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Res. 01781-2015 Sala Constitucional · Sala Constitucional · 06/02/2015
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Control constitucional: Sentencia desestimatoria Sentencia con Voto Salvado Indicadores de Relevancia Sentencia relevante Sentencias Relacionadas Contenido de Interés:
Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: 2. PRINCIPIOS CON JURISPRUDENCIA Tema: Tipicidad Subtemas:
NO APLICA.
Tema: Proporcionalidad o razonabilidad Subtemas:
NO APLICA.
Tema: ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD Subtemas:
NO APLICA.
“Doctrinaria y jurisprudencialmente se ha reconocido la existencia de un ius puniendi estatal que se justifica en la necesidad de tutelar bienes jurídicos de importancia para la colectividad. De esa potestad genérica del Estado derivan tanto la potestad sancionatoria administrativa como la sancionatoria penal. En relación con la esfera del derecho administrativo sancionador, en anteriores oportunidades, este Tribunal ha recalcado la importancia del respeto al principio de tipicidad, el cual, si bien es cierto, no tiene la rigurosidad que se exige en el campo del derecho penal, resulta una garantía indispensable para los administrados, que deben tener certeza respecto de cuales conductas son prohibidas y cuál es la consecuencia de ese incumplimiento. Asimismo, la Sala ha considerado que resulta violatorio, tanto del principio de legalidad como del principio de tipicidad, la construcción de tipos sancionatorios en los cuales se deje a la autoridad administrativa, la determinación antojadiza del contenido de la prohibición.
Por lo anterior, este Tribunal ha insistido en que la descripción normativa concreta y precisa de la conducta sancionable, es también de necesaria aplicación a las infracciones administrativas, aun cuando la definición del tipo utilice conceptos cuya delimitación permita un cierto margen de apreciación, sin que lleguen al extremo de habilitar a la Administración para actuar con excesivo arbitrio”. Sentencia 1781-15 “el texto del artículo 41 analizado, asigna -sin atenuaciones- el castigo más gravoso y que más incide en la esfera de derechos de los prestadores y en la apropiada prestación de los servicios, como lo es la pérdida de la concesión o del permiso, a una enorme variedad de supuestos fácticos, respecto de los cuales cabe razonablemente pensar que no todos tendrán el mismo nivel de afectación de los fines que se quieren proteger.- Ahora bien, para el caso reclamado en específico, se observa que el inciso a) del artículo 41, ha intentado justificar la aplicación de la sanción más grave existente, a través del concepto de reiteración de un grupo de conductas sancionadas con multa y -para el caso que nos ocupa- la reiteración de conductas descrita en el inciso a) del artículo 38: “a) Cobro de tarifas o precios distintos de los fijados, autorizados o establecidos por la Autoridad Reguladora, así como el cobro de una tarifa no fijada previamente por la Autoridad Reguladora”.
Planteado de esta forma, a la mayoría de la Sala no le queda duda de que esa forma de plasmar supuestos fácticos permite que una amplia gama de situaciones de hecho puedan quedar abarcadas por tal descripción, y -consecuentemente se producirá también una gran amplitud en el grado de lesividad y afectación que realización de tales conductas pueda tener frente a los fines propios de la concesión para la prestación de servicios públicos. Lo anterior permite afirmar que el inciso a) del artículo 41, tal y como está estructurado, no cumple a cabalidad con la exigencia de proporcionalidad de la sanción que cabe exigirle en abstracto respecto de cada uno de sus supuestos fácticos a los que pueda ser aplicable”. Sentencia 1781-15 ... Ver más Contenido de Interés:
Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: 3. ASUNTOS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Tema: CONTRATOS O LICITACIONES Subtemas:
NO APLICA.
001781-15. REVOCATORIA DE CONCESIÓN O PERMISO POR FALTAS DEL CONCESIONARIO. inciso a) del articulo 41 y por conexidad contra el articulo 38 inciso a) de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Publicos numero 7593 y sus refonnas.
... Ver más SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San Jose, a las once horas y treinta y cinco minutos del seis de febrero de dos mil quince.
Acción de inconstitucionalidad promovida por [NOMBRE 001], cédula [VALOR 001], en representación de [NOMBRE 002], cédula jurídica número [VALOR 002], contra ARTÍCULO 41 INCISO A) DE LA LEY 7593.
Resultando:
4. Dennis Meléndez Howell, mayor, casado una vez, vecino de Moravia, cédula 1-387-214, en su condición de Regulador General se apersona para atender la audiencia conferida lo cual hace de la siguiente forma: indica que en efecto a la accionante se le aplicó -mediante el debido proceso- la norma discutida para revocarle la concesión que tenía. Indican que dicha norma no ha sido de una aplicación frecuente a lo interno del ente regulador y solo se ha aplicado en dos casos. En el primero se impuso la revocatoria de la concesión a la empresa Alfaro en el 2009 que está pendiente ante el Contencioso y el otro es el que sirve de asunto previo.- En cuanto al fondo, señala que en su criterio no hay afectación del principio de tipicidad y citan al respecto la sentencia 6015-2011 en la que se abordo un tema muy similar por parte de la Sala y se concluyo que no existía lesión en la remisión de una norma a las conductas descritas en otra.- Se apunta que lo relevante del caso es que el argumento se refiere al mismo artículo 41 pero en su inciso m).
Así, al estudiar el caso anterior se observa que el contenido era muy similar en los términos en que está redactada la acción por lo que parece lógico entender que el tema ya ha sido analizado por la Sala en su especificidad. De cualquier forma, se indica que la conducta está claramente definida tanto en el 38 como en el 41 de modo que no existe problema en la descripción del hecho.- Sobre el concepto de reiteración se indica que comparte el criterio de la Procuraduría pero tienen ciertos criterios particulares; indica que es importante recordar que la figura de la reiteración ha sido usada en solamente dos casos y se explica que la ARESEP maneja el criterio de que debe precisarse la diferencia entre reiteración y reincidencia de modo que el artículo 41 podría en principio entenderse de dos formas, sea que la revocatoria procede cuando se realice cualquiera de las conductas del artículo 38 (reiteración) o bien solamente cuando se realice nuevamente la misma especifica conducta antes sancionada (reincidencia estricta) Sobre el tema se explica que la ARESEP ha optado por la lectura que más favorece los principios constitucionales sobre debido proceso al hacer equivaler reiteración con reincidencia y aplicar el concepto solamente a las mismas conductas que ya hayan sido sancionadas, es decir que estén firmes.
También relacionado con lo anterior esta el tema del número de conductas para entender una conducta como reiterativa, cuestión que, para la ARESEP, se daría con la segunda vez es decir con la simple repetición. En lo que se refiere al periodo dentro del cual deben ocurrir las conductas, se reconoce que no está dispuesto normativamente plazo alguno, por lo que no podría establecer plazo si no es legalmente.- Por lo pronto, se señala que periodos mayores a diez anos estarían excediendo el plazo de prescripción del ordenamiento contenido en el Código Civil. También parece razonable un razonamiento como el de la Procuraduría que amarra la posibilidad de sanción al plazo de la concesión.-En cuanto al tema de la falta de proporcionalidad, se acuerpa lo señalado por la Procuraduría pues el artículo 38 define una multa para las faltas que describe y -por otra parte- el 41 establece una sanción para el caso de reiteración, que debe entenderse como agravante- el concesionario podrá ser objeto de revocatoria de concesión o permiso según el artículo 41 lo que implica una gradación de las faltas aplicando un criterio lógico y razonable de gravedad.
La reiteración ya sancionada de previo de una misma conducta conlleva una pena más gravosa que es la cancelación del título habilitante. Es decir para una conducta más grave hay una sanción más grave.-y la reiteración es el parámetro para medir la gravedad. De igual forma se explica que se comparte el razonamiento sobre la inexistencia de infracción a la seguridad jurídica y pide que se desestime la acción.
Redacta el Magistrado Cruz Castro; y,
Considerando:
I.Sobre la legitimación del accionante.- Esta acción se plantea como medio razonable para la defensa de la empresa accionante dentro del procedimiento administrativo OT-341-2008 de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (ARESEP) en contra de su representada [NOMBRE 002] a raíz de una denuncia por cobro de tarifas. En este procedimiento se dictó la resolución RJD-059-2014, de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del veintiséis de junio de dos mil catorce, en la que la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, acordó revocar la concesión otorgada a Transporte Deldu S.A. (folios 402 a 411 del expediente administrativo). Contra dicha resolución el accionante interpuso, el diez de julio de dos mil catorce, recurso de reposición y nulidad concomitante invocando la inconstitucionalidad del los artículos discutidos (folios 416 a 456 del expediente administrativo); este recurso se encuentra pendiente de resolución. De ese modo, se cumplen los supuestos del artículo 75 párrafo primero de la Ley de la Jurisdicción Constitucional en tanto existe un proceso administrativo en fase de agotamiento de la vía administrativa dentro del que la acción resulta medio razonable para la defensa del derecho que alii se discute.- De tal forma, y dado que la Presidencia ha tenido por cumplidos los demás requisitos legales, procede conocer el asunto por el fondo.-
II.Sobre el objeto de la acción. El accionante impugna el inciso a) del artículo 41 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, Ley número 7593, del nueve de agosto de mil novecientos noventa y seis, (en adelante identificada simplemente como la Ley 7593) el cual dispone lo siguiente:
“Artículo 41.- Revocatoria de concesión o permiso Sin perjuicio de las sanciones y responsabilidades que corresponda aplicar de acuerdo con la ley, serán causales de revocatoria de la concesión o el permiso, declarable mediante el proceso administrativo, por la Autoridad Reguladora, las siguientes:
Por su parte, también reclama la inconstitucionalidad del artículo 38 inciso a) de dicha ley, que señala en la parte aplicada al recurrente:
“Artículo 38.- Multas La Autoridad Reguladora sancionara, cumpliendo con el procedimiento administrativo previsto en la Ley General de la Administración Pública, con multa de cinco a diez veces el valor del daño causado que ella determine, a quien suministre un servicio público que incurra en cualquiera de las circunstancias siguientes:
III.Sobre el reclamo por infracción a los principios de seguridad jurídica y tipicidad en materia sancionatoria administrativa.- Doctrinaria y jurisprudencialmente se ha reconocido la existencia de un ius puniendi estatal que se justifica en la necesidad de tutelar bienes jurídicos de importancia para la colectividad. De esa potestad genérica del Estado derivan tanto la potestad sancionatoria administrativa como la sancionatoria penal. En relación con la esfera del derecho administrativo sancionador, en anteriores oportunidades, este Tribunal ha recalcado la importancia del respeto al principio de tipicidad, el cual, si bien es cierto, no tiene la rigurosidad que se exige en el campo del derecho penal, resulta una garantía indispensable para los administrados, que deben tener certeza respecto de cuales conductas son prohibidas y cuál es la consecuencia de ese incumplimiento. Asimismo, la Sala ha considerado que resulta violatorio, tanto del principio de legalidad como del principio de tipicidad, la construcción de tipos sancionatorios en los cuales se deje a la autoridad administrativa, la determinación antojadiza del contenido de la prohibición.
Por lo anterior, este Tribunal ha insistido en que la descripción normativa concreta y precisa de la conducta sancionable, es también de necesaria aplicación a las infracciones administrativas, aun cuando la definición del tipo utilice conceptos cuya delimitación permita un cierto margen de apreciación, sin que lleguen al extremo de habilitar a la Administración para actuar con excesivo arbitrio. (Sentencias, entre otras, número 2000-08193, de las quince horas con cinco minutos del trece de setiembre de dos mil; número 2006-13334, de las diecisiete horas y treinta y siete minutos del seis de septiembre del dos mil seis; número 2010-021265, de las catorce horas y siete minutos del veintidós de diciembre del dos mil diez; número 2012-005926, de las quince horas cinco minutos del nueve de mayo de dos mil doce).
IV.El artículo 41 discutido, establece de forma precisa una consecuencia jurídica que asocia al acaecimiento de ciertos supuestos de hecho claramente determinados en la norma, de modo que no existe ningún resquicio para ejercicio de alguna arbitrariedad. Dicha norma incluso fue ya revisada por la Sala respecto de otro de sus incisos menos determinado aun que el que ahora se conoce y al respecto en la sentencia número 2001-06015 se dijo:
“III.- SOBRE EL FONDO. El accionante reclama que la norma impugnada vulnera el principio de tipicidad y constituye una norma penal en blanco, porque la conducta calificada como objeto de la sanción no está precisada, lo que permite la libre interpretación del juez o de la Administración. Alega que al disponer la revocatoria del permiso por las causales que establezca la ley, en forma general, sin indicar a cual ley se refiere, crea incerteza jurídica. No obstante lo anterior, esta Sala en reiteradas ocasiones, ha considerado que el principio de tipicidad en materia disciplinaria, no se aplica de la misma forma que en el Derecho Penal, por cuanto las condiciones para ambos son diferentes. En primer término, las conductas a sancionar en materia disciplinaria, no son reserva de ley, por lo que pueden ser establecidas vía reglamento, en virtud de la potestad reglamentaria de algunos órganos.
Además, en esta materia surge la necesidad de utilizar conceptos jurídicos indeterminados o de remitir a otras leyes, las cuales deberán interpretar y aplicar los órganos encargados, ya que las faltas sancionables lo son en razón del incumplimiento de deberes y cada una de esas conductas pueden variar y tener diferentes niveles de gravedad, lo que hace imposible su tipificación. En ese sentido, no resulta inconstitucional la utilización de normas abiertas para sancionar conductas en el régimen de disciplinario, siempre que estos conceptos permitan ser concretados (ver en igual sentido las sentencias 12402-04, 9685-2001, 7631-2001, 9389-2001, 454-2001, 1265-95, 5594-94 y 1877-90). En el presente caso, el accionante alega que la norma es abierta porque remite a la ley, sin indicar cuál es la conducta a sancionar, o cual es la ley a la que remite, lo cual a su juicio es contrario al principio de tipicidad.
Sin embargo, tal como se indico líneas atrás, la utilización de una norma abierta o la remisión a otra ley en materia administrativa disciplinaria, no resulta inconstitucional, dada la dificultad material que existe para definir con exactitud todas y cada una de las conductas que pueden ser consideradas como causales para la revocatoria de un permiso o concesión de transporte público. Por otra parte, hay que tomar en cuenta, que en materia administrativa existe una amplia gama de normas y principios que conforma el Derecho Administrativo, las cuales deben ser aplicadas e interpretadas por los diferentes órganos y entes de la Administración, en forma integral y no aisladamente. Específicamente, en el caso de los permisos o concesiones de transporte público, existen diferentes normas relacionadas con su otorgamiento, control y eliminación, por lo que es posible encontrar varias normas, en las que se contemplen distintas clases de causales de revocatoria, sin que estas sean excluyentes.
En consecuencia, al momento de aplicarse dichas normas deben, necesariamente, analizarse en conjunto e incluso hacer remisiones a otras leyes, a fin de evitar contradicciones entre sí. Así las cosas, no es contrario al Derecho de la Constitución, la remisión a la ley que establece la norma impugnada.
Con fundamento en lo anterior, una vez analizada la prescripción normativa recogida en el inciso a) del artículo 41 de la Ley 7593, se observa que la misma contiene los elementos esenciales que se han exigido de este tipo de normas sancionadoras, a saber: un sujeto activo —el prestador del servicio público-, la conducta -reiteración de las conductas especificadas en el artículo 38 de la misma Ley- y la consecuencia punitiva -revocatoria de la concesión o permiso-. Por su parte, la revisión del texto del artículo 38 inciso a) de misma Ley citada permite concluir que se trata de otra norma de rango legal -que además, pertenece a la misma Ley número 7593- y que describe colige claramente la conducta que se quiere reprobar y que es “el cobro de tarifas o precios distintos de los fijados o el cobro de una tarifa no fijada previamente por la Autoridad Reguladora”. En virtud de lo anterior, este Tribunal considera que el presupuesto de hecho para la existencia de una infracción administrativa, está debidamente encuadrada y predeterminada legalmente, por lo se descarta tanto la lesión del principio de tipicidad como el de seguridad jurídica, en tanto que existe un curso de acción contenido y predeterminado dentro de un marco normativo, para el ejercicio del poder público, con lo cual las personas tienen claro y saben a qué atenerse respecto de las actuaciones estatales.
V.Sobre el principio de proporcionalidad.- En este punto, se reclama una lesión a la razonabilidad y proporcionalidad que debe existir entre la gravedad de la falta y la intensidad de la sanción, por lo que debe recordarse que, en su concepción amplia, tales conceptos autorizan al legislador para moverse dentro de un marco de opciones, todas ellas validas como decisiones razonables y proporcionadas para la solución legislativa de un problema concreto. A propósito de la razonabilidad y proporcionalidad en las sanciones, este Tribunal ha señalado que:
“El principio de proporcionalidad y razonabilidad de la sanción es de carácter general y se aplica tanto al Derecho Penal como al Derecho Administrativo Sancionador. Consiste en la necesaria relación que debe existir entre la gravedad de la conducta, el objeto de tutela y la consecuencia jurídica. [...] en el caso del Derecho Administrativo, lo que se exige es una relación de proporcionalidad entre la conducta y la sanción, consideradas en abstracto; atendiendo a los fines específicos de las sanciones administrativas”. (Sentencia número 2006-13329, las diecisiete horas y treinta y dos minutos del seis de setiembre del dos mil seis.)
De igual forma, un poco más cerca del tema concreto que se discute en esta acción de inconstitucionalidad, en otra ocasión se dijo:
“(…) Con fundamento en lo dicho, considera la Sala que no lleva razón el accionante al indicar que la sanción fija establecida en la norma que ahora impugna, sea violatoria de los principios de tipicidad, razonabilidad y no confiscatoriedad, establecidos en los artículos 33 y 39 de la Constitución Política. Según se alega, la norma transgrede la proporción necesaria que debe existir entre el fin y la medida adoptada para conseguirlo. Al respecto, debe tomarse en cuenta que si bien, la razonabilidad de una norma jurídica significa la verificación de la proporción entre el fin querido y la medida adoptada para lograrlo, también es lo cierto que no basta la relación entre el fin y el medio, sino en la proporcionalidad del medio con respecto al fin, sobre todo en un país democrático como Costa Rica, en donde el fin no justifica los medios, sino que los medios se constituyen un fin en sí mismo, para garantía de los ciudadanos.
(...) Aparte de lo anterior, contrario al criterio del accionante en el sentido de la norma impugnada no establece criterios para la graduación de la sanción ahí prevista, la Sala considera que se trata de una decisión legislativa valida por cuanto no es una sanción genérica para todo incumplimiento sino que, por el contrario, la propia norma cuestionada establece diferentes motivos por los cuales un auxiliar de la función pública aduanera puede ser suspendido por un ano de su actividad, pero también por cuanto la misma Ley General de Aduanas, en sus artículos 235 a 240, establece otro tipo de sanciones para diferentes conductas. Así, específicamente en cuanto a la norma discutida, debe decirse que en criterio de la Sala, a partir de la misma se desprenden claramente cuáles serán las conductas que pueden ser objeto de sanción con lo cual, no existe violación a la idoneidad, proporcionalidad y razonabilidad, ni mucho menos al principio de tipicidad...” (sentencia 2002-843) De la revisión de las anteriores decisiones y otras que han sido emitidas en relación con la cuestión, puede observarse que este Tribunal ha sido y es muy cauto cuando se trata de revisar el resultado de la discreción legislativa en el tema de la plasmación de conductas disvaliosas y su correspondiente medida correctiva.
Lo anterior, tiene sin duda mucho que ver con el hecho de que existe variedad en las formas en que el legislador puede diseñar un sistema de sanciones y sus mecanismos de aplicación, y lograr así la flexibilidad necesaria para que su aplicación a los casos concretos no resulte en un contraste grosero con el sentido de proporción entre la falta y la medida correctiva. Bajo este enfoque, la situación en este caso resulta ser particular, porque el legislador eligió estrechar los márgenes al aplicador de la norma, por medio de los textos discutidos. En esa línea, se observa en primer lugar que en cuanto a la sanción a imponer solo se establecen dos: por un lado, (en el artículo 38) se dispone una sanción de multa que puede ser de cinco a diez veces el daño causado, (o la misma cantidad de salarios base para el caso de la imposibilidad de fijación de tal daño) pero de alii se pasa al artículo 41 en que la sanción elegida es la más radical que puede darse en estas situaciones, a saber, la revocatoria de la concesión o el permiso del prestador de servicios públicos.
El otro estrechamiento importante tiene que ver con el hecho de que una lectura del citado numeral 41 parece apuntar hacia un automatismo de la consecuencia jurídica, de modo que la sanción de revocatoria seguiría inexorablemente a la comprobación -mediante el debido proceso- de los supuestos de hechos descritos en sus distintos incisos.- Ese automatismo no levanta inquietud respecto de buena parte de los incisos del artículo 41, pues su lectura revela que el legislador se esforzó en describir, de manera concreta, conductas graves o intolerables para un concesionario o permisionario de servicios públicos; ejemplos de ello los encontramos en los siguientes incisos del artículo 41 discutido:
“d) El traspaso, la cesión o el arrendamiento de la concesión o el permiso, parcial o total, sin autorización previa del ente competente. ” “e) El desvío de recursos, activos, ingresos o la inclusión en la contabilidad, de gastos para actividades ajenas al servicio público.” “f) La alteración de instrumentos, sistemas de medición, fiscalización y conteo” “g) El cobro de precios superiores a los señalados por la Autoridad Reguladora, sin perjuicio de cualquier otra sanción contenida en el ordenamiento jurídico” “h) El uso de información falsa o alterada en cualquiera de los procedimientos fijados en esta ley” “i) La discriminación contra un determinado grupo, sector, clase o consumidor individual en el otorgamiento del servicio público o en las condiciones de prestación, sin perjuicio de cualquier otra sanción contenida en el ordenamiento jurídico.” “j) El incumplimiento de las medidas de mitigación contempladas en el estudio de impacto ambiental mencionado en el artículo 16 de esta ley.” Sin embargo, el legislador también incluyó en este artículo un conjunto de remisiones generales a otros conjuntos normativos más o menos amplios, lo cual, aunque no lesiona la tipicidad, si se pone en riesgo -dada la amplia variedad de supuestos fácticos que pueden darse- la obligación constitucional de que exista una relación de proporcionalidad y razonabilidad entre las conductas normativamente descritas y la radical sanción que se les asigna en el artículo 41 discutido. Ejemplo de lo anterior son los siguientes casos:
“a) La reiteración de las conductas sancionadas en el artículo 38 de esta ley.” (que es la norma discutida por haberse aplicado a la empresa accionante) “b) La falta grave o la prestación deficiente del servicio, según las normas establecidas en el artículo 25 de esta ley. (Empero, el citado artículo 25 no establece supuestos fácticos, sino que remite a su vez a: “reglamentos técnicos, oportunidad y prestación óptima, con que deberán suministrarse los servicios públicos, conforme a los estándares específicos existentes en el país o en el extranjero, para cada caso...”) “c) El incumplimiento por razones injustificadas de las condiciones generales del contrato, la concesión o el permiso.” “k) Incumplimiento de la normativa vigente sobre protección ambiental”.(normativa que como se sabe, contiene una vastísima cantidad de reglas con un muy diverso rango de lesividad) “m) Otras causales establecidas en la ley, la concesión o el permiso.” De lo que acaba de describirse se concluye que el texto del artículo 41 analizado, asigna -sin atenuaciones- el castigo más gravoso y que más incide en la esfera de derechos de los prestadores y en la apropiada prestación de los servicios, como lo es la pérdida de la concesión o del permiso, a una enorme variedad de supuestos fácticos, respecto de los cuales cabe razonablemente pensar que no todos tendrán el mismo nivel de afectación de los fines que se quieren proteger.- Ahora bien, para el caso reclamado en específico, se observa que el inciso a) del artículo 41, ha intentado justificar la aplicación de la sanción más grave existente, a través del concepto de reiteración de un grupo de conductas sancionadas con multa y -para el caso que nos ocupa- la reiteración de conductas descrita en el inciso a) del artículo 38: “a) Cobro de tarifas o precios distintos de los fijados, autorizados o establecidos por la Autoridad Reguladora, así como el cobro de una tarifa no fijada previamente por la Autoridad Reguladora”.
Planteado de esta forma, a la mayoría de la Sala no le queda duda de que esa forma de plasmar supuestos fácticos permite que una amplia gama de situaciones de hecho puedan quedar abarcadas por tal descripción, y -consecuentemente se producirá también una gran amplitud en el grado de lesividad y afectación que realización de tales conductas pueda tener frente a los fines propios de la concesión para la prestación de servicios públicos. Lo anterior permite afirmar que el inciso a) del artículo 41, tal y como está estructurado, no cumple a cabalidad con la exigencia de proporcionalidad de la sanción que cabe exigirle en abstracto respecto de cada uno de sus supuestos fácticos a los que pueda ser aplicable.- Explicado de otra manera, la mayoría de esta Sala entiende que el concepto de reiteración de los comportamientos descritos por el inciso a) del artículo 38 de la Ley 7593, no asegura por sí mismo, siempre y en todos los casos, que el resultado final sea tan gravoso como para que resulte proporcional la aplicación de la sanción de máxima intensidad del sistema, cual es la revocatoria de concesión o permiso, y, más bien al contrario, no resulta difícil pensar en situaciones en las que por ejemplo el cobro de una tarifa incorrecta a una persona, en dos ocasiones diferentes y aisladas puedan producir la misma gravosa consecuencia jurídica, que la demostración de la existencia de una práctica generalizada de alguna empresa concesionaria para aprovecharse de su ruta y subir y bajar pasajeros en puntos intermedios y cobrarles igualmente tarifas a su arbitrio sin estar debidamente autorizados para ello.
VI.Expuesto lo anterior, este Tribunal debe enfrentarse con la cuestión de la solución que debe darse al problema detectado en la norma discutida. Como se explicó más arriba, la situación se agrava en tanto parece que el legislador quiso dejar de lado las herramientas que usualmente emplea para asegurar un resultado proporcional entre la falta y su sanción, y con ello se abre la posibilidad jurídica de que se den situaciones en las que aplicación de la norma pueda producir resultados injustos que no pueden ser corregidos por las autoridades encargadas de la aplicación de la norma por cuanto el texto legal parece ser contundente. Por otra parte, también es necesario no perder de vista que una simple declaratoria de inconstitucionalidad en este caso, puede privar al Estado de un mecanismo jurídico apropiado para corregir válidamente un buen número de situaciones, y con ello se podría desmejorar el sistema en su funcionamiento integral y producir igual o más daño que el que se pretende reparar, tomando en cuenta que existen bienes jurídicos -entre los que están seguridad, salud, intereses económicos y sociales de los distintos usuarios de los servicios públicos- que también deben protegerse por ser de la máxima relevancia para nuestro sistema constitucional.
Considerado lo anterior, la mayoría de la Sala entiende que resulta más acorde con su función de garante del sistema integral de normas y principios que informan el derecho de la Constitución, mantener la validez del artículo 41 de la Ley número 7593, y producir a la vez una interpretación conforme de su texto de modo que se abra un margen para los operadores jurídicos con competencia para la aplicación de dicho texto (sea del ámbito administrativo como el jurisdiccional), de manera que puedan hacerse cargo de las particularidades de las distintas situaciones. Lo anterior se logra a través de una lectura ajustada del encabezado del artículo 41 discutido cuyo texto indica:
“Artículo 41.- Sin perjuicio de las sanciones y responsabilidades que corresponda aplicar de acuerdo con la ley, serán causales de revocatoria de la concesión o el permiso, declarable mediante el proceso administrativo, por la Autoridad Reguladora, las siguientes” El problema surge, tal y como se explicó, de la forma de entender la condición -necesaria o facultativa- que tiene la revocatoria de la concesión, respecto de la constatación de las conductas descritas en el inciso “a” (y para estos efectos en los incisos “b”, “c”, “k” y “m” arriba transcritos). La interpretación que apunta a que la revocatoria de la concesión es una consecuencia automática frente a la comprobación de las conductas descritas, es precisamente la que conlleva los problemas que se quieren evitar, en tanto que puede en algunos casos producir resultados desproporcionados al obligar al operador jurídico a sancionar con revocatoria de la concesión o el permiso conductas que objetivamente no implican afectaciones graves o intolerables en la prestación del servicio público.
En cambio, si entendemos, tal y como el texto lo permite, que el artículo 41 solamente hace un listado de causales que autorizan jurídicamente a la administración a decidir la revocación de la concesión o el permiso, pero que no la imponen en cada caso, se logra el espacio necesario para que, en cada caso concreto, la autoridad competente, pueda sopesar los elementos particulares y decidir si se han afectado o no condiciones o fines esenciales de la prestación del servicio e imponer multas o bien acudir a la revocación que autoriza el artículo 41 de la Ley 7593.- Importa agregar que tal lectura no parece ser ajena a la actividad de la propia autoridad Reguladora, quien, justamente al conocer el segundo de los dos casos anteriores contra esta misma empresa, (resolución RRG-4709-2005 de las 10:15 horas del 13 de junio de 2005) tuvo por comprobadas las situaciones fácticas necesarias para la aplicación del artículo 41, y sin embargo, optó por la imposición de una nueva multa, para lo cual razonó:
“SOBRE EL FONDO: ...3.- Que en relación con el trámite del procedimiento administrativo contra el prestador autorizado (...) por supuesto cobro de tarifas distintas a las establecidas por la Autoridad Reguladora, corresponde indicar que dicho prestador, Transportes DELDU S. A., por la misma conducta fue sancionado según consta en el expediente OT 249-2000. En ese sentido de comprobarse la infracción se estaría en dos de los supuestos indicados en el artículo 41 de la Ley 7593.- (...) 10.- Que una vez establecida la existencia de una infracción a la Ley 7593, lo procedente es determinar la sanción aplicable. En la especie, este caso presenta las conductas previstas como cobro de tarifas diferentes a las establecidas por la Autoridad Reguladora, en los términos establecidos por los artículos 38 inciso a) párrafo final y, 41 inciso g) de la citada ley que se leen así... (...) 12.- Que en el caso concreto y según se deduce de la argumentación precedente (...) corresponde aplicar lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 38 de la Ley 7593.
En ese mismo sentido, se tiene que es la segunda vez que la citada empresa incurre en dicha conducta, considerando que debe establecerse una sanción más coercitiva”.- (los destacados no son del original) En adición a lo dicho, la interpretación conforme que dispone abre también, en beneficio de los derechos y principios constitucionales envueltos, la posibilidad de que en la eventual fase jurisdiccional, el juez contencioso pueda igualmente revisar si la revocatoria de una concesión, como consecuencia jurídica asignada a un caso particular, se ajusta a la necesaria proporcionalidad o si, como sanción, resulta excesiva e irrazonable frente a la gravedad de la falta.-
VII.Conclusión.- Con base en todo lo que se viene de exponer, este Tribunal concluye que el inciso a) del artículo 41 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, Ley número 7593, no lesiona los principios de tipicidad y seguridad jurídica al estar suficientemente determinadas los elementos básicos de las conductas que se pretenden reprimir.- De igual forma, en relación con la supuesta violación a los principios de proporcionalidad y razonabilidad de la sanción establecida, esta Sala opta por declarar que la norma no resulta inconstitucional, siempre y cuando se interprete que el texto del encabezado del artículo 41 de la Ley 7593, no impone de forma automática e inexorable la revocatoria de concesión o del permiso cuando se compruebe alguna de las causales recogidas en sus incisos, sino que, solamente recoge los presupuestos de hecho podrían servir de fundamento a la decisión de revocar una concesión o un permiso por parte de las autoridades competentes, con respecto del debido proceso y las restantes normas y principios componentes del Derecho de la Constitución.
VIII.Voto salvado de los Magistrados Jinesta Lobo y Hernandez López, con redacción de la segunda. Consideramos que la acción debe ser declarada con lugar por violación a los principios de proporcionalidad y seguridad jurídica. A pesar de que no cabe duda que la normativa impugnada fue emitida con el fin de perseguir fines de interés público, tiene defectos tan claros que parecen -desde el punto de vista constitucional- difíciles de disimular. Los fundamentos de esta posición son los siguientes:
1. En primer término, la normativa objeto de análisis es extremadamente vaga e imprecisa, tanto que ha requerido la interpretación de la propia ARESEP -vía circular- para tratar de fijar sus alcances (oficio 402-DGAJR-2014) y determinar que se entiende por “reiterada”, si es sobre cualquier segunda falta cometida ( de las que contiene la norma en su listado) o si se trata de la repetición únicamente de la misma falta, es decir de una “reincidencia”, así como, cual ha de ser el computo del plazo que debe mediar entre la primera y segunda falta. Esa imprecisión de la normativa se torna aun más evidente cuando sobre esos mismos temas, la Procuraduría General de la Republica en su respuesta a esta acción, interpreta al menos uno de los temas “aclaratorios” de esa circular, de manera totalmente diferente a la ARESEP. La misma ARESEP en el citado oficio, que da pie a una consulta posterior a la Procuraduría General de la Republica (oficio 554-RG-2014), reconoce que son varias las interpretaciones posibles que se pueden hacer. Expresamente señala:
“Conforme lo anterior, existe la posibilidad que pueda interpretarse el artículo 41 inciso a) de la Ley 7593, al menos, de dos normas: a) Se sanciona con la revocatoria si el prestador reincide en exactamente en la misma falta (técnicamente reincidencia) o, b) Se sanciona con la revocatoria si el prestador ya había sido sancionado antes con multas en aplicación de cualquiera de las faltas del artículo 38 (técnicamente reiteración) De la cita se extrae que queda vedado interpretar que cuando una norma indique “reincidencia” se trate de una “reiteración” utilizada en el artículo 41 inciso a) debería entenderse como una “reincidencia”.
Esta segunda hipótesis, distinta al caso que valoro la PGR es una interpretación acorde a los principios de inocencia, debido proceso y seguridad jurídica. Esto por cuanto, ante la ausencia de una norma legal que permita diferenciar la reincidencia de la reiteración, se interpreta que la disposición en estudio está diseñada para sancionar de forma más gravosa al prestado que incurra en más de una ocasión en la misma causal. Eso sí, bajo la condición siempre que la conducta previa se encuentre ya dispuesta en una resolución administrativa firme. Ello, recordemos, porque la norma indica “conductas sancionadas”.
Una tesis contraria, que permitiese afirmar que un prestador que incurrió en reiteración al infringir distintas conductas contempladas en el artículo 38, cuando una de ellas ya había sido acreditada en firme por la Administración, es posible pero podría no sostenerse ante una revisión constitucional o legal.
En nuestro sistema jurídico, es razonable que una conducta se sancione de forma más gravosa, cuando se incurre nuevamente en la misma falta, no así cuando el sujeto contraríe una disposición legal y en el pasado haya sido sancionado por una falta que podría ser de similar gravedad, pero se trate de una conducta distinta.
Un ejemplo, seria cuestionarnos que sucedería si una persona es multada, conforme el artículo 38 inciso d) por “prestación no autorizada del servicio público” y, posterior a ello, obtiene el título habilitante, y brinda el servicio pero cobra una tarifa superior a la autorizada. Bajo una interpretación restrictiva, la segunda conducta seria sancionada con una multa conforme al artículo 38 a), pero con una aplicación distinta podría revocársele el título habilitante. Sin embargo, no pareciera lógico hablar en este caso de una “reiteración de conductas” cuando son tan disimiles en cuanto a la condición bajo las cuales se dieron los hechos y las conductas en sí mismas.
En cuanto al plazo para computar la reiteración de la falta o la reincidencia -según se interprete-, también reconoce la Autoridad Reguladora que existe un vacío legal que permite varias interpretaciones. Una, según la cual el plazo es de 10 años, integrando la prescripción establecida en el artículo 868 del Código Civil o bien, la que hace la Procuraduría en su escrito de respuesta, según la cual el plazo debe ser el mismo por el cual se otorga la concesión.
En concreto señala la ARESEP:
“No está dispuesta normativamente, la cercanía en el tiempo que debe existir entre la falta ya acreditada -y sancionada con multa- y la nueva falta, que en razón de su reiteración, podría merecer una sanción mayor ( revocatoria del título habilitante). Dicho vacío legal, a nuestro criterio, no es susceptible de ser complementado, ni siquiera con una disposición reglamentaria, mucho menos con una de menor rango, en virtud del principio de reserva de ley. Es por ello que cualquier periodo que se determine debe estar dispuesto en una ley.
Preliminarmente, podría decirse que carece de todo sentido, analizar periodos superiores a 10 anos para determinar una reiteración, por cuanto estaríamos en el presupuesto máximo de prescripción establecido en el Código Civil. El mismo dice, en lo que interesa:
Artículo 868-. Todo derecho y su correspondiente acción se prescriben por diez anos. (...)
De lo anterior, podría interpretarse preliminarmente, que el periodo susceptible de ser considerado para determinar una reiteración nunca podría superar el límite máximo de diez anos dado por la Ley Civil. Sin embargo, conforme al artículo 9 de la Ley 6227, la omisión de ese periodo debería ser suplida con alguna norma del derecho administrativo y no de otras aéreas del derecho. Una interpretación, en este sentido llevaría a esta Dirección General a pensar que podría tenerse como periodo máximo los 4 anos establecidos en el artículo 198 de la Ley 6227. Dicho plazo está dispuesto para la prescripción de reclamos contra el estado.
La Procuraduría por su parte, en su criterio ante este Tribunal Constitucional sostiene que el plazo para contabilizar la reincidencia debe ser el mismo periodo por el que sea otorgada la concesión, criterio que parece muy razonable, sobre todo si se tiene en cuenta que la lógica de una sanción de este tipo va dada o deviene en relación con la correcta prestación del servicio público y esto debe darse durante todo el tiempo en que se ejerce una concesión, es decir es una sanción que tiene origen en la relación jurídica administrativa que nace de entre el Estado concedente y el prestador concesionario, con todo lo que conlleva una relación de este tipo, temática en la que ha sido particularmente amplia esta Sala Constitucional en su jurisprudencia. Sin embargo, debe tomarse en cuenta que así como en materia de transporte público, con bien dice la Procuradora General los plazos de concesión son 7 anos, sin contar las prorrogas, en otros tipos de concesiones, por ejemplo, las emitidas por ARESEP para generación eléctrica a partir de la Ley 7200, estas pueden ser de 20 anos, lo cual conlleva, lo que parece ser un periodo relativamente largo para contabilizar una reincidencia.
4 - Esa proporcionalidad no se da en la normativa impugnada puesto que no distingue entre faltas graves o leves y permite a la administración, imponer como sanción, la más gravosa que es la revocatoria de la concesión, frente a faltas de distinto grado. Así las cosas, varias de las causales del artículo 38, como son el traspaso, cesión o arrendamiento de la concesión o permiso sin autorización (inciso d); el desvío de recursos, activos o ingresos, o la inclusión en la contabilidad de gastos para actividades ajenas al servicio público (inciso e); La alteración de instrumentos, sistemas de medición, fiscalización y conteo (inciso 0; el uso de información falsa o alterada en cualquiera de los procedimientos fijados en esta ley (inciso h), tienen todas el mismo peso -en caso de reiteración-, que por ejemplo, el cobro de precios superiores ( inciso g) que es la causal por la que se está sancionando a la empresa .
Los incisos d, e, f y h implican una acción dolosa de la empresa porque no se pueden dar sin la colaboración activa o conocimiento de esta, sin embargo el inciso a) que es el cobro de precios diferentes, bien puede ser una acción unilateral de un chofer por ejemplo, y sin embargo la responsabilidad es objetiva sobre el concesionario. En estas circunstancias no se cumple con el respeto al principio de proporcionalidad porque no se da una adecuación entre la falta y la sanción y se trata con la misma gravedad una conducta que es de diversa naturaleza a otras más graves que la norma permite sancionar de igual forma. El ordenamiento jurídico debe buscar el “menor sacrificio para otros valores, principios y derechos con un mayor valor constitucional que aquellos que se pretenden satisfacer a través de su desarrollo”, según se cito. En este caso, es evidente que ese fin no se cumple pues existen formas menos gravosas para proteger el interés público y a la vez la libertad de comercio y el derecho al trabajo, como es la imposición de sanciones económicas, sin necesidad de sacar a la empresa de su giro comercial y causar colateralmente el cese de cientos de empleados.
En efecto, de los documentos aportados en el expediente administrativo, consta que la empresa accionante tiene activos superiores de tres mil millones de colones y cerca de 100 empleados por lo que están en juego bienes jurídicos de la máxima importancia como son la estabilidad laboral de los trabajadores y la estabilidad económica de la empresa. Todo esto por una supuesta infracción cometida hace aproximadamente seis años o más, de un cobro parcial de una ruta parcial de la concesión otorgada (900 colones el 25 de abril a un pasajero en la ruta Liberia Penas Blancas; 1000 colones el 25 de abril al mismo pasajero en la ruta Penas Blancas Liberia; 800 colones el 2 de setiembre de 2008, a un funcionario de ARESEP en la ruta La Cruz Liberia -según los hechos intimados-), lo cual es, desde nuestra perspectiva, a todas luces desmedido desde el punto de vista constitucional. La concesión otorgada es de San Jose-Penas Blancas con un costo de 3,300 colones y si bien es cierto el concesionario no está autorizado para fraccionar el precio cuando hace un tramo parcial dentro de la ruta, no existe certeza de si lo actuado es un acto unilateral del chofer, o no, en cuyo caso de serlo se estaría ante una responsabilidad objetiva que resulta desproporcionada con respecto a la infracción, ya que las demás faltas descritas en la norma, requieren la colaboración activa de la empresa y son de mayor gravedad, mientras que el inciso a) del artículo 38 impugnado, permite que se de una gravísima sanción por una falta que no necesariamente depende de la colaboración activa de la empresa.
Por tanto:
Se declara sin lugar la acción planteada contra el artículo 41 inciso a, en relación con el artículo 38 inciso a) de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos número 7593 y sus reformas siempre y cuando se interprete que el concepto de “reiteración” contenido en el artículo 41 inciso a) impugnado debe entenderse que se trata de la misma falta y que se demuestre en el procedimiento administrativo sancionador, la responsabilidad directa de la persona física o jurídica dueña de la concesión, en la comisión de la falta imputada. Los Magistrados Jinesta Lobo y Hernandez López, declaran con lugar la acción con sus consecuencias.
Gilbert Armijo S.
Ernesto Jinesta L. Fernando Cruz C.
Fernando Castillo V. Paul Rueda L.
Nancy Hernández L. Luis Fdo. Salazar A.
Clasificación elaborada por SALA CONSTITUCIONALdel Poder Judicial. Prohibida su reproducción y/o distribución en forma onerosa.
Control constitucional: Sentencia desestimatoria Sentencia con Voto Salvado Indicadores de Relevancia Sentencia relevante Sentencias Relacionadas Contenido de Interés:
Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: 2. PRINCIPIOS CON JURISPRUDENCIA Tema: Tipicidad Subtemas:
NO APLICA.
Tema: Proporcionalidad o razonabilidad Subtemas:
NO APLICA.
Tema: ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD Subtemas:
NO APLICA.
“Doctrinaria y jurisprudencialmente se ha reconocido la existencia de un ius puniendi estatal que se justifica en la necesidad de tutelar bienes jurídicos de importancia para la colectividad. De esa potestad genérica del Estado derivan tanto la potestad sancionatoria administrativa como la sancionatoria penal. En relación con la esfera del derecho administrativo sancionador, en anteriores oportunidades, este Tribunal ha recalcado la importancia del respeto al principio de tipicidad, el cual, si bien es cierto, no tiene la rigurosidad que se exige en el campo del derecho penal, resulta una garantía indispensable para los administrados, que deben tener certeza respecto de cuales conductas son prohibidas y cuál es la consecuencia de ese incumplimiento. Asimismo, la Sala ha considerado que resulta violatorio, tanto del principio de legalidad como del principio de tipicidad, la construcción de tipos sancionatorios en los cuales se deje a la autoridad administrativa, la determinación antojadiza del contenido de la prohibición.
Por lo anterior, este Tribunal ha insistido en que la descripción normativa concreta y precisa de la conducta sancionable, es también de necesaria aplicación a las infracciones administrativas, aun cuando la definición del tipo utilice conceptos cuya delimitación permita un cierto margen de apreciación, sin que lleguen al extremo de habilitar a la Administración para actuar con excesivo arbitrio”. Sentencia 1781-15 “el texto del artículo 41 analizado, asigna -sin atenuaciones- el castigo más gravoso y que más incide en la esfera de derechos de los prestadores y en la apropiada prestación de los servicios, como lo es la pérdida de la concesión o del permiso, a una enorme variedad de supuestos fácticos, respecto de los cuales cabe razonablemente pensar que no todos tendrán el mismo nivel de afectación de los fines que se quieren proteger.- Ahora bien, para el caso reclamado en específico, se observa que el inciso a) del artículo 41, ha intentado justificar la aplicación de la sanción más grave existente, a través del concepto de reiteración de un grupo de conductas sancionadas con multa y -para el caso que nos ocupa- la reiteración de conductas descrita en el inciso a) del artículo 38: “a) Cobro de tarifas o precios distintos de los fijados, autorizados o establecidos por la Autoridad Reguladora, así como el cobro de una tarifa no fijada previamente por la Autoridad Reguladora”.
Planteado de esta forma, a la mayoría de la Sala no le queda duda de que esa forma de plasmar supuestos fácticos permite que una amplia gama de situaciones de hecho puedan quedar abarcadas por tal descripción, y -consecuentemente se producirá también una gran amplitud en el grado de lesividad y afectación que realización de tales conductas pueda tener frente a los fines propios de la concesión para la prestación de servicios públicos. Lo anterior permite afirmar que el inciso a) del artículo 41, tal y como está estructurado, no cumple a cabalidad con la exigencia de proporcionalidad de la sanción que cabe exigirle en abstracto respecto de cada uno de sus supuestos fácticos a los que pueda ser aplicable”. Sentencia 1781-15 ... Ver más Contenido de Interés:
Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: 3. ASUNTOS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Tema: CONTRATOS O LICITACIONES Subtemas:
NO APLICA.
001781-15. REVOCATORIA DE CONCESIÓN O PERMISO POR FALTAS DEL CONCESIONARIO. inciso a) del articulo 41 y por conexidad contra el articulo 38 inciso a) de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Publicos numero 7593 y sus refonnas.
... Ver más SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San Jose, a las once horas y treinta y cinco minutos del seis de febrero de dos mil quince.
Acción de inconstitucionalidad promovida por [NOMBRE 001], cédula [VALOR 001], en representación de [NOMBRE 002], cédula jurídica número [VALOR 002], contra ARTÍCULO 41 INCISO A) DE LA LEY 7593.
Resultando:
4. Dennis Meléndez Howell, mayor, casado una vez, vecino de Moravia, cédula 1-387-214, en su condición de Regulador General se apersona para atender la audiencia conferida lo cual hace de la siguiente forma: indica que en efecto a la accionante se le aplicó -mediante el debido proceso- la norma discutida para revocarle la concesión que tenía. Indican que dicha norma no ha sido de una aplicación frecuente a lo interno del ente regulador y solo se ha aplicado en dos casos. En el primero se impuso la revocatoria de la concesión a la empresa Alfaro en el 2009 que está pendiente ante el Contencioso y el otro es el que sirve de asunto previo.- En cuanto al fondo, señala que en su criterio no hay afectación del principio de tipicidad y citan al respecto la sentencia 6015-2011 en la que se abordo un tema muy similar por parte de la Sala y se concluyo que no existía lesión en la remisión de una norma a las conductas descritas en otra.- Se apunta que lo relevante del caso es que el argumento se refiere al mismo artículo 41 pero en su inciso m).
Así, al estudiar el caso anterior se observa que el contenido era muy similar en los términos en que está redactada la acción por lo que parece lógico entender que el tema ya ha sido analizado por la Sala en su especificidad. De cualquier forma, se indica que la conducta está claramente definida tanto en el 38 como en el 41 de modo que no existe problema en la descripción del hecho.- Sobre el concepto de reiteración se indica que comparte el criterio de la Procuraduría pero tienen ciertos criterios particulares; indica que es importante recordar que la figura de la reiteración ha sido usada en solamente dos casos y se explica que la ARESEP maneja el criterio de que debe precisarse la diferencia entre reiteración y reincidencia de modo que el artículo 41 podría en principio entenderse de dos formas, sea que la revocatoria procede cuando se realice cualquiera de las conductas del artículo 38 (reiteración) o bien solamente cuando se realice nuevamente la misma especifica conducta antes sancionada (reincidencia estricta) Sobre el tema se explica que la ARESEP ha optado por la lectura que más favorece los principios constitucionales sobre debido proceso al hacer equivaler reiteración con reincidencia y aplicar el concepto solamente a las mismas conductas que ya hayan sido sancionadas, es decir que estén firmes.
También relacionado con lo anterior esta el tema del número de conductas para entender una conducta como reiterativa, cuestión que, para la ARESEP, se daría con la segunda vez es decir con la simple repetición. En lo que se refiere al periodo dentro del cual deben ocurrir las conductas, se reconoce que no está dispuesto normativamente plazo alguno, por lo que no podría establecer plazo si no es legalmente.- Por lo pronto, se señala que periodos mayores a diez anos estarían excediendo el plazo de prescripción del ordenamiento contenido en el Código Civil. También parece razonable un razonamiento como el de la Procuraduría que amarra la posibilidad de sanción al plazo de la concesión.-En cuanto al tema de la falta de proporcionalidad, se acuerpa lo señalado por la Procuraduría pues el artículo 38 define una multa para las faltas que describe y -por otra parte- el 41 establece una sanción para el caso de reiteración, que debe entenderse como agravante- el concesionario podrá ser objeto de revocatoria de concesión o permiso según el artículo 41 lo que implica una gradación de las faltas aplicando un criterio lógico y razonable de gravedad.
La reiteración ya sancionada de previo de una misma conducta conlleva una pena más gravosa que es la cancelación del título habilitante. Es decir para una conducta más grave hay una sanción más grave.-y la reiteración es el parámetro para medir la gravedad. De igual forma se explica que se comparte el razonamiento sobre la inexistencia de infracción a la seguridad jurídica y pide que se desestime la acción.
Redacta el Magistrado Cruz Castro; y,
Considerando:
I.Sobre la legitimación del accionante.- Esta acción se plantea como medio razonable para la defensa de la empresa accionante dentro del procedimiento administrativo OT-341-2008 de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (ARESEP) en contra de su representada [NOMBRE 002] a raíz de una denuncia por cobro de tarifas. En este procedimiento se dictó la resolución RJD-059-2014, de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del veintiséis de junio de dos mil catorce, en la que la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, acordó revocar la concesión otorgada a Transporte Deldu S.A. (folios 402 a 411 del expediente administrativo). Contra dicha resolución el accionante interpuso, el diez de julio de dos mil catorce, recurso de reposición y nulidad concomitante invocando la inconstitucionalidad del los artículos discutidos (folios 416 a 456 del expediente administrativo); este recurso se encuentra pendiente de resolución. De ese modo, se cumplen los supuestos del artículo 75 párrafo primero de la Ley de la Jurisdicción Constitucional en tanto existe un proceso administrativo en fase de agotamiento de la vía administrativa dentro del que la acción resulta medio razonable para la defensa del derecho que alii se discute.- De tal forma, y dado que la Presidencia ha tenido por cumplidos los demás requisitos legales, procede conocer el asunto por el fondo.-
II.Sobre el objeto de la acción. El accionante impugna el inciso a) del artículo 41 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, Ley número 7593, del nueve de agosto de mil novecientos noventa y seis, (en adelante identificada simplemente como la Ley 7593) el cual dispone lo siguiente:
“Artículo 41.- Revocatoria de concesión o permiso Sin perjuicio de las sanciones y responsabilidades que corresponda aplicar de acuerdo con la ley, serán causales de revocatoria de la concesión o el permiso, declarable mediante el proceso administrativo, por la Autoridad Reguladora, las siguientes:
Por su parte, también reclama la inconstitucionalidad del artículo 38 inciso a) de dicha ley, que señala en la parte aplicada al recurrente:
“Artículo 38.- Multas La Autoridad Reguladora sancionara, cumpliendo con el procedimiento administrativo previsto en la Ley General de la Administración Pública, con multa de cinco a diez veces el valor del daño causado que ella determine, a quien suministre un servicio público que incurra en cualquiera de las circunstancias siguientes:
III.Sobre el reclamo por infracción a los principios de seguridad jurídica y tipicidad en materia sancionatoria administrativa.- Doctrinaria y jurisprudencialmente se ha reconocido la existencia de un ius puniendi estatal que se justifica en la necesidad de tutelar bienes jurídicos de importancia para la colectividad. De esa potestad genérica del Estado derivan tanto la potestad sancionatoria administrativa como la sancionatoria penal. En relación con la esfera del derecho administrativo sancionador, en anteriores oportunidades, este Tribunal ha recalcado la importancia del respeto al principio de tipicidad, el cual, si bien es cierto, no tiene la rigurosidad que se exige en el campo del derecho penal, resulta una garantía indispensable para los administrados, que deben tener certeza respecto de cuales conductas son prohibidas y cuál es la consecuencia de ese incumplimiento. Asimismo, la Sala ha considerado que resulta violatorio, tanto del principio de legalidad como del principio de tipicidad, la construcción de tipos sancionatorios en los cuales se deje a la autoridad administrativa, la determinación antojadiza del contenido de la prohibición.
Por lo anterior, este Tribunal ha insistido en que la descripción normativa concreta y precisa de la conducta sancionable, es también de necesaria aplicación a las infracciones administrativas, aun cuando la definición del tipo utilice conceptos cuya delimitación permita un cierto margen de apreciación, sin que lleguen al extremo de habilitar a la Administración para actuar con excesivo arbitrio. (Sentencias, entre otras, número 2000-08193, de las quince horas con cinco minutos del trece de setiembre de dos mil; número 2006-13334, de las diecisiete horas y treinta y siete minutos del seis de septiembre del dos mil seis; número 2010-021265, de las catorce horas y siete minutos del veintidós de diciembre del dos mil diez; número 2012-005926, de las quince horas cinco minutos del nueve de mayo de dos mil doce).
IV.El artículo 41 discutido, establece de forma precisa una consecuencia jurídica que asocia al acaecimiento de ciertos supuestos de hecho claramente determinados en la norma, de modo que no existe ningún resquicio para ejercicio de alguna arbitrariedad. Dicha norma incluso fue ya revisada por la Sala respecto de otro de sus incisos menos determinado aun que el que ahora se conoce y al respecto en la sentencia número 2001-06015 se dijo:
“III.- SOBRE EL FONDO. El accionante reclama que la norma impugnada vulnera el principio de tipicidad y constituye una norma penal en blanco, porque la conducta calificada como objeto de la sanción no está precisada, lo que permite la libre interpretación del juez o de la Administración. Alega que al disponer la revocatoria del permiso por las causales que establezca la ley, en forma general, sin indicar a cual ley se refiere, crea incerteza jurídica. No obstante lo anterior, esta Sala en reiteradas ocasiones, ha considerado que el principio de tipicidad en materia disciplinaria, no se aplica de la misma forma que en el Derecho Penal, por cuanto las condiciones para ambos son diferentes. En primer término, las conductas a sancionar en materia disciplinaria, no son reserva de ley, por lo que pueden ser establecidas vía reglamento, en virtud de la potestad reglamentaria de algunos órganos.
Además, en esta materia surge la necesidad de utilizar conceptos jurídicos indeterminados o de remitir a otras leyes, las cuales deberán interpretar y aplicar los órganos encargados, ya que las faltas sancionables lo son en razón del incumplimiento de deberes y cada una de esas conductas pueden variar y tener diferentes niveles de gravedad, lo que hace imposible su tipificación. En ese sentido, no resulta inconstitucional la utilización de normas abiertas para sancionar conductas en el régimen de disciplinario, siempre que estos conceptos permitan ser concretados (ver en igual sentido las sentencias 12402-04, 9685-2001, 7631-2001, 9389-2001, 454-2001, 1265-95, 5594-94 y 1877-90). En el presente caso, el accionante alega que la norma es abierta porque remite a la ley, sin indicar cuál es la conducta a sancionar, o cual es la ley a la que remite, lo cual a su juicio es contrario al principio de tipicidad.
Sin embargo, tal como se indico líneas atrás, la utilización de una norma abierta o la remisión a otra ley en materia administrativa disciplinaria, no resulta inconstitucional, dada la dificultad material que existe para definir con exactitud todas y cada una de las conductas que pueden ser consideradas como causales para la revocatoria de un permiso o concesión de transporte público. Por otra parte, hay que tomar en cuenta, que en materia administrativa existe una amplia gama de normas y principios que conforma el Derecho Administrativo, las cuales deben ser aplicadas e interpretadas por los diferentes órganos y entes de la Administración, en forma integral y no aisladamente. Específicamente, en el caso de los permisos o concesiones de transporte público, existen diferentes normas relacionadas con su otorgamiento, control y eliminación, por lo que es posible encontrar varias normas, en las que se contemplen distintas clases de causales de revocatoria, sin que estas sean excluyentes.
En consecuencia, al momento de aplicarse dichas normas deben, necesariamente, analizarse en conjunto e incluso hacer remisiones a otras leyes, a fin de evitar contradicciones entre sí. Así las cosas, no es contrario al Derecho de la Constitución, la remisión a la ley que establece la norma impugnada.
Con fundamento en lo anterior, una vez analizada la prescripción normativa recogida en el inciso a) del artículo 41 de la Ley 7593, se observa que la misma contiene los elementos esenciales que se han exigido de este tipo de normas sancionadoras, a saber: un sujeto activo —el prestador del servicio público-, la conducta -reiteración de las conductas especificadas en el artículo 38 de la misma Ley- y la consecuencia punitiva -revocatoria de la concesión o permiso-. Por su parte, la revisión del texto del artículo 38 inciso a) de misma Ley citada permite concluir que se trata de otra norma de rango legal -que además, pertenece a la misma Ley número 7593- y que describe colige claramente la conducta que se quiere reprobar y que es “el cobro de tarifas o precios distintos de los fijados o el cobro de una tarifa no fijada previamente por la Autoridad Reguladora”. En virtud de lo anterior, este Tribunal considera que el presupuesto de hecho para la existencia de una infracción administrativa, está debidamente encuadrada y predeterminada legalmente, por lo se descarta tanto la lesión del principio de tipicidad como el de seguridad jurídica, en tanto que existe un curso de acción contenido y predeterminado dentro de un marco normativo, para el ejercicio del poder público, con lo cual las personas tienen claro y saben a qué atenerse respecto de las actuaciones estatales.
V.Sobre el principio de proporcionalidad.- En este punto, se reclama una lesión a la razonabilidad y proporcionalidad que debe existir entre la gravedad de la falta y la intensidad de la sanción, por lo que debe recordarse que, en su concepción amplia, tales conceptos autorizan al legislador para moverse dentro de un marco de opciones, todas ellas validas como decisiones razonables y proporcionadas para la solución legislativa de un problema concreto. A propósito de la razonabilidad y proporcionalidad en las sanciones, este Tribunal ha señalado que:
“El principio de proporcionalidad y razonabilidad de la sanción es de carácter general y se aplica tanto al Derecho Penal como al Derecho Administrativo Sancionador. Consiste en la necesaria relación que debe existir entre la gravedad de la conducta, el objeto de tutela y la consecuencia jurídica. [...] en el caso del Derecho Administrativo, lo que se exige es una relación de proporcionalidad entre la conducta y la sanción, consideradas en abstracto; atendiendo a los fines específicos de las sanciones administrativas”. (Sentencia número 2006-13329, las diecisiete horas y treinta y dos minutos del seis de setiembre del dos mil seis.)
De igual forma, un poco más cerca del tema concreto que se discute en esta acción de inconstitucionalidad, en otra ocasión se dijo:
“(…) Con fundamento en lo dicho, considera la Sala que no lleva razón el accionante al indicar que la sanción fija establecida en la norma que ahora impugna, sea violatoria de los principios de tipicidad, razonabilidad y no confiscatoriedad, establecidos en los artículos 33 y 39 de la Constitución Política. Según se alega, la norma transgrede la proporción necesaria que debe existir entre el fin y la medida adoptada para conseguirlo. Al respecto, debe tomarse en cuenta que si bien, la razonabilidad de una norma jurídica significa la verificación de la proporción entre el fin querido y la medida adoptada para lograrlo, también es lo cierto que no basta la relación entre el fin y el medio, sino en la proporcionalidad del medio con respecto al fin, sobre todo en un país democrático como Costa Rica, en donde el fin no justifica los medios, sino que los medios se constituyen un fin en sí mismo, para garantía de los ciudadanos.
(...) Aparte de lo anterior, contrario al criterio del accionante en el sentido de la norma impugnada no establece criterios para la graduación de la sanción ahí prevista, la Sala considera que se trata de una decisión legislativa valida por cuanto no es una sanción genérica para todo incumplimiento sino que, por el contrario, la propia norma cuestionada establece diferentes motivos por los cuales un auxiliar de la función pública aduanera puede ser suspendido por un ano de su actividad, pero también por cuanto la misma Ley General de Aduanas, en sus artículos 235 a 240, establece otro tipo de sanciones para diferentes conductas. Así, específicamente en cuanto a la norma discutida, debe decirse que en criterio de la Sala, a partir de la misma se desprenden claramente cuáles serán las conductas que pueden ser objeto de sanción con lo cual, no existe violación a la idoneidad, proporcionalidad y razonabilidad, ni mucho menos al principio de tipicidad...” (sentencia 2002-843) De la revisión de las anteriores decisiones y otras que han sido emitidas en relación con la cuestión, puede observarse que este Tribunal ha sido y es muy cauto cuando se trata de revisar el resultado de la discreción legislativa en el tema de la plasmación de conductas disvaliosas y su correspondiente medida correctiva.
Lo anterior, tiene sin duda mucho que ver con el hecho de que existe variedad en las formas en que el legislador puede diseñar un sistema de sanciones y sus mecanismos de aplicación, y lograr así la flexibilidad necesaria para que su aplicación a los casos concretos no resulte en un contraste grosero con el sentido de proporción entre la falta y la medida correctiva. Bajo este enfoque, la situación en este caso resulta ser particular, porque el legislador eligió estrechar los márgenes al aplicador de la norma, por medio de los textos discutidos. En esa línea, se observa en primer lugar que en cuanto a la sanción a imponer solo se establecen dos: por un lado, (en el artículo 38) se dispone una sanción de multa que puede ser de cinco a diez veces el daño causado, (o la misma cantidad de salarios base para el caso de la imposibilidad de fijación de tal daño) pero de alii se pasa al artículo 41 en que la sanción elegida es la más radical que puede darse en estas situaciones, a saber, la revocatoria de la concesión o el permiso del prestador de servicios públicos.
El otro estrechamiento importante tiene que ver con el hecho de que una lectura del citado numeral 41 parece apuntar hacia un automatismo de la consecuencia jurídica, de modo que la sanción de revocatoria seguiría inexorablemente a la comprobación -mediante el debido proceso- de los supuestos de hechos descritos en sus distintos incisos.- Ese automatismo no levanta inquietud respecto de buena parte de los incisos del artículo 41, pues su lectura revela que el legislador se esforzó en describir, de manera concreta, conductas graves o intolerables para un concesionario o permisionario de servicios públicos; ejemplos de ello los encontramos en los siguientes incisos del artículo 41 discutido:
“d) El traspaso, la cesión o el arrendamiento de la concesión o el permiso, parcial o total, sin autorización previa del ente competente. ” “e) El desvío de recursos, activos, ingresos o la inclusión en la contabilidad, de gastos para actividades ajenas al servicio público.” “f) La alteración de instrumentos, sistemas de medición, fiscalización y conteo” “g) El cobro de precios superiores a los señalados por la Autoridad Reguladora, sin perjuicio de cualquier otra sanción contenida en el ordenamiento jurídico” “h) El uso de información falsa o alterada en cualquiera de los procedimientos fijados en esta ley” “i) La discriminación contra un determinado grupo, sector, clase o consumidor individual en el otorgamiento del servicio público o en las condiciones de prestación, sin perjuicio de cualquier otra sanción contenida en el ordenamiento jurídico.” “j) El incumplimiento de las medidas de mitigación contempladas en el estudio de impacto ambiental mencionado en el artículo 16 de esta ley.” Sin embargo, el legislador también incluyó en este artículo un conjunto de remisiones generales a otros conjuntos normativos más o menos amplios, lo cual, aunque no lesiona la tipicidad, si se pone en riesgo -dada la amplia variedad de supuestos fácticos que pueden darse- la obligación constitucional de que exista una relación de proporcionalidad y razonabilidad entre las conductas normativamente descritas y la radical sanción que se les asigna en el artículo 41 discutido. Ejemplo de lo anterior son los siguientes casos:
“a) La reiteración de las conductas sancionadas en el artículo 38 de esta ley.” (que es la norma discutida por haberse aplicado a la empresa accionante) “b) La falta grave o la prestación deficiente del servicio, según las normas establecidas en el artículo 25 de esta ley. (Empero, el citado artículo 25 no establece supuestos fácticos, sino que remite a su vez a: “reglamentos técnicos, oportunidad y prestación óptima, con que deberán suministrarse los servicios públicos, conforme a los estándares específicos existentes en el país o en el extranjero, para cada caso...”) “c) El incumplimiento por razones injustificadas de las condiciones generales del contrato, la concesión o el permiso.” “k) Incumplimiento de la normativa vigente sobre protección ambiental”.(normativa que como se sabe, contiene una vastísima cantidad de reglas con un muy diverso rango de lesividad) “m) Otras causales establecidas en la ley, la concesión o el permiso.” De lo que acaba de describirse se concluye que el texto del artículo 41 analizado, asigna -sin atenuaciones- el castigo más gravoso y que más incide en la esfera de derechos de los prestadores y en la apropiada prestación de los servicios, como lo es la pérdida de la concesión o del permiso, a una enorme variedad de supuestos fácticos, respecto de los cuales cabe razonablemente pensar que no todos tendrán el mismo nivel de afectación de los fines que se quieren proteger.- Ahora bien, para el caso reclamado en específico, se observa que el inciso a) del artículo 41, ha intentado justificar la aplicación de la sanción más grave existente, a través del concepto de reiteración de un grupo de conductas sancionadas con multa y -para el caso que nos ocupa- la reiteración de conductas descrita en el inciso a) del artículo 38: “a) Cobro de tarifas o precios distintos de los fijados, autorizados o establecidos por la Autoridad Reguladora, así como el cobro de una tarifa no fijada previamente por la Autoridad Reguladora”.
Planteado de esta forma, a la mayoría de la Sala no le queda duda de que esa forma de plasmar supuestos fácticos permite que una amplia gama de situaciones de hecho puedan quedar abarcadas por tal descripción, y -consecuentemente se producirá también una gran amplitud en el grado de lesividad y afectación que realización de tales conductas pueda tener frente a los fines propios de la concesión para la prestación de servicios públicos. Lo anterior permite afirmar que el inciso a) del artículo 41, tal y como está estructurado, no cumple a cabalidad con la exigencia de proporcionalidad de la sanción que cabe exigirle en abstracto respecto de cada uno de sus supuestos fácticos a los que pueda ser aplicable.- Explicado de otra manera, la mayoría de esta Sala entiende que el concepto de reiteración de los comportamientos descritos por el inciso a) del artículo 38 de la Ley 7593, no asegura por sí mismo, siempre y en todos los casos, que el resultado final sea tan gravoso como para que resulte proporcional la aplicación de la sanción de máxima intensidad del sistema, cual es la revocatoria de concesión o permiso, y, más bien al contrario, no resulta difícil pensar en situaciones en las que por ejemplo el cobro de una tarifa incorrecta a una persona, en dos ocasiones diferentes y aisladas puedan producir la misma gravosa consecuencia jurídica, que la demostración de la existencia de una práctica generalizada de alguna empresa concesionaria para aprovecharse de su ruta y subir y bajar pasajeros en puntos intermedios y cobrarles igualmente tarifas a su arbitrio sin estar debidamente autorizados para ello.
VI.Expuesto lo anterior, este Tribunal debe enfrentarse con la cuestión de la solución que debe darse al problema detectado en la norma discutida. Como se explicó más arriba, la situación se agrava en tanto parece que el legislador quiso dejar de lado las herramientas que usualmente emplea para asegurar un resultado proporcional entre la falta y su sanción, y con ello se abre la posibilidad jurídica de que se den situaciones en las que aplicación de la norma pueda producir resultados injustos que no pueden ser corregidos por las autoridades encargadas de la aplicación de la norma por cuanto el texto legal parece ser contundente. Por otra parte, también es necesario no perder de vista que una simple declaratoria de inconstitucionalidad en este caso, puede privar al Estado de un mecanismo jurídico apropiado para corregir válidamente un buen número de situaciones, y con ello se podría desmejorar el sistema en su funcionamiento integral y producir igual o más daño que el que se pretende reparar, tomando en cuenta que existen bienes jurídicos -entre los que están seguridad, salud, intereses económicos y sociales de los distintos usuarios de los servicios públicos- que también deben protegerse por ser de la máxima relevancia para nuestro sistema constitucional.
Considerado lo anterior, la mayoría de la Sala entiende que resulta más acorde con su función de garante del sistema integral de normas y principios que informan el derecho de la Constitución, mantener la validez del artículo 41 de la Ley número 7593, y producir a la vez una interpretación conforme de su texto de modo que se abra un margen para los operadores jurídicos con competencia para la aplicación de dicho texto (sea del ámbito administrativo como el jurisdiccional), de manera que puedan hacerse cargo de las particularidades de las distintas situaciones. Lo anterior se logra a través de una lectura ajustada del encabezado del artículo 41 discutido cuyo texto indica:
“Artículo 41.- Sin perjuicio de las sanciones y responsabilidades que corresponda aplicar de acuerdo con la ley, serán causales de revocatoria de la concesión o el permiso, declarable mediante el proceso administrativo, por la Autoridad Reguladora, las siguientes” El problema surge, tal y como se explicó, de la forma de entender la condición -necesaria o facultativa- que tiene la revocatoria de la concesión, respecto de la constatación de las conductas descritas en el inciso “a” (y para estos efectos en los incisos “b”, “c”, “k” y “m” arriba transcritos). La interpretación que apunta a que la revocatoria de la concesión es una consecuencia automática frente a la comprobación de las conductas descritas, es precisamente la que conlleva los problemas que se quieren evitar, en tanto que puede en algunos casos producir resultados desproporcionados al obligar al operador jurídico a sancionar con revocatoria de la concesión o el permiso conductas que objetivamente no implican afectaciones graves o intolerables en la prestación del servicio público.
En cambio, si entendemos, tal y como el texto lo permite, que el artículo 41 solamente hace un listado de causales que autorizan jurídicamente a la administración a decidir la revocación de la concesión o el permiso, pero que no la imponen en cada caso, se logra el espacio necesario para que, en cada caso concreto, la autoridad competente, pueda sopesar los elementos particulares y decidir si se han afectado o no condiciones o fines esenciales de la prestación del servicio e imponer multas o bien acudir a la revocación que autoriza el artículo 41 de la Ley 7593.- Importa agregar que tal lectura no parece ser ajena a la actividad de la propia autoridad Reguladora, quien, justamente al conocer el segundo de los dos casos anteriores contra esta misma empresa, (resolución RRG-4709-2005 de las 10:15 horas del 13 de junio de 2005) tuvo por comprobadas las situaciones fácticas necesarias para la aplicación del artículo 41, y sin embargo, optó por la imposición de una nueva multa, para lo cual razonó:
“SOBRE EL FONDO: ...3.- Que en relación con el trámite del procedimiento administrativo contra el prestador autorizado (...) por supuesto cobro de tarifas distintas a las establecidas por la Autoridad Reguladora, corresponde indicar que dicho prestador, Transportes DELDU S. A., por la misma conducta fue sancionado según consta en el expediente OT 249-2000. En ese sentido de comprobarse la infracción se estaría en dos de los supuestos indicados en el artículo 41 de la Ley 7593.- (...) 10.- Que una vez establecida la existencia de una infracción a la Ley 7593, lo procedente es determinar la sanción aplicable. En la especie, este caso presenta las conductas previstas como cobro de tarifas diferentes a las establecidas por la Autoridad Reguladora, en los términos establecidos por los artículos 38 inciso a) párrafo final y, 41 inciso g) de la citada ley que se leen así... (...) 12.- Que en el caso concreto y según se deduce de la argumentación precedente (...) corresponde aplicar lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 38 de la Ley 7593.
En ese mismo sentido, se tiene que es la segunda vez que la citada empresa incurre en dicha conducta, considerando que debe establecerse una sanción más coercitiva”.- (los destacados no son del original) En adición a lo dicho, la interpretación conforme que dispone abre también, en beneficio de los derechos y principios constitucionales envueltos, la posibilidad de que en la eventual fase jurisdiccional, el juez contencioso pueda igualmente revisar si la revocatoria de una concesión, como consecuencia jurídica asignada a un caso particular, se ajusta a la necesaria proporcionalidad o si, como sanción, resulta excesiva e irrazonable frente a la gravedad de la falta.-
VII.Conclusión.- Con base en todo lo que se viene de exponer, este Tribunal concluye que el inciso a) del artículo 41 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, Ley número 7593, no lesiona los principios de tipicidad y seguridad jurídica al estar suficientemente determinadas los elementos básicos de las conductas que se pretenden reprimir.- De igual forma, en relación con la supuesta violación a los principios de proporcionalidad y razonabilidad de la sanción establecida, esta Sala opta por declarar que la norma no resulta inconstitucional, siempre y cuando se interprete que el texto del encabezado del artículo 41 de la Ley 7593, no impone de forma automática e inexorable la revocatoria de concesión o del permiso cuando se compruebe alguna de las causales recogidas en sus incisos, sino que, solamente recoge los presupuestos de hecho podrían servir de fundamento a la decisión de revocar una concesión o un permiso por parte de las autoridades competentes, con respecto del debido proceso y las restantes normas y principios componentes del Derecho de la Constitución.
VIII.Voto salvado de los Magistrados Jinesta Lobo y Hernandez López, con redacción de la segunda. Consideramos que la acción debe ser declarada con lugar por violación a los principios de proporcionalidad y seguridad jurídica. A pesar de que no cabe duda que la normativa impugnada fue emitida con el fin de perseguir fines de interés público, tiene defectos tan claros que parecen -desde el punto de vista constitucional- difíciles de disimular. Los fundamentos de esta posición son los siguientes:
1. En primer término, la normativa objeto de análisis es extremadamente vaga e imprecisa, tanto que ha requerido la interpretación de la propia ARESEP -vía circular- para tratar de fijar sus alcances (oficio 402-DGAJR-2014) y determinar que se entiende por “reiterada”, si es sobre cualquier segunda falta cometida ( de las que contiene la norma en su listado) o si se trata de la repetición únicamente de la misma falta, es decir de una “reincidencia”, así como, cual ha de ser el computo del plazo que debe mediar entre la primera y segunda falta. Esa imprecisión de la normativa se torna aun más evidente cuando sobre esos mismos temas, la Procuraduría General de la Republica en su respuesta a esta acción, interpreta al menos uno de los temas “aclaratorios” de esa circular, de manera totalmente diferente a la ARESEP. La misma ARESEP en el citado oficio, que da pie a una consulta posterior a la Procuraduría General de la Republica (oficio 554-RG-2014), reconoce que son varias las interpretaciones posibles que se pueden hacer. Expresamente señala:
“Conforme lo anterior, existe la posibilidad que pueda interpretarse el artículo 41 inciso a) de la Ley 7593, al menos, de dos normas: a) Se sanciona con la revocatoria si el prestador reincide en exactamente en la misma falta (técnicamente reincidencia) o, b) Se sanciona con la revocatoria si el prestador ya había sido sancionado antes con multas en aplicación de cualquiera de las faltas del artículo 38 (técnicamente reiteración) De la cita se extrae que queda vedado interpretar que cuando una norma indique “reincidencia” se trate de una “reiteración” utilizada en el artículo 41 inciso a) debería entenderse como una “reincidencia”.
Esta segunda hipótesis, distinta al caso que valoro la PGR es una interpretación acorde a los principios de inocencia, debido proceso y seguridad jurídica. Esto por cuanto, ante la ausencia de una norma legal que permita diferenciar la reincidencia de la reiteración, se interpreta que la disposición en estudio está diseñada para sancionar de forma más gravosa al prestado que incurra en más de una ocasión en la misma causal. Eso sí, bajo la condición siempre que la conducta previa se encuentre ya dispuesta en una resolución administrativa firme. Ello, recordemos, porque la norma indica “conductas sancionadas”.
Una tesis contraria, que permitiese afirmar que un prestador que incurrió en reiteración al infringir distintas conductas contempladas en el artículo 38, cuando una de ellas ya había sido acreditada en firme por la Administración, es posible pero podría no sostenerse ante una revisión constitucional o legal.
En nuestro sistema jurídico, es razonable que una conducta se sancione de forma más gravosa, cuando se incurre nuevamente en la misma falta, no así cuando el sujeto contraríe una disposición legal y en el pasado haya sido sancionado por una falta que podría ser de similar gravedad, pero se trate de una conducta distinta.
Un ejemplo, seria cuestionarnos que sucedería si una persona es multada, conforme el artículo 38 inciso d) por “prestación no autorizada del servicio público” y, posterior a ello, obtiene el título habilitante, y brinda el servicio pero cobra una tarifa superior a la autorizada. Bajo una interpretación restrictiva, la segunda conducta seria sancionada con una multa conforme al artículo 38 a), pero con una aplicación distinta podría revocársele el título habilitante. Sin embargo, no pareciera lógico hablar en este caso de una “reiteración de conductas” cuando son tan disimiles en cuanto a la condición bajo las cuales se dieron los hechos y las conductas en sí mismas.
En cuanto al plazo para computar la reiteración de la falta o la reincidencia -según se interprete-, también reconoce la Autoridad Reguladora que existe un vacío legal que permite varias interpretaciones. Una, según la cual el plazo es de 10 años, integrando la prescripción establecida en el artículo 868 del Código Civil o bien, la que hace la Procuraduría en su escrito de respuesta, según la cual el plazo debe ser el mismo por el cual se otorga la concesión.
En concreto señala la ARESEP:
“No está dispuesta normativamente, la cercanía en el tiempo que debe existir entre la falta ya acreditada -y sancionada con multa- y la nueva falta, que en razón de su reiteración, podría merecer una sanción mayor ( revocatoria del título habilitante). Dicho vacío legal, a nuestro criterio, no es susceptible de ser complementado, ni siquiera con una disposición reglamentaria, mucho menos con una de menor rango, en virtud del principio de reserva de ley. Es por ello que cualquier periodo que se determine debe estar dispuesto en una ley.
Preliminarmente, podría decirse que carece de todo sentido, analizar periodos superiores a 10 anos para determinar una reiteración, por cuanto estaríamos en el presupuesto máximo de prescripción establecido en el Código Civil. El mismo dice, en lo que interesa:
Artículo 868-. Todo derecho y su correspondiente acción se prescriben por diez anos. (...)
De lo anterior, podría interpretarse preliminarmente, que el periodo susceptible de ser considerado para determinar una reiteración nunca podría superar el límite máximo de diez anos dado por la Ley Civil. Sin embargo, conforme al artículo 9 de la Ley 6227, la omisión de ese periodo debería ser suplida con alguna norma del derecho administrativo y no de otras aéreas del derecho. Una interpretación, en este sentido llevaría a esta Dirección General a pensar que podría tenerse como periodo máximo los 4 anos establecidos en el artículo 198 de la Ley 6227. Dicho plazo está dispuesto para la prescripción de reclamos contra el estado.
La Procuraduría por su parte, en su criterio ante este Tribunal Constitucional sostiene que el plazo para contabilizar la reincidencia debe ser el mismo periodo por el que sea otorgada la concesión, criterio que parece muy razonable, sobre todo si se tiene en cuenta que la lógica de una sanción de este tipo va dada o deviene en relación con la correcta prestación del servicio público y esto debe darse durante todo el tiempo en que se ejerce una concesión, es decir es una sanción que tiene origen en la relación jurídica administrativa que nace de entre el Estado concedente y el prestador concesionario, con todo lo que conlleva una relación de este tipo, temática en la que ha sido particularmente amplia esta Sala Constitucional en su jurisprudencia. Sin embargo, debe tomarse en cuenta que así como en materia de transporte público, con bien dice la Procuradora General los plazos de concesión son 7 anos, sin contar las prorrogas, en otros tipos de concesiones, por ejemplo, las emitidas por ARESEP para generación eléctrica a partir de la Ley 7200, estas pueden ser de 20 anos, lo cual conlleva, lo que parece ser un periodo relativamente largo para contabilizar una reincidencia.
4 - Esa proporcionalidad no se da en la normativa impugnada puesto que no distingue entre faltas graves o leves y permite a la administración, imponer como sanción, la más gravosa que es la revocatoria de la concesión, frente a faltas de distinto grado. Así las cosas, varias de las causales del artículo 38, como son el traspaso, cesión o arrendamiento de la concesión o permiso sin autorización (inciso d); el desvío de recursos, activos o ingresos, o la inclusión en la contabilidad de gastos para actividades ajenas al servicio público (inciso e); La alteración de instrumentos, sistemas de medición, fiscalización y conteo (inciso 0; el uso de información falsa o alterada en cualquiera de los procedimientos fijados en esta ley (inciso h), tienen todas el mismo peso -en caso de reiteración-, que por ejemplo, el cobro de precios superiores ( inciso g) que es la causal por la que se está sancionando a la empresa .
Los incisos d, e, f y h implican una acción dolosa de la empresa porque no se pueden dar sin la colaboración activa o conocimiento de esta, sin embargo el inciso a) que es el cobro de precios diferentes, bien puede ser una acción unilateral de un chofer por ejemplo, y sin embargo la responsabilidad es objetiva sobre el concesionario. En estas circunstancias no se cumple con el respeto al principio de proporcionalidad porque no se da una adecuación entre la falta y la sanción y se trata con la misma gravedad una conducta que es de diversa naturaleza a otras más graves que la norma permite sancionar de igual forma. El ordenamiento jurídico debe buscar el “menor sacrificio para otros valores, principios y derechos con un mayor valor constitucional que aquellos que se pretenden satisfacer a través de su desarrollo”, según se cito. En este caso, es evidente que ese fin no se cumple pues existen formas menos gravosas para proteger el interés público y a la vez la libertad de comercio y el derecho al trabajo, como es la imposición de sanciones económicas, sin necesidad de sacar a la empresa de su giro comercial y causar colateralmente el cese de cientos de empleados.
En efecto, de los documentos aportados en el expediente administrativo, consta que la empresa accionante tiene activos superiores de tres mil millones de colones y cerca de 100 empleados por lo que están en juego bienes jurídicos de la máxima importancia como son la estabilidad laboral de los trabajadores y la estabilidad económica de la empresa. Todo esto por una supuesta infracción cometida hace aproximadamente seis años o más, de un cobro parcial de una ruta parcial de la concesión otorgada (900 colones el 25 de abril a un pasajero en la ruta Liberia Penas Blancas; 1000 colones el 25 de abril al mismo pasajero en la ruta Penas Blancas Liberia; 800 colones el 2 de setiembre de 2008, a un funcionario de ARESEP en la ruta La Cruz Liberia -según los hechos intimados-), lo cual es, desde nuestra perspectiva, a todas luces desmedido desde el punto de vista constitucional. La concesión otorgada es de San Jose-Penas Blancas con un costo de 3,300 colones y si bien es cierto el concesionario no está autorizado para fraccionar el precio cuando hace un tramo parcial dentro de la ruta, no existe certeza de si lo actuado es un acto unilateral del chofer, o no, en cuyo caso de serlo se estaría ante una responsabilidad objetiva que resulta desproporcionada con respecto a la infracción, ya que las demás faltas descritas en la norma, requieren la colaboración activa de la empresa y son de mayor gravedad, mientras que el inciso a) del artículo 38 impugnado, permite que se de una gravísima sanción por una falta que no necesariamente depende de la colaboración activa de la empresa.
Por tanto:
Se declara sin lugar la acción planteada contra el artículo 41 inciso a, en relación con el artículo 38 inciso a) de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos número 7593 y sus reformas siempre y cuando se interprete que el concepto de “reiteración” contenido en el artículo 41 inciso a) impugnado debe entenderse que se trata de la misma falta y que se demuestre en el procedimiento administrativo sancionador, la responsabilidad directa de la persona física o jurídica dueña de la concesión, en la comisión de la falta imputada. Los Magistrados Jinesta Lobo y Hernandez López, declaran con lugar la acción con sus consecuencias.
Gilbert Armijo S.
Ernesto Jinesta L. Fernando Cruz C.
Fernando Castillo V. Paul Rueda L.
Nancy Hernández L. Luis Fdo. Salazar A.
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