgó audiencia a la Procuraduría General de la República, a la Ministerio de Salud, al Ministerio de Obras Públicas y Transportes y al Ministerio de Agricultura y Ganadería.
3.- Los avisos de ley fueron publicados en los Boletines Judiciales Nos. 219, 220 y 221 de los días 15, 16 y 17 de noviembre de 2011.
4.- Mediante memorial presentado en la Secretaría de la Sala el 17 de noviembre de 2011, Xinia Chaves Quirós, en su condición de Ministra a.i. de Agricultura y Ganadería, contestó la audiencia conferida. Manifestó, que, según el llamado Informe Técnico emitido por el Presidente de la Comisión Asesora para el Control y la Regulación de las actividades de Aviación Civil, se ha comprobado que, utilizando los equipos tecnológicos de punta, como son los dispositivos de posicionamiento global (GPS), intelliflow (flujo inteligente que sirve para regular la presión del equipo aspersor) y el cierre automático de aspersores, se asegura que las aplicaciones se realicen en forma más segura y certera en el área específica. Aseguró, que las boquillas abren y se cierran automáticamente, únicamente, en la zona programada. Añadió, que, de la información generada por GPS, se emite un gráfico de las aplicaciones, el cual es un requisito que deben de cumplir las empresas dedicadas a la actividad bajo estudio. Adujo, que, en virtud de los avances tecnológicos incorporados en las aeronaves y, de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento de Aplicaciones Aéreas, se prohíbe la utilización de bandereros, así como de personal de campo durante las aplicaciones. Mencionó, que, con lo anterior, la administración está resguardando los principios fundamentales de respeto a la salud, a la vida y al medio ambiente. Indicó, que los productos utilizados para aplicaciones aéreas son autorizados, conjuntamente, por el Ministerio de Agricultura y Ganadería, el Ministerio de Salud y el Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones. Apuntó, que tales autoridades realizan un estudio exhaustivo de los expedientes, siendo que el registrante debe de presentar los estudios técnicos toxicológicos, así como cumplir con los estudios de eficacia biológica, los cuales son supervisados por profesionales, desde la presentación de los protocolos de investigación y los estudios de campo, hasta el informe final para el debido registro. Argumentó, que el Decreto No. 34202 faculta la reducción de la distancia a 30 metros, siempre que se cuente con zonas, debidamente, reforestadas, se cumpla con la altura de vuelo en el mismo establecido, el tamaño de gota, la longitud de los aspersores de avión, el uso de GPS, la velocidad del viento, entre otros.
5.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala el 21 de noviembre de 2011, Ana Lorena Brenes Esquivel, en su condición de Procuradora General de la República, contestó la audiencia conferida. Manifestó, que los tutelados promueven su acción fundamentándose en la defensa de intereses difusos en materia ambiental y de salud, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75, párrafo segundo, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Indicó, que, con la reforma que introduce el Decreto No. 34202, se establece la posibilidad que la franja de protección sobre la que no se podrá aplicar fumigaciones vía área pueda ser reducida de 100 a 30 metros. Lo anterior, explicó, siempre que existan zonas de amortiguamiento y bajo ciertas condiciones particulares. Aclaró, que la versión original del Reglamento para las actividades de Aviación Agrícola, en su artículo 70, contenía una disposición similar a la que se impugna, actualmente. Manifestó, que la Sala Constitucional, mediante el Voto No. 16276-2006, anuló los tres últimos párrafos del artículo 70. Sostuvo, que los accionantes no fundamentan, adecuadamente, su gestión, pues remiten sus argumentos a situaciones fácticas ajenas al análisis, estrictamente, jurídico entre las normas constitucionales y las reglamentarias. Manifestó, que los reparos de los gestionantes contra el decreto impugnado van dirigidos no a su conformidad o disconformidad con principios o derechos constitucionales, sino, más bien, a situaciones de hecho que podrían estarse presentando, actualmente. Esto, indicó, independientemente, de la aplicación o no del decreto cuestionado. Apuntó, que tales aspectos parecen corresponder más a la vía del amparo que a la constitucional. Adujo, que tales circunstancias son independientes de la existencia de la reforma introducida por el decreto cuestionado, ya que, si es cierto que no se respeta, en la práctica, la franja de 30 metros, mucho menos se estaría guardando la de 100 metros; única que establecía el artículo 70 del Reglamento para las actividades de Aviación Agrícola antes de la reforma. Añadió, que si es correcto, tal y como afirman los interesados, que en la realidad no existen zonas de amortiguamiento, la reforma, entonces, que introduce el Decreto No. 34202 no sería de aplicación y, por ende, no se estaría irrespetando el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Aclaró, que se debe de tener presente que, si no hay zonas de amortiguamiento, la regla que se aplica es la señalada en el ordinal 70, párrafo primero y no la de los párrafos introducidos con la reforma cuestionada. Indicó, que para encontrar remedio a las quejas planteadas, los accionantes deben de acudir a las autoridades competentes a las que les corresponde vigilar la aplicación del reglamento o bien, a la vía de amparo, en caso que éstas últimas no cumplan su cometido funcional. Sostuvo, que las citas legales referidas por los actores como infringidas (artículos 1°, 2°, 7°, 38, 262, 264 y 275 de la Ley General de Salud y 2°, 50 y 51 de la Ley Orgánica del Ambiente), no prohíben la práctica de la fumigación aérea. Por el contrario, refirió, esas y otras normas ambientales instan al Estado a regular, adecuadamente, dicha actividad y cualquier otra que pueda poner en peligro la salud o el ambiente. Argumentó, que tal función se estaría cumpliendo, en este caso, con la emisión del Reglamento para las actividades de Aviación Agrícola. Explicó, que si una disposición de ese reglamento no cumple con tal finalidad, el combate de constitucionalidad debe ir dirigido a porqué su aplicación contraviene los derechos a la salud y a un ambiente ecológicamente equilibrado, y no, como en este caso, donde los accionantes fundamenten su solicitud para anular esa norma en los perjuicios que les ocasiona su no aplicación (ausencia de zonas de amortiguamiento o irrespeto de la franja de protección). Indicó, que, con fundamento en tales razonamientos, lo que procede es desestimar la acción de inconstitucionalidad planteada. Sin embargo, indicó que, en caso que se estime procedente el análisis de constitucionalidad del artículo 1° del Decreto No. 34202, deben de repasarse los vicios encontrados por Sala Constitucional en la declaratoria parcial de inconstitucionalidad del artículo 70 del Reglamento para las actividades de Aviación Agrícola. Esto, refirió, máxime que el decreto impugnado busca restablecer la normativa anulada intentando corregir los aludidos defectos; los que, básicamente, se pueden resumir en los siguientes tres: “(…) a) ausencia de fundamento científico y técnico que justifique la disminución de la franja, b) no se indican los porcentajes de deriva del plaguicida admitidos, y c) sujeción a condiciones del tóxico, climáticas y de vuelo que no pueden ser previamente controladas por la autoridad pública (…)”. Mencionó, respecto del primer punto, que el Decreto No. 34202, en sus considerandos, efectúa un repaso pormenorizado de las razones técnicas que motivan la reforma al artículo 70 del Reglamento para las actividades de Aviación Agrícola, donde, incluso, se citan estudios concretos. Indicó, que, de modo expreso, la norma impugnada señaló lo siguiente: “(…) “1º- Que todas las actividades de aviación agrícola, y las actividades de aspersión, deben ejercerse en armonía con el artículo 50 de la Constitución Política, para garantizarle a los ciudadanos el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, sin afectar la calidad de vida de los trabajadores agropecuarios y sus familias, en cuanto a su salud, su vida, el derecho al trabajo, y la calidad ambiental de su entorno. 2º- Que al promulgarse el Decreto Ejecutivo Nº 15846-MOPT- MAG del 6 de noviembre de 1984, su artículo 75 tomó en cuenta la tecnología aérea empírica propia de la posguerra porque las aplicaciones se llevaban a cabo mediante el método de “banderilleo”, llamado así porque un trabajador sostenía una bandera como guía óptica a los pilotos que asperjaban, generando grandes criticas por afectar la salud de los trabajadores, desperdicio de material, por ser imprecisa, e incrementaba los costos de producción. 3º- Que posteriormente con un sentido más humano de la actividad agraria, el desarrollo de las tecnologías y satélites de la información, en uso del sector agrícola de buena parte del país, fue posible utilizar sistemas informáticos que reducen sensiblemente la deriva en la aspersión aérea, impiden afectar negativamente la salud de los trabajadores, así como de los pobladores de la zona, y permiten un aprovechamiento más económico de la actividad. En ese momento se tuvo como base el documento titulado “Aplicaciones Aéreas y Deriva en el Cultivo de Banano en Costa Rica”, redactado por J.R . Washington, F. Gauhl , R. Valenciano, A. Fournier , para determinar que con las nuevas técnicas y los avances de la ciencia se podían practicar aspersiones aéreas sin afectar la salud o la vida de las personas cuando existan zonas de amortiguamiento en distancias entre 20 y 30 metros. En dicho documento los autores suministraron la siguiente conclusión: “Este estudio demostró que, bajo las medidas adoptadas en la industria bananera de Costa Rica, la deriva que se produce durante aplicaciones aéreas es mínima. Entre los aspectos que contribuyen para que se dé esta condición se pueden incluir: el uso de guías eléctricas por satélite (GPS), aviones con equipos modernos de aspersión, pilotos altamente calificados, selección del tamaño adecuado de las gotas, vuelos rasantes, calibraciones y mantenimiento periódico de los aviones, y estrictos controles para minimizar el efecto de las condiciones del clima, al momento de realizar las aplicaciones aéreas. Por otra parte, se demostró que en caso de requerirse el establecimiento de una zona de amortiguamiento en los perímetros de las fincas, de acuerdo con los resultados obtenidos una distancia entre 20-30 metros es adecuada.” 4º- Que debido al avance de la ciencia y de la técnica en la aviación aérea y en la aspersión aérea mediante el artículo 70 del Decreto Ejecutivo Nº 31520-MS- MAG -MOPT-MGPSP, “Reglamento para las actividades de Aviación Agrícola”, del 16 de octubre del 2003, publicado en La Gaceta Nº 241 del 15 de diciembre de 2003, se sustituyó el artículo 75 del reglamento anterior del año 1984. 5º- Que el Poder Ejecutivo no fundamentó en el Decreto Ejecutivo Nº 31520-MS- MAG -MOPT-MGPSP, “Reglamento para las actividades de Aviación Agrícola”, del 16 de octubre del 2003, en sus considerandos todos los criterios técnicos y científicos que sirvieron de base a las diversas comisiones de los distintos Ministerios para llegar a las conclusiones de reducir el área para la aspersión de 100 a 30 metros cuando existiera una zona de amortiguamiento dado que la deriva con los nuevos sistemas de aspersión no se extiende más allá de esa distancia. No obstante, en el considerando 2 del Decreto citado se había indicado: “Que desde su promulgación han transcurrido aproximadamente dieciocho años, lapso durante el cual se han producido significativos cambios y transformaciones en los procedimientos y las tecnologías empleadas para la aplicación aérea de agroquímicos en plantaciones agrícolas, tales como el uso de sistemas de posicionamiento geográfico, uso de boquillas adecuadas, válvulas de cierre positivo en cada aspersor, lo que a su vez ha determinado que las disposiciones normativas vigentes deban ajustarse para que cabalmente cumplan con los requerimientos actuales en esta materia…”. 6º- Que debido a una falta de fundamentos técnicos y científicos de la reducción del área para la aspersión, la Sala Constitucional mediante el voto 2006-16276 del 8 de noviembre 2006 contra los artículos 24, 54, 68, 70 y 71 del Reglamento para las Actividades de Aviación Agrícola, Decreto Ejecutivo Nº 31520-MS- MAG -MOPT-MGPSP, del 16 de octubre del 2003, declaró parcialmente con lugar la acción y anuló el parcialmente el artículo 70, dejando vigente solo el primer párrafo, no así el segundo y tercero. El fundamento del fallo es que tratándose del derecho al ambiente sano y ecológicamente equilibrado consagrado en el artículo 50 constitucional cualquier tipo de reducción debe estar fundada en criterios científicos y técnicos que demuestren la inocuidad al ambiente con la nueva medida. 7º- Que desde el momento mismo de la presentación de la acción de inconstitucionalidad, sin que se hubiere dictado ninguna sentencia, CORBANA y el Poder Ejecutivo, en cumplimiento del Principio Precautorio contemplado en el ordenamiento jurídico costarricense y previsto por en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, denominada Declaración de Río, por el cual la prevención pretende anticiparse a los efectos negativos de la actividad humana, y asegurar la protección, conservación y adecuada gestión de los recursos, decidió iniciar un conjunto de estudios científicos y técnicos conducentes a fundamentar el estado actual de la ciencia y la técnica aérea de aspersión, y que la reducción de esta de 100 a 30 metros cuando hayan zonas de amortiguamiento no va a afectar el medio ambiente, ni la salud, ni la vida de las personas, e igualmente a fijar requisitos para la ejecución de actividades de aspersión aérea para el correcto control y fiscalización. 8º- Que en cumplimiento del principio precautorio del Derecho ambiental en este año 2007 se terminó un estudio científico iniciado desde que se presentó la Acción de Inconstitucionalidad identificado así: Roberto Valenciano Mora, Sergio Laprade Coto, Álvaro Fournier Leiva y Eduardo Trejos Obando “Manejo de la deriva en las aplicaciones aéreas de fungicidas en fincas que poseen zonas de amortiguamiento” (Revista Investigaciones CORBANA, San José, 2007, Separata Nº 1). Los autores son reconocidos investigadores, científicos, y conocedores de la materia a nivel latinoamericano. La investigación evidencia que la disminución del área de amortiguamiento hasta 30 metros, se encuentra justificada en razón de que los avances tecnológicos han minimizado el impacto de la aspersión aérea, al punto de no menoscabar el derecho a la vida, la salud y a un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Los aspectos más relevantes relacionados con una aplicación aérea segura consiste en la precisión de la aplicación y en el manejo de la deriva. El término deriva se define como el movimiento, fuera del área de cultivo, de partículas líquidas en el aire en la forma de gotas o vapor al momento de la aplicación. A pesar de que existe vasta información científica y técnica sobre el tema, como la emitida por la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO), Agencia de Protección del Ambiente (EPA) de Estados Unidos, el Estado de California, la Asociación Nacional de Aviación Agrícola (NAAA), y de un conglomerado de asociaciones expertas en el tema (SPRAY DRIFT TASK FORCE), un grupo de expertos costarricenses realizó estudios con el objetivo de validar la información de estos Organismos. 9º- Que este estudio profundiza en la realidad costarricense en aspectos como la utilización de productos de toxicidad moderada a lo sumo , garantizan en gran medida el respeto a la salud y la vida de las personas, lo que hace a la actividad bananera acreedora de certificaciones de tipo ambiental sin las cuales no podría exportar a los mercados internacionales. Igualmente destacan que desde el 2000 se puede asperjar mediante técnicas de carácter satelital y digital, mediante GPS (Global Position System ) o bien el software que se utiliza en aspersión aérea se ha sofisticado y perfeccionado, permitiendo que se abran y se cierren los aspersores en los límites establecidos para la zona de aplicación aéreas, inhabilitando al piloto a asperjar fuera de estos, y presentando un margen promedio de error de 0.9 metros reduce significativamente el riesgo para el ambiente, para la vida y la salud humana y minimiza los costos. Los estudios demostraron la necesidad de actualizar la legislación acorde con los avances tecnológicos, los cuales han venido a proporcionar un sistema de guía de precisión y un mejor manejo de la deriva, en donde interactúan varios factores como las técnicas adecuadas de aplicación, uso adecuado del equipo, condiciones meteorológicas idóneas durante la aplicación, tipo de formulación de producto y el establecimiento de zonas de amortiguamiento. Por lo anterior, prácticamente se garantizan las medidas necesarias para minimizar el riesgo por error humano. 10.- Que el Poder Ejecutivo, con fundamento en los avances de la ciencia y de la técnica, debidamente acreditados en estudios e investigaciones, ha decidido reglamentar la actividad de aspersión aérea, adicionando el artículo 70 del Decreto Ejecutivo Nº 31520-MS- MAG -MOPT-MGPSP, “Reglamento para las actividades de Aviación Agrícola”, del 16 de octubre del 2003, en los términos señalados por la Sala Constitucional para cumplir con el principio del derecho al ambiente sano y ecológicamente equilibrado, por medio de la exigencia del uso de técnicas adecuadas de aplicación, de manera que se evite la caída de partículas fuera del perímetro de la plantación, para reducir el peligro potencial de la deriva se encuentran: altura de vuelo, velocidad del vuelo, tamaño de gotas, tipo de boquillas, calibración del equipo, equipos de señalamiento satelital, longitud de barra de aspersión, manejo de condiciones meteorológicas, tipo de productos y zonas de amortiguamiento, para garantizar la actividad productiva agraria en armonía con el medio ambiente y los derechos constitucionales de las personas, para garantizarles su salud, su vida, y su entorno. (…)”. Sostuvo, que le corresponde al Tribunal Constitucional, con vista de los anteriores considerandos y los estudios, elementos y justificación técnica que suministren los ministerios a los cuales se les confirió audiencia de esta acción, determinar la existencia suficiente de fundamento técnico y científico que, en este caso, sirvió de base para dictar el Decreto No. 34202. Indicó, que, en cuanto a las otras dos objeciones de constitucionalidad realizadas en la Sentencia No. 16276-2006, el Decreto No. 34202 sí parece preocuparse por especificar, tanto las dosis de aplicación de plaguicidas, como los parámetros dentro de los cuales se regirán las condiciones en que se dará ésta. Refirió, que resulta presumible, entonces, que al estar delimitadas, de forma concreta, tales condiciones, las autoridades competentes, entre ellas el Ministerio de Salud, el Ministerio de Agricultura y Ganadería y el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, podrán verificar, en la práctica, el cumplimiento de las mismas. Agregó, que, sobre este tema, el propio Reglamento para la actividades de la Aviación Agrícola le fija a dichos ministerios el deber de velar por el fiel cumplimiento de lo preceptuado, tanto en dicho cuerpo normativo, como en lo que concierne a su función respectiva con base en la Ley de Protección Fitosanitaria, la Ley General de Salud y la Ley General de Aviación Civil, para lo cual, a su vez, podrán tomar las medidas y aplicar las sanciones preceptuadas en dichas leyes. Indicó, que, a su vez, dichos órganos ministeriales tienen otras atribuciones, tales como la de suspender una operación cuando se llegue a determinar que se aplican productos sobre fuentes de agua o se sobrevuela sobre centros de población, o bien, la de retención de agroquímicos cuando no estén autorizados para aplicarse por vía aérea (artículos 96 y 97 del citado reglamento). Recomendó, de conformidad con los argumentos supra expuestos, rechazar la presente acción de inconstitucionalidad, salvo que se estime -pese a la deficiente fundamentación de los actores en situaciones fácticas y no de derecho-, que no existen estudios técnicos que respalden la normativa cuestionada o que los mismos no son suficientes o razonables para sostenerla.
6.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala el 30 de noviembre de 2011, Daisy María Corrales Díaz, en su condición de Ministra de Salud, contestó la audiencia conferida. Señaló, que los accionantes se encuentran legitimados para interponer la presente acción, en virtud de considerar violentados los derechos fundamentales consagrados en los numerales 21 y 50 de la Constitución Política. Adujo, que la presente acción se debe de rechazar, ya que, el decreto impugnado está formado sobre bases técnicas-específicas. Indicó, que la norma establece que, para la reducción de la zona de fumigación, se deben de valorar las zonas de amortiguamiento, la altura de vuelo, el tamaño de las gotas de la mezcla, la calibración sistémica del equipo de aplicación, los sistemas de señalamiento satelital, la longitud de la barra de aspersión, las condiciones meteorológicas y los tipos de productos. Manifestó, que todos estos son elementos de carácter científico, formados por razonamientos sistemáticamente estructurados, deducidos de los principios y leyes generales y especiales de las ciencias exactas, físico químicas y naturales. Aspectos últimos que, sostuvo, no corresponde establecer al Tribunal Constitucional. Explicó, que el numeral 1° del decreto en cuestión reglamenta la actividad de aspersión aérea con fundamento en los avances de la ciencia y de la técnica, los que permiten su desarrollo comercial dentro de los límites legales y técnicos propios de la misma. Afirmó, que la norma cuestionada se funda en estudios e investigaciones, debidamente, acreditados, con el fin que se evite la caída de partículas fuera del perímetro de la plantación y así reducir el peligro potencial de la deriva. Mencionó, que, para lo anterior, se debe de valorar la altura de vuelo, la velocidad del vuelo, el tamaño de las gotas, el tipo de boquillas, la calibración del equipo, los equipos de señalamiento satelital, la longitud de la barra de aspersión, el manejo de condiciones meteorológicas, el tipo de productos y las zonas de amortiguamiento. Sostuvo, que la norma nace de un proceso de coordinación, articulación e integración de competencias técnicas y legales donde se valoró la actividad en cuestión. Al respecto, indicó que para lo anterior se conformó la Comisión Asesora para el Control y Regulación de las Actividades de la Aviación Civil, la cual está integrada por el Ministerio de Salud, el Ministerio de Agricultura y Ganadería, el Ministerio de Trabajo, la Dirección General de Aviación Civil y la Secretaría Técnica Nacional Ambiental. Adujo, que dicha Comisión elaboró el llamado “Informe Técnico sobre Aplicaciones Áreas y Zonas de Amortiguamiento”, el cual se funda en criterios técnicos científicos, elaborados, a su vez, por profesionales en ingeniería agronómica. Indicó, que tales criterios quedaron plasmados en el estudio llamado “Manejo de la deriva en las aplicaciones áreas de plaguicidas en fincas con zonas de amortiguamiento”, publicado en la Revista Investigaciones CORBANA 2007. Señaló, que en tal informe los investigadores lograron determinar que, utilizando los equipos tecnológicos de punta, como lo son los dispositivos de posicionamiento global (GPS), intelliflow (flujo inteligente que sirve para regular la presión del equipo aspersor) y el cierre automático de aspersores, se garantiza que las aplicaciones se realicen se forma más segura y certera en el área específica. Aseguró, que las boquillas abren y se cierran automáticamente, únicamente, en la zona programada. Añadió, que de la información generada por GPS se emite un gráfico de las aplicaciones, el cual es un requisito que deben de cumplir las empresas dedicadas a la actividad bajo estudio. Argumentó, que el apartado h) del informe denominado “Manejo de la deriva en las aplicaciones áreas de plaguicidas en fincas con zonas de amortiguamiento”, indica, de modo expreso, sobre las zonas de amortiguamiento, lo siguiente: “(…) El uso de zonas de amortiguamiento es un esfuerzo pro-activo de la Industria Bananera de Costa Rica, las cuales han sido utilizadas en Holanda (9) para reducir la deriva de los plaguicidas hacia zonas sensibles. El uso de zonas de amortiguamiento o barreras reduce la deriva hasta en un 90% (9). El tamaño del área de amortiguamiento es muy variable, se consignan áreas que van desde los 10 hasta los 26 m (25). Estudios realizados en Costa Rica (10) indican que bajo las condiciones en que se aplican los plaguicidas en banano, la deriva no es mayor a los 26 m (…) Se recomienda que las zonas de amortiguamiento sean reforestadas preferiblemente con especies nativas y tengan un ancho mínimo de 30 metros (…)”. Refirió, que, tal y como lo menciona la Unidad de Normalización de la Dirección de Regulación de la Salud del Ministerio de Salud, los estudios y análisis realizados por los investigadores a 514 aplicaciones aéreas en Costa Ricas en las zonas productoras de banano, demostraron la necesidad de actualizar la legislación. Indicó, que el informe supra citado estableció, además, que el uso de zonas de amortiguamiento o barreras, reduce la deriva hasta en un 90% y que estudios realizados en nuestro país señalan que, bajo las condiciones que se aplican los plaguicidas en banano, la deriva no es mayor de 26 metros. Mencionó, que dicho Ministerio de Salud se ajusta lo dispuesto en los artículos 239, 240 y 244 de la Ley General de Salud. Adujo, que el Ministerio de Salud tiene, igualmente, el deber de desarrollar, precisar, especificar y aclarar los mandatos de la ley según su fin y motivo, lo cual, efectivamente, se llevó a cabo a través del Decreto No. 34202. Manifestó, que el escenario expuesto por los gestionantes no obedece a una violación a las normas constitucionales, sino a un problema de fiscalización y control de las actividades de aviación agrícola. Esto, ya que, indicó, los accionantes hacen referencia a supuestas condiciones reales bajo las cuales trabajan las empresas agrícolas. Consideró, que el asunto más bien en un problema de respeto a la ley. Apuntó, que lo anterior es más una falta de acción institucional o de desconocimiento de los hechos. Al respecto, agregó que (…) las zonas de amortiguamiento implementaran (sic) la reforestación como técnica de contención además de la distancia y el espacio determinado, la altura establecida permite la mayor concentración y precisión en el asperjado de los productos, se calcula las dimensiones de las gotas a niveles micras para minimizar la deriva con una aplicación más lenta en su velocidad de caída libre y de más fácil evaporación. Asimismo, se implementa un sistema tecnológico para garantizar la aplicación efectiva y la dosis adecuada, con la participación de un profesional en la materia como parte del uso adecuado de los controles y procesos, incluyéndose el uso de sistemas satelitales, eliminando el uso de apoyo humano para la señalización de la zona de cultivo, en consideración de las condiciones climatológicas para la precisión del proceso de asperjado y el uso de productos debidamente registrados por la Administración (…)”. Afirmó, que la norma en cuestión no vulnera los derechos fundamentales consagrados en los ordinales 21 y 50 de la Carga Magna, ya que, se fundamenta en un estudio articulador de diferentes instituciones públicas que contemplaron los impactos al medio ambiente y la tutela de la salud. Solicitó que se declare sin lugar la acción de inconstitucionalidad.
7.- A través de escrito presentado en la Secretaría de la Sala el 6 de diciembre de 2011, Mariano Jiménez Zeledón, en su condición de Apoderado General Judicial de la empresa Corporación Bananera Nacional Sociedad Anónima (CORBANA), solicitó que se le tuviera como coadyuvante pasivo de la presente acción de inconstitucionalidad. Argumentó, que la empresa citada posee un interés legítimo, ya que, tiene como objetivo fundamental el desarrollo bananero nacional, para lo cual resulta necesario la utilización de los servicios de aviación con fines agrícolas. Sostuvo, que los accionantes no tienen legitimación alguna para presentar la acción de inconstitucionalidad bajo estudio. Adujo, que se trata de un conjunto de personas concretas e identificables que parecen tener un interés particular. Manifestó, que los gestionantes no hicieron mayor desarrollo con respecto a la forma en que los derechos fundamentales alegados se quebrantan. Igualmente, adujo que los mismos no presentaron prueba documental alguna que respalde su dicho. Señaló, que el decreto en cuestión se fundamenta en una serie de estudios técnicos y, por ende, se cumplió con lo dispuesto por la Sala Constitucional en el Voto No. 16276-2006. Afirmó, que el numeral impugnado fue producto del trabajo conjunto de personal técnico calificado y de las instancias estatales encargadas de velar por la adecuada regulación y control de las aplicaciones áreas, a saber, el Ministerio de Salud, el Ministerio de Agricultura y Ganadería, el Ministerio de Obras Públicas y Transportes y el Ministerio de Gobernación y Policía y Seguridad Pública. Adujo, que con las medidas adoptadas en la industria bananera costarricense, la deriva que se puede producir durante una aplicación aérea es mínima. Manifestó, que los aspectos que contribuyen para que se de esa condición son los siguientes: el uso de las guías electrónicas por satélites (GPS), el intelliflow, el equipo automático de cierre de aspersores, los aviones con dispositivos modernos de aspersión, pilotos, altamente, calificados, la selección adecuada de las gotas, los vuelos rasantes, las calibraciones y mantenimiento periódico de los aviones y los estrictos controles para minimizar el efecto de las condiciones del clima al momento de realizar las aplicaciones aéreas. Añadió, que, además, con el uso de las zonas de amortiguamiento se resguardará el ambiente, la vida y la salud. Estimó que no se violenta derecho fundamental alguno. Solicitó que se desestime la presente acción de inconstitucionalidad.
8.- A través de la resolución de las 10:33 hrs. de 8 de diciembre de 2011, este Tribunal Constitucional dispuso tener como coadyuvante pasivo, en virtud de haberse cumplido lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, a la Corporación Bananera Nacional S.A. (CORBANA).
9.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala el 16 de diciembre de 2011, Francisco J. Jiménez, en su condición de Ministro de Obras Públicas y Transportes, contestó la audiencia conferida. Lo anterior, de conformidad con lo informado, a su vez, por el Director General de la Dirección General de Aviación Civil. Indicó, que una anterior reforma realizada al Decreto No. 31520 -en similares términos a la normativa ahora impugnada-, había sido conocida, anteriormente, por el Tribunal Constitucional mediante el Voto No. 16276-2006. Mencionó, que, en aquella ocasión, la Sala concluyó que el numeral impugnado resultaba inconstitucional. Argumentó, que se estimó obligatorio incluir las consideraciones de fondo emitidas en dicha sentencia en el Decreto No. 34202, particularmente, mediante los considerandos Nos. 7, 8, 9 y 10. Indicó, que, según criterio técnico emitido por la Unidad de Operaciones Aeronáuticas de la Dirección General de Aviación Civil, para que la reducción de la distancia de 100 metros a 30 metros pueda ser efectiva, se debe cumplir con ciertas condiciones como lo son las siguientes: “(…) la existencia de zonas de amortiguamiento, una altura de vuelo igual o menor a 5 m sobre la plantación, tamaño adecuado de la gota de la mezcla, calibración sistémica del equipo de aplicación, sistema de señalamiento satelital, longitud de la barra de aspersión no mayor del 80% de longitud del ala de la aeronave, condiciones meteorológicas tales como viento no mayor de 15 kph, temperatura no mayor de 29° C y humedad relativa superior al 70% y utilización de productos inscritos y autorizados por el MAG de conformidad con el artículo 69 del Reglamento para las Actividades de Aviación Agrícola (…)”. Añadió, que el artículo 66 del supra citado reglamento prohíbe el empleo de personas para que laboren como bandereros, los cuales deben de ser sustituidos por un sistema de señalamiento electrónico. Manifestó, que, con la instalación del sistema diferencial corregido GPS en las aeronaves agrícolas, la computadora de abordo proporciona información de posicionamiento al piloto para planeamiento de vuelo con un error de desviación de, únicamente, 1 m. Adujo, que este sistema puede identificar cualquier campo, su forma y sus límites y puede determinar, además, el mejor patrón de vuelo para la aplicación. Argumentó, que el sistema GPS utilizado, actualmente, en las aplicaciones aéreas, también, puede manejar el avance de aplicación y de franja con encendido y apagado automático al principio y al final del recorrido, reduciendo así, en grande, la posibilidad de aplicar fuera del objetivo. Apuntó, que lo anterior contribuye a mejorar la precisión con aplicaciones más seguras y más eficientes, reduciendo, significativamente, la posibilidad de afectar otras áreas. Adujo, que, también, se utilizan sistemas de aspersión de alta tecnología que son, específicamente, diseñados para optimizar el tamaño de las gotas y reducir la deriva de éstas. Por ende, sostuvo que se puede garantizar que el uso de los sistemas satelitales GPS, por su precisión y eficiencia, permiten reducir los márgenes de las zonas de amortiguamiento en los lugares donde se realizan aplicaciones aéreas. Sin embargo, indicó, que, para que tal reducción sea efectiva, se debe cumplir, además, con otros factores de importancia como lo son las condiciones meteorológicas, la calibración de los equipos de aspersión, la altura de vuelo, la longitud de las barras, etc.. Añadió, que el decreto impugnado no violenta el principio de legalidad, por cuanto, surgió como una norma de cumplimiento a lo dispuesto en el Voto No. 16276-2006. Lo anterior, señaló, retomando las observaciones constitucionales y reformulando los criterios dados por los expertos, las cuales, a su vez, se establecen en los respectivos considerandos. Afirmó, que el decreto en cuestión respeta los derechos fundamentales a la vida, a la salud y al ambiente. Adujo, que el decreto citado no desatiende la protección de los recursos hídricos -mantos acuífero y nacimientos de agua-, ya que, se trata de plantaciones. En todo caso, indicó que serán otras instancias las que deben de apuntar si se da o no la afectación a tales recursos. Argumentó, que los estudios realizados y las labores de vigilancia que ejerce la Dirección General de Aviación Civil en la materia de fumigación agrícola por la vía aérea, demuestran que las aplicaciones respetan los centros de población. Sostuvo, que la disminución del área de aplicación de 100 metros a tan sólo 30 metros se puede aplicar, técnicamente, si se cumplen con los requerimientos que establece el propio artículo 1° del Decreto No. 34202. Señaló, que no es cierto que no existan zonas de amortiguamiento, ya que, la propia Dirección General de Aviación Civil ha determinado lo siguiente: “(…) Planeamiento y operación en zonas definidas vía control de GPS. Definición clara de áreas donde se ubican los centros de población en las zonas de las fincas agrícola (sic), así como los círculos y patrones de vuelo para evitar sobrevuelo de aeronaves sobre éstas. Definición y establecimiento de horarios de operación de las aeronaves. Actualmente se efectúan reuniones conjuntas con los operadores con el fin de estandarizar procedimientos de aplicación, de comunicaciones, y establecer similitud en cuanto a los procedimientos de fumigación, tanto en ala fija como en ala rotativa (…)”. Argumentó, que la Dirección General de Aviación Civil conforma la Comisión Asesora y Reguladora de la Aviación Agrícola -en conjunto con el Ministerio de Salud, el Ministerio de Agricultura y Ganadería, el Ministerio de Trabajo, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, la Corporación Bananera Nacional y los representantes de los operadores-, como órgano de vigilancia de la actividad agrícola. Sostuvo, que se han respetado los lineamientos dados por la Sala Constitucional en materia de conservación del ambiente y de respeto a los derechos a la vida y a la salud. Reiteró, que las labores de verificación y supervisión de las actividades de fumigación agrícola se han apegado, a todas luces, a estudios técnicos congruentes. Manifestó, que el hecho que los accionantes no estén de acuerdo con los requisitos a cumplir y que fueron establecidos en el decreto impugnado, no significa que éste último sea inconstitucional. Apuntó, que la reducción de los metros -de 100 a 30-, se puede llevar a cabo siempre y cuando exista la zona de amortiguamiento que exige la normativa vigente. De ahí que, indicó, en caso que tal zona no exista, no se podría autorizar la reducción de la zona de fumigación. Situación última que, manifestó, sería un problema de fondo que se debe de analizar en otra sede. Solicitó que se desestime la presente acción de inconstitucionalidad.
10.- En la substanciación del proceso se han observado las prescripciones de ley.
Redacta el Magistrado Jinesta Lobo; y,
CONSIDERANDO:
I.- LEGITIMACIÓN Y PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. A tenor del artículo 75, párrafo 2°, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, no será necesario el caso previo pendiente de resolución cuando por la naturaleza del asunto no exista lesión individual y directa, o se trate de la defensa de intereses difusos que atañen a la colectividad en su conjunto. Sobre el particular, este Tribunal Constitucional, en el Voto No. 8239-01 de las 16:07 hrs. de 14 de agosto de 2001, se refirió a los intereses difusos bajo los siguientes términos:
"(…) De acuerdo con el primero de los supuestos previstos por el párrafo 2° del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, la norma cuestionada no debe ser susceptible de aplicación concreta, que permita luego la impugnación del acto aplicativo y su consecuente empleo como asunto base. (...) En segundo lugar, se prevé la posibilidad de acudir en defensa de intereses difusos (...) Los intereses difusos, aunque de difícil definición y más difícil identificación, no pueden ser en nuestra ley -como ya lo ha dicho esta Sala- los intereses meramente colectivos; ni tan difusos que su titularidad se confunda con la de la comunidad nacional como un todo, ni tan concretos que frente a ellos resulten identificados o fácilmente identificables personas determinadas, o grupos personalizados, cuya legitimación derivaría, no de los intereses difusos, sino de los corporativos que atañen a una comunidad en su conjunto. Se trata entonces de intereses individuales, pero a la vez, diluidos en conjuntos más o menos extensos y amorfos de personas que comparten un interés y, por ende reciben un perjuicio, actual o potencial, más o menos igual para todos, por lo que con acierto se dice que se trata de intereses iguales de los conjuntos que se encuentran en determinadas circunstancias y, a la vez, de cada una de ellas. Es decir, los intereses difusos participan de una doble naturaleza, ya que son a la vez colectivos -por ser comunes a una generalidad- e individuales, por lo que pueden ser reclamados en tal carácter. (...) En síntesis, los intereses difusos son aquellos cuya titularidad pertenece a grupos de personas no organizadas formalmente, pero unidas a partir de una determinada necesidad social, una característica física, su origen étnico, una determinada orientación personal o ideológica, el consumo de un cierto producto, etc. (…)".
En el presente asunto, los accionantes aducen su legitimación por vía del control de constitucionalidad abstracto e invocan la defensa de intereses difusos, toda vez que, acuden en protección de la salud y del ambiente. Por consiguiente, tales circunstancias configuran a favor de los gestionantes una legitimación directa para la interposición del presente proceso por invocar, como se dijo, la defensa de intereses que atañen a la colectividad nacional en su conjunto, tal y como lo son los derechos a la salud y a disfrutar ambiente sano y ecológicamente equilibrado, tutelados, respectivamente, en los artículos 21 y 50 de la Carta Magna. Por lo anterior, resulta admisible el conocimiento y resolución de la presente acción de inconstitucionalidad.
II.- OBJETO DE LA ACCIÓN. Los accionantes cuestionan el artículo 1° del Decreto Ejecutivo No. 34202 de 21 de mayo de 2007, por el cual se reduce la distancia que debe mediar -entre el campo a tratar y cualquier carretera, centros de población, casas de habitación, edificios donde permanezca personal laboral, fuentes de agua y cultivos aledaños o fincas vecinas-, de 100 hasta 30 metros, a efecto de realizar aplicaciones áreas de plaguicidas. Estima, que dicha norma presenta, concretamente, los siguientes vicios de inconstitucionalidad: a) violación a los derechos fundamentales a la salud y al ambiente, dado que, tal reducción de distancia no posee ningún fundamento técnico y científico y b) quebranto a los principios de jerarquía de las normas y de legalidad, por cuanto, el ordinal en cuestión contradice lo dispuesto en los numerales 1°, 2°, 7°, 38, 262, 264 y 275 de la Ley General de Salud -Ley No. 5395-, y 1°, 50 y 51 de la Ley Orgánica del Ambiente- Ley No. 7554-.
III.- NORMA IMPUGNADA. En la presente acción de inconstitucionalidad, se cuestiona el artículo 1° del Decreto Ejecutivo No. 34202 de 21 de mayo de 2007, por el cual se reforma el numeral 70 del Decreto Ejecutivo No. 31520 llamado Reglamento para las actividades de Aviación Agrícola, de 16 de octubre de 2003. El precepto impugnado, señala, de modo expreso, lo siguiente:
“Se reforma el artículo 70 del Decreto Ejecutivo Nº 31520-MS-MAG-MOPT-MGPSP, “Reglamento para las actividades de Aviación Agrícola”, del 16 de octubre del 2003, para adicionar al primer párrafo el siguiente:
“La distancia podrá reducirse de 100 hasta 30 metros si se dispone de una zona de amortiguamiento y se cumplen las siguientes condiciones:
IV.- SOBRE EL FUNDAMENTO TÉCNICO DE LA REDUCCIÓN DE DISTANCIA PARA REALIZAR APLICACIONES AÉREAS DE PLAGUICIDAS Y LA PRESUNTA VIOLACIÓN A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA SALUD Y AL AMBIENTE. En primer término, los accionantes aducen que, sin fundamento técnico alguno y, en claro quebranto a los derechos fundamentales consagrados en los ordinales 21 y 50 de la Constitución Política, el artículo 1° del Decreto Ejecutivo No. 34202 de 21 de mayo de 2007, redujo la distancia que debe existir -entre el campo a tratar y cualquier carretera, centros de población, casas de habitación, edificios donde permanezca personal laboral, fuentes de agua y cultivos aledaños o fincas vecinas-, de 100 hasta 30 metros, a efecto de realizar aplicaciones áreas de plaguicidas. Sostienen los gestionantes que el decreto en cuestión posee las mismas carencias que el anterior numeral 70 del Decreto Ejecutivo No. 31520 de 16 de octubre de 2003, cuyo contenido fue declarado inconstitucional por la Sala Constitucional según el Voto No. 16276-2006, en virtud de haberse determinado que no se contaba con fundamento técnico o científico alguno que justificara la reducción de la distancia de 100 a 30 metros para llevar a cabo las mencionadas fumigaciones aéreas. No obstante lo anterior, este Tribunal Constitucional no estima que, en la especie, lleven razón los interesados. Del análisis del Decreto Ejecutivo No. 34202 de 21 de mayo de 2007, se logra desprender, con meridiana claridad, que la reducción de la distancia en cuestión para efectuar fumigaciones aéreas de plaguicidas, sea, de 100 hasta 30 metros, sí se encuentra fundamentada y justificada en criterios y estudios técnicos y científicos llevados a cabo al efecto. Así, nótese que, dentro de los considerandos del Decreto Ejecutivo en cuestión, se indicó, de modo expreso, lo siguiente:
“(…) 6º —Que debido a una falta de fundamentos técnicos y científicos de la reducción del área para la aspersión, la Sala Constitucional mediante el voto 2006-16276 del 8 de noviembre 2006 contra (sic) los artículos 24, 54, 68, 70 y 71 del Reglamento para las Actividades de Aviación Agrícola, Decreto Ejecutivo Nº 31520-MS-MAG-MOPT-MGPSP, del 16 de octubre del 2003, declaró parcialmente con lugar la acción y anuló el parcialmente (sic) el artículo 70, dejando vigente solo el primer párrafo, no así el segundo y tercero. El fundamento del fallo es que tratándose del derecho al ambiente sano y ecológicamente equilibrado consagrado en el artículo 50 constitucional cualquier tipo de reducción debe estar fundada en criterios científicos y técnicos que demuestren la inocuidad al ambiente con la nueva medida.
7º—Que desde el momento mismo de la presentación de la acción de inconstitucionalidad, sin que se hubiere dictado ninguna sentencia, CORBANA y el Poder Ejecutivo, en cumplimiento del Principio Precautorio contemplado en el ordenamiento jurídico costarricense y previsto por en la (sic) Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, denominada Declaración de Río, por el cual la prevención pretende anticiparse a los efectos negativos de la actividad humana, y asegurar la protección, conservación y adecuada gestión de los recursos, decidió iniciar un conjunto de estudios científicos y técnicos conducentes a fundamentar el estado actual de la ciencia y la técnica aérea de aspersión, y que la reducción de esta de 100 a 30 metros cuando hayan zonas de amortiguamiento no va a afectar el medio ambiente, ni la salud, ni la vida de las personas, e igualmente a fijar requisitos para la ejecución de actividades de aspersión aérea para el correcto control y fiscalización.
8º—Que en cumplimiento del principio precautorio del Derecho ambiental en este año 2007 se terminó un estudio científico iniciado desde que se presentó la Acción de Inconstitucionalidad identificado así: Roberto Valenciano Mora, Sergio Laprade Coto, Álvaro Fournier Leiva y Eduardo Trejos Obando “Manejo de la deriva en las aplicaciones aéreas de fungicidas en fincas que poseen zonas de amortiguamiento” (Revista Investigaciones CORBANA, San José, 2007, Separata Nº 1). Los autores son reconocidos investigadores, científicos, y conocedores de la materia a nivel latinoamericano. La investigación evidencia que la disminución del área de amortiguamiento hasta 30 metros, se encuentra justificada en razón de que los avances tecnológicos han minimizado el impacto de la aspersión aérea, al punto de no menoscabar el derecho a la vida, la salud y a un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Los aspectos más relevantes relacionados con una aplicación aérea segura consiste en la precisión de la aplicación y en el manejo de la deriva. El término deriva se define como el movimiento, fuera del área de cultivo, de partículas líquidas en el aire en la forma de gotas o vapor al momento de la aplicación. A pesar de que existe vasta información científica y técnica sobre el tema, como la emitida por la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO), Agencia de Protección del Ambiente (EPA) de Estados Unidos, el Estado de California, la Asociación Nacional de Aviación Agrícola (NAAA), y de un conglomerado de asociaciones expertas en el tema (SPRAY DRIFT TASK FORCE), un grupo de expertos costarricenses realizó estudios con el objetivo de validar la información de estos Organismos.
9º—Que este estudio profundiza en la realidad costarricense en aspectos como la utilización de productos de toxicidad moderada a lo sumo, garantizan en gran medida el respeto a la salud y la vida de las personas, lo que hace a la actividad bananera acreedora de certificaciones de tipo ambiental sin las cuales no podría exportar a los mercados internacionales. Igualmente destacan que desde el 2000 se puede asperjar mediante técnicas de carácter satelital y digital, mediante GPS (Global Position System) o bien el software que se utiliza en aspersión aérea se ha sofisticado y perfeccionado, permitiendo que se abran y se cierren los aspersores en los límites establecidos para la zona de aplicación aéreas, inhabilitando al piloto a asperjar fuera de estos, y presentando un margen promedio de error de 0.9 metros reduce significativamente el riesgo para el ambiente, para la vida y la salud humana y minimiza los costos. Los estudios demostraron la necesidad de actualizar la legislación acorde con los avances tecnológicos, los cuales han venido a proporcionar un sistema de guía de precisión y un mejor manejo de la deriva, en donde interactúan varios factores como las técnicas adecuadas de aplicación, uso adecuado del equipo, condiciones meteorológicas idóneas durante la aplicación, tipo de formulación de producto y el establecimiento de zonas de amortiguamiento. Por lo anterior, prácticamente se garantizan las medidas necesarias para minimizar el riesgo por error humano.
10.—Que el Poder Ejecutivo, con fundamento en los avances de la ciencia y de la técnica, debidamente acreditados en estudios e investigaciones, ha decidido reglamentar la actividad de aspersión aérea, adicionando el artículo 70 del Decreto Ejecutivo Nº 31520-MS-MAG-MOPT-MGPSP, “Reglamento para las actividades de Aviación Agrícola”, del 16 de octubre del 2003, en los términos señalados por la Sala Constitucional para cumplir con el principio del derecho al ambiente sano y ecológicamente equilibrado, por medio de la exigencia del uso de técnicas adecuadas de aplicación, de manera que se evite la caída de partículas fuera del perímetro de la plantación, para reducir el peligro potencial de la deriva se encuentran: altura de vuelo, velocidad del vuelo, tamaño de gotas, tipo de boquillas, calibración del equipo, equipos de señalamiento satelital, longitud de barra de aspersión, manejo de condiciones meteorológicas, tipo de productos y zonas de amortiguamiento, para garantizar la actividad productiva agraria en armonía con el medio ambiente y los derechos constitucionales de las personas, para garantizarles su salud, su vida, y su entorno. (…)”.
De otra parte, conviene destacar que el referido estudio denominado “Manejo de la deriva en las aplicaciones aéreas de fungicidas en fincas que poseen zonas de amortiguamiento” -el cual fue adjuntado a los autos-, en sus conclusiones, indica, expresamente, lo siguiente:
“1. Existe suficiente información a nivel nacional y mundial que señalan que el manejo de la deriva en las aplicaciones de plaguicidas se debe hacer por medio de prácticas de aplicación y no por distancias exclusivamente.
2. Las técnicas de aplicación y las prácticas asociadas a reducir la deriva en las plantaciones de banano en Costa Rica cumplen y superan las recomendaciones de la Agencia de Protección Ambiental de los Estados Unidos (USEPA), del “Spray Drift Task Force (SDTF)”, y de la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO).
3. La deriva se debe manejar por medio de adecuadas condiciones climáticas como la velocidad del viento que no debe ser mayor a 15 km/h y su dirección debe ser contraria a zonas sensibles.
4. El tamaño de la gota de la mezcla de aplicación, debe ser en promedio de 200 y 300 um.
5. La altura de vuelo no debe ser mayor de 5 m sobre el dosel del cultivo y la longitud de la barra de aspersión no debe exceder el 80% de la longitud del ala.
6. Una zona de amortiguamiento de 30 metros, sembrada de árboles, de mayor porte que el cultivo, es uno de los mejores métodos para minimizar la deriva, ya que actúan como una barrera al traslado de plaguicidas fuera del campo de aplicación.
7. La tecnología disponible en Costa Rica, permite realizar aplicaciones aéreas de plaguicidas en forma precisa, dirigida al cultivo objetivo, con la certeza de que no se afecte a las personas, ni al ambiente.” De ahí que, en criterio de esta Sala, las omisiones y carencias de estudios técnicos y científicos que, ciertamente, fueron apuntadas por esta jurisdicción constitucional en el Voto No. 16276-2006 de las 14:56 hrs. de 8 de noviembre de 2006, con respecto a dicha reducción de distancia que se estableció mediante el hoy anulado numeral 70 del Decreto Ejecutivo No. 31520 de 16 de octubre de 2003, actualmente, han sido subsanadas a través del Decreto Ejecutivo No. 34202. Al estar fundamentando el Decreto Ejecutivo No. 34202 en estudios científicos que justifican la reducción de distancia en cuestión, este Tribunal Constitucional no observa violentados los derechos fundamentales a la salud y a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.
V.- Ahora bien, en otro orden de consideraciones, conviene aclararle a los gestionantes que esta Sala Constitucional no es un órgano técnico en la materia supra expuesta, por lo que carece de competencia -tal y como se pretende-, para analizar a fondo los referidos criterios técnicos y científicos y, de ese modo, determinar si, con fundamento en los mismos, resulta procedente o no la reducción de la distancia establecida para realizar las aplicaciones aéreas de plaguicidas. En ese sentido, este Tribunal Constitucional en la Sentencia No. 14948-2007 de las 14:58 hrs. de 16 de octubre de 2007, explicó, sobre el particular, lo siguiente:
“(…) A) Sobre la incompetencia de la Sala Constitucional para determinar el número de principios activos a los que se deben someter a pruebas de bioequivalencia: El tema planteado es que exigir a sólo siete de los principios activos de los productos de los medicamentos multiorigen de riesgo sanitario las pruebas de equivalencia terapéutica es poco, y que deben ser más o todos. Al respecto, la pretensión no es admisible en esta instancia constitucional, pues este Tribunal no tiene competencia para determinar si deben ser siete, treinta o cuarenta. Además, las autoridades de Salud no señalan que el número o cantidad de principios activos a someter a pruebas de bioequivalencia implique un peligro la salud, básicamente porque la lista se debe ir ampliando progresivamente. Así entonces, a esta Sala no le corresponde determinar si solamente siete de los productos farmacéuticos multiorigen de riesgo sanitario, y por tanto, los únicos productos farmacéuticos multiorigen (medicamentos genéricos) a los cuales cabe exigírseles pruebas de equivalencia antes de procederse a su inscripción, implica un riesgo sanitario o un peligro a la salud de las personas. Además, observa esta Sala que, según el artículo 29 del citado decreto n°28466-S –y conforme con los criterios de la OMS- existen tres grupos de medicamentos genéricos, que por sus características, merecen un trato diferenciado. Los que requieren estudios de equivalencia terapéutica in vivo, como requisito para ser registrados; los que sin requerir estudios in vivo sí requieren comprobar la equivalencia terapéutica in vitro; y finalmente los que no requieren demostrar su equivalencia terapéutica; sin que se pueda valorar y determinar en esta instancia constitucional cuáles medicamentos genéricos corresponden a una u otra categoría. Por estas razones, debido a que el criterio del ente especializado y políticamente responsable del tema ha establecido los siete productos como lo razonable, este Tribunal Constitucional no pueda verter un pronunciamiento positivo o negativo al respecto, porque no es un órgano técnico en la materia, ni se cuenta con los elementos probatorios que concluyan ciertamente que entre mayores sean los principios activos a los que se les exige pruebas de bioequivalencia mayor sea la protección al derecho a la salud, o a la inversa, entre menores sean los principios activos a los que se les exige pruebas de bioequivalencia menor es la protección al derecho a la salud. Tal como se dijo, la determinación del número responde a criterio de oportunidad, asumiendo que tal determinación no pone en peligro la salud, en virtud de lo manifestado por las autoridades (…) Así entonces, este tema es responsabilidad política de los recurridos, y esta Sala no puede emitir criterio sobre la decisión de cuáles o cuántos medicamentos deben someterse a pruebas. Ciertamente, la Sala ya estableció (véase el voto 2001-12226) que la inscripción de medicamentos multiorigen de riesgo sanitario, sin estudios de equivalencia terapéutica, es inconstitucional; pero no podría afirmarse ahora que es igualmente inconstitucional que se establezcan únicamente siete medicamentos como de riesgo sanitario y por tanto, que únicamente esos siete deban someterse a dichas pruebas de equivalencia terapéutica, pues no se puede discutir en esta instancia el número de sustancias que requieren la prueba para asegurar la salud. En el voto anterior la acción se declaró con lugar porque no se realizaba ninguna prueba, pero ahora que se determinó que eran siete los principios activos que deben ser sometidos a pruebas, el análisis constitucional no puede ir más allá, pues ¿con qué criterios, más que una simple presunción a contrario sensu de lo indicado por las autoridades competentes, puede decir la Sala que el establecimiento de solamente siete principios activos (únicos a los que se someten a pruebas de equivalencia terapéutica) es insuficiente? De esta forma, como no se cuentan con criterios determinantes para decir que deben ser siete, catorce, veintiuno, o más -salvo el criterio del órgano políticamente responsable, quien ya determinó que eran siete- no es posible verter pronunciamiento alguno al respecto. (…) En conclusión, esta Sala Constitucional no es la instancia a la que corresponde definir un tema tan técnico como el que está en discusión, ni cuenta con el criterio suficiente como para concluir que la reducción a siete productos sea lesivo del derecho a la salud (…)”. (El destacado no forma parte del original). (Véase, en similar sentido, lo señalado en los Votos Nos. 11114-2001 de las 12:53 hrs. de 26 de octubre de 2001, 14349-2005 de las 09:14 hrs. de 21 de octubre de 2005, 11343-2007 de las 09:36 hrs. de 10 de agosto de 2007, 3216-2009 de las 10:08 hrs. de 27 de febrero de 2009 y 12282-2011 de las 11:23 hrs. de 9 de septiembre de 2011).
VI.- PRINCPIOS DE JERARQUÍA DE LAS NORMAS Y DE LEGALIDAD. De otra parte, los accionantes plantean que existe una discordancia entre lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto Ejecutivo No. 34202 de 21 de mayo de 2007 en cuestión y lo preceptuado, expresamente, en los ordinales 1°, 2°, 7°, 38, 262, 264 y 275 de la Ley General de Salud -Ley No. 5395-, y 1°, 50 y 51 de la Ley Orgánica del Ambiente -Ley No. 7554-. Sobre el particular, este Tribunal Constitucional ha señalado, reiteradamente, que la regulación ex novo o el vicio ultra vires que pueda contener una norma reglamentaria, constituye un extremo de legalidad ordinaria que debe ser conocido y resuelto por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, establecida en el artículo 49 de la Constitución Política, con el propósito manifiesto de garantizar la legalidad de la función administrativa, como lo es, el ejercicio de la potestad reglamentaria de forma congruente con la ley. Así, y, sobre el tema en concreto, esta Sala ha vertido una copiosa jurisprudencia en la que ha señalado lo siguiente:
“(...) Único: Inadmisibilidad de la acción por referirse a cuestiones de mera legalidad. En esencia, la presente demanda se reduce a cuestionar la contraposición que dice encontrar el accionante entre el aparte 2.16.2 del “Manual operativo al Reglamento de gastos de viaje y de transporte para funcionarios públicos” del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y el artículo 38 del Código de Trabajo. Aun cuando en esa colisión de normas cree apreciar una infracción de las potestades constitucionales asignadas al Poder Ejecutivo por el artículo 140, incisos 3) y 18) constitucional y de las restricciones al ejercicio de las potestades públicas que constituyen el principio de legalidad comprendido en el artículo 11 ibidem, lo cierto es que la cuestión no alcanza a plantear un verdadero conflicto de constitucionalidad sino tan solo de modo reflejo o indirecto. En reiteradas ocasiones (como, por ejemplo, en la sentencia número 2000-01149 de las 15:39 horas del 2 de febrero del 2000) esta Sala ha sostenido que determinar si una norma reglamentaria violenta o excede lo dispuesto en una ley es un tema de legalidad cuya discusión no corresponde a esta jurisdicción. El artículo 49 de la Carta Fundamental asigna el control de la legalidad de la función administrativa del Estado a la jurisdicción contencioso administrativa, no a la constitucional. Si esta Sala pretendiera fiscalizar por medio de la acción de inconstitucionalidad las distintas posibles hipótesis de infracción al principio de legalidad que pueden darse en los despachos administrativos, en la práctica suplantaría -a contrapelo del texto constitucional- a los tribunales de esa materia. En consecuencia, si el accionante considera que las normas reglamentarias cuestionadas son ilegales, puede acudir, si a bien lo tiene, ante la mencionada jurisdicción contencioso-administrativa a hacer valer sus derechos. (...).” (Voto No. 14901-2006 de las 14:47 hrs. de 10 de octubre de 2006). (Véase, en igual sentido, la Sentencia No. 13458-2006 de las 10:17 hrs. de 8 de septiembre de 2006).
En mérito de los antecedentes expuestos y, al tratarse de una cuestión de legalidad, se impone declarar sin lugar la acción interpuesta, sobre tal extremo.
VII.- OTRAS CUESTIONES. Finalmente, resulta menester aclararle a los gestionantes que esta Sala, vía acción de inconstitucionalidad, no es competente para analizar el resto de alegatos planteados, sea, aquellos tocantes a: 1) la inexistencia, en la mayoría de las fincas bananeras, de las zonas de amortiguamiento, así como de las distancias que deben de mediar entre las nacientes de agua, quebradas y riachuelos y el área para las plantaciones agrícolas, 2) el incumplimiento de las empresas bananeras de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, particularmente, en lo que respecta a las fumigaciones aéreas, 3) las condiciones bajo las cuales se lleva a cabo la siembra de productos agrícolas, especialmente, de banano y 4) el impacto negativo que produce las fumigaciones áreas sobre el recurso hídrico. Esto, ya que, tal y como se observa, los accionantes aluden a situaciones fácticas ajenas al análisis, estrictamente, jurídico que se efectúa mediante una acción de inconstitucionalidad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 73 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. De ahí que, los gestionantes, si a bien lo tienen, pueden acudir ante las vías de legalidad ordinarias dispuestas al efecto.
VIII.- COROLARIO. En mérito de lo expuesto, se impone desestimar la presente acción de inconstitucionalidad.
POR TANTO:
Se declara sin lugar la acción de inconstitucionalidad. Los Magistrados Armijo y Cruz salvan el voto y declaran con lugar la acción. Los Magistrados Castillo y Rueda ponen nota.
Gilbert Armijo S.
Presidente a.i.
Luis Paulino Mora M. Ernesto Jinesta L.
Fernando Cruz C. Fernando Castillo V.
Paul Rueda L. Jorge Araya G.
es/801 Voto salvado de los Magistrados Armijo Sancho y Cruz Castro, con redacción del primero: Con el mayor respeto para la mayoría del Tribunal Constitucional, los suscritos Magistrados discrepan del razonamiento vertido por la Sala en la sentencia No. 2012-11064 de las 16:31 hrs. de 14 de agosto de 2012, en que se considera que lo dispuesto por el artículo 1º del Decreto Ejecutivo No. 34202 de 21 de mayo de 2007 no lesiona el Derecho de la Constitución, particularmente los derechos protegidos en los artículos 21 y 50 de la Constitución Política. Sobre el particular, los suscritos Magistrados reiteran el criterio sostenido en la sentencia No. 2006-16276 de las 14:46 hrs. de 8 de noviembre de 2006, en que se declaró inconstitucional el artículo 70 del Reglamento para las Actividades de Aviación Agrícola, Decreto Ejecutivo No. 31520-MS-MAG-MOPT-MGSP de 16 de octubre de 2003, en la parte que dispone:
“Dicha franja podrá ser reducida hasta un mínimo de 30 metros, si entre el campo a tratar y los sitios indicados, existen zonas de amortiguamiento reforestadas preferiblemente con especies nativas, siempre y cuando además se apliquen plaguicidas de moderada toxicidad a lo sumo, y la aplicación se realice bajo condiciones adecuadas de altura de vuelo, tamaño de la partícula, velocidad del viento que en conjunto permitan la reducción de la deriva y que la aeronave disponga de implementos adecuados para ese fin y que se vuele en forma paralela a la zona de amortiguamiento. En caso de que la aplicación se realice en forma perpendicular a dicha zona, deberá dejarse además una franja no menor de 40 metros dentro del cultivo, en la que no se podrán aplicar plaguicidas por avión para reducir el efecto del arrastre, pudiéndose aplicar el área respectiva con helicóptero u otro medio que asegure el control del arrastre. La franja de no aplicación de plaguicidas podrá omitirse en caso de vías o caminos internos de uso exclusivo para el cultivo que se va a tratar y en el tanto no existan viviendas ni se produjeren ninguno de los supuestos a que se refiere el párrafo primero del presente artículo.” Esta disposición tiene un contenido similar a la cuestionada en esta oportunidad, es decir, el artículo 1º del Decreto Ejecutivo No. 34202 de 21 de mayo de 2007, en que se redujo la distancia que debe existir (entre el campo a tratar y cualquier carretera, centros de población, casas de habitación, edificios donde permanezca personal laboral, fuentes de agua y cultivos aledaños o fincas vecinas) de 100 hasta 30 metros, a efecto de realizar aplicaciones aéreas de plaguicidas. Sobre el particular, es preciso reconocer, tal y como se hizo en la sentencia No. 2006-16276, que esta Sala ha desarrollado ampliamente los alcances del derecho fundamental a un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, como son recogidos en la sentencia número 2003-06322 de las catorce horas con catorce minutos del tres de julio del dos mil tres, y sin perjuicio de otras ampliaciones y matizaciones posteriores de las cuales se derivan una serie de parámetros y principios que se resumen en:
1. la obligación del Estado de garantizar, defender y tutelar este derecho, con lo cual, el Estado se constituye en el garante en la protección y tutela del medio ambiente y los recursos naturales. Debe asegurar y proteger ese derecho contra algún riesgo o necesidad, defender es vedar, prohibir e impedir toda actividad que atente contra el derecho, y preservar es una acción dirigida a poner a cubierto anticipadamente el derecho de posibles peligros a efectos de hacerlo perdurar para futuras generaciones. El Estado debe asumir un doble comportamiento de hacer y de no hacer; por un lado debe abstenerse de atentar él mismo contra el derecho a contar con un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, y por otro lado, debe asumir la tarea de dictar las medidas que permitan cumplir con los requerimientos constitucionales" (sentencia número 9193-2000, de las dieciséis horas veintiocho minutos del diecisiete de octubre del dos mil).
2. el control y fiscalización de la materia y actividad ambiental se constituye en una función esencial del Estado al tenor de lo dispuesto en el artículo 50 de la Constitución; 3. el principio del uso racional de los recursos, a fin de que exista el necesario equilibrio entre el desarrollo del país y el derecho al ambiente; 4. el principio de la calidad ambiental, según el cual la calidad ambiental es un parámetro fundamental de la calidad de vida; al igual que la salud, la alimentación, el trabajo, la vivienda y la educación, entre otros 5. el principio precautorio: Uno de los principios esenciales que componen el derecho ambiental es el "principio precautorio" o "principio de la evitación prudente", tal como está contenido en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Declaración de Río, según el cual la prevención pretende anticiparse a los efectos negativos, y asegurar la protección, conservación y adecuada gestión de los recursos. Consecuentemente, el principio rector de prevención se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias para evitar o contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas; 6. la exigencia de la realización del estudio de impacto ambiental previo a la iniciación de obras y actividades que puedan producir daños y contaminación del medio ambiente evaluables, como la presencia de sustancias tóxicas o elementos externos que provoquen en el ambiente características negativas, tanto para la diversidad biológica -comprendiendo a la flora y la fauna-, como -y sobre todo- para la vida humana, que se ve reflejada en la salud o bienestar del hombre -suelo, hábitat, aire, agua, etc.-, el impacto de estos elementos requiere de una evaluación y tratamiento científico; 7. la obligación de las instituciones del Estado de cumplir con la legislación ambiental en su actividad ordinaria; 8. la regla de que sólo el estado de necesidad declarado excepciona el cumplimiento de las normas ambientales 9. el principio de que la falta de recursos económicos de las instituciones públicas no es excusa que justifique la omisión de dar protección al derecho ambiental 10. el principio de coordinación entre las diversas dependencias públicas a fin de garantizar la protección del medio ambiente.- A todo lo anterior se agrega el reconocimiento constitucional del derecho fundamental a la salud y las exigencias que de ese reconocimiento se derivan, tanto para las autoridades públicas, como para los particulares, en el ejercicio de cualesquiera actividades que puedan ponerlo en peligro, por lo que, con relación a la Administración, se le ha dotado de facultades y obligaciones específicas en lo concerniente al desempeño de esas actividades. De este modo, con respecto a los alcances de lo dispuesto por el artículo 70 del Reglamento para las Actividades de Aviación Agrícola, Decreto Ejecutivo No. 31520-MS-MAG-MOPT-MGSP de 16 de octubre de 2003, la Sala Constitucional en la sentencia No. 2006-16276, consideró que:
“Si bien es cierto que el artículo 70 establece una franja de no aplicación aérea de 100 metros, permite, sin embargo, que la franja se reduzca a 30 metros, si entre el campo a fumigar y las casas, poblados y otros existen zonas de amortiguamiento reforestadas con especies nativas, siempre y cuando se apliquen plaguicidas de moderada toxicidad y la aplicación se realice en condiciones de altura de vuelo, tamaño de la partícula y velocidad del viento que permitan la reducción de la deriva y de que la aeronave disponga de implementos para ese fin y vuele en forma paralela a la zona de amortiguamiento. La Sala ha considerado que en estos casos debe aplicarse el principio precautorio (v. entre otras, la sentencia número 7294-98), sobre todo, tomando en cuenta que no hay un fundamento científico ni técnico que justifique la disminución de la franja. El Reglamento impugnado no indica los porcentajes de deriva del plaguicida admitidos y establece la posibilidad de reducir la franja de aplicación a 30 metros, sujeta a unas condiciones del tóxico, climáticas y del vuelo, que ni siquiera pueden ser previamente controladas por la autoridad pública, con lo cual, pone en peligro los derechos fundamentales a la salud y al medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, porque se trata de una actividad contaminante, con sustancias tóxicas, en la cual no es admisible reducir los niveles de protección establecidos en la anterior regulación.” En este orden, las razones que aporta la mayoría del Tribunal Constitucional en esta ocasión para justificar la conformidad con el Derecho de la Constitución de lo dispuesto por el artículo 1º del Decreto Ejecutivo No. 34202 de 21 de mayo de 2007, en nada justifican el cambio de criterio que se ha producido en el caso concreto, el cual ha incidido sobre el pleno goce de los derechos protegidos en los artículos 21 y 50 de la Constitución Política y, particularmente, el principio precautorio que rige el derecho ambiental. Con sustento en lo expuesto, los suscritos Magistrados salvan el voto y declaran la inconstitucionalidad de la norma impugnada, en la medida en que contiene una disposición similar a la que ya fue anulada por este Tribunal Constitucional en la decisión No. 2006-16276.
Gilbert Armijo S. Fernando Cruz C.
NOTA SEPARADA DE LOS MAGISTRADOS CASTILLO VÍQUEZ Y RUEDA LEAL CON REDACCIÓN DEL PRIMERO Coincidimos con nuestras colegas en los argumentos que esgrimen para declarar sin lugar la acción, salvo en uno: que la regulación ex novo o el vicio ultra vires que pueda contener una norma reglamentaria, constituye un extremo de legalidad ordinaria que debe ser resuelto en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. La postura del Tribunal, en el sentido de cuando una norma reglamentaria violenta o excede lo dispuesto en una ley es un tema de legalidad, cuya discusión no corresponde a esta jurisdicción, en términos generales, acierta jurídicamente. No cabe duda que es al Juez ordinario a quien compete determinar los alcances de la interpretación y aplicación de la Ley y, por consiguiente, es él el llamado a establecer si una norma reglamentaria vulnera o no la norma legal. Sin embargo, hay un matiz importante en este asunto, y es que, desde mi punto de vista, cuando hay una evidencia manifiesta, que salta a la vista, que la norma reglamentaria excede, suprime- o contradice el texto de la Ley- no cabe duda que, de forma grosera, se vulnera el principio de fuerza, autoridad o eficacia de la Ley; principio que tiene cobertura constitucional y que debe ser tutelado por este Tribunal.
Como es bien sabido, el principio de fuerza, autoridad o eficacia de ley nos remite a la potencia (fuerza activa), a la resistencia (fuerza pasiva) y al régimen de impugnación de la Ley. Con base en el primer aspecto del concepto, la Ley, una vez que entra en vigencia, deroga o modifica toda norma de igual o inferior rango. Con fundamento en el segundo, la Ley no puede ser derogada ni modificada por una norma de inferior rango. Por último, con base en el tercero, la Ley sólo puede ser impugnada por razones de inconstitucionalidad y, por ende, sólo a través de una resolución de la Sala Constitucional se puede anular.
El basamento constitucional de este principio lo encontramos en el numeral 129 de la Carta Fundamental, que señala que la Ley sólo puede ser derogada, abrogada o modificada por otra norma posterior de igual rango.
Por otra parte, el principio de fuerza, autoridad o eficacia de ley es un presupuesto esencial del Estado social y democrático de Derecho, toda vez que parte de una idea nuclear: el acto normativo parlamentario es superior en rango al acto normativo que emiten los otros Poderes del Estado, en especial del Poder Ejecutivo, lo que supone que todos los Poderes del Estado, cuando ejercen la potestad normativa (artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública inciso d), deben de ajustarse a lo dispuso por el legislador. Cuando ello no ocurre, se desconoce el rango normativo de la Ley que, en la escala jerárquica normativa, ocupa el tercer lugar en importancia después de la Constitución Política y los Tratados Internacionales (artículos 10 y 7) y, por consiguiente, se vulnera un principio clave del Estado social y democrático de Derecho.
Ergo, cuando de manera evidente y manifiesta una norma reglamentaria rebasa, suprime o contradice una Ley de la República, se vulnera el numeral 129 de la Carta Fundamental y el principio de fuerza, autoridad o eficacia de la Ley, y el Tribunal Constitucional sí tiene competencia en este asunto, sin demérito de la competencia que también le asiste a los integrantes de la jurisdicción ordinaria cuando no estamos en el supuesto comentado.
En el caso que nos ocupa, la accionante no demuestra que estemos en presencia de una contradicción evidente y manifiesta entre la ley y el reglamento, por lo que rechazamos la acción, en este extremo, por otras razones.
Fernando Castillo V. Paul Rueda Leal.
Magistrado Magistrado Clasificación elaborada por SALA CONSTITUCIONALdel Poder Judicial. Prohibida su reproducción y/o distribución en forma onerosa.
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