Res. 16450-2011 Sala ConstitucionalRes. 16450-2011 Sala Constitucional

Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Res. N° 11-016450 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las catorce horas y treinta y siete minutos del veintinueve de noviembre de dos mil once.

Recurso de amparo interpuesto por ALEJANDRO BORGE VALVERDE, mayor, portador de la cédula de identidad No. 1-0721-0623 y OTROS, contra el MINISTERIO DE AMBIENTE, ENERGIA Y TELECOMUNICACIONES, el MINISTERIO DE SALUD, la MUNICIPALIDAD DE PÉREZ ZÉLEDON y la SECRETARIA TÉCNICA NACIONAL AMBIENTAL.

RESULTANDO:

I.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 14:44 horas de 12 de octubre de 2011, los recurrentes interpusieron recurso de amparo contra el Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, el Ministerio de Salud, la Municipalidad de Pérez Zeledón y la Secretaria Técnica Nacional Ambiental y manifestaron que en la ciudadela Blanco de Pérez Zeledón, se construye una torre telefónica, cuyo permiso es Proyecto Torres Telecomunicaciones, sitio 008113 San Isidro del General, Pérez Zeledón-San José, expediente administrativo número 02-0727-2010 SETENA, resolución de viabilidad ambiental número 0942. Dicha torre se construye a 150 de distancia de otra que se construyó ocho meses atrás. Apuntan que no existe un estudio de impacto ambiental que niegue la afectación en su derecho de salud y que ese impacto ambiental no fue sometido a un proceso de información y consulta a la población, de previo a su promulgación definitiva. Además, no existió el respectivo estudio sociológico. Agregaron que la Municipalidad de Pérez Zeledón no cuenta con plan regulador y construcción de torres y que el Ministerio de Salud no analizó lo relativo al magnetismo que causan las torres. Tampoco, se tomó en cuenta que la contaminación electromagnética produce una devaluación de los inmuebles del cincuenta por ciento de su valor real. Solicitaron los recurrentes que se declare con lugar el recurso.

2.- Mediante resolución de las ll:43 hrs. de 14 de octubre de 2011, se dio curso al recurso y se solicitó los informes correspondientes.

3.- Informaron, bajo juramento, Ronald Chan Fonseca y Gerardo Mora Mora, en su condición de Director y Jefe de la Oficina Subregional de Pérez Zeledón del Área de Conservación La Amistad Pacifico, que el proyecto cuenta con Viabilidad Ambiental. Desconocen si existe el impacto ambiental que se aduce. Igualmente, si se dio proceso previo de información y consulta a la población local o si se realizaron estudios sociológicos. En el lugar donde se construyó la torre en cuestión, no se han talado árboles que requieran permiso alguno, ni se han afectado los recursos hídricos. Solicitaron que se desestime el recurso planteado.

4.- Informó, bajo juramento, Gustavo Adolfo Rodríguez Herrera, en su condición de Director del Área Rectora de Salud de Pérez Zeledón, que el Ministerio de Salud no tiene injerencia en el otorgamiento los certificados de uso de suelo y permisos de construcción. Tampoco, existe denuncia alguna relacionada con los hechos reprochados. Solicitó que se desestime el recurso planteado.

5.- Informó, bajo juramento. Luis Mendieta Escudero, en su condición de Alcalde Municipal de Pérez Zeledón, que en la sesión ordinaria del Concejo Municipal N° 072-11, artículo 6, celebrada el 13 de septiembre de 2011, se acordó encomendar a la Comisión de Asuntos Jurídicos elaborar un Reglamento General para Licencias Municipales en Telecomunicaciones, a la mayor brevedad posible. Asimismo, se ordenó instaurar una moratoria en la asignación de permisos de construcción de torres de telecomunicaciones a partir de la aprobación definitiva de ese acuerdo y hasta tanto no se encuentre vigente ese reglamento. Agregó que se realizó una inspección de campo que permitió constatar que la construcción que se reclama, cuenta con permiso de construcción, visto bueno de la Dirección General de Aviación Civil y Viabilidad Ambiental. Asimismo, cumple los retiros. Como se puede advertir, no es cierto que esa obra se construya al margen de la ley. Solicito que se desestime el recurso planteado.

6.- Informó, bajo juramento, Uriel Juárez Baltodano, en su condición de Secretario General de la Secretaria Técnica Nacional Ambiental, que la evaluación en cuestión se tramita bajo expediente D2-727-2010 para el sitio CR-801-B. Mediante la resolución N° RVLA-0942-2010-SETENA de 28 de abril de 2010, se otorgó Viabilidad Ambiental a ese proyecto. Se encuentra programada una visita de campo para el 28 de octubre de 2011. En concordancia con el principio de sostenibilidad ambiental, la Evaluación de Impacto Ambiental solicitada, incluye un análisis para la selección de sitio donde se instalará la infraestructura, que incorpora el componente físico, biológico y social. La colocación de una torre cerca de otra es una discusión de legalidad. El proceso de evaluación ambiental se realizó conforme a la normativa legal aplicable. Agregó que por medio de la estrategia de divulgación, su representada busca que el desarrollador comunique de forma efectiva a las comunidades y público en general, cómo se llevará a cabo el proceso de construcción de la torre y que implicaciones tendrá su operación. Una vez puesto en marcha ese plan, el desarrollador valorará los resultados obtenidos y entregara un informe a la Secretaría con dichos resultados, que servirán como herramienta efectiva para el proceso de seguimiento ambiental. En ese sentido, el plan de comunicación dispuesto en la Resolución N°203I-2009-SETANA y ampliado en la Resolución N°123-2010-SETENA es una herramienta de juicio, que permitirá responder de manera más eficiente las posibles dudas que surjan en los proyectos. Aunado a lo anterior, los desarrolladores se encuentran obligados a cumplir el Código de Buenas Prácticas Ambientales. De conformidad con el Informe del Departamento de Auditoria y Seguimiento Ambiental, N°2380-2011, el Plan de Comunicación a las comunidades fue presentado por la empresa desarrolladora. Mediante oficio N°SG-ASA-1212-2011-SETENA, se aprobó ese Plan. Solicitó que se desestime el recurso planteado.

7.- En la substanciación del proceso se ha observado las prescripciones legales.

Redacta el Magistrado Jinesta Lobo, y,

CONSIDERANDO:

I.- OBJETO DEL RECURSO. Los recurrentes demandaron la tutela de sus derechos a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, salud y participación, pues, en su criterio, la torre de telecomunicaciones que se construye en su comunidad, se edifica sin considerar distancias, carece de viabilidad ambiental y de un plan de información y consulta a la población. Aunado a lo anterior, no existe certeza respecto de la contaminación electromagnética que genera, con el agravante que la Municipalidad de Pérez Zeledón carece de un plan regulador.

II.- RESPECTO A LA VIABILIDAD AMBIENTAL DEL PROYECTO Y LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN EL CASO CONCRETO. En el presente asunto, se encuentra plena e idóneamente demostrado que mediante la resolución N° RVLA-0942-2010-SETENA de 28 de abril de 2010, se otorgó la Viabilidad Ambiental que echan de menos los recurrentes. En este sentido, según alegó el Secretario General de la Secretaria Técnica Nacional Ambiental, la Evaluación de Impacto Ambiental solicitada, incluye un análisis para la selección del lugar donde se instalará la infraestructura, que incorpora el componente físico, biológico y social. Este Tribunal Constitucional a partir de los Votos 5516-2011 y 8316-2011, ha indicado que uno de los requisitos, de orden infraconstitucional, para otorgar la viabilidad ambiental a quienes desean instalar o construir torres de telefonía móvil, es la presentación de un "plan de comunicación a las comunidades", cuyo cumplimiento y verificación le corresponde a las autoridades administrativas como la SETENA, órgano que, incluso, en caso de incumplimiento del referido plan, puede revocar la viabilidad ambiental. En los votos citados, esta Sala indicó que la verificación, cumplimiento y seguimiento del plan de divulgación a la comunidad no es competencia de este Tribunal especializado, sobre todo si se considera que los proyectos de instalación de torres de telefonía celular, según los criterios técnicos, generan impactos ambientales de baja significancia, intensidad y fácilmente mitigables. También, este Tribunal Constitucional ha avalado la tesis de SETENA, en el sentido que de previo a iniciar las obras, el desarrollador es responsable de presentar a esa instancia un informe de los resultados del plan de comunicación o divulgación, órgano administrativo al que le corresponde efectuar los correctivos o tomar las medidas pertinentes. En este sentido, dado que en el caso concreto se cuenta con la Viabilidad Ambiental reclamada, cuyo otorgamiento se dio, una vez culminado el referido proceso de divulgación, lo procedente es desestimar el amparo, en cuanto a estos extremos se refiere.

III.SOBRE LA EVENTUAL CONTAMINACIÓN ELECTROMAGNÉTICA PRODUCIDA CON EL PROYECTO EN CUESTIÓN. En cuanto a este punto, en múltiples oportunidades, esta Sala ha descartado que las torres produzcan la contaminación que se reclama considerando el criterio de la comunidad científica internacional, en el sentido que, la potencia generada por estas estructuras es demasiado baja para producir riesgos a la salud (ver, con el mismo criterio, los Votos Nos. 2003-3419 de las 15:54 hrs. de 29 de abril de 2003, 2003-03881 de las 15:11 hrs. de 13 de mayo de 2003, 2011-009112 de las 10:58 hrs. de 8 de julio de 2011). Desde esta perspectiva, no comprueba esta Cámara, que se produzca el agravio reclamado.

IV.- EN CUANTO AL VALOR COMERCIAL DE Los BIENES INMUEBLES ALEDAÑOS AL PROYECTO. Por su parte, respecto a este agravio, estima esta Sala que no es la autoridad competente para determinar si la construcción de las referidas torres de telecomunicaciones incide, negativamente, en el valor comercial de las propiedades cercanas a la edificación. Asimismo, considera que la determinación de las distancias para colocar las mencionadas torres, constituye una cuestión técnica, revisable en las vías de legalidad.

V.- RESPECTO A LA FALTA DE UN PLAN REGULADOR EN LA CIUDADELA BLANCO DE PÉREZ ZELEDÓN. Finalmente, en tomo a este agravio, en el Voto No. 2011-15763 de las 9:46 hrs. de 16 de noviembre de 2011, este Tribunal Constitucional, con redacción del Magistrado Ponente, estimó lo siguiente:

"(...) V.-IMPORTANCIA, INTERÉS PÚBLICO Y VOCACION NACIONAL DE LA INFRAESTRUCTURA DE LAS TELECOMUNICACIONES EN EL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL. . A partir de un análisis sistemático del ordenamiento jurídico constitucional e infraconstitucional vigente, es factible concluir que la infraestructura, en materia de telecomunicaciones, tiene una relevancia que excede la esfera de lo local o cantonal, asumiendo un claro interés público y, desde luego, erigiéndose como una cuestión que atañe a la órbita de lo nacional con, incluso, proyecciones en el terreno del Derecho Internacional Público al suponer su desarrollo el cumplimiento de una serie de obligaciones internacionales asumidas previamente por el Estado costarricense. En primer término, como lo ha indicado este Tribunal Constitucional, el tema de las telecomunicaciones tiene gran relevancia constitucional, tanto que en el artículo 121, inciso 14), subinciso c), de la Constitución se indica que los "servicios inalámbricos” o el espectro electromagnético forma parte del dominio público constitucional y concretamente es un bien propio de la Nación, siendo que no puede ser desafectado o salir del dominio del Estado. La Ley General de Telecomunicaciones No. 8642 de 4 de junio de 2008 –en adelante LGT-, al enunciar los principios rectores en este sector, indica en su artículo 3°, inciso i), que debe haber una "optimización de los recursos escasos destacando que la utilización de las infraestructuras de telecomunicaciones debe ser "(...) objetiva, oportuna, transparente, no discriminatoria y eficiente, con el doble objetivo de asegurar una competencia efectiva, así como la expansión y mejora de las redes y servicios Precisamente, la optimización. Utilización ponderada, expansión y mejora de la infraestructura y redes en materia de telecomunicaciones, obedece a los fines manifiestos de ese cuerpo normativo, tales como los de asegurar la aplicación de los principios de acceso universal, eficiencia, igualdad, continuidad, calidad, mayor mejor cobertura y solidaridad en las telecomunicaciones (articulo 2° LGT). De otra parte, el artículo 32, inciso d). LGT establece con claridad meridiana que el objetivo del acceso y servicio universales y de la solidaridad, se logra, entre otros medios, a través del "desarrollo de la infraestructura”, dado que, sólo con una infraestructura robusta y plenamente desarrollada logra reducir la brecha digital, disfrutar de los beneficios de la Sociedad de la Información y del Conocimiento, la conectividad y la disponibilidad de dispositivos de acceso y servicios de banda ancha. Por su parte la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, No. 7593 de 9 de agosto de 1993, en su artículo 74, modificado por la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones No. 8660 de 8 de agosto de 2008, hizo una declaratoria de interés público de la infraestructura y las redes en telecomunicaciones al preceptuar lo siguiente: "Considérase una actividad de interés público el establecimiento, la instalación, la ampliación, la renovación y la operación de las redes públicas de telecomunicaciones o de cualquiera de sus elementos”. Tal declaratoria tiene grandes repercusiones, por cuanto, se reconoce, por ley, que el tema de la jnfraestructura en la materia reviste un claro e inequívoco interés público o general que trasciende la esfera de lo local o regional a lo interno del país, para proyectarse en el ámbito nacional e internacional, al permitirle al Estado costarricense cumplir, de buena fe, una serie de obligaciones y compromisos asumidos en el contexto del Derecho Internacional Público. Cabe advertir que el interés público es definido por el articulo 113, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública de 1978 "como la expresión de los intereses individuales coincidentes de los administrados” por su parte, el párrafo 2 del numeral citado de la LGAP de 1978 dispone, claramente, que "El interés público prevalecerá sobre el interés de la Administración Pública cuando pueda estar en conflicto”. Una consecuencia de lo anterior es que los intereses de cualquier ente público descentralizado costarricense, como podrían ser las municipalidades, no puede anteponerse al claro interés público de la infraestructura en telecomunicaciones así declarado, expresamente por el legislador nacional a través de una ley que manifiesta la voluntad general (artículos 105 y 121, inciso 1°, de la Constitución), el que debe prevalecer sobre los intereses de carácter local, dado que, la autonomía municipal no le permite a los ayuntamientos sustraerse de lo que ha sido declarado como un interés de carácter nacional, de lo contrario se pervierte la autonomía territorial transformando a los municipios en micro estados, abstraídos de la dirección intersubjetiva o tutela que pueda ejercer el Estado, a través de los órganos constitucionales, mediante la emisión de leyes validas y eficaces, la celebración de convenios y tratados internacionales por el Poder Ejecutivo y aprobados por la Asamblea Legislativa (artículos 7°, 121 inciso 4°, y 140, inciso l0°, de la Constitución Política). La declaratoria de interés público efectuada por el artículo 74 de la Lev de la ARESEP, tiene, a su vez, asidero constitucional suficiente y legitimo en el numeral 45, párrafo 1°, de la Constitución Política. Al establecer el principio de la intangibilidad relativa del patrimonio, al admitir la figura de la expropiación "por interés público legalmente comprobado”. Una segunda consecuencia que se extrae de la declaratoria de interés público, es que el tema de construcción, ampliación o desarrollo y mejora de la infraestructura en materia de telecomunicaciones tiene una clara e inequívoca vocación nacional. De modo que es el Estado y sus órganos los que asumen la rectoría y dirección en la materia a la que deben someterse todos los entes públicos menores para lograr objetivos como el acceso y servicios universales, la reducción de la brecha digital por razones de solidaridad, la interconexión y conectividad necesarias que le permitan a todos los costarricenses, independientemente de la localidad, distrito, cantón o región donde habiten, gozar de los beneficios y ventajas de la Sociedad de la Información y del Conocimiento. El legislador nacional, lejos de "localizar" el tema de la infraestructura en telecomunicaciones lo nacionalizó expresa e inequivocamente. Reflejo de lo anterior, son la creación del "Sector Telecomunicaciones " previsto por el artículo 38 de la citada Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector de Telecomunicaciones, al disponer lo siguiente: "Créase el Sector de Telecomunicaciones, dentro del marco de sectorización del Estado. Estará constituido por la Administración Pública. Tanto la centralizada como la descentralizada, así como por las empresas públicas que desarrollen funciones o actividades relacionadas con las telecomunicaciones" a tenor de esta norma el sector de las telecomunicaciones tiene un carácter transversal y. por ende, nacional, por cuanto, incluye a todo el universo de los entes públicos, incluidos, los descentralizados territorialmente como las municipalidades. Es así. como los ayuntamientos no pueden sustraerse de tal sector. El carácter nacional de las telecomunicaciones, en general, y, particularmente, de su infraestructura queda más patente al considerar el articulo 39 de la Ley citada, en cuanto establece que el "rector" del sector lo será el Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, al que le corresponde. En ejercicio de una ƒunción general de dirección intersubjetiva o tutela administrativa, entre otras, las siguientes: "a) Formular las políticas para el uso y desarrollo de las telecomunicaciones”; “.b) Coordinar (...) la elaboración del Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones”; “c) Velar por que las políticas del Sector sean ejecutadas por las entidades públicas y privadas que participan en el Secar Telecomunicaciones”; "e) Dictar el Plan nacional de telecomunicaciones, así como los reglamentos ejecutivos que correspondan"; "h) Coordinar las políticas de desarrollo de las telecomunicaciones con otras políticas públicas destinadas a promover la sociedad de la información " e. “i) Velar por el cumplimiento de la normativa ambiental nacional aplicable y el desarrollo sostenible de las telecomunicaciones en armonía con la naturaleza". Por último, el carácter evidentemente nacional de las telecomunicaciones y sus diversos componentes, queda de manifiesto, cuando el artículo 40 de la Ley precitada regula el "Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones el cual es definido en el párrafo 1° de ese numeral como "(…) el instrumento de planificación y orientación general del Sector y define las metas, los objetivos y las prioridades de éste El legislador optó, entonces, por planificar a nivel nacional y no meramente local o regional el tema de las telecomunicaciones. De otra parte, la naturaleza nacional de las telecomunicaciones queda reforzada al crearse la Superintendencia de Telecomunicaciones (SUTEL), a la que le corresponde una serie de competencias de inequívoca índole nacional, así, conforme a los artículos 59 y 60 de la Ley de Creación de la ARESEP le corresponde "(…) regular, aplicar vigilar y controlar el ordenamiento jurídico de las telecomunicaciones (...) para todo lo cual "actuará en concordancia con las políticas del Sector, lo establecido en el Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones, la Ley general de telecomunicaciones, las disposiciones establecidas en esta Ley las demás disposiciones legales y reglamentarias que resulten aplicables”. El "Plan Nacional de Desarrollo de las Telecomunicaciones" 2009-2014, por su parte, establece que "Para avanzar en el aprovechamiento de los beneficios de la Sociedad de Información y Conocimiento, el país debe hacer un esfuerzo importante de inversión en el desarrollo de infraestructura de telecomunicaciones de manera que permita contar con más y mejores servicios de telecomunicaciones para todos los sectores de la población. En este sentido, el desarrollo de la infraestructura en ese sector constituye una condición necesaria e indispensable a la que deberá brindarse una prioridad especial en cualquier proyecto país en materia de TIC(…) " y luego especifica que para lograr el desarrollo de la infraestructura nacional de telecomunicación deberá atender los siguientes lineamientos: "a.l Tomar las medidas necesarias para garantizar que el país cuente con una infraestructura moderna de telecomunicaciones, y al mismo tiempo asegurar la prestación de servicios de calidad y la generación de aplicaciones de valor agregado, permitiendo la convergencia, la interoperabilidad entre los sistemas, la incorporación de tecnologías de avanzada y la seguridad en las comunicaciones " y "a.6 Garantizar el desarrollo de una infraestructura que permita llevar los servicios de telecomunicaciones a todos los habitantes del país, cumpliendo con los objetivos y metas de acceso universal, servicio universal y solidaridad (...)”. Se trata, entonces, de un plan que, por disposición expresa de ley, vincula u obliga, entre otros, a los entes municipales y que les conmina _a contar con __una infraestructura de telecomunicaciones, robusta, moderna, óptima, adecuada y desarrollada para disfrutar de los beneficios de la Sociedad de la Información y del Conocimiento. _EI logro de esta meta u objetivo, se verá, necesariamente, frustrado si cada corporación territorial, en un tema de_ clara vocación nacional, pretende establecer su propia orientación y requerimientos, por sobre legislación nacional y los instrumentos del Derecho Internacional Público que obligan a todos los entes que conforman el Estado en sentido amplio (...)". (lo subrayado no es del original)

VI.- VOTO SALVADO DE LOS MAGISTRADOS ARMIJO Y RUEDA, CON REDACCIÓN DEL ÚLTIMO. Respetuosamente, nos separamos del voto de mayoría en lo atinente al requerimiento de un certificado de uso de suelo y un permiso de construcción relativo a la edificación de torres para la telefonía celular. Conforme se indica en el voto salvado relativo a la sentencia número 015763-2011 de las 9:46 horas del 16 de noviembre de 2011-11-30, reconocemos y subrayamos la relevancia jurídica tanto del derecho fundamental a las telecomunicaciones, como del derecho constitucional al gobierno participativo. De un lado, se reconoce la importancia que tienen las telecomunicaciones para el desarrollo de la sociedad y el desenvolvimiento personal de los ciudadanos: del otro, la construcción de torres para la telefonía celular afecta también intereses comunales, jurídicamente relevantes. Se advierte que la naturaleza jurídica de la reglamentación que regula esta materia es de naturaleza urbanística y por cuestiones de especialidad, resulta inaplicable el artículo 43 del Código Municipal, referido a reglamentos municipales externos. En consecuencia. El mecanismo de la consulta estatuido en el articulo 17 de la Ley de Planificación Urbana debe respetarse pues constituye una manifestación del derecho constitucional al gobierno participativo: empero, tal mecanismo no puede derivar en un estancamiento del desarrollo de las telecomunicaciones y, con ello, en una lesión al derecho fundamental a ese servicio, como ocurriría si en el ámbito municipal se tomasen decisiones carentes de fundamento técnico. Por consiguiente, de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente y un proceso de ponderación de los derechos constitucionales en juego (derecho a las telecomunicaciones y a la participación ciudadana), estimamos que la construcción de torres para la telefonía celular, en tanto edificación de un estructura, sí requiere la emisión de certificados de uso de suelo y permisos de construcción a través de una reglamentación urbanística en los términos del mencionado articulo 17 de la Ley de Planificación Urbana. En ausencia de normas urbanísticas dictadas por las respectivas municipalidades, el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo tiene una competencia residual, conforme estableció esta Sala en sentencias números 1996-4205 de las 14:33 horas del 20 de agosto de 1996 y 2004-01923 de las 14:55 horas del 25 de febrero de 2004.

VII.- CONCLUSIÓN. Como corolario de lo expuesto, se impone desestimar el recurso planteado. Los Magistrados Armijo y Rueda salvan parcialmente el voto, en lo relativo a los planes reguladores y acogen el recurso en ese extremo.

POR TANTO:

Se declara sin lugar el recurso. Los Magistrados Armijo y Rueda salvan parcialmente el voto en lo relativo a los planes reguladores y acogen el recuso en ese extremo.

Ana Virginia Calzada M.

Presidenta Gilbert Armijo S. Ernesto Jinesta L.

Fernando Castillo V. Paul Rueda L.

Roxana Salazar C. José Paulino Hernández G.

Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Res. N° 11-016450 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las catorce horas y treinta y siete minutos del veintinueve de noviembre de dos mil once.

Recurso de amparo interpuesto por ALEJANDRO BORGE VALVERDE, mayor, portador de la cédula de identidad No. 1-0721-0623 y OTROS, contra el MINISTERIO DE AMBIENTE, ENERGIA Y TELECOMUNICACIONES, el MINISTERIO DE SALUD, la MUNICIPALIDAD DE PÉREZ ZÉLEDON y la SECRETARIA TÉCNICA NACIONAL AMBIENTAL.

RESULTANDO:

I.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 14:44 horas de 12 de octubre de 2011, los recurrentes interpusieron recurso de amparo contra el Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, el Ministerio de Salud, la Municipalidad de Pérez Zeledón y la Secretaria Técnica Nacional Ambiental y manifestaron que en la ciudadela Blanco de Pérez Zeledón, se construye una torre telefónica, cuyo permiso es Proyecto Torres Telecomunicaciones, sitio 008113 San Isidro del General, Pérez Zeledón-San José, expediente administrativo número 02-0727-2010 SETENA, resolución de viabilidad ambiental número 0942. Dicha torre se construye a 150 de distancia de otra que se construyó ocho meses atrás. Apuntan que no existe un estudio de impacto ambiental que niegue la afectación en su derecho de salud y que ese impacto ambiental no fue sometido a un proceso de información y consulta a la población, de previo a su promulgación definitiva. Además, no existió el respectivo estudio sociológico. Agregaron que la Municipalidad de Pérez Zeledón no cuenta con plan regulador y construcción de torres y que el Ministerio de Salud no analizó lo relativo al magnetismo que causan las torres. Tampoco, se tomó en cuenta que la contaminación electromagnética produce una devaluación de los inmuebles del cincuenta por ciento de su valor real. Solicitaron los recurrentes que se declare con lugar el recurso.

2.- Mediante resolución de las ll:43 hrs. de 14 de octubre de 2011, se dio curso al recurso y se solicitó los informes correspondientes.

3.- Informaron, bajo juramento, Ronald Chan Fonseca y Gerardo Mora Mora, en su condición de Director y Jefe de la Oficina Subregional de Pérez Zeledón del Área de Conservación La Amistad Pacifico, que el proyecto cuenta con Viabilidad Ambiental. Desconocen si existe el impacto ambiental que se aduce. Igualmente, si se dio proceso previo de información y consulta a la población local o si se realizaron estudios sociológicos. En el lugar donde se construyó la torre en cuestión, no se han talado árboles que requieran permiso alguno, ni se han afectado los recursos hídricos. Solicitaron que se desestime el recurso planteado.

4.- Informó, bajo juramento, Gustavo Adolfo Rodríguez Herrera, en su condición de Director del Área Rectora de Salud de Pérez Zeledón, que el Ministerio de Salud no tiene injerencia en el otorgamiento los certificados de uso de suelo y permisos de construcción. Tampoco, existe denuncia alguna relacionada con los hechos reprochados. Solicitó que se desestime el recurso planteado.

5.- Informó, bajo juramento. Luis Mendieta Escudero, en su condición de Alcalde Municipal de Pérez Zeledón, que en la sesión ordinaria del Concejo Municipal N° 072-11, artículo 6, celebrada el 13 de septiembre de 2011, se acordó encomendar a la Comisión de Asuntos Jurídicos elaborar un Reglamento General para Licencias Municipales en Telecomunicaciones, a la mayor brevedad posible. Asimismo, se ordenó instaurar una moratoria en la asignación de permisos de construcción de torres de telecomunicaciones a partir de la aprobación definitiva de ese acuerdo y hasta tanto no se encuentre vigente ese reglamento. Agregó que se realizó una inspección de campo que permitió constatar que la construcción que se reclama, cuenta con permiso de construcción, visto bueno de la Dirección General de Aviación Civil y Viabilidad Ambiental. Asimismo, cumple los retiros. Como se puede advertir, no es cierto que esa obra se construya al margen de la ley. Solicito que se desestime el recurso planteado.

6.- Informó, bajo juramento, Uriel Juárez Baltodano, en su condición de Secretario General de la Secretaria Técnica Nacional Ambiental, que la evaluación en cuestión se tramita bajo expediente D2-727-2010 para el sitio CR-801-B. Mediante la resolución N° RVLA-0942-2010-SETENA de 28 de abril de 2010, se otorgó Viabilidad Ambiental a ese proyecto. Se encuentra programada una visita de campo para el 28 de octubre de 2011. En concordancia con el principio de sostenibilidad ambiental, la Evaluación de Impacto Ambiental solicitada, incluye un análisis para la selección de sitio donde se instalará la infraestructura, que incorpora el componente físico, biológico y social. La colocación de una torre cerca de otra es una discusión de legalidad. El proceso de evaluación ambiental se realizó conforme a la normativa legal aplicable. Agregó que por medio de la estrategia de divulgación, su representada busca que el desarrollador comunique de forma efectiva a las comunidades y público en general, cómo se llevará a cabo el proceso de construcción de la torre y que implicaciones tendrá su operación. Una vez puesto en marcha ese plan, el desarrollador valorará los resultados obtenidos y entregara un informe a la Secretaría con dichos resultados, que servirán como herramienta efectiva para el proceso de seguimiento ambiental. En ese sentido, el plan de comunicación dispuesto en la Resolución N°203I-2009-SETANA y ampliado en la Resolución N°123-2010-SETENA es una herramienta de juicio, que permitirá responder de manera más eficiente las posibles dudas que surjan en los proyectos. Aunado a lo anterior, los desarrolladores se encuentran obligados a cumplir el Código de Buenas Prácticas Ambientales. De conformidad con el Informe del Departamento de Auditoria y Seguimiento Ambiental, N°2380-2011, el Plan de Comunicación a las comunidades fue presentado por la empresa desarrolladora. Mediante oficio N°SG-ASA-1212-2011-SETENA, se aprobó ese Plan. Solicitó que se desestime el recurso planteado.

7.- En la substanciación del proceso se ha observado las prescripciones legales.

Redacta el Magistrado Jinesta Lobo, y,

CONSIDERANDO:

I.- OBJETO DEL RECURSO. Los recurrentes demandaron la tutela de sus derechos a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, salud y participación, pues, en su criterio, la torre de telecomunicaciones que se construye en su comunidad, se edifica sin considerar distancias, carece de viabilidad ambiental y de un plan de información y consulta a la población. Aunado a lo anterior, no existe certeza respecto de la contaminación electromagnética que genera, con el agravante que la Municipalidad de Pérez Zeledón carece de un plan regulador.

II.- RESPECTO A LA VIABILIDAD AMBIENTAL DEL PROYECTO Y LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN EL CASO CONCRETO. En el presente asunto, se encuentra plena e idóneamente demostrado que mediante la resolución N° RVLA-0942-2010-SETENA de 28 de abril de 2010, se otorgó la Viabilidad Ambiental que echan de menos los recurrentes. En este sentido, según alegó el Secretario General de la Secretaria Técnica Nacional Ambiental, la Evaluación de Impacto Ambiental solicitada, incluye un análisis para la selección del lugar donde se instalará la infraestructura, que incorpora el componente físico, biológico y social. Este Tribunal Constitucional a partir de los Votos 5516-2011 y 8316-2011, ha indicado que uno de los requisitos, de orden infraconstitucional, para otorgar la viabilidad ambiental a quienes desean instalar o construir torres de telefonía móvil, es la presentación de un "plan de comunicación a las comunidades", cuyo cumplimiento y verificación le corresponde a las autoridades administrativas como la SETENA, órgano que, incluso, en caso de incumplimiento del referido plan, puede revocar la viabilidad ambiental. En los votos citados, esta Sala indicó que la verificación, cumplimiento y seguimiento del plan de divulgación a la comunidad no es competencia de este Tribunal especializado, sobre todo si se considera que los proyectos de instalación de torres de telefonía celular, según los criterios técnicos, generan impactos ambientales de baja significancia, intensidad y fácilmente mitigables. También, este Tribunal Constitucional ha avalado la tesis de SETENA, en el sentido que de previo a iniciar las obras, el desarrollador es responsable de presentar a esa instancia un informe de los resultados del plan de comunicación o divulgación, órgano administrativo al que le corresponde efectuar los correctivos o tomar las medidas pertinentes. En este sentido, dado que en el caso concreto se cuenta con la Viabilidad Ambiental reclamada, cuyo otorgamiento se dio, una vez culminado el referido proceso de divulgación, lo procedente es desestimar el amparo, en cuanto a estos extremos se refiere.

III.SOBRE LA EVENTUAL CONTAMINACIÓN ELECTROMAGNÉTICA PRODUCIDA CON EL PROYECTO EN CUESTIÓN. En cuanto a este punto, en múltiples oportunidades, esta Sala ha descartado que las torres produzcan la contaminación que se reclama considerando el criterio de la comunidad científica internacional, en el sentido que, la potencia generada por estas estructuras es demasiado baja para producir riesgos a la salud (ver, con el mismo criterio, los Votos Nos. 2003-3419 de las 15:54 hrs. de 29 de abril de 2003, 2003-03881 de las 15:11 hrs. de 13 de mayo de 2003, 2011-009112 de las 10:58 hrs. de 8 de julio de 2011). Desde esta perspectiva, no comprueba esta Cámara, que se produzca el agravio reclamado.

IV.- EN CUANTO AL VALOR COMERCIAL DE Los BIENES INMUEBLES ALEDAÑOS AL PROYECTO. Por su parte, respecto a este agravio, estima esta Sala que no es la autoridad competente para determinar si la construcción de las referidas torres de telecomunicaciones incide, negativamente, en el valor comercial de las propiedades cercanas a la edificación. Asimismo, considera que la determinación de las distancias para colocar las mencionadas torres, constituye una cuestión técnica, revisable en las vías de legalidad.

V.- RESPECTO A LA FALTA DE UN PLAN REGULADOR EN LA CIUDADELA BLANCO DE PÉREZ ZELEDÓN. Finalmente, en tomo a este agravio, en el Voto No. 2011-15763 de las 9:46 hrs. de 16 de noviembre de 2011, este Tribunal Constitucional, con redacción del Magistrado Ponente, estimó lo siguiente:

"(...) V.-IMPORTANCIA, INTERÉS PÚBLICO Y VOCACION NACIONAL DE LA INFRAESTRUCTURA DE LAS TELECOMUNICACIONES EN EL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL. . A partir de un análisis sistemático del ordenamiento jurídico constitucional e infraconstitucional vigente, es factible concluir que la infraestructura, en materia de telecomunicaciones, tiene una relevancia que excede la esfera de lo local o cantonal, asumiendo un claro interés público y, desde luego, erigiéndose como una cuestión que atañe a la órbita de lo nacional con, incluso, proyecciones en el terreno del Derecho Internacional Público al suponer su desarrollo el cumplimiento de una serie de obligaciones internacionales asumidas previamente por el Estado costarricense. En primer término, como lo ha indicado este Tribunal Constitucional, el tema de las telecomunicaciones tiene gran relevancia constitucional, tanto que en el artículo 121, inciso 14), subinciso c), de la Constitución se indica que los "servicios inalámbricos” o el espectro electromagnético forma parte del dominio público constitucional y concretamente es un bien propio de la Nación, siendo que no puede ser desafectado o salir del dominio del Estado. La Ley General de Telecomunicaciones No. 8642 de 4 de junio de 2008 –en adelante LGT-, al enunciar los principios rectores en este sector, indica en su artículo 3°, inciso i), que debe haber una "optimización de los recursos escasos destacando que la utilización de las infraestructuras de telecomunicaciones debe ser "(...) objetiva, oportuna, transparente, no discriminatoria y eficiente, con el doble objetivo de asegurar una competencia efectiva, así como la expansión y mejora de las redes y servicios Precisamente, la optimización. Utilización ponderada, expansión y mejora de la infraestructura y redes en materia de telecomunicaciones, obedece a los fines manifiestos de ese cuerpo normativo, tales como los de asegurar la aplicación de los principios de acceso universal, eficiencia, igualdad, continuidad, calidad, mayor mejor cobertura y solidaridad en las telecomunicaciones (articulo 2° LGT). De otra parte, el artículo 32, inciso d). LGT establece con claridad meridiana que el objetivo del acceso y servicio universales y de la solidaridad, se logra, entre otros medios, a través del "desarrollo de la infraestructura”, dado que, sólo con una infraestructura robusta y plenamente desarrollada logra reducir la brecha digital, disfrutar de los beneficios de la Sociedad de la Información y del Conocimiento, la conectividad y la disponibilidad de dispositivos de acceso y servicios de banda ancha. Por su parte la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, No. 7593 de 9 de agosto de 1993, en su artículo 74, modificado por la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones No. 8660 de 8 de agosto de 2008, hizo una declaratoria de interés público de la infraestructura y las redes en telecomunicaciones al preceptuar lo siguiente: "Considérase una actividad de interés público el establecimiento, la instalación, la ampliación, la renovación y la operación de las redes públicas de telecomunicaciones o de cualquiera de sus elementos”. Tal declaratoria tiene grandes repercusiones, por cuanto, se reconoce, por ley, que el tema de la jnfraestructura en la materia reviste un claro e inequívoco interés público o general que trasciende la esfera de lo local o regional a lo interno del país, para proyectarse en el ámbito nacional e internacional, al permitirle al Estado costarricense cumplir, de buena fe, una serie de obligaciones y compromisos asumidos en el contexto del Derecho Internacional Público. Cabe advertir que el interés público es definido por el articulo 113, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública de 1978 "como la expresión de los intereses individuales coincidentes de los administrados” por su parte, el párrafo 2 del numeral citado de la LGAP de 1978 dispone, claramente, que "El interés público prevalecerá sobre el interés de la Administración Pública cuando pueda estar en conflicto”. Una consecuencia de lo anterior es que los intereses de cualquier ente público descentralizado costarricense, como podrían ser las municipalidades, no puede anteponerse al claro interés público de la infraestructura en telecomunicaciones así declarado, expresamente por el legislador nacional a través de una ley que manifiesta la voluntad general (artículos 105 y 121, inciso 1°, de la Constitución), el que debe prevalecer sobre los intereses de carácter local, dado que, la autonomía municipal no le permite a los ayuntamientos sustraerse de lo que ha sido declarado como un interés de carácter nacional, de lo contrario se pervierte la autonomía territorial transformando a los municipios en micro estados, abstraídos de la dirección intersubjetiva o tutela que pueda ejercer el Estado, a través de los órganos constitucionales, mediante la emisión de leyes validas y eficaces, la celebración de convenios y tratados internacionales por el Poder Ejecutivo y aprobados por la Asamblea Legislativa (artículos 7°, 121 inciso 4°, y 140, inciso l0°, de la Constitución Política). La declaratoria de interés público efectuada por el artículo 74 de la Lev de la ARESEP, tiene, a su vez, asidero constitucional suficiente y legitimo en el numeral 45, párrafo 1°, de la Constitución Política. Al establecer el principio de la intangibilidad relativa del patrimonio, al admitir la figura de la expropiación "por interés público legalmente comprobado”. Una segunda consecuencia que se extrae de la declaratoria de interés público, es que el tema de construcción, ampliación o desarrollo y mejora de la infraestructura en materia de telecomunicaciones tiene una clara e inequívoca vocación nacional. De modo que es el Estado y sus órganos los que asumen la rectoría y dirección en la materia a la que deben someterse todos los entes públicos menores para lograr objetivos como el acceso y servicios universales, la reducción de la brecha digital por razones de solidaridad, la interconexión y conectividad necesarias que le permitan a todos los costarricenses, independientemente de la localidad, distrito, cantón o región donde habiten, gozar de los beneficios y ventajas de la Sociedad de la Información y del Conocimiento. El legislador nacional, lejos de "localizar" el tema de la infraestructura en telecomunicaciones lo nacionalizó expresa e inequivocamente. Reflejo de lo anterior, son la creación del "Sector Telecomunicaciones " previsto por el artículo 38 de la citada Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector de Telecomunicaciones, al disponer lo siguiente: "Créase el Sector de Telecomunicaciones, dentro del marco de sectorización del Estado. Estará constituido por la Administración Pública. Tanto la centralizada como la descentralizada, así como por las empresas públicas que desarrollen funciones o actividades relacionadas con las telecomunicaciones" a tenor de esta norma el sector de las telecomunicaciones tiene un carácter transversal y. por ende, nacional, por cuanto, incluye a todo el universo de los entes públicos, incluidos, los descentralizados territorialmente como las municipalidades. Es así. como los ayuntamientos no pueden sustraerse de tal sector. El carácter nacional de las telecomunicaciones, en general, y, particularmente, de su infraestructura queda más patente al considerar el articulo 39 de la Ley citada, en cuanto establece que el "rector" del sector lo será el Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, al que le corresponde. En ejercicio de una ƒunción general de dirección intersubjetiva o tutela administrativa, entre otras, las siguientes: "a) Formular las políticas para el uso y desarrollo de las telecomunicaciones”; “.b) Coordinar (...) la elaboración del Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones”; “c) Velar por que las políticas del Sector sean ejecutadas por las entidades públicas y privadas que participan en el Secar Telecomunicaciones”; "e) Dictar el Plan nacional de telecomunicaciones, así como los reglamentos ejecutivos que correspondan"; "h) Coordinar las políticas de desarrollo de las telecomunicaciones con otras políticas públicas destinadas a promover la sociedad de la información " e. “i) Velar por el cumplimiento de la normativa ambiental nacional aplicable y el desarrollo sostenible de las telecomunicaciones en armonía con la naturaleza". Por último, el carácter evidentemente nacional de las telecomunicaciones y sus diversos componentes, queda de manifiesto, cuando el artículo 40 de la Ley precitada regula el "Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones el cual es definido en el párrafo 1° de ese numeral como "(…) el instrumento de planificación y orientación general del Sector y define las metas, los objetivos y las prioridades de éste El legislador optó, entonces, por planificar a nivel nacional y no meramente local o regional el tema de las telecomunicaciones. De otra parte, la naturaleza nacional de las telecomunicaciones queda reforzada al crearse la Superintendencia de Telecomunicaciones (SUTEL), a la que le corresponde una serie de competencias de inequívoca índole nacional, así, conforme a los artículos 59 y 60 de la Ley de Creación de la ARESEP le corresponde "(…) regular, aplicar vigilar y controlar el ordenamiento jurídico de las telecomunicaciones (...) para todo lo cual "actuará en concordancia con las políticas del Sector, lo establecido en el Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones, la Ley general de telecomunicaciones, las disposiciones establecidas en esta Ley las demás disposiciones legales y reglamentarias que resulten aplicables”. El "Plan Nacional de Desarrollo de las Telecomunicaciones" 2009-2014, por su parte, establece que "Para avanzar en el aprovechamiento de los beneficios de la Sociedad de Información y Conocimiento, el país debe hacer un esfuerzo importante de inversión en el desarrollo de infraestructura de telecomunicaciones de manera que permita contar con más y mejores servicios de telecomunicaciones para todos los sectores de la población. En este sentido, el desarrollo de la infraestructura en ese sector constituye una condición necesaria e indispensable a la que deberá brindarse una prioridad especial en cualquier proyecto país en materia de TIC(…) " y luego especifica que para lograr el desarrollo de la infraestructura nacional de telecomunicación deberá atender los siguientes lineamientos: "a.l Tomar las medidas necesarias para garantizar que el país cuente con una infraestructura moderna de telecomunicaciones, y al mismo tiempo asegurar la prestación de servicios de calidad y la generación de aplicaciones de valor agregado, permitiendo la convergencia, la interoperabilidad entre los sistemas, la incorporación de tecnologías de avanzada y la seguridad en las comunicaciones " y "a.6 Garantizar el desarrollo de una infraestructura que permita llevar los servicios de telecomunicaciones a todos los habitantes del país, cumpliendo con los objetivos y metas de acceso universal, servicio universal y solidaridad (...)”. Se trata, entonces, de un plan que, por disposición expresa de ley, vincula u obliga, entre otros, a los entes municipales y que les conmina _a contar con __una infraestructura de telecomunicaciones, robusta, moderna, óptima, adecuada y desarrollada para disfrutar de los beneficios de la Sociedad de la Información y del Conocimiento. _EI logro de esta meta u objetivo, se verá, necesariamente, frustrado si cada corporación territorial, en un tema de_ clara vocación nacional, pretende establecer su propia orientación y requerimientos, por sobre legislación nacional y los instrumentos del Derecho Internacional Público que obligan a todos los entes que conforman el Estado en sentido amplio (...)". (lo subrayado no es del original)

VI.- VOTO SALVADO DE LOS MAGISTRADOS ARMIJO Y RUEDA, CON REDACCIÓN DEL ÚLTIMO. Respetuosamente, nos separamos del voto de mayoría en lo atinente al requerimiento de un certificado de uso de suelo y un permiso de construcción relativo a la edificación de torres para la telefonía celular. Conforme se indica en el voto salvado relativo a la sentencia número 015763-2011 de las 9:46 horas del 16 de noviembre de 2011-11-30, reconocemos y subrayamos la relevancia jurídica tanto del derecho fundamental a las telecomunicaciones, como del derecho constitucional al gobierno participativo. De un lado, se reconoce la importancia que tienen las telecomunicaciones para el desarrollo de la sociedad y el desenvolvimiento personal de los ciudadanos: del otro, la construcción de torres para la telefonía celular afecta también intereses comunales, jurídicamente relevantes. Se advierte que la naturaleza jurídica de la reglamentación que regula esta materia es de naturaleza urbanística y por cuestiones de especialidad, resulta inaplicable el artículo 43 del Código Municipal, referido a reglamentos municipales externos. En consecuencia. El mecanismo de la consulta estatuido en el articulo 17 de la Ley de Planificación Urbana debe respetarse pues constituye una manifestación del derecho constitucional al gobierno participativo: empero, tal mecanismo no puede derivar en un estancamiento del desarrollo de las telecomunicaciones y, con ello, en una lesión al derecho fundamental a ese servicio, como ocurriría si en el ámbito municipal se tomasen decisiones carentes de fundamento técnico. Por consiguiente, de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente y un proceso de ponderación de los derechos constitucionales en juego (derecho a las telecomunicaciones y a la participación ciudadana), estimamos que la construcción de torres para la telefonía celular, en tanto edificación de un estructura, sí requiere la emisión de certificados de uso de suelo y permisos de construcción a través de una reglamentación urbanística en los términos del mencionado articulo 17 de la Ley de Planificación Urbana. En ausencia de normas urbanísticas dictadas por las respectivas municipalidades, el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo tiene una competencia residual, conforme estableció esta Sala en sentencias números 1996-4205 de las 14:33 horas del 20 de agosto de 1996 y 2004-01923 de las 14:55 horas del 25 de febrero de 2004.

VII.- CONCLUSIÓN. Como corolario de lo expuesto, se impone desestimar el recurso planteado. Los Magistrados Armijo y Rueda salvan parcialmente el voto, en lo relativo a los planes reguladores y acogen el recurso en ese extremo.

POR TANTO:

Se declara sin lugar el recurso. Los Magistrados Armijo y Rueda salvan parcialmente el voto en lo relativo a los planes reguladores y acogen el recuso en ese extremo.

Ana Virginia Calzada M.

Presidenta Gilbert Armijo S. Ernesto Jinesta L.

Fernando Castillo V. Paul Rueda L.

Roxana Salazar C. José Paulino Hernández G.