Res. 14991-2012 Sala ConstitucionalRes. 14991-2012 Sala Constitucional

Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Contenido de Interés:

Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: 1. CONSTITUCIÓN POLÍTICA CON JURISPRUDENCIA Tema: 050- Ambiente Subtemas:

NO APLICA.

“…la obligación del Estado de garantizar, defender y tutelar este derecho, con lo cual, el Estado se constituye en el garante en la protección y tutela del medio ambiente y los recursos naturales. Es a tenor de esta disposición, en relación con los artículos 20, 69 y 89 de la Constitución Política, que se derivó la responsabilidad del Estado de ejercer una función tutelar y rectora en esta materia, según lo dispone la propia norma constitucional en comentario, función que desarrolla la legislación ambiental. Es así como el mandato constitucional establece el deber para el Estado de garantizar, defender y preservar ese derecho. En este orden de ideas, debe considerarse que la normativa establece al Ministerio del Ambiente y Energía como el órgano rector del sector de los recursos naturales, energía y minas, según lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica de este ministerio, número 7152, de 4 de junio de 1990. Esta función de rectoría en la materia ambiental, a criterio de la Sala, comprende no solo el establecimiento de regulaciones adecuadas para el aprovechamiento del recurso forestal y los recursos naturales, según lo dispone también el artículo 56 de la Ley Orgánica del Ambiente, sino que le confiere la importante función de ejercer la rectoría en la materia ambiental, consistente en mantener un papel preponderante en esta materia. En este sentido, el control y fiscalización de la materia y actividad ambiental se constituye en una función esencial del Estado según lo dispuesto en el artículo 50 de la Constitución…” Sentencia 14991-12 ... Ver más Res. Nº 2012014991 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diez horas cinco minutos del veintiseis de octubre de dos mil doce. Recurso de amparo interpuesto por RICARDO ARAYA MONTERO, portador de la cédula de identidad número 2-0259-088; contra el MINISTERIO DE AMBIENTE, ENERGÍA Y TELECOMUNICACIONES, SECRETARÍA TÉCNICA NACIONAL AMBIENTAL, SERVICIO NACIONAL DE AGUAS SUBTERRÁNEAS, RIEGO Y AVENAMIENTO, MINISTERIO DE SALUD, MUNICIPALIDAD DE ALAJUELA E INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS.

Resultando:

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 10:08 horas del 13 de julio de 2012, el recurrente presenta recurso de amparo contra la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, y manifiesta lo siguiente: que en el lote que corresponde al Plano Catastrado A-1082026-2006, inscrito en el Registro Público bajo el No. A l082026-2006, localizado en Desamparados de Alajuela, se pretende construir la "ESTACIÓN DE SERVICIO DON ABEL". No obstante, manifiesta que la referida gasolinera, se encuentra en una zona de recarga acuífera y de alta vulnerabilidad, por lo que con la construcción de la gasolinera se generará un alto riesgo de contaminación de los principales acuíferos del Valle Central necesarios para suministrar agua al 80% de habitantes de esta zona. Indica que dicha contaminación, podría darse tanto por percolación a través de la zona no saturada, así como por escorrentía de contaminantes lixiviados hacia las Nacientes de Pasito, Gutiérrez, Lankaster, Quesada y Bogantes y la consiguiente contaminación del Acuífero Barva. Añade que en Desamparados de Alajuela, por la cantidad de fuentes de agua subterránea asociadas, es una zona de gran importancia hidrogeológica para la Cuenca del Valle Central. Comenta que es parte de la formación Barva, que aflora en el cauce de los ríos Bermúdez, Segundo, Ciruelas, Cachaza, Alajuela y en la confluencia de la Quebrada Cañas con la Quebrada Seca, que se le asocia a flujos lávicos generados en el macizo de Barva. Explica que en esa región se explotan dos acuíferos, con condiciones hidrogeológicas de regulares a buenas. Presentan una permeabilidad de media a alta, debido a las características texturales y granulométricas de los materiales y a las condiciones de recarga vertical de la zona (BGS-SENARA, 1988). Añade que la propia empresa desarrolladora en el Anexo del Expediente Administrativo No.1008-2005-SETENA, página 17, indica que el acuífero asociado a la formación Barva, a la altura del proyecto de la gasolinera se detecta después de los 54 metros de profundidad con un potencial alto. Los pozos que captan este acuífero, extraen un caudal de hasta 55 litros por segundo, lo que indica que es un acuífero con condiciones bastantes buenas. Agrega que en la página 20 del citado Anexo, también indica que la estación de servicio se encuentra sobre la zona de protección de las nacientes Pasito, Lankaster, Gutiérrez y Quesada y concluye que podría haber algún grado de contaminación con la gasolinera. Explica que el informe, tampoco niega la posibilidad de contaminar el acuífero con la actividad de expendio de hidrocarburos, en tanto en el Anexo citado, indica que las posibles fuentes contaminantes de las aguas cercanas al proyecto serían por derrames de líquidos residuales, tanques sépticos, ruptura de drenajes de aguas negras, canales o tanques de almacenamiento de aguas residuales o combustibles (ANEXO del Expediente Administrativo No. 1008-2005-SETENA, pagina 20). Comenta que en Desamparados de Alajuela no existe red de alcantarillado pluvial, de aguas negras, ni de aguas residuales; existe únicamente un sistema de cunetas, zanjas o acequias que sirven como medio de recolección de las aguas pluviales, sistema que en la actualidad, ante el aumento de viviendas e impermeabilización del suelo, se ve colapsado con solo un poco de lluvia, por lo que las vías públicas y viviendas se ven constantemente inundadas, lo que atenta contra la salud y bienes de las personas que habitan en el lugar. Tal situación que estima se agravaría con la "ESTACIÓN DE SERVICIO DON ABEL" en tanto, el sistema de recolección de aguas pluviales seguirá siendo el mismo. Añade que las autoridades recurridas no exigieron ±como debió ser en aras de preservar un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, la vida, salud y bienes de los habitantes de la comunidad cercana al proyecto de gasolinera-, ningún estudio hidráulico que determinara que el sistema existente actualmente (cunetas, zanjas, acequias y quebradas) tiene capacidad hidráulica para recoger las aguas de la gasolinera junto con las viviendas y otras construcciones existentes hoy día y las que se construirán en el futuro de conformidad a las características urbanas de la zona. En ese mismo sentido, señala que según el Mapa Hidrogeológico de Alajuela se instalará cerca de varias nacientes o manantiales como se indicó, las cuales se verán impactadas con las aguas servidas y pluviales que arrastrarán los restos de hidrocarburos de la estación de servicio, los cuales desfogarán en la Quebrada Targuá o la Quebrada Seca, con el agravante de que la Quebrada Targuá se encuentra entre las nacientes El Pasito Uno y El Pasito Dos, ubicadas en coordenadas Lambert Norte 222000, Este 515335, por lo que indubitablemente se contaminará ese acuífero. Indica que la Defensoría de los Habitantes, según OFICIO N° 00697-2009-DHR -[CV] del EXPEDIENTE N° 17496-2008-SI de la Defensoría (Se adjunta como prueba 1), realizó una investigación de oficio para la zona de la naciente EL PASITO de Desamparados de Alajuela, sitio cercano donde se construirá la gasolinera "ESTACIÓN DE SERVICIO DON ABEL", y concluyó que el Plan Regulador de Alajuela no incorporó para esta zona los estudios hidrogeológicos recomendados a la Municipalidad de Alajuela en varios informes iniciales correspondientes a varias investigaciones realizadas por esta institución desde el año 1996 y hasta el año 2004 (Dichos informes finales corresponden a los expedientes 1297-03-93, 07749-24-99, 09165-24-2000y 14865-23-2003), los cuales deben ser incorporados a dicho Plan Regulador del cantón, con el objetivo de tener la certeza de que los desarrollos constructivos permitidos según esta normativa en el área de Desamparados de Alajuela, no pongan en peligro el recurso hídrico, sobre todo el subterráneo. Llegó a determinar o concluir la Defensoría que la Municipalidad de Alajuela no ha realizado evaluaciones de riesgo sobre los mantos acuíferos ubicados en el sector de Desamparados de Alajuela, algo que a la fecha que se interpone el presente amparo, no se ha realizado. Indica que también realizaron una consulta a la Fiscalía Agrario Ambiental de Alajuela, en cuanto a si existen limitaciones técnicas para la construcción de un proyecto urbanístico en atención a una denuncia existente; respondió que se debe realizar un estudio hidrogeológico detallado, con el fin de evaluar la vulnerabilidad a nivel local a la contaminación del recurso hídrico con respecto al área destinada para la construcción del proyecto, considerando que el proyecto se localiza dentro de la zona 2 o zona de influencia de la zona de protección de las acientes EI Pasito, Gutiérrez, Lankaster, Quesada y Bogantes (Oficio N° 00697-2009-DI-[R -[CV] de la Defensoría de los Habitantes, EXPEDIENTE No.17496-2008-SI). Señala que según indicó SENARA en esa oportunidad para ese proyecto, con mucho más razón debió considerarse a la hora de evaluar la estación de servicios. Comenta que SENARA ha denegado varios proyectos en Alajuela, en cuenta el de la gasolinera "ESTACIÓN DE SERVICIO DON ABEL" al no haberse realizado estudios hidrogeológicos detallados, con el fin de evaluar la vulnerabilidad a nivel local de la contaminación del recurso hídrico, según consta en el Oficio N° 006912009-DHR -[CV] de la Defensoría de los Habitantes del Expediente l7496-008-SI. Destaca el oficio DIGH-OF-O024-20l2 de fecha 23 de febrero del 2012, de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica de SENARA (Se adjunta como prueba 2), ante la consulta de si la gasolinera ESTACIÓN DE SERVICIO DON ABEL se había aprobado por parte de esa institución y si se habían presentado los estudios hidrogeológicos, a los que respondió que no. Agrega, que aunque un proyecto cuente con la viabilidad ambiental otorgada por SETENA, eso no exime a la Municipalidad e instituciones involucradas que al otorgar permisos, licencias o autorizaciones, requieran el criterio de SENARA a efecto de otorgarlos o denegarlos. Concluye que la contaminación de las aguas subterráneas, por vertidos sólidos y líquidos, incluyendo hidrocarburos, es la principal amenaza potencial que generara la gasolinera, en tanto se instalará en una zona de alta vulnerabilidad hidrogeológica y de suelos de alta permeabilidad; aunado a que la escorrentía de las aguas de lluvia terminan colocando los vertidos crudos, incluyendo restos de hidrocarburos, a los ríos, quebradas o nacientes cercanas. Comenta que lo anterior, resulta contrario a la jurisprudencia constitucional propiamente la sentencia 2004-01923 del 25 de febrero de 2004, que menciona el deber municipal y de otras instituciones de la verificación del impacto ambiental de los proyectos. Además indica que se ubicará en una zona residencial de media densidad, lo que a su criterio pone en riesgo la vida la salud, el ambiente de los vecinos. Añade que la referida estación de servicios se construirá a pocos kilómetros de la falla geológica Alajuela, detalle que considera tampoco se debió obviar.

2.- Informa bajo juramento Jaime Gutiérrez Rodríguez, en su condición de Director del Área Rectora de Salud de Alajuela 1, que el proyecto ³Estación de Servicio Don Abel´no requiere evaluación previa del Ministerio de Salud, ya que de acuerdo con lo señalado en el Reglamento de Construcciones y el Decreto 30131-MINAE-S ³Reglamento para la Regulación del Sistema de Almacenamiento y Comercialización de Hidrocarburos´, corresponde a los Gobiernos Locales emitir el uso de suelo, y a la Dirección General de Transporte y Comercialización de Combustible, aprobar el sitio en que se realizará el proyecto. Comenta que el desarrollador debe tramitar la viabilidad ambiental ante la SETENA, cumpliendo con los requisitos que exige esa entidad referente a las afectaciones ambientales, sociales, económicas y otras que podría ocasionar su puesta en marcha. Una vez cumplido con el trámite de viabilidad ambiental se deben tramitar los planos constructivos del proyecto ante las instancias pertinentes. Posteriormente, una vea concluidas las obras, se debe tramitar el permiso sanitario de funcionamiento ante el Área Rectora de Salud correspondiente, cumpliendo con los requisitos establecidos en el Decreto 34728-S. Afirma que en el caso concreto, el Área Rectora de Salud de Alajuela 1 no ha tenido ninguna participación en el otorgamiento de las autorizaciones emitidas en mención hasta el momento.

3.- En atención a la audiencia conferida informa bajo juramento William Quirós Selva, en su condición de Presidente del Concejo Municipal de Alajuela, que de acuerdo con el informe técnico No. MA-PPCI-0777-2012 del Director del Proceso de Planeamiento y Construcción de Infraestructura, la finca cuenta con uso de suelo para la actividad, generado bajo oficio MA-PU-U-538-09, y cuenta con aprobación del Ministerio de Salud según oficio URRS-UAC-593-2010. También cuenta con viabilidad ambiental otorgada por SETENA mediante resolución No. 1528-2008-SETENA del 23 de mayo de 2008. En la descripción del proyecto se establece: ³El proyecto consiste en la construcción y operación de una estación de servicio, que contará con tres tanques de almacenamiento, tuberías de suministro, («) Además, se importante indicar que los tanques de combustible están ubicados en una fosa de concreto armado debidamente impermeabilizada (repello y pintura asfáltica), y que tendrán el sistema de detección de fugas y la debida protección catódica como lo establece el decreto 30131-MINAE´. Cuenta con resolución No. 1712-2010-SETENA del 27 de julio de 2010, expediente administrativo No. 1008-2005-SETENA, mediante la cual se aprobó la prórroga de viabilidad ambiental por un plazo de un año adicional. Además se cuenta pronunciamiento del Departamento de Gestión Ambiental de la Municipalidad de Alajuela, oficio No. MA-SGA-013-2011. Por otro lado, la resolución R-DGTCC-562-2009-MINAET de la Dirección General y Comercialización de Combustible otorgó la aprobación del terreno para la construcción de una estación de servicio extendida, la cual a su vez cuenta con aprobación de desfogue pluvial por parte de la Municipalidad de Alajuela, según oficio MA-ACC-1020-2011. Sostiene que según el informe técnico No. MA-PPCI-0777-2012, el argumento del recurrente se basa en meros supuestos y eventualidades, como lo es un derrame eventual de combustible que pueda llegar a contaminar por escorrentía una naciente que se encuentra a más de un kilómetro de distancia del sitio donde se aprobó la construcción de la estación de servicio. Refiere que las gasolineras no producen lixiviados, y que las nacientes se ubican a más de un kilómetro del inmueble donde se localiza el proyecto en cuestión; siendo además que la zona va en descenso desde las nacientes y hasta el punto del terreno de la estación de servicio, esto según la topografía del terreno.

4.- Por escrito recibido el 20 de julio de 2012, informa bajo juramento Roberto Hernán Thompson Chacón, en su condición de Alcalde Municipal de Alajuela, que la finca A-1082026-2006 se encuentra en zona residencial de media densidad, no obstante, en apego al deber de obediencia, con base en el acuerdo DR-840-SM-09 se generó el uso de suelo permitido MA-PU-U-538-09. Señala que la obra en cuestión cuenta con todos los permisos aprobados que en materia de medio ambiente requiere este tipo de proyectos. Indica que la Administración no puede solicitar requisitos que no estén publicados en La Gaceta, tal como pretende el recurrente al pedir pronunciamiento del SENARA, el cual no es parte de los requisitos para un permiso de construcción de la Municipalidad de Alajuela.

5.- Informa bajo juramento Ana Lorena Guevara Fernández, en su condición de Viceministro de Ambiente del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones (MINAET), que de conformidad con el informe de la Dirección de Aguas, el lugar donde se pretende construir una gasolinera es una zona de recarga acuífera de alta vulnerabilidad, por lo que debido al riesgo que presenta esta actividad, se deben tomar las medidas de mitigación correspondientes, considerándose además los estudios de impacto ambiental presentados ante la SETENA y el SENARA. Amplia que en la Dirección de Aguas no existen solicitudes de permiso vertidos otorgados ni en trámite con el nombre de Estación de Servicio Don Abel. Por su parte, menciona que de acuerdo con lo informado por la Dirección General de Transporte y Comercialización de Combustible, le corresponde a SETENA revisar el protocolo técnico para estudio de ingeniería básica del terreno. Solicita se declare sin lugar el recurso, toda vez que con lo informado se verifica que el MINAET ha estado actuando conforme a derecho al realizar las gestiones pertinentes.

6.- En atención a la audiencia conferida informa bajo juramento Uriel Juarez Baltodano, en su condición de Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), que el 8 de julio de 2005 se recibió el Formulario de Evaluación Ambiental Preliminar del Proyecto Estación de Servicio Don Abel, al cual se el asignó el número de expediente 1008-2005-SETENA. Mediante resolución No. 2513-2005-SETENA del 27 de setiembre de 2005 se solicitó la presentación del Estudio de Impacto Ambiental, el cual fue recibido el 29 de setiembre de 2006. Comenta que por resolución No. 1528-2008-SETENA del 23 de mayo de 2008, se otorgó viabilidad ambiental al proyecto. Indica que de la lectura de los estudios hidrogeológicos presentados como anexo al Estudio de Impacto Ambiental, se determinó que la zona de afectación de la zona de protección de las nacientes Pasito Lanakaster Gutiérrez y Quesada va a ser mínima o nula, con dicho proyecto. Conforme a lo anterior, de acuerdo con las conclusiones realizadas por el profesional que lo realizó, no da cuenta de riesgo de contaminación de los acuíferos por interferencia directa del proyecto de la estación de servicio. Refiere que el 8 de julio de 2008, un grupo de vecinos de Desamparados de Alajuela presentó una denuncia contra el proyecto. El 29 de setiembre de 2011 ingenieros de SETENA realizaron una inspección en el área del proyecto como seguimiento a dicha denuncia, donde posteriormente se contestó todas y cada una de las inquietudes manifestadas por los denunciantes. Agrega que mediante resolución No. 3031-2011-SETENA del 7 de diciembre de 2011 se acordó acoger la denuncia en lo que respecta al tema de la consulta popular y la falta del rótulo informativo, y se rechazó en los demás puntos.

7.- Por escrito presentado el 1 de agosto de 2012, el recurrente replica los informes rendidos por las autoridades recurridas, y reitera sus argumentos. Solicita se declare con lugar recurso.

8.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 10:15 horas del 7 de agosto de 2012, informa bajo juramento Bernal Soto Zúñiga, en su condición de Gerente General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA), que el SENARA recibió de parte de SETENA oficio número SGP-135-2005 del primero de agosto de 2005 en la cual consultó una serie de proyectos, entre los cuales se encuentra el caso a nombre de Estación de Servicio Don Abel, al cual se le asignó el número de expediente 1008-2005. Indica que por medio del oficio ASUB 341-2005, se dio respuesta a la SETENA y se indicó que para el presente caso, se requería la presentación de estudio hidrogeológico exhaustivo que incluyera estudio de riesgo de contaminación, amenaza, análisis de vulnerabilidad, red de perforación investigativa, etc. Destaca que dicho estudio no ha sido presentado.

9.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 19:19 horas del 10 de agosto de 2012, Gilberth Francisco Salas Hidalgo, presenta solicitud de coadyuvancia activa.

10.- Por escrito presentado en la Secretaría de la Sala el 13 de agosto de 2012, se apersonan Diana Hernández Víquez, Angela Evelia Víquez Chacón y Jorge Enrique Hernández Villalobos presentaron solicitudes de coadyuvancia activa.

11.- Mediante escrito presentado en la Secretaría de la Sala a las 13:47 horas del 20 de agosto de 2012, se apersona Euclides Solórzano Ramírez y aporta prueba para mejor resolver.

12.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 9:09 horas del 22 de agosto de 2012, se apersona Roberto Hernán Thompson Chacón, en su condición de Alcalde Municipal de Alajuela, aporta prueba para mejor resolver.

13.- Mediante escrito presentado en la Secretaría de la Sala el 23 de agosto de 2012, se apersonan María de los Ángeles Fernández, Ana Isabel Ruiz Rojas, German Montes Guevara, Daniel Barquero Solís, Oscar Alberto Segura Castro, Olga Marta Hernández Sandoval y solicitan se les tenga como coadyuvantes activos en el presente recurso.

14.- Mediante resolución de las 11:32 horas del 23 de agosto de 2012, suscrita por el Magistrado Instructor, se otorgó audiencia al Jefe de la Dirección de Aguas y Jefe de la Dirección General de Transporte y Comercialización de Combustible, ambos del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, al Presidente Ejecutivo del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y al Jefe de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica del Senara.

15.- Por escrito presentado en la Secretaría de la Sala el primero de setiembre de 2012, Jose Cruz Campos solicita que se le acepte como coadyuvante activo en el presente recurso, ya que es consciente que con la construcción de la gasolinera Servicentro Don Abel en una zona residencial está poniendo en peligro tanto la integridad física, psíquica, como en sus bienes a los vecinos más cercanos, además, del peligro que se está exponiendo el recurso hídrico de la mayoría de habitantes del Valle Central.

16.- Por escrito presentado en la Secretaría de la Sala el primero de setiembre de 2012, Rodolfo Pérez Ocampo solicita que se le acepte como coadyuvante activo en el presente recurso, ya que es consciente de que la construcción de la gasolinera Servicentro Don Abel en una zona residencial pone en peligro tanto la integridad física, psíquica, como en sus bienes a los vecinos más cercanos, además, del peligro que se está exponiendo el recurso hídrico de la mayoría de habitantes del Valle Central.

17.- Mediante escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 15:58 horas del 3 de setiembre de 2012, informa bajo juramento Yesenia Calderón Solano, en su condición de Presidenta Ejecutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, que mediante nota UA-265-2009 del 6 de octubre de 2009, en referencia al número de plano catastrado No. A-1082026, para Estación de Servicio de combustible, se le indicaron varias recomendaciones con relación a la protección del recurso superficial y subterráneo. Por parte del Área Funcional de Hidrogeología, se procedió a efectuar una gira de inspección el 31 de agosto de 2012, a cargo del Geólogo Christian Corrales y del Técnico Marvin Gómez, con el objetivo de ubicar la Estación de Servicio Don Abel y su relación con las Fuentes del Pasito, en la que se concluyó que la UEN Gestión Ambiental no cuenta con los estudios técnicos hidrogeológicos presentados por la Empresa para su valoración, donde se determine los tiempos de tránsito para hidrocarburos según las Metodologías Hidrogeológicas. Indica que aunque este proyecto no se encuentra dentro de la zona de protección delimitado por el estudio efectuado entre el AyA-SENARA, deberá demostrar técnicamente si hay o no afectación a la parte superficial y subterránea. Dentro de los estudios técnicos que deberá presentar el proyecto de Estación de Servicio Don Abel, se deberá realizar una valoración sísmica y sus implicaciones de ser necesario. Agrega que debido a que el SENARA elaboró el Mapa de Vulnerabilidad del Valle Central y tanto el Proyecto Estación de Servicio Don Abel como las Fuentes de Abastecimiento El Pasito-AyA, están en una zona de vulnerabilidad alta, será esta institución la que deberá emitir su criterio final en relación a este caso si se presenta un cambio en esta metodología por parte de la empresa. Además, la empresa deberá cumplir con toda la legislación vigente en la materia de Protección del Recurso Hídrico y, además, con lo indicado en el Reglamento para la Regulación del Sistema de Almacenamiento y Comercialización de Hidrocarburos. Expone que de previo a que se de una aprobación de una Estación de Servicio-Gasolinera, debe haberse presentado para aprobación de alineamiento y posibilidad o no de afectación de la zona de protección al AyA, en cumplimiento de la Ley No.7399 del 3 de mayo de 1999, del Reglamento para la regulación del Sistema de Almacenamiento y Comercialización de Hidrocarburos No.30131-MINAE.

18.- Mediante escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 11:58 horas del 4 de setiembre de 2012, informa bajo juramento José Miguel Zeledón Calderón, en su condición de Director de la Dirección de Aguas del MINAET, que efectivamente la futura gasolinera se ubicaría en una zona de recarga acuífera de alta vulnerabilidad la cual está constituida por el acuífero de Barva formado por escorias, lavas fracturadas, tobas e ignimbritas de alta permeabilidad secundaria debido a las fisuras y estructuras brechosas y muy posiblemente tobas e ignimbritas de la Formación Tiribí, su extensión aproximada es de unos 200 km. El acuífero de Barva produce centenares de manantiales y la escorrentía subterránea de los ríos Ciruelas, Segundo, Bermúdez, etc. Los Manantiales de Ojo de Agua, Echeverría, Tropical, Pasito, Lankaster y muchos más ocurren generalmente a cotas superiores a los 900 m, los cuales por los altos caudales e importancia, son captados por la Municipalidad de Alajuela, Santa Bárbara de Heredia, asociaciones Administradoras de Acueductos (ASADAS), personas físicas y empresas que se ubican en la zona. La contaminación del agua con hidrocarburos y sus derivados de petróleo es una de las más peligrosas, se estima que un litro de gasolina puede alterar de 1.000 a 5.000 metros cuadrados y que 20 litros de combustible pueden contaminar el consumo diario de una ciudad de aproximadamente 200.000 habitantes. El petróleo y sus derivados son capaces de atravesar capas poco permeables del suelo unas 10 veces más de prisa que el agua. El descontaminar un acuífero es casi imposible y si lo fuese resultaría sumamente costoso. El origen de esta contaminación es debido a accidentes durante el transporte y almacenamiento de hidrocarburos y sus derivados. Señala que dado que el distrito de Desamparados de Alajuela corresponde a una zona de recarga de Matriz de criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad para la protección de los recursos hídricos´ aprobado por la Junta Directiva del SENARA y de conformidad con lo establecidos en el expediente número 09-011327-0007-CO. Destaca que a raíz de lo anterior, la instalación de estaciones de servicio en zonas de recarga y de alta vulnerabilidad y cerca de una gran cantidad de cuerpos de agua (nacientes, y pozos de agua), conlleva una gran riesgo si no se toman las medidas de mitigación correspondientes y los que debieron de haber sido considerados en los estudios de impacto ambiental presentados ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental y el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas , Riesgo y Avenamiento (SENARA). Manifiesta que en esa dirección no existen solicitudes de permiso de vertidos otorgadas, ni en trámite para ningún ente generador con el nombre de Estación de Servicio Don Abel.

19.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 10:58 horas del 4 de setiembre de 2012, informa bajo juramento Carlos Romero Fernández, en su condición de Jefe de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica del SENARA, que recibió de parte de SETENA oficio SGP-135-2005 del primero de agosto de 2005, por medio del cual se consultaron una serie de proyecto, entre ellos el caso identificado como ³Estación de Servicio Don Abel´, mismo al que se le asignó el número de expediente 1008-2005. Agrega que por medio del oficio ASUB 341-2005, del Departamento de Aguas Subterráneas del SENARA, se dio respuesta a la SETENA y se le indicó que para el caso en mención, se requería la presentación de un estudio hidrogeológicoexhaustivo que incluyera, estudio de riesgo de contaminación, amenaza, análisis de vulnerabilidad, red de perforación investigativa, etc. Añade que la Defensoría de los Habitantes por medio del oficio número 08684-2008-DHR, consultó en cuanto a los antecedentes y la existencia de estudios hidrogeológicos referidos a las nacientes El Pasito, Gutiérrez, Lankaster, Quesada y Bogantes en Alajuela, por lo que se dio respuesta por medio del oficio ASUB-383-2008, del Departamento de Aguas Subterráneas del SENARA y se indicó que las nacientes, ubicadas en el distrito Desamparados, cantón central de Alajuela, se encuentran dentro del cuadrante de coordenadas 221100-222100 N y 515100-517000 E de la hoja cartográfica Río Segundo, escala 1:10000 editada por el IGN (Arrendondo & Rodríguez, 1995). El proyecto Estación de Servicio Don Abel se localiza en las coordenadas Lambert Norte 223344-516431 según informe DGTCC-INF-38-2011 de la Dirección General de Hidrocarburos. El mapa de vulnerabilidad a la contaminación elaborado por el SENARA en el marco del proyecto PRUGAM para el Cantón de Alajuela, indica que el proyecto se localiza en una vulnerabilidad media y la Matriz de Vulnerabilidad a la contaminación de los recursos hídricos, indica que para este tipo de proyectos se requiere la presentación de estudios hidrogeológicos detallados, considerando el alto riesgo a la contaminación por este tipo de actividad. En la zona se encuentran pozos de uso para consumo humano así como las nacientes mencionadas anteriormente, a poca distancia del sitio del proyecto. Al día de hoy, el proyecto Estación de Servicio Don Abel no ha presentado en el SENARA el estudio hidrogeológico detallado según los términos de referencia del SENARA. Reitera que desde el 2005, el SENARA solicitó a la SETENA que el Proyecto Estación de Servicio Don Abel, presentara el estudio hidrogeológico detallado que se requiere pero a la fecha no se ha recibido dicho estudio, razón por la cual el SENARA no ha emitido pronunciamiento técnico en relación con dicho proyecto.

20.- Mediante escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 11:21 horas del 6 de setiembre de 2012, se apersona Euclides Enrique Solórzano Ramírez, en su condición de apoderado generalísimo sin límite de suma de la entidad Hermanos Solórzano Ramírez HSR Sociedad Anónima, desarrolladora del proyecto denominado Estación de Servicio Don Abel y aporta copia del Estudio hidrogeológico ambiental exhaustivo de Estación de Servicio Don Abel.

21.- Por escrito presentado en la Secretaría de la Sala a las 14:42 horas del 10 de setiembre de 2012, informa bajo juramento Humberto Cerdas Brenes, en su condición de Director General de la Dirección de Transporte y Comercialización de Combustible del Ministerio de Ambiente y Energía, que el 25 de mayo de 2007, se presentó a la Dirección de Transporte y Comercialización de Combustible, solicitud por parte de la señora María Ofelia Ramírez Barrantes, para la construcción y funcionamiento de una estación de servicio denominada Don Abel, por ubicarse en Desamparados de Alajuela. La solicitud venía acompañada de varios documentos: el número 582/PU/U/05 del 3 de mayo de 2005, emitido por la Municipalidad de Alajuela, que es constancia de uso de suelo, la que indica literalmente que la solicitud es para gasolinera, en el inmueble folio real 2146718-000 plano A-131073-93, ubicada en el distrito de Desamparados, cantón Alajuela, Provincia de Alajuela a nombre de María Ofelia Ramírez Barrantes y se aprobó el mismo, diseño de campo de infiltración y pruebas de laboratorio realizadas por el interesado, estudio de Ingeniería Básica del terreno, donde constan datos geotécnicos de capacidad soportante o de cimentación para la obra civil, resolución 2854-2007-SETENA, que es aprobación del Estudio de Impacto Ambiental y condiciona la viabilidad ambiental al cumplimiento del depósito de la garantía ambiental, el nombramiento del regente ambiental y la habilitación de la bitácora, resolución 1526-2008 del 23 de mayo de 2008, mediante la cual, la SETENA, le otorgó la viabilidad ambiental al proyecto, por cuanto había cumplido con los requerimientos antes indicados, certificación del SINAC indicando que el sitio se encuentra fuera de cualquier área silvestre protegida. Mediante el oficio UA-265-2009 del 6 de octubre de 2009, la Unidad de Gestión Ambiental del AyA recomendó que se realizaran estudios hidrogeológicos con atención especial a la vulnerabilidad de acuíferos y tránsito de contaminantes hidrocarburados. Añade que en vista que la solicitante había cumplido todos los requisitos legales, se autorizó mediante resolución R DGTCC-662-2009-MINAET del 2 de diciembre de 2009, la aprobación del lote donde se construirá la gasolinera y posteriormente se aprobaron los planos para la construcción. El 7 de agosto de 2009, mediante oficio DPV-OF-4967-09, la Municipalidad de Alajuela le otorgó la aprobación del alineamiento para la construcción del lugar. Destaca que a la fecha el proyecto ha cumplido a cabalidad con los requerimientos en materia técnica relacionados con esa Dirección. Aclara que corresponde a SETENA revisar el Protocolo técnico para el Estudio de ingeniería básica del terreno, que contiene datos de hidrogeología básica.

22.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 9:52 horas del 20 de setiembre de 2012, se apersona Euclides Enrique Solórzano Ramírez, en su condición de apoderado generalísimo de la entidad Hermanos Solórzano Ramírez HSR Sociedad Anónima y solicita que se resuelva el presente amparo pues desde hace 2 meses que las obras están paralizadas.

23.- Por resolución de las 13:52 horas del 25 de setiembre de 2012, informa bajo juramento Miguel Marín Cantarero, en su condición de Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, que con relación al argumento indicado por la representación del Senara en el sentido que ³desde el año 2005 solicitó a la SETENA que el Proyecto estación de Servicio Don Abel, presentara el estudio hidrogeológico detallado y que a la fecha dicho estudio no se ha presentado, del estudio del expediente no consta oficio alguno de dicha institución en ese sentido. Explica que el 8 de julio de 2005, ingresó a esa Secretaría el Formulario de Evaluación Ambiental Preliminar del proyecto. Indica que mediante resolución 2513-2005-SETENA del 27 de setiembre de 2005, se solicitó la presentación de un Estudio de Impacto Ambiental. El 16 de abril de 2006, se recibió copia de oposición a la realización del proyecto, cuyo original se envió a Senara, por parte de miembros de la comunidad. El 5 de febrero de 2007, se comunicó a los opositores del proyecto que se estaba revisando el Estudio de Impacto Ambiental y se les otorgó un plazo de 15 días hábiles para referirse al proyecto y a su Estudio de Impacto Ambiental. Señala que transcurrido el plazo otorgado a los opositores del proyecto, no se presentaron observaciones al proyecto, ni al Estudio de Impacto Ambiental. Agrega que mediante resolución 785-2007-SETENA que analizó el Estudio de Impacto Ambiental presentado, con relación al estudio Hidrogeológico en el punto 7 del Análisis Técnico Legal indicó que el análisis hidrogeológico presentado, es de orden regional sin presentar las características in situ. Debido a ello, se solicitó un anexo con información necesaria a efectos de aclarar los estudios presentados y valorar la posibilidad de otorgar la Viabilidad Ambiental. Añade que dentro del Anexo del Estudio de Impacto Ambiental se encuentran los Estudios Hidrogeológicos del lugar, de cuyos resultados se indicó en el primero informe del amparo y que según se indicó concluyó que las aguas residuales del proyecto como el de las propiedades vecinas se considera que no representan una fuente de contaminación significativa para el acuífero profundo en el área del proyecto, así como de las Tomas principales las Nacientes Pasito, Lankaster-Gutiérrez y Quesada que se ubican al Sur-Suroeste del proyecto a una distancia de más de 1.5 km. Además, expresa el mismo estudio que la distancia entre la estación de servicio y la naciente Quesada de 1863 m, descarta la posibilidad de contaminación de esta fuente. Destaca que se consideró pertinente suministrar la Viabilidad Ambiental. Aclara que es a partir del año 2010, que a raíz de varios pronunciamientos de la Sala, que se ha estado solicitando el criterio o visto bueno previo de Senara del Estudio Hidrogeológico como requisito para otorgar la Viabilidad Ambiental, de manera que a la fecha que se valoró este proyecto, que ingresó en el año 2005 y se dio la Viabilidad Ambiental en el año 2008 no existía dicha obligación, ni existe como requisito en sus reglamentos y guías de valoración, porque esta surge en acatamiento de la jurisprudencia constitucional.

24.- En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales.

Redacta el Magistrado Rueda Leal; y,

Considerando:

I.- Sobre las coadyuvancias activas. Mediante escritos agregados a los autos, Gilberto Francisco Salas Hidalgo, Diana Hernández Víquez, Angela Evelia Víquez Chacón, Jorge Enrique Hernández Villalobos, María de los Ángeles Fernández, Ana Isabel Ruiz Rojas, German Montes Guevara, Daniel Barquero Solís, Oscar Alberto Segura Castro, Olga Marta Hernández Sandoval, JOsé Cruz Campos y Rodolfo Pérez Ocampo solicitaron que se les tuviera como coadyuvantes activos del presente recurso de amparo. Sobre este particular, el numeral 34, párrafo 3 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, estipula que quien posea un interés legítimo en el proceso puede intervenir, sea en su perfil activo o pasivo, como coadyuvante. En el caso concreto, según lo indicado por los gestionantes, la Gasolinera Servicentro Don Abel, se construirá en una zona de alta vulnerabilidad hidrogeológica y de recargo acuífera cerca de varias nacientes y pozos, por lo que se podría ver afectado el recurso hídrico, lo cual, estiman violenta los derechos fundamentales. En consecuencia, resultan admisibles las referidas solicitudes de coadyuvancia, dejando claro que los coadyuvantes, por no ser el actor principal, no resultan directamente afectados por la sentencia, ni por la condición de cosa juzgada del pronunciamiento, aunque puede de manera indirecta favorecerle la eficacia de lo resuelto por el carácter de erga omnes de la jurisprudencia y los precedentes de este Tribunal Constitucional.

II.- Objeto del recurso. El recurrente aduce que el proyecto de construcción de la ³Estación de Servicio Don Abel´, atenta contra el ambiente, toda vez que se encuentra en una zona de recarga acuífera, cercana a varias nacientes y pozos, aunado a que no se exigió ningún estudio hidrogeológico, lo que podría afectar el recurso hídrico.

III.- Hechos Probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos:

• a)La señora María Ofelia Ramírez Barrantes presentó solicitudes para poder desarrollar el proyecto ³Estación de Servicio Don Abel´, que consiste en la construcción y operación de una estación de servicio (véanse manifestaciones rendidas bajo juramento).
• b)Por oficio número SGP-135-2005 del primero de agosto de 2005, la Secretaría Técnica Nacional Ambienta (SETENA) remitió ante el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas , Riesgo y Avenamiento (SENARA) una serie de proyectos para consulta, entre ellos el caso identificado como ³Estación de Servicio Don Abel´, al que se le asignó el número de expediente 1008-2005 (véanse manifestaciones rendidas bajo juramento).
• c)Mediante oficio número ASUB 341-2005, el Departamento de Aguas Subterráneas del SENARA indicó a SETENA para que el caso en mención, se requería la presentación de un estudio hidrogeológico exhaustivo que incluyera, estudio de riesgo de contaminación, amaneza, análisis de vulnerabilidad, red de perforación investigativa, etc (véanse manifestaciones rendidas bajo juramento).
• d)Debido a que la Secretaría Técnica Nacional Ambiental no ha presentado ante el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas el estudio hidrogeológico requerido, este último no ha emitido pronunciamiento técnico con relación al proyecto ³Estación de Servicio Don Abel´(véanse manifestaciones rendidas bajo juramento).
• e)Según el mapa de Vulnerabilidad a la contaminación elaborado por el SENARA, indica que el proyecto objeto del presente recurso se localiza en una vulnerabilidad media y la Matriz de Vulnerabilidad a la contaminación de los recursos hídricos, indica que para este tipo de proyectos se requiere la presentación de estudios hidrogeológicos detallados, considerando el alto riesgo de contaminación por esta base de actividad (véanse manifestaciones rendidas bajo juramento).
• f)Mediante resolución número 1528-2008-SETENA del 23 de mayo de 2008, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones otorgó viabilidad ambiental al proyecto ³Estación de Servicio Don Abel´(véanse manifestaciones rendidas bajo juramento).
• g)Por resolución número MA-PU-U-538-09 de las 10:04 horas del 19 de junio de 2009, la Municipalidad de Alajuela otorgó al proyecto ³Estación de Servicio Don Abel´, el uso de suelo (véanse manifestaciones rendidas bajo juramento).
• h)Mediante resolución número R-DGTCC-662-2009-MINAET de las 9:30 horas del 2 de diciembre de 2009, la Dirección General de Transporte y Comercialización de Combustible del Ministerio de Ambiente, Energía y telecomunicaciones otorgó la aprobación del terreno para la construcción de una estación de servicio (véanse manifestaciones rendidas bajo juramento).
• i)Por resolución número R-62-2010-MINAET de las 12:15 horas del 16 de febrero de 2010, el Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones otorgó la aprobación de planos para la construcción de la estación de servicio denominada ³Servicentro Don Abel´(véanse manifestaciones rendidas bajo juramento).
• j)Mediante resolución número 1712-2010-SETENA de las 8:25 horas del 27 de julio de 2010, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental prorrogó por un año la viabilidad ambiental del proyecto objeto del presente recurso (véanse manifestaciones rendidas bajo juramento).
• k)Por oficio número URRS-CN-UAC-593-2010 del 20 de setiembre de 2010, la Dirección Regional Rectora de la Salud Central Norte, Unidad de Atención al Cliente del Ministerio de Salud aprobó los planos constructivos del proyecto ³Servicentro Don Abel´ (véanse manifestaciones rendidas bajo juramento).
• l)Mediante oficio número MA-ACC-1020-2011 del 5 de setiembre de 2011, el Departamento de Control Constructivo de la Municipalidad de Alajuela aprobó la solicitud de desfogue pluvial del proyecto en cuestión (véanse manifestaciones rendidas bajo juramento).

III.- El deber del Estado en la tutela del ambiente. A partir de la reforma del artículo 50 constitucional, en la cual se consagró expresamente el derecho ambiental como un derecho fundamental, se estableció también -en forma terminante- la obligación del Estado de garantizar, defender y tutelar este derecho, con lo cual, el Estado se constituye en el garante en la protección y tutela del medio ambiente y los recursos naturales. Es a tenor de esta disposición, en relación con los artículos 20, 69 y 89 de la Constitución Política, que se derivó la responsabilidad del Estado de ejercer una función tutelar y rectora en esta materia, según lo dispone la propia norma constitucional en comentario, función que desarrolla la legislación ambiental. Es así como el mandato constitucional establece el deber para el Estado de garantizar, defender y preservar ese derecho. En este orden de ideas, debe considerarse que la normativa establece al Ministerio del Ambiente y Energía como el órgano rector del sector de los recursos naturales, energía y minas, según lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica de este ministerio, número 7152, de 4 de junio de 1990. Esta función de rectoría en la materia ambiental, a criterio de la Sala, comprende no solo el establecimiento de regulaciones adecuadas para el aprovechamiento del recurso forestal y los recursos naturales, según lo dispone también el artículo 56 de la Ley Orgánica del Ambiente, sino que le confiere la importante función de ejercer la rectoría en la materia ambiental, consistente en mantener un papel preponderante en esta materia. En este sentido, el control y fiscalización de la materia y actividad ambiental se constituye en una función esencial del Estado según lo dispuesto en el artículo 50 de la Constitución, en tanto dispone en lo que interesa en el párrafo tercero: "El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho"; lo cual resulta concordante con el principio constitucional establecido en el párrafo segundo del artículo 9 de la Constitución Política, que expresamente prohíbe a los Poderes del Estado la delegación del ejercicio de funciones que le son propias, máxime cuando se constituyen en esenciales. De esta manera, tratándose de la protección ambiental, las funciones de rectoría, control y fiscalización de la materia ambiental, corresponden al Estado, a cargo de las diversas dependencias administrativas.

IV.- La prevención del riesgo ambiental. Estableciéndose a nivel constitucional esta obligación del Estado, resulta importante apreciar cómo a nivel de los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos también se establecen obligaciones concretas que deben ser respetadas. En materia ambiental se ha definido el deber de precaución que debe existir en este ámbito; la Declaración de Río, adoptada en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, dispone que:

"Principio 15.- Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deber án aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente".

La precaución pretende anticiparse a los efectos negativos, y asegurar la protección, conservación y adecuada gestión de los recursos. Consecuentemente, el principio rector de precaución se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias para evitar o contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas. De esta forma, en caso de que exista la certeza de un riesgo de daño grave o irreversible, se debe adoptar una medida preventiva, o cuando exista una duda al respecto, se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate. Lo anterior debido a que en materia ambiental la coacción a posteriori resulta ineficaz, por cuanto de haberse producido el daño, las consecuencias biológicas y socialmente nocivas pueden ser irreparables; la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará los daños ocasionados al ambiente. Tal como lo señala el instrumento internacional de cita como el mismo artículo cincuenta constitucional, es el Estado el llamado a efectuar esta labor de prevención, y así lo ha reconocido esta Sala al afirmar, mediante sentencia número 2001-6503, de 6 de julio de 2001, que: ³El párrafo tercero del numeral 50 Constitucional señala con toda claridad que el Estado debe garantizar, defender y preservar el derecho de todas persona a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado; lo que implica afirmar que los entes públicos no sólo están en la obligación de hacer cumplir ±a los particulares y otros entes públicos- la legislación ambiental, sino también, ante todo, que deben ajustar su accionar a los dictados de esos cuerpos normativos tutelares. Las instituciones del Estado son las primeras llamadas a cumplir con la legislación tutelar ambiental, sin que exista justificación alguna para eximirlas del cumplimiento de requisitos ambientales como, a manera de ejemplo, el estudio de impacto ambiental que exige la Ley Orgánica del Ambiente para las actividades que emprendan los entes públicos que, por su naturaleza, puedan alterar o destruir el ambiente." (énfasis añadido) V.- La coordinación de las instituciones públicas en la protección integral al ambiente. Existe una obligación para el Estado ±como un todo- de tomar las medidas necesarias para proteger el ambiente, a fin de evitar grados de contaminación, deforestación, extinción de flora y fauna, uso desmedido o inadecuado de los recursos naturales, que pongan en peligro la salud de los administrados. En esta tarea, por institución pública se entiende tanto a la Administración Central ±Ministerios, como el Ministerio del Ambiente y Energía y el Ministerio de Salud, que en razón de la materia, tienen una amplia participación y responsabilidad en lo que respecta a la conservación y preservación del ambiente; los cuales actúan, la mayoría de las veces, a través de sus dependencias especializadas en la materia, como por ejemplo, la Dirección General de Vida Silvestre, la Dirección Forestal, y la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA)-, así como también las instituciones descentralizadas como el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, el SENARA, el Instituto Costarricense de Turismo o el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados. Del mismo modo, en esta tarea tienen gran responsabilidad las municipalidades en lo que respecta a su jurisdicción territorial. Debido a la diversidad de actores que pueden intervenir, podría pensarse que esta múltiple responsabilidad provocaría un caos en la gestión administrativa. Por ello, a fin de evitar la coexistencia simultánea de esferas de poder de diferente origen y esencia, la duplicación de los esfuerzos nacionales y locales, así como la confusión de derechos y obligaciones entre las diversas partes involucradas, se hace necesario establecer una serie de relaciones de coordinación entre las diversas dependencias del Poder Ejecutivo y las instituciones descentralizadas, y entre éstas con las municipalidades, a fin de poder llevar a cabo las funciones que les han sido encomendadas. Esta Sala se ha referido ya al principio de coordinación de las dependencias públicas con las municipalidades en la realización de fines comunes, al señalar mediante sentencia número 5445-99, de las catorce horas treinta minutos del 14 de julio de 1999, que: "[L]a coordinación es la ordenación de las relaciones entre estas diversas actividades independientes, que se hace cargo de esa concurrencia en un mismo objeto o entidad, para hacerla útil a un plan público global, sin suprimir la independencia recíproca de los sujetos agentes. Como no hay una relación de jerarquía de las instituciones descentralizadas, ni del Estado mismo en relación con las municipalidades, no es posible la imposición a éstas de determinadas conductas, con lo cual surge el imprescindible «concierto» interinstitucional, en sentido estricto, en cuanto los centros autónomos e independientes de acción se ponen de acuerdo sobre ese esquema preventivo y global, en el que cada uno cumple un papel con vista en una misión confiada a los otros. Así, las relaciones de las municipalidades con los otros entes públicos, sólo pueden llevarse a cabo en un plano de igualdad, que den como resultado formas pactadas de coordinación, con exclusión de cualquier forma imperativa en detrimento de su autonomía, que permita sujetar a los entes corporativos a un esquema de coordinación sin su voluntad o contra ella; pero que sí admite la necesaria subordinación de estos entes al Estado y en interés de éste (a través de la «tutela administrativa» del Estado, y específicamente, en la función de control la legalidad que a éste compete, con potestades de vigilancia general sobre todo el sector).´ Por otro lado, las omisiones al deber de protección del ambiente y de cumplimiento de la normativa ambiental son de relevancia constitucional, por cuanto como consecuencia de la inercia de la Administración en esta materia, se puede producir un daño al ambiente y a los recursos naturales, a veces, de similares o mayores consecuencias que de las derivadas de las actuaciones de la Administración; como lo es la autorización de planes reguladores, o construcciones sin la aprobación del estudio de impacto ambiental por parte de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, o la falta de control y fiscalización en la ejecución de los planes de manejo de las áreas protegidas por parte de la Dirección General de Vida Silvestre del Ministerio del Ambiente y Energía, el permitir el funcionamiento de empresas sin los permisos de salud en lo que respecta al tratamiento de aguas residuales -Acueductos y Alcantarillados y Ministerio de Salud-, o no verificar los controles sónicos en bares, restaurantes o centros de fiestas -municipalidades y Ministerio de Salud-.

VI.- Sobre el fondo. El recurrente alega que el 2 de mayo de 2012, comenzaron las obras preparatorias de la construcción de la gasolinera ³Estación de Servicio Don Abel´, en Desamparados de Alajuela. Denuncia que hidrogeológicamente la zona en la que se construirá la gasolinera es de recarga acuífera y de alta vulnerabilidad, por lo que la construcción de la gasolinera se generará un alto riesgo de contaminación de los principales acuíferos del Valle Central. Concretamente, indica que el proyecto se encuentra sobre la zona de protección de las nacientes Pasito, Lankaster, Gutiérrez y Quesada. En ese sentido, se tiene que la señora María Ofelia Ramírez Barrantes, presentó solicitudes para poder desarrollar el proyecto ³Estación de Servicio Don Abel´, que consiste en la construcción y operación de una estación de servicio, que contará con tres tanques de almacenamiento, tuberías de suministro, cinco islas de suministro de combustible con diez pistas de acceso, tres zonas de parqueo, tienda de conveniencia, servicios sanitarios, dos bodegas, un área de cajas, un cajero automático, un cuarto de máquinas, un cuarto para empleados, un cuarto eléctrico, un tanque de agua y tres zonas de jardín, aceras, rampas, cordón y caño. El punto medular de este asunto es si se contó o no con estudios hidrogeológicos para otorgar por parte de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental la viabilidad ambiental. Cabe destacar que en la especie, no se cuestiona si se requieren o no dichos estudios -los hidrogeológicos-, toda vez que la Dirección de Aguas del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, indicó que efectivamente el lugar donde se pretende construir la gasolinera es una zona de recarga acuífera de alta vulnerabilidad. Por su parte, la Presidenta Ejecutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados informó que aunque el proyecto no se encuentra dentro de la zona de protección delimitada por el estudio efectuado entre el AyA-SENARA, sí se deberá demostrar técnicamente si hay o no afectación a la parte superficial y subterránea. Y, cabe destacar que el Jefe de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica del SENARA, informó que según el mapa de Vulnerabilidad a la contaminación elaborado por el SENARA en el marco del proyecto PRUGAM para el Cantón de Alajuela, el proyecto de marras se localiza en una vulnerabilidad media y la Matriz de Vulnerabilidad a la contaminación de los recursos hídricos, indica que para este tipo de proyectos se requiere la presentación de estudios hidrogeológicos detallados, considerando el alto riesgo a la contaminación por este tipo de actividad. Además, aclararon tanto el Gerente General como el Jefe de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica, amso del SENARA, que el proyecto Estación de Servicio Don Abel no ha presentado en el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, el estudio hidrogeológico detallado según los términos de referencia del SENARA, el cual fue solicitado a la SETENA desde el 2005, por lo que no ha emitido pronunciamiento técnico en relación con dicho proyecto. Por su parte, el Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, señaló que la razón por la cual no aportó el estudio ante SENARA, fue porque es a través de la jurisprudencia de la Sala que se estableció que se debe solicitar el visto bueno previo de SENARA de los estudio hidrogeológicos, ello a partir de 2010 y como la viabilidad ambiental de este proyecto se solicitó en el 2005 y se otorgó en el 2008, no se pidió tal requerimiento. Considera este Tribunal que este no es un argumento válido, habida cuenta que SENARA expresamente solicitó la presentación de este requisitos mediante oficio número ASUB 341-2005. Debe resaltarse que SENARA solicitó el estudio hidrogeológico con ocasión de una solicitud previa hecha por SETENA para que se pronunciara sobre el proyecto, lo que trae abajo el argumento de SETENA en cuanto a que no era un requisito el visto bueno de SENARA, habida cuenta que ella mismo lo solicitó en el año 2005. Aunado a ello, el artículo 3 inciso h) de la Ley de Creación del Servicio de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, claramente establece que existe una obligación de respetar los criterios emitidos por SENARA en lo que atañe a la protección de aguas, de ahí que este Tribunal concluya que es necesario que el proyecto de ³Estación de Servicio Don Abel´cuente con el estudio hidrogeológico que extraña en su informe el SENARA. Ello resulta necesario en aras de evitar cualquier lesión no solo al artículo 50 de la Constitución Política, sino, además, eventualmente al numeral 21, pues se encuentra de por medio la tutela del agua potable. En mérito de lo expuesto, lo procedente es declarar con lugar el recurso en contra de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental. Cabe aclarar que el recurso procede únicamente en cuanto a la SETENA toda vez que si bien las demás autoridades recurridas otorgaron otros permisos, tales como uso de suelo, aprobación de terreno para la construcción, entre otros, lo cierto del caso es que el estudio hidrogeológico que se alega no se realizó, se relaciona directamente con la Viabilidad Ambiental y no con los otros permisos. No obstante, aclara esta Sala que determinar si los demás permisos guardan alguna relación con el estudio faltante, es un asunto de mera legalidad. También se le aclara al amparado que a pesar de que como medio probatorio aportó a esta Sala un estudio hidrogeológico que alega presentó ante la SETENA y el SENARA, el Servicio Nacional de Aguas citado, expresamente indica que no cuentan con sus permisos, por lo que dicha prueba no cambia la conclusión a la que arribo este Tribunal.

VII.- Sobre la participación ciudadana en proyectos vinculados a materia ambiental. Esta Sala en resolución 2009-07540 de las once horas y veinte minutos del ocho de mayo de dos mil nueve, señaló:

³IV.- SOBRE EL FONDO. La Ley Orgánica del Ambiente, en su artículo 6°, establece que: ³El Estado y las municipalidades, fomentarán la participación activa y organizada de los habitantes de la República, en la toma de decisiones y acciones tendientes a proteger y mejorar el ambiente.´ Por su parte, el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (Decreto 31849-MINAE-MOPT-MAG-MEIC) dispone, en lo que se refiere a mecanismos para ser escuchados por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, lo siguiente: ³Artículo 55.²Sobre los mecanismos para ser escuchados. De conformidad con el artículo 22 de la Ley Orgánica del Ambiente toda persona física o jurídica, pública o privada, tiene derecho a ser escuchada por la SETENA, en cualquier etapa del proceso de evaluación y en la fase operativa de las actividades, obras o proyectos. Sus observaciones serán incluidas en el expediente y valoradas en el informe final.

1. Los mecanismos que se establecen en el presente reglamento para recibir o conocer dichas observaciones son los siguientes:

1.1. Los escritos que se presenten en las oficinas de la SETENA.

1.2. Las audiencias privadas con la Comisión Plenaria de la SETENA y con cualquiera de sus departamentos técnicos.

1.3. Las Audiencias Públicas.

2. Las audiencias deberán solicitarse por escrito a la SETENA, señalando dirección postal o número telefónico o de fax, donde se le comunicará la respuesta, incluyendo la hora y el día, en que serán atendidos. Las audiencias se fijarán, de la siguiente manera:

2.1. Dentro del plazo de quince días naturales después de haberse solicitado, en caso de audiencia privada.

2.2. Dentro de los tres meses siguientes, en caso de audiencia pública.´ (El resaltado no es del original) ³Artículo 56.²Requerimiento de una audiencia. Conforme el artículo 95 de la Ley de Biodiversidad, cuando alguna persona física o jurídica solicite a la SETENA se lleve a cabo audiencia pública de información y análisis para el caso de una determinada actividad, obra o proyecto, la Comisión Plenaria de la SETENA en virtud de la magnitud del potencial impacto ambiental, determinará, previa valoración técnica de las situaciones implicadas en el desarrollo de la misma, la necesidad o no de celebrarla. En caso de decidir no celebrar la audiencia pública solicitada, dicha comisión deberá determinar el mecanismo mediante el cuál recibirá las observaciones.´ ³Artículo 58.²Participantes de una audiencia pública. En la audiencia pública deberán estar presentes al menos cuatro miembros de la Comisión Plenaria, un representante de la asesoría legal y el equipo técnico responsable del análisis del EsIA; todos de la SETENA. También, deberán ser convocados: el desarrollador de la actividad, obra o proyecto, quien deberá exponer un resumen de los aspectos más relevantes, junto con el equipo técnico responsable de la elaboración del EsIA. Asimismo, deberán ser convocados personas de las comunidades involucradas, personas que hayan manifestado por escrito ante la SETENA su interés de participar en la audiencia, representantes de las municipalidades locales y los de otras instituciones gubernamentales, estos últimos, sólo cuando se considere necesario.

En el caso de que no esté presente en la audiencia pública alguno de los convocados, se podrá llevar a cabo válidamente dicha audiencia en una segunda convocatoria, treinta minutos después de la hora fijada para la primera convocatoria, con las personas presentes.´ Asimismo, sobre el mismo tema, en la resolución 2008-12583 las quince horas y dos minutos del diecinueve de agosto del dos mil ocho, la Sala mencionó:

³Precisamente, una de las formas de participación ciudadana en la toma de decisiones en materia ambiental, se concretiza en la posibilidad que tienen las personas de conocer y brindar su opinión con respecto a los distintos estudios de impacto ambiental que se presenten ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, esto conforme lo dispuesto por el artículo 6 de la Ley Orgánica del Ambiente, y el artículo 95 de la Ley de Biodiversidad. Sobre este tema en concreto, la Sala señaló en el voto antes mencionado, lo siguiente:

³El procedimiento de evaluación de impacto ambiental, se caracteriza por ser un procedimiento administrativo con una nota diferenciadora, pues lo que busca es eludir o minimizar la eventual configuración de un daño ambiental, dentro de la ejecución de actividades sobre las que existe certeza acerca del efecto perjudicial que éstas producirían sobre el ambiente, de llevarse a cabo sin mediar contención alguna. En otras palabras, este instrumento corresponde a la materialización del principio de prevención, por cuanto ante una actividad que se sabe de antemano que es dañosa para el ambiente, el interesado propone una serie de medidas tendientes a evitar o mitigar el detrimento ecológico, al órgano o ente público ±en este caso la SETENA±que se encarga de determinar si las mismas son las más adecuadas para tal fin. Por consiguiente, dado que este procedimiento lo que persigue en todo momento es el prever cualquier consecuencia negativa, a través de un amplio flujo de información, resulta natural entender que una de sus características es que las personas que puedan verse afectadas por el desarrollo del proyecto puedan aportar datos o puntos de vista fundamentales, que las autoridades competentes a raíz de una conducta omisiva o arbitraria podrían ignorar o dejar de lado, desprotegiendo consecuentemente al ambiente. Es así como el principio o derecho de participación implica dentro del procedimiento de evaluación de impacto ambiental, un alto grado de publicidad, al punto de que cualquier acto o solicitud que tenga un efecto significativo sobre el resultado final del mismo, debe ser de alcance general para todos los interesados, de modo que estos puedan ejercer sus opiniones en cualquier momento y no ser encasillados a un momento procesal determinado. El papel de la población como defensor de un ambiente sano, va desde ³la cuna hasta la tumba´, es decir, desde el inicio de la actividad productiva como proyecto, hasta el fin de su vida útil, por lo que no sería admisible que en una explotación encaminada a durar por un período de tiempo indefinido, inclusive décadas ±como es el caso de los proyectos hidroeléctricos±, y de consecuencias irreversibles, se limite la participación de aquellos sectores sociales que puedan verse afectados, a una etapa procesal, que como una audiencia, puede durar sólo unas cuantas horas. Así, en razón de su naturaleza preventiva, es exigible que desde el mismo momento de su inicio, un proyecto sometido a evaluación de impacto ambiental deba ser puesto en conocimiento de la población a efectos de iniciar un fenómeno abierto de participación´ (sentencia número 2002-10693 de las dieciocho horas con veinte minutos del siete de noviembre de dos mil dos).

Con relación a la alegada falta de audiencia pública, el Secretario de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, indicó que: ³Como parte del Estadio de Impacto Ambiental (página 195) se incluyó un estudio de Percepción Local, donde se indica que se realizó una entrevista en forma aleatoria a 27 familias que habitan en las cercanías del sitio propuesto, concluyendo que en el área de estudio existe una percepción del 67% que aprueba el proyecto; sin embargo, según los compromisos asumidos por el desarrollador, no se ha realizado la charla explicativa para presentar el proyecto a la comunidad y aclarar cualquier tipo de duda, además de exponer el Plan de Manejo de Desechos Sólidos y Líquidos, entre otros´. De esta manera, esta Sala concluye que no se respetó el derecho de publicidad establecido en el artículo 6 de la Ley Orgánica del Ambiente, que es una de las formas participación ciudadana en la toma de decisiones en materia ambiental, se concretiza la posibilidad de conocer y brindar su opinión con respecto a los distintos estudios de impacto ambiental que se presentan ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental. Lo anterior toda vez que evidentemente, el escoger a 27 familias para que indiquen su opinión sobre el proyecto excluye a la gran mayoría de la población, no existió un alto grado de publicidad y por ende, el resultado final no fue de alcance general para todos los interesados En mérito de lo anterior, lo procedente es declarar con lugar el recurso también en cuanto a este punto se refiere.

VIII.- Corolario. En mérito de lo expuesto, lo procedente es anular la resolución de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental que otorgó y prorrogó la viabilidad ambiental al Proyecto "Servicentro Don Abel", toda vez que no se contó con los estudios hidrogeológicos pertinentes y, además, no se convocó a la audiencia pública. En virtud de ello, la accionada podrá otorgar nuevamente la viabilidad, únicamente previo cumplimiento de los estudios hidrogeológicos y de publicidad.

IX.- VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO JINESTA LOBO. El Magistrado Jinesta Lobo salva el voto y declara sin lugar el recurso por las siguientes razones:

1.- DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO Y SU DESARROLLO INFRA CONSTITUCIONAL A TRAVÉS DE UN VASTO ENTRAMADO NORMATIVO. El artículo 50 de la Constitución de 1949, en el año de 1994 (Ley No. 7412 de 3 de junio de 1994) sufrió una reforma parcial para introducir en el, párrafo 2°, como un derecho fundamental expreso y claramente tipificado el que tiene ³Toda persona ´de gozar ³a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado´. Este derecho fundamental, antes de la reforma constitucional de 1994, fue ampliamente desarrollado por una jurisprudencia progresista y tuitiva de este Tribunal Constitucional, todo con fundamento en la normativa existente en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo que propició y estableció las condiciones para la reforma parcial del artículo 50 de la Constitución. Después de la reforma parcial al numeral 50 de la Constitución en 1994, se ha venido desarrollando un denso, amplio y prolijo marco normativo infra constitucional para la protección efectiva del goce y ejercicio del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, habida cuenta que el párrafo 3° dispuso que ³El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho´; imperativos y obligaciones constitucionales que han llevado al Estado costarricense a establecer un vasto y extenso entramado normativo infra constitucional que se traduce en diversas leyes, reglamentos y decretos ejecutivos, los que se encargan de cuestiones sustantivas y formales para la garantía, tutela y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Adicionalmente, ese ordenamiento jurídico sub constitucional, ha establecido una organización administrativa extensa y compleja para actuar los imperativos y obligaciones constitucionales contenidas en el párrafo 3° del artículo 50 constitucional. Dentro de este bloque o parámetro de legalidad, creado para desarrollar el artículo 50 de la Constitución, destaca la Ley Orgánica del Ambiente No. 7554 de 4 de octubre de 1995, la que, entre otros extremos, desarrolla y regula temas de primer orden como la participación ciudadana en materia ambiental (Capítulo II), la evaluación del impacto ambiental (Capítulo IV), la protección y mejoramiento del ambiente en asentamientos humanos (Capítulo V), el ordenamiento territorial y la protección del ambiente (Capítulo VI), las áreas silvestres protegidas (Capítulo VII), los recursos marinos, costeros y humedales (Capítulo VIII), la iversidad biológica (Capítulo IX), los recursos naturales como el aire, agua y suelo (Capítulos XI, XII, XIII), así como los forestales y energéticos (Capítulos X y XIV), la contaminación (artículo XV), la organización administrativa ambiental (XVII) y la creación de un Tribunal Ambiental Administrativo para la tutela, defensa y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (Capítulo XXI).

También destacan, en ese denso y vasto entramado legislativo, la Ley Forestal, No. 7575 de 5 de febrero de 1996 y sus reformas, la Ley de Protección Fitosanitaria, No. 7664 de 8 de abril de 1997, la Ley de concesión y operación de marinas turísticas, No. 7744 de 19 de diciembre de 1997, la Ley de Biodiversidad, No. 7788 de 30 de abril de 1998, la Ley de Uso, manejo y conservación de suelos, No. 7779 de 30 de abril de 1998 y, más recientemente, la Ley para la Gestión Integral de Residuos, No. 8839 de 24 de junio de 2010. De otra parte, incluso, antes de reformarse parcialmente el artículo 50 de la Constitución, ya existían leyes sectoriales de protección y defensa de ciertos aspectos del medio ambiente, tales como la Ley de Aguas, No. 276 de 27 de agosto de 1942 y sus reformas, la Ley General de Salud, No. 5395 de 30 de octubre de 1973 y sus reformas, la Ley de Salud Animal, No. 6243 de 2 de mayo de 1978, la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, No. 7317 de 21 de octubre de 1992 y sus reformas, la Ley de Hidrocarburos, No. 7399 de 3 de mayo de 1994 y la Ley del uso racional de la energía, No. 7447 de 3 de noviembre de 1994. El marco normativo, en el plano infra legal, es aún más nutrido con diversos reglamentos ejecutivos de esas leyes y decretos que regulan la protección, conservación y defensa del medio ambiente. En este nivel jerárquico de protección, a modo de ejemplo, destaca el Decreto Ejecutivo No. 31849 de 24 de mayo de 2004 que es el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) que regula, prolijamente, todas las aristas de los procedimientos de Evaluación del Impacto ambiental de actividades, obras y proyectos, según categorías predefinidas, para prevenir cualquier daño o lesión al ambiente, su revisión y la viabilidad ambiental, su control y seguimiento posterior, denuncias, mecanismos de participación, el responsable ambiental, las garantías de cumplimiento y de funcionamiento y un régimen sancionador. También descuella el Decreto Ejecutivo No. 34136 de 20 de junio de 2007 que es el Reglamento de procedimiento del Tribunal Ambiental Administrativo encargado de conocer y resolver las denuncias por amenaza de infracción o violación efectiva a la legislación tutelar del ambiente y de los recursos naturales y para establecer las indemnizaciones por daños o lesiones a éstos.

2.- NECESIDAD DE DESLINDAR EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DE LEGALIDAD EN MATERIA DE PROTECCIÓN DEL DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO. El denso marco normativo o ordenamiento jurídico infra constitucional que desarrolla y fortalece el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado contemplado en el artículo 50 de la Constitución y que procura su garantía, tutela y preservación, obliga a este Tribunal Constitucional a tener que deslindar, en la materia, la órbita del control de constitucionalidad de la esfera del control de legalidad. Tratándose de los mecanismos o de las cuestiones de constitucionalidad, tal y como se denomina el Título IV de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, concepto que comprende a la acción de inconstitucionalidad y la consulta de constitucionalidad ±legislativas y judiciales-, la delimitación entre el control de constitucionalidad y de legalidad es clara e inequívoca, por cuanto, sin duda alguna, le compete a este Tribunal Constitucional conocer y resolver tales materias de manera exclusiva y excluyente (artículos 10 de la Constitución, 1°, 2°, inciso b), 73 a 108 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional) así, por ejemplo, cuando se aduce que una norma legal o reglamentaria es inconstitucional por quebrantar el artículo 50, sea el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, los valores y principios subyacentes en éste. El problema real en la delimitación de sendas esferas de control, surge respecto del recurso o proceso de amparo, por varias razones evidentes que son las siguientes: a) El carácter transversal del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado que penetra todas las capas o estratos del ordenamiento jurídico; b) la textura abierta de la normas constitucionales con lo que cualquier agravio puede parecer que tiene naturaleza constitucional y c) la tendencia de utilizar el proceso de amparo como una vía sustitutiva de la jurisdicción ordinaria. Empero, pueden establecerse algunos criterios, con fundamento en el artículo 7° de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que permiten delimitar el proceso de amparo de otros procesos jurisdiccionales ordinarios. Así, cuando respecto de una actividad, obra o proyecto haya intervenido un poder público ±ente u órgano administrativo- efectuando estudios, evaluaciones, informes o valoraciones de cualquier naturaleza, por aplicación del denso y vasto ordenamiento jurídico infra constitucional, es claro que la cuestión debe ser residenciada ante la jurisdicción ordinaria y no la constitucional. Lo mismo sucede cuando un poder público ha omitido cumplir con las obligaciones que le impone, en materia de protección del ambiente y de los recursos naturales, el ordenamiento jurídico infra constitucional sea de naturaleza legal o reglamentario. Bajo esta inteligencia, este Tribunal Constitucional debe conocer y resolver un asunto en el proceso de amparo, únicamente, cuando ningún poder público haya intervenido ejerciendo sus competencias de fiscalización o de autorización y se esté desarrollando una conducta, potencial o actualmente, lesiva del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, adicionalmente, debe tratarse de una violación de ese derecho evidente y manifiesta o fácilmente constatable ±sin mayor producción o evacuación de prueba- y, además, debe revestir gran relevancia o trascendencia y ser grave. Si un poder público ha incumplido las obligaciones y deberes que desarrolla el ordenamiento jurídico infra constitucional, el tema tampoco debe ser conocido por la jurisdicción constitucional, por cuanto, además de los mecanismos de denuncia previstos en sede administrativa, la jurisdicción ordinaria, en especial la contencioso-administrativa, tiene competencia suficiente para fiscalizar las omisiones materiales o formales de los entes públicos. Desde el momento en que un poder público ha intervenido ejerciendo sus competencias legales y reglamentarias, sustanciando un procedimiento ±serie concatenada de actuaciones administrativas- y dictando actos administrativos, el asunto estará fuera de la órbita del control de constitucionalidad, lo mismo si incumple u omite sus obligaciones legales y reglamentarias. El recurso de amparo es, esencialmente, un proceso sumario y regido por la simplicidad o, en los términos del artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, un recurso que debe ser sencillo y rápido. Consecuentemente, cuando es menester revisar diversas actuaciones administrativas ±procedimientos y actos formales que se traducen y materializan en un expediente administrativo- el asunto deja de ser materia del amparo, por cuanto, debe acudirse a un proceso de cognición plenaria, sea un proceso de conocimiento pleno que solo es posible sustanciarlo ante la jurisdicción ordinaria. El amparo no está diseñado para contrastar o revisar criterios técnicos o jurídicos vertidos a la luz del ordenamiento jurídico infra constitucional o para evacuar nuevos elementos de convicción para contrastar los que obran en un expediente administrativo que ha sido tramitado durante lapsos prolongados y reposadamente. El proceso de amparo, en definitiva, no puede ser convertido en un proceso ordinario de cognición plena (³ordinariarlo´), por cuanto, se desnaturaliza y pervierte en sus fines y propósitos, de ahí que, cuando un poder público ha intervenido efectuando estudios, avalando u homologando experticias presentadas por las partes interesadas, rendido informes, emitiendo resoluciones administrativas, permisos, licencias o cualquier otro acto administrativo formal o, en general, sustanciando uno o varios procedimientos administrativos, el proceso de amparo no es la vía para fiscalizar tales actuaciones sino el proceso contencioso-administrativo. La intervención administrativa que se logre verificar o comprobar, es determinante para estimar que el asunto se ubica en el plano o nivel, de por sí abstracto y abierto, de la constitucionalidad o en el más denso de la legalidad. Tampoco, este Tribunal Constitucional debe entrar a conocer y resolver el incumplimiento de las obligaciones que impone el marco normativo legal o reglamentario, puesto que, para tal efecto, existen poderosos y eficientes instrumentos en sede administrativa (régimen sancionador, quejas, el Tribunal Ambiental Administrativo) y, en último término, una jurisdicción contencioso-administrativa cuya función es controlar la legalidad de la función administrativa (artículo 49 constitucional), dentro de la que figuran las omisiones legales o reglamentarias, materiales o formales, jurisdicción ordinaria que ahora, con la nueva legislación adjetiva, es más flexible, expedita, célere, plenaria y universal.

3.- COROLARIO. Por lo expuesto, estimo que el presente recurso de amparo debió haber sido rechazado de plano ad limine litis por entrañar una cuestión propia del control de legalidad, sin embargo, no habiendo sido así, considero que se debe declarar sin lugar, sin pronunciarme en cuanto al mérito del asunto, por cuanto, le corresponde a la jurisdicción ordinaria, en particular, a la contencioso-administrativa, determinar si las actuaciones y conductas administrativas desplegadas (activas u omisivas) en el sub-lite se ajustan o no, sustancialmente, al ordenamiento jurídico infra constitucional de protección, garantía y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

Por tanto:

Se declara con lugar el recurso. Se anulan las siguientes resoluciones: a) 1528-2008-SETENA del 23 de mayo de 2008 y b) 1712-2010-SETENA de las 8:25 horas del 27 de julio de 2010, ambas de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental. En consecuencia, la "Estación de Servicio Don Abel", no podrá continuar los trabajos de construcción ni entrar en funcionamiento hasta tanto no cuente con la viabilidad ambiental otorgada por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental y el visto bueno del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riesgo y Avenamiento. Se condena al Estado al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. El Magistrado Jineta Lobo salva el voto y declara sin lugar el recurso. Comuníquese.- Ana Virginia Calzada M.

Presidenta Gilbert Armijo S. Ernesto Jinesta L.

Fernando Cruz C. Fernando Castillo V.

Paul Rueda L. Aracelly Pacheco S.

Clasificación elaborada por SALA CONSTITUCIONALdel Poder Judicial. Prohibida su reproducción y/o distribución en forma onerosa.

Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Contenido de Interés:

Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: 1. CONSTITUCIÓN POLÍTICA CON JURISPRUDENCIA Tema: 050- Ambiente Subtemas:

NO APLICA.

“…la obligación del Estado de garantizar, defender y tutelar este derecho, con lo cual, el Estado se constituye en el garante en la protección y tutela del medio ambiente y los recursos naturales. Es a tenor de esta disposición, en relación con los artículos 20, 69 y 89 de la Constitución Política, que se derivó la responsabilidad del Estado de ejercer una función tutelar y rectora en esta materia, según lo dispone la propia norma constitucional en comentario, función que desarrolla la legislación ambiental. Es así como el mandato constitucional establece el deber para el Estado de garantizar, defender y preservar ese derecho. En este orden de ideas, debe considerarse que la normativa establece al Ministerio del Ambiente y Energía como el órgano rector del sector de los recursos naturales, energía y minas, según lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica de este ministerio, número 7152, de 4 de junio de 1990. Esta función de rectoría en la materia ambiental, a criterio de la Sala, comprende no solo el establecimiento de regulaciones adecuadas para el aprovechamiento del recurso forestal y los recursos naturales, según lo dispone también el artículo 56 de la Ley Orgánica del Ambiente, sino que le confiere la importante función de ejercer la rectoría en la materia ambiental, consistente en mantener un papel preponderante en esta materia. En este sentido, el control y fiscalización de la materia y actividad ambiental se constituye en una función esencial del Estado según lo dispuesto en el artículo 50 de la Constitución…” Sentencia 14991-12 ... Ver más Res. Nº 2012014991 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diez horas cinco minutos del veintiseis de octubre de dos mil doce. Recurso de amparo interpuesto por RICARDO ARAYA MONTERO, portador de la cédula de identidad número 2-0259-088; contra el MINISTERIO DE AMBIENTE, ENERGÍA Y TELECOMUNICACIONES, SECRETARÍA TÉCNICA NACIONAL AMBIENTAL, SERVICIO NACIONAL DE AGUAS SUBTERRÁNEAS, RIEGO Y AVENAMIENTO, MINISTERIO DE SALUD, MUNICIPALIDAD DE ALAJUELA E INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS.

Resultando:

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 10:08 horas del 13 de julio de 2012, el recurrente presenta recurso de amparo contra la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, y manifiesta lo siguiente: que en el lote que corresponde al Plano Catastrado A-1082026-2006, inscrito en el Registro Público bajo el No. A l082026-2006, localizado en Desamparados de Alajuela, se pretende construir la "ESTACIÓN DE SERVICIO DON ABEL". No obstante, manifiesta que la referida gasolinera, se encuentra en una zona de recarga acuífera y de alta vulnerabilidad, por lo que con la construcción de la gasolinera se generará un alto riesgo de contaminación de los principales acuíferos del Valle Central necesarios para suministrar agua al 80% de habitantes de esta zona. Indica que dicha contaminación, podría darse tanto por percolación a través de la zona no saturada, así como por escorrentía de contaminantes lixiviados hacia las Nacientes de Pasito, Gutiérrez, Lankaster, Quesada y Bogantes y la consiguiente contaminación del Acuífero Barva. Añade que en Desamparados de Alajuela, por la cantidad de fuentes de agua subterránea asociadas, es una zona de gran importancia hidrogeológica para la Cuenca del Valle Central. Comenta que es parte de la formación Barva, que aflora en el cauce de los ríos Bermúdez, Segundo, Ciruelas, Cachaza, Alajuela y en la confluencia de la Quebrada Cañas con la Quebrada Seca, que se le asocia a flujos lávicos generados en el macizo de Barva. Explica que en esa región se explotan dos acuíferos, con condiciones hidrogeológicas de regulares a buenas. Presentan una permeabilidad de media a alta, debido a las características texturales y granulométricas de los materiales y a las condiciones de recarga vertical de la zona (BGS-SENARA, 1988). Añade que la propia empresa desarrolladora en el Anexo del Expediente Administrativo No.1008-2005-SETENA, página 17, indica que el acuífero asociado a la formación Barva, a la altura del proyecto de la gasolinera se detecta después de los 54 metros de profundidad con un potencial alto. Los pozos que captan este acuífero, extraen un caudal de hasta 55 litros por segundo, lo que indica que es un acuífero con condiciones bastantes buenas. Agrega que en la página 20 del citado Anexo, también indica que la estación de servicio se encuentra sobre la zona de protección de las nacientes Pasito, Lankaster, Gutiérrez y Quesada y concluye que podría haber algún grado de contaminación con la gasolinera. Explica que el informe, tampoco niega la posibilidad de contaminar el acuífero con la actividad de expendio de hidrocarburos, en tanto en el Anexo citado, indica que las posibles fuentes contaminantes de las aguas cercanas al proyecto serían por derrames de líquidos residuales, tanques sépticos, ruptura de drenajes de aguas negras, canales o tanques de almacenamiento de aguas residuales o combustibles (ANEXO del Expediente Administrativo No. 1008-2005-SETENA, pagina 20). Comenta que en Desamparados de Alajuela no existe red de alcantarillado pluvial, de aguas negras, ni de aguas residuales; existe únicamente un sistema de cunetas, zanjas o acequias que sirven como medio de recolección de las aguas pluviales, sistema que en la actualidad, ante el aumento de viviendas e impermeabilización del suelo, se ve colapsado con solo un poco de lluvia, por lo que las vías públicas y viviendas se ven constantemente inundadas, lo que atenta contra la salud y bienes de las personas que habitan en el lugar. Tal situación que estima se agravaría con la "ESTACIÓN DE SERVICIO DON ABEL" en tanto, el sistema de recolección de aguas pluviales seguirá siendo el mismo. Añade que las autoridades recurridas no exigieron ±como debió ser en aras de preservar un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, la vida, salud y bienes de los habitantes de la comunidad cercana al proyecto de gasolinera-, ningún estudio hidráulico que determinara que el sistema existente actualmente (cunetas, zanjas, acequias y quebradas) tiene capacidad hidráulica para recoger las aguas de la gasolinera junto con las viviendas y otras construcciones existentes hoy día y las que se construirán en el futuro de conformidad a las características urbanas de la zona. En ese mismo sentido, señala que según el Mapa Hidrogeológico de Alajuela se instalará cerca de varias nacientes o manantiales como se indicó, las cuales se verán impactadas con las aguas servidas y pluviales que arrastrarán los restos de hidrocarburos de la estación de servicio, los cuales desfogarán en la Quebrada Targuá o la Quebrada Seca, con el agravante de que la Quebrada Targuá se encuentra entre las nacientes El Pasito Uno y El Pasito Dos, ubicadas en coordenadas Lambert Norte 222000, Este 515335, por lo que indubitablemente se contaminará ese acuífero. Indica que la Defensoría de los Habitantes, según OFICIO N° 00697-2009-DHR -[CV] del EXPEDIENTE N° 17496-2008-SI de la Defensoría (Se adjunta como prueba 1), realizó una investigación de oficio para la zona de la naciente EL PASITO de Desamparados de Alajuela, sitio cercano donde se construirá la gasolinera "ESTACIÓN DE SERVICIO DON ABEL", y concluyó que el Plan Regulador de Alajuela no incorporó para esta zona los estudios hidrogeológicos recomendados a la Municipalidad de Alajuela en varios informes iniciales correspondientes a varias investigaciones realizadas por esta institución desde el año 1996 y hasta el año 2004 (Dichos informes finales corresponden a los expedientes 1297-03-93, 07749-24-99, 09165-24-2000y 14865-23-2003), los cuales deben ser incorporados a dicho Plan Regulador del cantón, con el objetivo de tener la certeza de que los desarrollos constructivos permitidos según esta normativa en el área de Desamparados de Alajuela, no pongan en peligro el recurso hídrico, sobre todo el subterráneo. Llegó a determinar o concluir la Defensoría que la Municipalidad de Alajuela no ha realizado evaluaciones de riesgo sobre los mantos acuíferos ubicados en el sector de Desamparados de Alajuela, algo que a la fecha que se interpone el presente amparo, no se ha realizado. Indica que también realizaron una consulta a la Fiscalía Agrario Ambiental de Alajuela, en cuanto a si existen limitaciones técnicas para la construcción de un proyecto urbanístico en atención a una denuncia existente; respondió que se debe realizar un estudio hidrogeológico detallado, con el fin de evaluar la vulnerabilidad a nivel local a la contaminación del recurso hídrico con respecto al área destinada para la construcción del proyecto, considerando que el proyecto se localiza dentro de la zona 2 o zona de influencia de la zona de protección de las acientes EI Pasito, Gutiérrez, Lankaster, Quesada y Bogantes (Oficio N° 00697-2009-DI-[R -[CV] de la Defensoría de los Habitantes, EXPEDIENTE No.17496-2008-SI). Señala que según indicó SENARA en esa oportunidad para ese proyecto, con mucho más razón debió considerarse a la hora de evaluar la estación de servicios. Comenta que SENARA ha denegado varios proyectos en Alajuela, en cuenta el de la gasolinera "ESTACIÓN DE SERVICIO DON ABEL" al no haberse realizado estudios hidrogeológicos detallados, con el fin de evaluar la vulnerabilidad a nivel local de la contaminación del recurso hídrico, según consta en el Oficio N° 006912009-DHR -[CV] de la Defensoría de los Habitantes del Expediente l7496-008-SI. Destaca el oficio DIGH-OF-O024-20l2 de fecha 23 de febrero del 2012, de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica de SENARA (Se adjunta como prueba 2), ante la consulta de si la gasolinera ESTACIÓN DE SERVICIO DON ABEL se había aprobado por parte de esa institución y si se habían presentado los estudios hidrogeológicos, a los que respondió que no. Agrega, que aunque un proyecto cuente con la viabilidad ambiental otorgada por SETENA, eso no exime a la Municipalidad e instituciones involucradas que al otorgar permisos, licencias o autorizaciones, requieran el criterio de SENARA a efecto de otorgarlos o denegarlos. Concluye que la contaminación de las aguas subterráneas, por vertidos sólidos y líquidos, incluyendo hidrocarburos, es la principal amenaza potencial que generara la gasolinera, en tanto se instalará en una zona de alta vulnerabilidad hidrogeológica y de suelos de alta permeabilidad; aunado a que la escorrentía de las aguas de lluvia terminan colocando los vertidos crudos, incluyendo restos de hidrocarburos, a los ríos, quebradas o nacientes cercanas. Comenta que lo anterior, resulta contrario a la jurisprudencia constitucional propiamente la sentencia 2004-01923 del 25 de febrero de 2004, que menciona el deber municipal y de otras instituciones de la verificación del impacto ambiental de los proyectos. Además indica que se ubicará en una zona residencial de media densidad, lo que a su criterio pone en riesgo la vida la salud, el ambiente de los vecinos. Añade que la referida estación de servicios se construirá a pocos kilómetros de la falla geológica Alajuela, detalle que considera tampoco se debió obviar.

2.- Informa bajo juramento Jaime Gutiérrez Rodríguez, en su condición de Director del Área Rectora de Salud de Alajuela 1, que el proyecto ³Estación de Servicio Don Abel´no requiere evaluación previa del Ministerio de Salud, ya que de acuerdo con lo señalado en el Reglamento de Construcciones y el Decreto 30131-MINAE-S ³Reglamento para la Regulación del Sistema de Almacenamiento y Comercialización de Hidrocarburos´, corresponde a los Gobiernos Locales emitir el uso de suelo, y a la Dirección General de Transporte y Comercialización de Combustible, aprobar el sitio en que se realizará el proyecto. Comenta que el desarrollador debe tramitar la viabilidad ambiental ante la SETENA, cumpliendo con los requisitos que exige esa entidad referente a las afectaciones ambientales, sociales, económicas y otras que podría ocasionar su puesta en marcha. Una vez cumplido con el trámite de viabilidad ambiental se deben tramitar los planos constructivos del proyecto ante las instancias pertinentes. Posteriormente, una vea concluidas las obras, se debe tramitar el permiso sanitario de funcionamiento ante el Área Rectora de Salud correspondiente, cumpliendo con los requisitos establecidos en el Decreto 34728-S. Afirma que en el caso concreto, el Área Rectora de Salud de Alajuela 1 no ha tenido ninguna participación en el otorgamiento de las autorizaciones emitidas en mención hasta el momento.

3.- En atención a la audiencia conferida informa bajo juramento William Quirós Selva, en su condición de Presidente del Concejo Municipal de Alajuela, que de acuerdo con el informe técnico No. MA-PPCI-0777-2012 del Director del Proceso de Planeamiento y Construcción de Infraestructura, la finca cuenta con uso de suelo para la actividad, generado bajo oficio MA-PU-U-538-09, y cuenta con aprobación del Ministerio de Salud según oficio URRS-UAC-593-2010. También cuenta con viabilidad ambiental otorgada por SETENA mediante resolución No. 1528-2008-SETENA del 23 de mayo de 2008. En la descripción del proyecto se establece: ³El proyecto consiste en la construcción y operación de una estación de servicio, que contará con tres tanques de almacenamiento, tuberías de suministro, («) Además, se importante indicar que los tanques de combustible están ubicados en una fosa de concreto armado debidamente impermeabilizada (repello y pintura asfáltica), y que tendrán el sistema de detección de fugas y la debida protección catódica como lo establece el decreto 30131-MINAE´. Cuenta con resolución No. 1712-2010-SETENA del 27 de julio de 2010, expediente administrativo No. 1008-2005-SETENA, mediante la cual se aprobó la prórroga de viabilidad ambiental por un plazo de un año adicional. Además se cuenta pronunciamiento del Departamento de Gestión Ambiental de la Municipalidad de Alajuela, oficio No. MA-SGA-013-2011. Por otro lado, la resolución R-DGTCC-562-2009-MINAET de la Dirección General y Comercialización de Combustible otorgó la aprobación del terreno para la construcción de una estación de servicio extendida, la cual a su vez cuenta con aprobación de desfogue pluvial por parte de la Municipalidad de Alajuela, según oficio MA-ACC-1020-2011. Sostiene que según el informe técnico No. MA-PPCI-0777-2012, el argumento del recurrente se basa en meros supuestos y eventualidades, como lo es un derrame eventual de combustible que pueda llegar a contaminar por escorrentía una naciente que se encuentra a más de un kilómetro de distancia del sitio donde se aprobó la construcción de la estación de servicio. Refiere que las gasolineras no producen lixiviados, y que las nacientes se ubican a más de un kilómetro del inmueble donde se localiza el proyecto en cuestión; siendo además que la zona va en descenso desde las nacientes y hasta el punto del terreno de la estación de servicio, esto según la topografía del terreno.

4.- Por escrito recibido el 20 de julio de 2012, informa bajo juramento Roberto Hernán Thompson Chacón, en su condición de Alcalde Municipal de Alajuela, que la finca A-1082026-2006 se encuentra en zona residencial de media densidad, no obstante, en apego al deber de obediencia, con base en el acuerdo DR-840-SM-09 se generó el uso de suelo permitido MA-PU-U-538-09. Señala que la obra en cuestión cuenta con todos los permisos aprobados que en materia de medio ambiente requiere este tipo de proyectos. Indica que la Administración no puede solicitar requisitos que no estén publicados en La Gaceta, tal como pretende el recurrente al pedir pronunciamiento del SENARA, el cual no es parte de los requisitos para un permiso de construcción de la Municipalidad de Alajuela.

5.- Informa bajo juramento Ana Lorena Guevara Fernández, en su condición de Viceministro de Ambiente del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones (MINAET), que de conformidad con el informe de la Dirección de Aguas, el lugar donde se pretende construir una gasolinera es una zona de recarga acuífera de alta vulnerabilidad, por lo que debido al riesgo que presenta esta actividad, se deben tomar las medidas de mitigación correspondientes, considerándose además los estudios de impacto ambiental presentados ante la SETENA y el SENARA. Amplia que en la Dirección de Aguas no existen solicitudes de permiso vertidos otorgados ni en trámite con el nombre de Estación de Servicio Don Abel. Por su parte, menciona que de acuerdo con lo informado por la Dirección General de Transporte y Comercialización de Combustible, le corresponde a SETENA revisar el protocolo técnico para estudio de ingeniería básica del terreno. Solicita se declare sin lugar el recurso, toda vez que con lo informado se verifica que el MINAET ha estado actuando conforme a derecho al realizar las gestiones pertinentes.

6.- En atención a la audiencia conferida informa bajo juramento Uriel Juarez Baltodano, en su condición de Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), que el 8 de julio de 2005 se recibió el Formulario de Evaluación Ambiental Preliminar del Proyecto Estación de Servicio Don Abel, al cual se el asignó el número de expediente 1008-2005-SETENA. Mediante resolución No. 2513-2005-SETENA del 27 de setiembre de 2005 se solicitó la presentación del Estudio de Impacto Ambiental, el cual fue recibido el 29 de setiembre de 2006. Comenta que por resolución No. 1528-2008-SETENA del 23 de mayo de 2008, se otorgó viabilidad ambiental al proyecto. Indica que de la lectura de los estudios hidrogeológicos presentados como anexo al Estudio de Impacto Ambiental, se determinó que la zona de afectación de la zona de protección de las nacientes Pasito Lanakaster Gutiérrez y Quesada va a ser mínima o nula, con dicho proyecto. Conforme a lo anterior, de acuerdo con las conclusiones realizadas por el profesional que lo realizó, no da cuenta de riesgo de contaminación de los acuíferos por interferencia directa del proyecto de la estación de servicio. Refiere que el 8 de julio de 2008, un grupo de vecinos de Desamparados de Alajuela presentó una denuncia contra el proyecto. El 29 de setiembre de 2011 ingenieros de SETENA realizaron una inspección en el área del proyecto como seguimiento a dicha denuncia, donde posteriormente se contestó todas y cada una de las inquietudes manifestadas por los denunciantes. Agrega que mediante resolución No. 3031-2011-SETENA del 7 de diciembre de 2011 se acordó acoger la denuncia en lo que respecta al tema de la consulta popular y la falta del rótulo informativo, y se rechazó en los demás puntos.

7.- Por escrito presentado el 1 de agosto de 2012, el recurrente replica los informes rendidos por las autoridades recurridas, y reitera sus argumentos. Solicita se declare con lugar recurso.

8.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 10:15 horas del 7 de agosto de 2012, informa bajo juramento Bernal Soto Zúñiga, en su condición de Gerente General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA), que el SENARA recibió de parte de SETENA oficio número SGP-135-2005 del primero de agosto de 2005 en la cual consultó una serie de proyectos, entre los cuales se encuentra el caso a nombre de Estación de Servicio Don Abel, al cual se le asignó el número de expediente 1008-2005. Indica que por medio del oficio ASUB 341-2005, se dio respuesta a la SETENA y se indicó que para el presente caso, se requería la presentación de estudio hidrogeológico exhaustivo que incluyera estudio de riesgo de contaminación, amenaza, análisis de vulnerabilidad, red de perforación investigativa, etc. Destaca que dicho estudio no ha sido presentado.

9.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 19:19 horas del 10 de agosto de 2012, Gilberth Francisco Salas Hidalgo, presenta solicitud de coadyuvancia activa.

10.- Por escrito presentado en la Secretaría de la Sala el 13 de agosto de 2012, se apersonan Diana Hernández Víquez, Angela Evelia Víquez Chacón y Jorge Enrique Hernández Villalobos presentaron solicitudes de coadyuvancia activa.

11.- Mediante escrito presentado en la Secretaría de la Sala a las 13:47 horas del 20 de agosto de 2012, se apersona Euclides Solórzano Ramírez y aporta prueba para mejor resolver.

12.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 9:09 horas del 22 de agosto de 2012, se apersona Roberto Hernán Thompson Chacón, en su condición de Alcalde Municipal de Alajuela, aporta prueba para mejor resolver.

13.- Mediante escrito presentado en la Secretaría de la Sala el 23 de agosto de 2012, se apersonan María de los Ángeles Fernández, Ana Isabel Ruiz Rojas, German Montes Guevara, Daniel Barquero Solís, Oscar Alberto Segura Castro, Olga Marta Hernández Sandoval y solicitan se les tenga como coadyuvantes activos en el presente recurso.

14.- Mediante resolución de las 11:32 horas del 23 de agosto de 2012, suscrita por el Magistrado Instructor, se otorgó audiencia al Jefe de la Dirección de Aguas y Jefe de la Dirección General de Transporte y Comercialización de Combustible, ambos del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, al Presidente Ejecutivo del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y al Jefe de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica del Senara.

15.- Por escrito presentado en la Secretaría de la Sala el primero de setiembre de 2012, Jose Cruz Campos solicita que se le acepte como coadyuvante activo en el presente recurso, ya que es consciente que con la construcción de la gasolinera Servicentro Don Abel en una zona residencial está poniendo en peligro tanto la integridad física, psíquica, como en sus bienes a los vecinos más cercanos, además, del peligro que se está exponiendo el recurso hídrico de la mayoría de habitantes del Valle Central.

16.- Por escrito presentado en la Secretaría de la Sala el primero de setiembre de 2012, Rodolfo Pérez Ocampo solicita que se le acepte como coadyuvante activo en el presente recurso, ya que es consciente de que la construcción de la gasolinera Servicentro Don Abel en una zona residencial pone en peligro tanto la integridad física, psíquica, como en sus bienes a los vecinos más cercanos, además, del peligro que se está exponiendo el recurso hídrico de la mayoría de habitantes del Valle Central.

17.- Mediante escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 15:58 horas del 3 de setiembre de 2012, informa bajo juramento Yesenia Calderón Solano, en su condición de Presidenta Ejecutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, que mediante nota UA-265-2009 del 6 de octubre de 2009, en referencia al número de plano catastrado No. A-1082026, para Estación de Servicio de combustible, se le indicaron varias recomendaciones con relación a la protección del recurso superficial y subterráneo. Por parte del Área Funcional de Hidrogeología, se procedió a efectuar una gira de inspección el 31 de agosto de 2012, a cargo del Geólogo Christian Corrales y del Técnico Marvin Gómez, con el objetivo de ubicar la Estación de Servicio Don Abel y su relación con las Fuentes del Pasito, en la que se concluyó que la UEN Gestión Ambiental no cuenta con los estudios técnicos hidrogeológicos presentados por la Empresa para su valoración, donde se determine los tiempos de tránsito para hidrocarburos según las Metodologías Hidrogeológicas. Indica que aunque este proyecto no se encuentra dentro de la zona de protección delimitado por el estudio efectuado entre el AyA-SENARA, deberá demostrar técnicamente si hay o no afectación a la parte superficial y subterránea. Dentro de los estudios técnicos que deberá presentar el proyecto de Estación de Servicio Don Abel, se deberá realizar una valoración sísmica y sus implicaciones de ser necesario. Agrega que debido a que el SENARA elaboró el Mapa de Vulnerabilidad del Valle Central y tanto el Proyecto Estación de Servicio Don Abel como las Fuentes de Abastecimiento El Pasito-AyA, están en una zona de vulnerabilidad alta, será esta institución la que deberá emitir su criterio final en relación a este caso si se presenta un cambio en esta metodología por parte de la empresa. Además, la empresa deberá cumplir con toda la legislación vigente en la materia de Protección del Recurso Hídrico y, además, con lo indicado en el Reglamento para la Regulación del Sistema de Almacenamiento y Comercialización de Hidrocarburos. Expone que de previo a que se de una aprobación de una Estación de Servicio-Gasolinera, debe haberse presentado para aprobación de alineamiento y posibilidad o no de afectación de la zona de protección al AyA, en cumplimiento de la Ley No.7399 del 3 de mayo de 1999, del Reglamento para la regulación del Sistema de Almacenamiento y Comercialización de Hidrocarburos No.30131-MINAE.

18.- Mediante escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 11:58 horas del 4 de setiembre de 2012, informa bajo juramento José Miguel Zeledón Calderón, en su condición de Director de la Dirección de Aguas del MINAET, que efectivamente la futura gasolinera se ubicaría en una zona de recarga acuífera de alta vulnerabilidad la cual está constituida por el acuífero de Barva formado por escorias, lavas fracturadas, tobas e ignimbritas de alta permeabilidad secundaria debido a las fisuras y estructuras brechosas y muy posiblemente tobas e ignimbritas de la Formación Tiribí, su extensión aproximada es de unos 200 km. El acuífero de Barva produce centenares de manantiales y la escorrentía subterránea de los ríos Ciruelas, Segundo, Bermúdez, etc. Los Manantiales de Ojo de Agua, Echeverría, Tropical, Pasito, Lankaster y muchos más ocurren generalmente a cotas superiores a los 900 m, los cuales por los altos caudales e importancia, son captados por la Municipalidad de Alajuela, Santa Bárbara de Heredia, asociaciones Administradoras de Acueductos (ASADAS), personas físicas y empresas que se ubican en la zona. La contaminación del agua con hidrocarburos y sus derivados de petróleo es una de las más peligrosas, se estima que un litro de gasolina puede alterar de 1.000 a 5.000 metros cuadrados y que 20 litros de combustible pueden contaminar el consumo diario de una ciudad de aproximadamente 200.000 habitantes. El petróleo y sus derivados son capaces de atravesar capas poco permeables del suelo unas 10 veces más de prisa que el agua. El descontaminar un acuífero es casi imposible y si lo fuese resultaría sumamente costoso. El origen de esta contaminación es debido a accidentes durante el transporte y almacenamiento de hidrocarburos y sus derivados. Señala que dado que el distrito de Desamparados de Alajuela corresponde a una zona de recarga de Matriz de criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad para la protección de los recursos hídricos´ aprobado por la Junta Directiva del SENARA y de conformidad con lo establecidos en el expediente número 09-011327-0007-CO. Destaca que a raíz de lo anterior, la instalación de estaciones de servicio en zonas de recarga y de alta vulnerabilidad y cerca de una gran cantidad de cuerpos de agua (nacientes, y pozos de agua), conlleva una gran riesgo si no se toman las medidas de mitigación correspondientes y los que debieron de haber sido considerados en los estudios de impacto ambiental presentados ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental y el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas , Riesgo y Avenamiento (SENARA). Manifiesta que en esa dirección no existen solicitudes de permiso de vertidos otorgadas, ni en trámite para ningún ente generador con el nombre de Estación de Servicio Don Abel.

19.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 10:58 horas del 4 de setiembre de 2012, informa bajo juramento Carlos Romero Fernández, en su condición de Jefe de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica del SENARA, que recibió de parte de SETENA oficio SGP-135-2005 del primero de agosto de 2005, por medio del cual se consultaron una serie de proyecto, entre ellos el caso identificado como ³Estación de Servicio Don Abel´, mismo al que se le asignó el número de expediente 1008-2005. Agrega que por medio del oficio ASUB 341-2005, del Departamento de Aguas Subterráneas del SENARA, se dio respuesta a la SETENA y se le indicó que para el caso en mención, se requería la presentación de un estudio hidrogeológicoexhaustivo que incluyera, estudio de riesgo de contaminación, amenaza, análisis de vulnerabilidad, red de perforación investigativa, etc. Añade que la Defensoría de los Habitantes por medio del oficio número 08684-2008-DHR, consultó en cuanto a los antecedentes y la existencia de estudios hidrogeológicos referidos a las nacientes El Pasito, Gutiérrez, Lankaster, Quesada y Bogantes en Alajuela, por lo que se dio respuesta por medio del oficio ASUB-383-2008, del Departamento de Aguas Subterráneas del SENARA y se indicó que las nacientes, ubicadas en el distrito Desamparados, cantón central de Alajuela, se encuentran dentro del cuadrante de coordenadas 221100-222100 N y 515100-517000 E de la hoja cartográfica Río Segundo, escala 1:10000 editada por el IGN (Arrendondo & Rodríguez, 1995). El proyecto Estación de Servicio Don Abel se localiza en las coordenadas Lambert Norte 223344-516431 según informe DGTCC-INF-38-2011 de la Dirección General de Hidrocarburos. El mapa de vulnerabilidad a la contaminación elaborado por el SENARA en el marco del proyecto PRUGAM para el Cantón de Alajuela, indica que el proyecto se localiza en una vulnerabilidad media y la Matriz de Vulnerabilidad a la contaminación de los recursos hídricos, indica que para este tipo de proyectos se requiere la presentación de estudios hidrogeológicos detallados, considerando el alto riesgo a la contaminación por este tipo de actividad. En la zona se encuentran pozos de uso para consumo humano así como las nacientes mencionadas anteriormente, a poca distancia del sitio del proyecto. Al día de hoy, el proyecto Estación de Servicio Don Abel no ha presentado en el SENARA el estudio hidrogeológico detallado según los términos de referencia del SENARA. Reitera que desde el 2005, el SENARA solicitó a la SETENA que el Proyecto Estación de Servicio Don Abel, presentara el estudio hidrogeológico detallado que se requiere pero a la fecha no se ha recibido dicho estudio, razón por la cual el SENARA no ha emitido pronunciamiento técnico en relación con dicho proyecto.

20.- Mediante escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 11:21 horas del 6 de setiembre de 2012, se apersona Euclides Enrique Solórzano Ramírez, en su condición de apoderado generalísimo sin límite de suma de la entidad Hermanos Solórzano Ramírez HSR Sociedad Anónima, desarrolladora del proyecto denominado Estación de Servicio Don Abel y aporta copia del Estudio hidrogeológico ambiental exhaustivo de Estación de Servicio Don Abel.

21.- Por escrito presentado en la Secretaría de la Sala a las 14:42 horas del 10 de setiembre de 2012, informa bajo juramento Humberto Cerdas Brenes, en su condición de Director General de la Dirección de Transporte y Comercialización de Combustible del Ministerio de Ambiente y Energía, que el 25 de mayo de 2007, se presentó a la Dirección de Transporte y Comercialización de Combustible, solicitud por parte de la señora María Ofelia Ramírez Barrantes, para la construcción y funcionamiento de una estación de servicio denominada Don Abel, por ubicarse en Desamparados de Alajuela. La solicitud venía acompañada de varios documentos: el número 582/PU/U/05 del 3 de mayo de 2005, emitido por la Municipalidad de Alajuela, que es constancia de uso de suelo, la que indica literalmente que la solicitud es para gasolinera, en el inmueble folio real 2146718-000 plano A-131073-93, ubicada en el distrito de Desamparados, cantón Alajuela, Provincia de Alajuela a nombre de María Ofelia Ramírez Barrantes y se aprobó el mismo, diseño de campo de infiltración y pruebas de laboratorio realizadas por el interesado, estudio de Ingeniería Básica del terreno, donde constan datos geotécnicos de capacidad soportante o de cimentación para la obra civil, resolución 2854-2007-SETENA, que es aprobación del Estudio de Impacto Ambiental y condiciona la viabilidad ambiental al cumplimiento del depósito de la garantía ambiental, el nombramiento del regente ambiental y la habilitación de la bitácora, resolución 1526-2008 del 23 de mayo de 2008, mediante la cual, la SETENA, le otorgó la viabilidad ambiental al proyecto, por cuanto había cumplido con los requerimientos antes indicados, certificación del SINAC indicando que el sitio se encuentra fuera de cualquier área silvestre protegida. Mediante el oficio UA-265-2009 del 6 de octubre de 2009, la Unidad de Gestión Ambiental del AyA recomendó que se realizaran estudios hidrogeológicos con atención especial a la vulnerabilidad de acuíferos y tránsito de contaminantes hidrocarburados. Añade que en vista que la solicitante había cumplido todos los requisitos legales, se autorizó mediante resolución R DGTCC-662-2009-MINAET del 2 de diciembre de 2009, la aprobación del lote donde se construirá la gasolinera y posteriormente se aprobaron los planos para la construcción. El 7 de agosto de 2009, mediante oficio DPV-OF-4967-09, la Municipalidad de Alajuela le otorgó la aprobación del alineamiento para la construcción del lugar. Destaca que a la fecha el proyecto ha cumplido a cabalidad con los requerimientos en materia técnica relacionados con esa Dirección. Aclara que corresponde a SETENA revisar el Protocolo técnico para el Estudio de ingeniería básica del terreno, que contiene datos de hidrogeología básica.

22.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 9:52 horas del 20 de setiembre de 2012, se apersona Euclides Enrique Solórzano Ramírez, en su condición de apoderado generalísimo de la entidad Hermanos Solórzano Ramírez HSR Sociedad Anónima y solicita que se resuelva el presente amparo pues desde hace 2 meses que las obras están paralizadas.

23.- Por resolución de las 13:52 horas del 25 de setiembre de 2012, informa bajo juramento Miguel Marín Cantarero, en su condición de Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, que con relación al argumento indicado por la representación del Senara en el sentido que ³desde el año 2005 solicitó a la SETENA que el Proyecto estación de Servicio Don Abel, presentara el estudio hidrogeológico detallado y que a la fecha dicho estudio no se ha presentado, del estudio del expediente no consta oficio alguno de dicha institución en ese sentido. Explica que el 8 de julio de 2005, ingresó a esa Secretaría el Formulario de Evaluación Ambiental Preliminar del proyecto. Indica que mediante resolución 2513-2005-SETENA del 27 de setiembre de 2005, se solicitó la presentación de un Estudio de Impacto Ambiental. El 16 de abril de 2006, se recibió copia de oposición a la realización del proyecto, cuyo original se envió a Senara, por parte de miembros de la comunidad. El 5 de febrero de 2007, se comunicó a los opositores del proyecto que se estaba revisando el Estudio de Impacto Ambiental y se les otorgó un plazo de 15 días hábiles para referirse al proyecto y a su Estudio de Impacto Ambiental. Señala que transcurrido el plazo otorgado a los opositores del proyecto, no se presentaron observaciones al proyecto, ni al Estudio de Impacto Ambiental. Agrega que mediante resolución 785-2007-SETENA que analizó el Estudio de Impacto Ambiental presentado, con relación al estudio Hidrogeológico en el punto 7 del Análisis Técnico Legal indicó que el análisis hidrogeológico presentado, es de orden regional sin presentar las características in situ. Debido a ello, se solicitó un anexo con información necesaria a efectos de aclarar los estudios presentados y valorar la posibilidad de otorgar la Viabilidad Ambiental. Añade que dentro del Anexo del Estudio de Impacto Ambiental se encuentran los Estudios Hidrogeológicos del lugar, de cuyos resultados se indicó en el primero informe del amparo y que según se indicó concluyó que las aguas residuales del proyecto como el de las propiedades vecinas se considera que no representan una fuente de contaminación significativa para el acuífero profundo en el área del proyecto, así como de las Tomas principales las Nacientes Pasito, Lankaster-Gutiérrez y Quesada que se ubican al Sur-Suroeste del proyecto a una distancia de más de 1.5 km. Además, expresa el mismo estudio que la distancia entre la estación de servicio y la naciente Quesada de 1863 m, descarta la posibilidad de contaminación de esta fuente. Destaca que se consideró pertinente suministrar la Viabilidad Ambiental. Aclara que es a partir del año 2010, que a raíz de varios pronunciamientos de la Sala, que se ha estado solicitando el criterio o visto bueno previo de Senara del Estudio Hidrogeológico como requisito para otorgar la Viabilidad Ambiental, de manera que a la fecha que se valoró este proyecto, que ingresó en el año 2005 y se dio la Viabilidad Ambiental en el año 2008 no existía dicha obligación, ni existe como requisito en sus reglamentos y guías de valoración, porque esta surge en acatamiento de la jurisprudencia constitucional.

24.- En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales.

Redacta el Magistrado Rueda Leal; y,

Considerando:

I.- Sobre las coadyuvancias activas. Mediante escritos agregados a los autos, Gilberto Francisco Salas Hidalgo, Diana Hernández Víquez, Angela Evelia Víquez Chacón, Jorge Enrique Hernández Villalobos, María de los Ángeles Fernández, Ana Isabel Ruiz Rojas, German Montes Guevara, Daniel Barquero Solís, Oscar Alberto Segura Castro, Olga Marta Hernández Sandoval, JOsé Cruz Campos y Rodolfo Pérez Ocampo solicitaron que se les tuviera como coadyuvantes activos del presente recurso de amparo. Sobre este particular, el numeral 34, párrafo 3 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, estipula que quien posea un interés legítimo en el proceso puede intervenir, sea en su perfil activo o pasivo, como coadyuvante. En el caso concreto, según lo indicado por los gestionantes, la Gasolinera Servicentro Don Abel, se construirá en una zona de alta vulnerabilidad hidrogeológica y de recargo acuífera cerca de varias nacientes y pozos, por lo que se podría ver afectado el recurso hídrico, lo cual, estiman violenta los derechos fundamentales. En consecuencia, resultan admisibles las referidas solicitudes de coadyuvancia, dejando claro que los coadyuvantes, por no ser el actor principal, no resultan directamente afectados por la sentencia, ni por la condición de cosa juzgada del pronunciamiento, aunque puede de manera indirecta favorecerle la eficacia de lo resuelto por el carácter de erga omnes de la jurisprudencia y los precedentes de este Tribunal Constitucional.

II.- Objeto del recurso. El recurrente aduce que el proyecto de construcción de la ³Estación de Servicio Don Abel´, atenta contra el ambiente, toda vez que se encuentra en una zona de recarga acuífera, cercana a varias nacientes y pozos, aunado a que no se exigió ningún estudio hidrogeológico, lo que podría afectar el recurso hídrico.

III.- Hechos Probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos:

• a)La señora María Ofelia Ramírez Barrantes presentó solicitudes para poder desarrollar el proyecto ³Estación de Servicio Don Abel´, que consiste en la construcción y operación de una estación de servicio (véanse manifestaciones rendidas bajo juramento).
• b)Por oficio número SGP-135-2005 del primero de agosto de 2005, la Secretaría Técnica Nacional Ambienta (SETENA) remitió ante el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas , Riesgo y Avenamiento (SENARA) una serie de proyectos para consulta, entre ellos el caso identificado como ³Estación de Servicio Don Abel´, al que se le asignó el número de expediente 1008-2005 (véanse manifestaciones rendidas bajo juramento).
• c)Mediante oficio número ASUB 341-2005, el Departamento de Aguas Subterráneas del SENARA indicó a SETENA para que el caso en mención, se requería la presentación de un estudio hidrogeológico exhaustivo que incluyera, estudio de riesgo de contaminación, amaneza, análisis de vulnerabilidad, red de perforación investigativa, etc (véanse manifestaciones rendidas bajo juramento).
• d)Debido a que la Secretaría Técnica Nacional Ambiental no ha presentado ante el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas el estudio hidrogeológico requerido, este último no ha emitido pronunciamiento técnico con relación al proyecto ³Estación de Servicio Don Abel´(véanse manifestaciones rendidas bajo juramento).
• e)Según el mapa de Vulnerabilidad a la contaminación elaborado por el SENARA, indica que el proyecto objeto del presente recurso se localiza en una vulnerabilidad media y la Matriz de Vulnerabilidad a la contaminación de los recursos hídricos, indica que para este tipo de proyectos se requiere la presentación de estudios hidrogeológicos detallados, considerando el alto riesgo de contaminación por esta base de actividad (véanse manifestaciones rendidas bajo juramento).
• f)Mediante resolución número 1528-2008-SETENA del 23 de mayo de 2008, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones otorgó viabilidad ambiental al proyecto ³Estación de Servicio Don Abel´(véanse manifestaciones rendidas bajo juramento).
• g)Por resolución número MA-PU-U-538-09 de las 10:04 horas del 19 de junio de 2009, la Municipalidad de Alajuela otorgó al proyecto ³Estación de Servicio Don Abel´, el uso de suelo (véanse manifestaciones rendidas bajo juramento).
• h)Mediante resolución número R-DGTCC-662-2009-MINAET de las 9:30 horas del 2 de diciembre de 2009, la Dirección General de Transporte y Comercialización de Combustible del Ministerio de Ambiente, Energía y telecomunicaciones otorgó la aprobación del terreno para la construcción de una estación de servicio (véanse manifestaciones rendidas bajo juramento).
• i)Por resolución número R-62-2010-MINAET de las 12:15 horas del 16 de febrero de 2010, el Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones otorgó la aprobación de planos para la construcción de la estación de servicio denominada ³Servicentro Don Abel´(véanse manifestaciones rendidas bajo juramento).
• j)Mediante resolución número 1712-2010-SETENA de las 8:25 horas del 27 de julio de 2010, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental prorrogó por un año la viabilidad ambiental del proyecto objeto del presente recurso (véanse manifestaciones rendidas bajo juramento).
• k)Por oficio número URRS-CN-UAC-593-2010 del 20 de setiembre de 2010, la Dirección Regional Rectora de la Salud Central Norte, Unidad de Atención al Cliente del Ministerio de Salud aprobó los planos constructivos del proyecto ³Servicentro Don Abel´ (véanse manifestaciones rendidas bajo juramento).
• l)Mediante oficio número MA-ACC-1020-2011 del 5 de setiembre de 2011, el Departamento de Control Constructivo de la Municipalidad de Alajuela aprobó la solicitud de desfogue pluvial del proyecto en cuestión (véanse manifestaciones rendidas bajo juramento).

III.- El deber del Estado en la tutela del ambiente. A partir de la reforma del artículo 50 constitucional, en la cual se consagró expresamente el derecho ambiental como un derecho fundamental, se estableció también -en forma terminante- la obligación del Estado de garantizar, defender y tutelar este derecho, con lo cual, el Estado se constituye en el garante en la protección y tutela del medio ambiente y los recursos naturales. Es a tenor de esta disposición, en relación con los artículos 20, 69 y 89 de la Constitución Política, que se derivó la responsabilidad del Estado de ejercer una función tutelar y rectora en esta materia, según lo dispone la propia norma constitucional en comentario, función que desarrolla la legislación ambiental. Es así como el mandato constitucional establece el deber para el Estado de garantizar, defender y preservar ese derecho. En este orden de ideas, debe considerarse que la normativa establece al Ministerio del Ambiente y Energía como el órgano rector del sector de los recursos naturales, energía y minas, según lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica de este ministerio, número 7152, de 4 de junio de 1990. Esta función de rectoría en la materia ambiental, a criterio de la Sala, comprende no solo el establecimiento de regulaciones adecuadas para el aprovechamiento del recurso forestal y los recursos naturales, según lo dispone también el artículo 56 de la Ley Orgánica del Ambiente, sino que le confiere la importante función de ejercer la rectoría en la materia ambiental, consistente en mantener un papel preponderante en esta materia. En este sentido, el control y fiscalización de la materia y actividad ambiental se constituye en una función esencial del Estado según lo dispuesto en el artículo 50 de la Constitución, en tanto dispone en lo que interesa en el párrafo tercero: "El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho"; lo cual resulta concordante con el principio constitucional establecido en el párrafo segundo del artículo 9 de la Constitución Política, que expresamente prohíbe a los Poderes del Estado la delegación del ejercicio de funciones que le son propias, máxime cuando se constituyen en esenciales. De esta manera, tratándose de la protección ambiental, las funciones de rectoría, control y fiscalización de la materia ambiental, corresponden al Estado, a cargo de las diversas dependencias administrativas.

IV.- La prevención del riesgo ambiental. Estableciéndose a nivel constitucional esta obligación del Estado, resulta importante apreciar cómo a nivel de los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos también se establecen obligaciones concretas que deben ser respetadas. En materia ambiental se ha definido el deber de precaución que debe existir en este ámbito; la Declaración de Río, adoptada en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, dispone que:

"Principio 15.- Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deber án aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente".

La precaución pretende anticiparse a los efectos negativos, y asegurar la protección, conservación y adecuada gestión de los recursos. Consecuentemente, el principio rector de precaución se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias para evitar o contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas. De esta forma, en caso de que exista la certeza de un riesgo de daño grave o irreversible, se debe adoptar una medida preventiva, o cuando exista una duda al respecto, se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate. Lo anterior debido a que en materia ambiental la coacción a posteriori resulta ineficaz, por cuanto de haberse producido el daño, las consecuencias biológicas y socialmente nocivas pueden ser irreparables; la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará los daños ocasionados al ambiente. Tal como lo señala el instrumento internacional de cita como el mismo artículo cincuenta constitucional, es el Estado el llamado a efectuar esta labor de prevención, y así lo ha reconocido esta Sala al afirmar, mediante sentencia número 2001-6503, de 6 de julio de 2001, que: ³El párrafo tercero del numeral 50 Constitucional señala con toda claridad que el Estado debe garantizar, defender y preservar el derecho de todas persona a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado; lo que implica afirmar que los entes públicos no sólo están en la obligación de hacer cumplir ±a los particulares y otros entes públicos- la legislación ambiental, sino también, ante todo, que deben ajustar su accionar a los dictados de esos cuerpos normativos tutelares. Las instituciones del Estado son las primeras llamadas a cumplir con la legislación tutelar ambiental, sin que exista justificación alguna para eximirlas del cumplimiento de requisitos ambientales como, a manera de ejemplo, el estudio de impacto ambiental que exige la Ley Orgánica del Ambiente para las actividades que emprendan los entes públicos que, por su naturaleza, puedan alterar o destruir el ambiente." (énfasis añadido) V.- La coordinación de las instituciones públicas en la protección integral al ambiente. Existe una obligación para el Estado ±como un todo- de tomar las medidas necesarias para proteger el ambiente, a fin de evitar grados de contaminación, deforestación, extinción de flora y fauna, uso desmedido o inadecuado de los recursos naturales, que pongan en peligro la salud de los administrados. En esta tarea, por institución pública se entiende tanto a la Administración Central ±Ministerios, como el Ministerio del Ambiente y Energía y el Ministerio de Salud, que en razón de la materia, tienen una amplia participación y responsabilidad en lo que respecta a la conservación y preservación del ambiente; los cuales actúan, la mayoría de las veces, a través de sus dependencias especializadas en la materia, como por ejemplo, la Dirección General de Vida Silvestre, la Dirección Forestal, y la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA)-, así como también las instituciones descentralizadas como el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, el SENARA, el Instituto Costarricense de Turismo o el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados. Del mismo modo, en esta tarea tienen gran responsabilidad las municipalidades en lo que respecta a su jurisdicción territorial. Debido a la diversidad de actores que pueden intervenir, podría pensarse que esta múltiple responsabilidad provocaría un caos en la gestión administrativa. Por ello, a fin de evitar la coexistencia simultánea de esferas de poder de diferente origen y esencia, la duplicación de los esfuerzos nacionales y locales, así como la confusión de derechos y obligaciones entre las diversas partes involucradas, se hace necesario establecer una serie de relaciones de coordinación entre las diversas dependencias del Poder Ejecutivo y las instituciones descentralizadas, y entre éstas con las municipalidades, a fin de poder llevar a cabo las funciones que les han sido encomendadas. Esta Sala se ha referido ya al principio de coordinación de las dependencias públicas con las municipalidades en la realización de fines comunes, al señalar mediante sentencia número 5445-99, de las catorce horas treinta minutos del 14 de julio de 1999, que: "[L]a coordinación es la ordenación de las relaciones entre estas diversas actividades independientes, que se hace cargo de esa concurrencia en un mismo objeto o entidad, para hacerla útil a un plan público global, sin suprimir la independencia recíproca de los sujetos agentes. Como no hay una relación de jerarquía de las instituciones descentralizadas, ni del Estado mismo en relación con las municipalidades, no es posible la imposición a éstas de determinadas conductas, con lo cual surge el imprescindible «concierto» interinstitucional, en sentido estricto, en cuanto los centros autónomos e independientes de acción se ponen de acuerdo sobre ese esquema preventivo y global, en el que cada uno cumple un papel con vista en una misión confiada a los otros. Así, las relaciones de las municipalidades con los otros entes públicos, sólo pueden llevarse a cabo en un plano de igualdad, que den como resultado formas pactadas de coordinación, con exclusión de cualquier forma imperativa en detrimento de su autonomía, que permita sujetar a los entes corporativos a un esquema de coordinación sin su voluntad o contra ella; pero que sí admite la necesaria subordinación de estos entes al Estado y en interés de éste (a través de la «tutela administrativa» del Estado, y específicamente, en la función de control la legalidad que a éste compete, con potestades de vigilancia general sobre todo el sector).´ Por otro lado, las omisiones al deber de protección del ambiente y de cumplimiento de la normativa ambiental son de relevancia constitucional, por cuanto como consecuencia de la inercia de la Administración en esta materia, se puede producir un daño al ambiente y a los recursos naturales, a veces, de similares o mayores consecuencias que de las derivadas de las actuaciones de la Administración; como lo es la autorización de planes reguladores, o construcciones sin la aprobación del estudio de impacto ambiental por parte de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, o la falta de control y fiscalización en la ejecución de los planes de manejo de las áreas protegidas por parte de la Dirección General de Vida Silvestre del Ministerio del Ambiente y Energía, el permitir el funcionamiento de empresas sin los permisos de salud en lo que respecta al tratamiento de aguas residuales -Acueductos y Alcantarillados y Ministerio de Salud-, o no verificar los controles sónicos en bares, restaurantes o centros de fiestas -municipalidades y Ministerio de Salud-.

VI.- Sobre el fondo. El recurrente alega que el 2 de mayo de 2012, comenzaron las obras preparatorias de la construcción de la gasolinera ³Estación de Servicio Don Abel´, en Desamparados de Alajuela. Denuncia que hidrogeológicamente la zona en la que se construirá la gasolinera es de recarga acuífera y de alta vulnerabilidad, por lo que la construcción de la gasolinera se generará un alto riesgo de contaminación de los principales acuíferos del Valle Central. Concretamente, indica que el proyecto se encuentra sobre la zona de protección de las nacientes Pasito, Lankaster, Gutiérrez y Quesada. En ese sentido, se tiene que la señora María Ofelia Ramírez Barrantes, presentó solicitudes para poder desarrollar el proyecto ³Estación de Servicio Don Abel´, que consiste en la construcción y operación de una estación de servicio, que contará con tres tanques de almacenamiento, tuberías de suministro, cinco islas de suministro de combustible con diez pistas de acceso, tres zonas de parqueo, tienda de conveniencia, servicios sanitarios, dos bodegas, un área de cajas, un cajero automático, un cuarto de máquinas, un cuarto para empleados, un cuarto eléctrico, un tanque de agua y tres zonas de jardín, aceras, rampas, cordón y caño. El punto medular de este asunto es si se contó o no con estudios hidrogeológicos para otorgar por parte de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental la viabilidad ambiental. Cabe destacar que en la especie, no se cuestiona si se requieren o no dichos estudios -los hidrogeológicos-, toda vez que la Dirección de Aguas del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, indicó que efectivamente el lugar donde se pretende construir la gasolinera es una zona de recarga acuífera de alta vulnerabilidad. Por su parte, la Presidenta Ejecutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados informó que aunque el proyecto no se encuentra dentro de la zona de protección delimitada por el estudio efectuado entre el AyA-SENARA, sí se deberá demostrar técnicamente si hay o no afectación a la parte superficial y subterránea. Y, cabe destacar que el Jefe de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica del SENARA, informó que según el mapa de Vulnerabilidad a la contaminación elaborado por el SENARA en el marco del proyecto PRUGAM para el Cantón de Alajuela, el proyecto de marras se localiza en una vulnerabilidad media y la Matriz de Vulnerabilidad a la contaminación de los recursos hídricos, indica que para este tipo de proyectos se requiere la presentación de estudios hidrogeológicos detallados, considerando el alto riesgo a la contaminación por este tipo de actividad. Además, aclararon tanto el Gerente General como el Jefe de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica, amso del SENARA, que el proyecto Estación de Servicio Don Abel no ha presentado en el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, el estudio hidrogeológico detallado según los términos de referencia del SENARA, el cual fue solicitado a la SETENA desde el 2005, por lo que no ha emitido pronunciamiento técnico en relación con dicho proyecto. Por su parte, el Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, señaló que la razón por la cual no aportó el estudio ante SENARA, fue porque es a través de la jurisprudencia de la Sala que se estableció que se debe solicitar el visto bueno previo de SENARA de los estudio hidrogeológicos, ello a partir de 2010 y como la viabilidad ambiental de este proyecto se solicitó en el 2005 y se otorgó en el 2008, no se pidió tal requerimiento. Considera este Tribunal que este no es un argumento válido, habida cuenta que SENARA expresamente solicitó la presentación de este requisitos mediante oficio número ASUB 341-2005. Debe resaltarse que SENARA solicitó el estudio hidrogeológico con ocasión de una solicitud previa hecha por SETENA para que se pronunciara sobre el proyecto, lo que trae abajo el argumento de SETENA en cuanto a que no era un requisito el visto bueno de SENARA, habida cuenta que ella mismo lo solicitó en el año 2005. Aunado a ello, el artículo 3 inciso h) de la Ley de Creación del Servicio de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, claramente establece que existe una obligación de respetar los criterios emitidos por SENARA en lo que atañe a la protección de aguas, de ahí que este Tribunal concluya que es necesario que el proyecto de ³Estación de Servicio Don Abel´cuente con el estudio hidrogeológico que extraña en su informe el SENARA. Ello resulta necesario en aras de evitar cualquier lesión no solo al artículo 50 de la Constitución Política, sino, además, eventualmente al numeral 21, pues se encuentra de por medio la tutela del agua potable. En mérito de lo expuesto, lo procedente es declarar con lugar el recurso en contra de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental. Cabe aclarar que el recurso procede únicamente en cuanto a la SETENA toda vez que si bien las demás autoridades recurridas otorgaron otros permisos, tales como uso de suelo, aprobación de terreno para la construcción, entre otros, lo cierto del caso es que el estudio hidrogeológico que se alega no se realizó, se relaciona directamente con la Viabilidad Ambiental y no con los otros permisos. No obstante, aclara esta Sala que determinar si los demás permisos guardan alguna relación con el estudio faltante, es un asunto de mera legalidad. También se le aclara al amparado que a pesar de que como medio probatorio aportó a esta Sala un estudio hidrogeológico que alega presentó ante la SETENA y el SENARA, el Servicio Nacional de Aguas citado, expresamente indica que no cuentan con sus permisos, por lo que dicha prueba no cambia la conclusión a la que arribo este Tribunal.

VII.- Sobre la participación ciudadana en proyectos vinculados a materia ambiental. Esta Sala en resolución 2009-07540 de las once horas y veinte minutos del ocho de mayo de dos mil nueve, señaló:

³IV.- SOBRE EL FONDO. La Ley Orgánica del Ambiente, en su artículo 6°, establece que: ³El Estado y las municipalidades, fomentarán la participación activa y organizada de los habitantes de la República, en la toma de decisiones y acciones tendientes a proteger y mejorar el ambiente.´ Por su parte, el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (Decreto 31849-MINAE-MOPT-MAG-MEIC) dispone, en lo que se refiere a mecanismos para ser escuchados por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, lo siguiente: ³Artículo 55.²Sobre los mecanismos para ser escuchados. De conformidad con el artículo 22 de la Ley Orgánica del Ambiente toda persona física o jurídica, pública o privada, tiene derecho a ser escuchada por la SETENA, en cualquier etapa del proceso de evaluación y en la fase operativa de las actividades, obras o proyectos. Sus observaciones serán incluidas en el expediente y valoradas en el informe final.

1. Los mecanismos que se establecen en el presente reglamento para recibir o conocer dichas observaciones son los siguientes:

1.1. Los escritos que se presenten en las oficinas de la SETENA.

1.2. Las audiencias privadas con la Comisión Plenaria de la SETENA y con cualquiera de sus departamentos técnicos.

1.3. Las Audiencias Públicas.

2. Las audiencias deberán solicitarse por escrito a la SETENA, señalando dirección postal o número telefónico o de fax, donde se le comunicará la respuesta, incluyendo la hora y el día, en que serán atendidos. Las audiencias se fijarán, de la siguiente manera:

2.1. Dentro del plazo de quince días naturales después de haberse solicitado, en caso de audiencia privada.

2.2. Dentro de los tres meses siguientes, en caso de audiencia pública.´ (El resaltado no es del original) ³Artículo 56.²Requerimiento de una audiencia. Conforme el artículo 95 de la Ley de Biodiversidad, cuando alguna persona física o jurídica solicite a la SETENA se lleve a cabo audiencia pública de información y análisis para el caso de una determinada actividad, obra o proyecto, la Comisión Plenaria de la SETENA en virtud de la magnitud del potencial impacto ambiental, determinará, previa valoración técnica de las situaciones implicadas en el desarrollo de la misma, la necesidad o no de celebrarla. En caso de decidir no celebrar la audiencia pública solicitada, dicha comisión deberá determinar el mecanismo mediante el cuál recibirá las observaciones.´ ³Artículo 58.²Participantes de una audiencia pública. En la audiencia pública deberán estar presentes al menos cuatro miembros de la Comisión Plenaria, un representante de la asesoría legal y el equipo técnico responsable del análisis del EsIA; todos de la SETENA. También, deberán ser convocados: el desarrollador de la actividad, obra o proyecto, quien deberá exponer un resumen de los aspectos más relevantes, junto con el equipo técnico responsable de la elaboración del EsIA. Asimismo, deberán ser convocados personas de las comunidades involucradas, personas que hayan manifestado por escrito ante la SETENA su interés de participar en la audiencia, representantes de las municipalidades locales y los de otras instituciones gubernamentales, estos últimos, sólo cuando se considere necesario.

En el caso de que no esté presente en la audiencia pública alguno de los convocados, se podrá llevar a cabo válidamente dicha audiencia en una segunda convocatoria, treinta minutos después de la hora fijada para la primera convocatoria, con las personas presentes.´ Asimismo, sobre el mismo tema, en la resolución 2008-12583 las quince horas y dos minutos del diecinueve de agosto del dos mil ocho, la Sala mencionó:

³Precisamente, una de las formas de participación ciudadana en la toma de decisiones en materia ambiental, se concretiza en la posibilidad que tienen las personas de conocer y brindar su opinión con respecto a los distintos estudios de impacto ambiental que se presenten ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, esto conforme lo dispuesto por el artículo 6 de la Ley Orgánica del Ambiente, y el artículo 95 de la Ley de Biodiversidad. Sobre este tema en concreto, la Sala señaló en el voto antes mencionado, lo siguiente:

³El procedimiento de evaluación de impacto ambiental, se caracteriza por ser un procedimiento administrativo con una nota diferenciadora, pues lo que busca es eludir o minimizar la eventual configuración de un daño ambiental, dentro de la ejecución de actividades sobre las que existe certeza acerca del efecto perjudicial que éstas producirían sobre el ambiente, de llevarse a cabo sin mediar contención alguna. En otras palabras, este instrumento corresponde a la materialización del principio de prevención, por cuanto ante una actividad que se sabe de antemano que es dañosa para el ambiente, el interesado propone una serie de medidas tendientes a evitar o mitigar el detrimento ecológico, al órgano o ente público ±en este caso la SETENA±que se encarga de determinar si las mismas son las más adecuadas para tal fin. Por consiguiente, dado que este procedimiento lo que persigue en todo momento es el prever cualquier consecuencia negativa, a través de un amplio flujo de información, resulta natural entender que una de sus características es que las personas que puedan verse afectadas por el desarrollo del proyecto puedan aportar datos o puntos de vista fundamentales, que las autoridades competentes a raíz de una conducta omisiva o arbitraria podrían ignorar o dejar de lado, desprotegiendo consecuentemente al ambiente. Es así como el principio o derecho de participación implica dentro del procedimiento de evaluación de impacto ambiental, un alto grado de publicidad, al punto de que cualquier acto o solicitud que tenga un efecto significativo sobre el resultado final del mismo, debe ser de alcance general para todos los interesados, de modo que estos puedan ejercer sus opiniones en cualquier momento y no ser encasillados a un momento procesal determinado. El papel de la población como defensor de un ambiente sano, va desde ³la cuna hasta la tumba´, es decir, desde el inicio de la actividad productiva como proyecto, hasta el fin de su vida útil, por lo que no sería admisible que en una explotación encaminada a durar por un período de tiempo indefinido, inclusive décadas ±como es el caso de los proyectos hidroeléctricos±, y de consecuencias irreversibles, se limite la participación de aquellos sectores sociales que puedan verse afectados, a una etapa procesal, que como una audiencia, puede durar sólo unas cuantas horas. Así, en razón de su naturaleza preventiva, es exigible que desde el mismo momento de su inicio, un proyecto sometido a evaluación de impacto ambiental deba ser puesto en conocimiento de la población a efectos de iniciar un fenómeno abierto de participación´ (sentencia número 2002-10693 de las dieciocho horas con veinte minutos del siete de noviembre de dos mil dos).

Con relación a la alegada falta de audiencia pública, el Secretario de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, indicó que: ³Como parte del Estadio de Impacto Ambiental (página 195) se incluyó un estudio de Percepción Local, donde se indica que se realizó una entrevista en forma aleatoria a 27 familias que habitan en las cercanías del sitio propuesto, concluyendo que en el área de estudio existe una percepción del 67% que aprueba el proyecto; sin embargo, según los compromisos asumidos por el desarrollador, no se ha realizado la charla explicativa para presentar el proyecto a la comunidad y aclarar cualquier tipo de duda, además de exponer el Plan de Manejo de Desechos Sólidos y Líquidos, entre otros´. De esta manera, esta Sala concluye que no se respetó el derecho de publicidad establecido en el artículo 6 de la Ley Orgánica del Ambiente, que es una de las formas participación ciudadana en la toma de decisiones en materia ambiental, se concretiza la posibilidad de conocer y brindar su opinión con respecto a los distintos estudios de impacto ambiental que se presentan ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental. Lo anterior toda vez que evidentemente, el escoger a 27 familias para que indiquen su opinión sobre el proyecto excluye a la gran mayoría de la población, no existió un alto grado de publicidad y por ende, el resultado final no fue de alcance general para todos los interesados En mérito de lo anterior, lo procedente es declarar con lugar el recurso también en cuanto a este punto se refiere.

VIII.- Corolario. En mérito de lo expuesto, lo procedente es anular la resolución de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental que otorgó y prorrogó la viabilidad ambiental al Proyecto "Servicentro Don Abel", toda vez que no se contó con los estudios hidrogeológicos pertinentes y, además, no se convocó a la audiencia pública. En virtud de ello, la accionada podrá otorgar nuevamente la viabilidad, únicamente previo cumplimiento de los estudios hidrogeológicos y de publicidad.

IX.- VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO JINESTA LOBO. El Magistrado Jinesta Lobo salva el voto y declara sin lugar el recurso por las siguientes razones:

1.- DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO Y SU DESARROLLO INFRA CONSTITUCIONAL A TRAVÉS DE UN VASTO ENTRAMADO NORMATIVO. El artículo 50 de la Constitución de 1949, en el año de 1994 (Ley No. 7412 de 3 de junio de 1994) sufrió una reforma parcial para introducir en el, párrafo 2°, como un derecho fundamental expreso y claramente tipificado el que tiene ³Toda persona ´de gozar ³a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado´. Este derecho fundamental, antes de la reforma constitucional de 1994, fue ampliamente desarrollado por una jurisprudencia progresista y tuitiva de este Tribunal Constitucional, todo con fundamento en la normativa existente en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo que propició y estableció las condiciones para la reforma parcial del artículo 50 de la Constitución. Después de la reforma parcial al numeral 50 de la Constitución en 1994, se ha venido desarrollando un denso, amplio y prolijo marco normativo infra constitucional para la protección efectiva del goce y ejercicio del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, habida cuenta que el párrafo 3° dispuso que ³El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho´; imperativos y obligaciones constitucionales que han llevado al Estado costarricense a establecer un vasto y extenso entramado normativo infra constitucional que se traduce en diversas leyes, reglamentos y decretos ejecutivos, los que se encargan de cuestiones sustantivas y formales para la garantía, tutela y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Adicionalmente, ese ordenamiento jurídico sub constitucional, ha establecido una organización administrativa extensa y compleja para actuar los imperativos y obligaciones constitucionales contenidas en el párrafo 3° del artículo 50 constitucional. Dentro de este bloque o parámetro de legalidad, creado para desarrollar el artículo 50 de la Constitución, destaca la Ley Orgánica del Ambiente No. 7554 de 4 de octubre de 1995, la que, entre otros extremos, desarrolla y regula temas de primer orden como la participación ciudadana en materia ambiental (Capítulo II), la evaluación del impacto ambiental (Capítulo IV), la protección y mejoramiento del ambiente en asentamientos humanos (Capítulo V), el ordenamiento territorial y la protección del ambiente (Capítulo VI), las áreas silvestres protegidas (Capítulo VII), los recursos marinos, costeros y humedales (Capítulo VIII), la iversidad biológica (Capítulo IX), los recursos naturales como el aire, agua y suelo (Capítulos XI, XII, XIII), así como los forestales y energéticos (Capítulos X y XIV), la contaminación (artículo XV), la organización administrativa ambiental (XVII) y la creación de un Tribunal Ambiental Administrativo para la tutela, defensa y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (Capítulo XXI).

También destacan, en ese denso y vasto entramado legislativo, la Ley Forestal, No. 7575 de 5 de febrero de 1996 y sus reformas, la Ley de Protección Fitosanitaria, No. 7664 de 8 de abril de 1997, la Ley de concesión y operación de marinas turísticas, No. 7744 de 19 de diciembre de 1997, la Ley de Biodiversidad, No. 7788 de 30 de abril de 1998, la Ley de Uso, manejo y conservación de suelos, No. 7779 de 30 de abril de 1998 y, más recientemente, la Ley para la Gestión Integral de Residuos, No. 8839 de 24 de junio de 2010. De otra parte, incluso, antes de reformarse parcialmente el artículo 50 de la Constitución, ya existían leyes sectoriales de protección y defensa de ciertos aspectos del medio ambiente, tales como la Ley de Aguas, No. 276 de 27 de agosto de 1942 y sus reformas, la Ley General de Salud, No. 5395 de 30 de octubre de 1973 y sus reformas, la Ley de Salud Animal, No. 6243 de 2 de mayo de 1978, la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, No. 7317 de 21 de octubre de 1992 y sus reformas, la Ley de Hidrocarburos, No. 7399 de 3 de mayo de 1994 y la Ley del uso racional de la energía, No. 7447 de 3 de noviembre de 1994. El marco normativo, en el plano infra legal, es aún más nutrido con diversos reglamentos ejecutivos de esas leyes y decretos que regulan la protección, conservación y defensa del medio ambiente. En este nivel jerárquico de protección, a modo de ejemplo, destaca el Decreto Ejecutivo No. 31849 de 24 de mayo de 2004 que es el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) que regula, prolijamente, todas las aristas de los procedimientos de Evaluación del Impacto ambiental de actividades, obras y proyectos, según categorías predefinidas, para prevenir cualquier daño o lesión al ambiente, su revisión y la viabilidad ambiental, su control y seguimiento posterior, denuncias, mecanismos de participación, el responsable ambiental, las garantías de cumplimiento y de funcionamiento y un régimen sancionador. También descuella el Decreto Ejecutivo No. 34136 de 20 de junio de 2007 que es el Reglamento de procedimiento del Tribunal Ambiental Administrativo encargado de conocer y resolver las denuncias por amenaza de infracción o violación efectiva a la legislación tutelar del ambiente y de los recursos naturales y para establecer las indemnizaciones por daños o lesiones a éstos.

2.- NECESIDAD DE DESLINDAR EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DE LEGALIDAD EN MATERIA DE PROTECCIÓN DEL DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO. El denso marco normativo o ordenamiento jurídico infra constitucional que desarrolla y fortalece el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado contemplado en el artículo 50 de la Constitución y que procura su garantía, tutela y preservación, obliga a este Tribunal Constitucional a tener que deslindar, en la materia, la órbita del control de constitucionalidad de la esfera del control de legalidad. Tratándose de los mecanismos o de las cuestiones de constitucionalidad, tal y como se denomina el Título IV de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, concepto que comprende a la acción de inconstitucionalidad y la consulta de constitucionalidad ±legislativas y judiciales-, la delimitación entre el control de constitucionalidad y de legalidad es clara e inequívoca, por cuanto, sin duda alguna, le compete a este Tribunal Constitucional conocer y resolver tales materias de manera exclusiva y excluyente (artículos 10 de la Constitución, 1°, 2°, inciso b), 73 a 108 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional) así, por ejemplo, cuando se aduce que una norma legal o reglamentaria es inconstitucional por quebrantar el artículo 50, sea el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, los valores y principios subyacentes en éste. El problema real en la delimitación de sendas esferas de control, surge respecto del recurso o proceso de amparo, por varias razones evidentes que son las siguientes: a) El carácter transversal del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado que penetra todas las capas o estratos del ordenamiento jurídico; b) la textura abierta de la normas constitucionales con lo que cualquier agravio puede parecer que tiene naturaleza constitucional y c) la tendencia de utilizar el proceso de amparo como una vía sustitutiva de la jurisdicción ordinaria. Empero, pueden establecerse algunos criterios, con fundamento en el artículo 7° de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que permiten delimitar el proceso de amparo de otros procesos jurisdiccionales ordinarios. Así, cuando respecto de una actividad, obra o proyecto haya intervenido un poder público ±ente u órgano administrativo- efectuando estudios, evaluaciones, informes o valoraciones de cualquier naturaleza, por aplicación del denso y vasto ordenamiento jurídico infra constitucional, es claro que la cuestión debe ser residenciada ante la jurisdicción ordinaria y no la constitucional. Lo mismo sucede cuando un poder público ha omitido cumplir con las obligaciones que le impone, en materia de protección del ambiente y de los recursos naturales, el ordenamiento jurídico infra constitucional sea de naturaleza legal o reglamentario. Bajo esta inteligencia, este Tribunal Constitucional debe conocer y resolver un asunto en el proceso de amparo, únicamente, cuando ningún poder público haya intervenido ejerciendo sus competencias de fiscalización o de autorización y se esté desarrollando una conducta, potencial o actualmente, lesiva del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, adicionalmente, debe tratarse de una violación de ese derecho evidente y manifiesta o fácilmente constatable ±sin mayor producción o evacuación de prueba- y, además, debe revestir gran relevancia o trascendencia y ser grave. Si un poder público ha incumplido las obligaciones y deberes que desarrolla el ordenamiento jurídico infra constitucional, el tema tampoco debe ser conocido por la jurisdicción constitucional, por cuanto, además de los mecanismos de denuncia previstos en sede administrativa, la jurisdicción ordinaria, en especial la contencioso-administrativa, tiene competencia suficiente para fiscalizar las omisiones materiales o formales de los entes públicos. Desde el momento en que un poder público ha intervenido ejerciendo sus competencias legales y reglamentarias, sustanciando un procedimiento ±serie concatenada de actuaciones administrativas- y dictando actos administrativos, el asunto estará fuera de la órbita del control de constitucionalidad, lo mismo si incumple u omite sus obligaciones legales y reglamentarias. El recurso de amparo es, esencialmente, un proceso sumario y regido por la simplicidad o, en los términos del artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, un recurso que debe ser sencillo y rápido. Consecuentemente, cuando es menester revisar diversas actuaciones administrativas ±procedimientos y actos formales que se traducen y materializan en un expediente administrativo- el asunto deja de ser materia del amparo, por cuanto, debe acudirse a un proceso de cognición plenaria, sea un proceso de conocimiento pleno que solo es posible sustanciarlo ante la jurisdicción ordinaria. El amparo no está diseñado para contrastar o revisar criterios técnicos o jurídicos vertidos a la luz del ordenamiento jurídico infra constitucional o para evacuar nuevos elementos de convicción para contrastar los que obran en un expediente administrativo que ha sido tramitado durante lapsos prolongados y reposadamente. El proceso de amparo, en definitiva, no puede ser convertido en un proceso ordinario de cognición plena (³ordinariarlo´), por cuanto, se desnaturaliza y pervierte en sus fines y propósitos, de ahí que, cuando un poder público ha intervenido efectuando estudios, avalando u homologando experticias presentadas por las partes interesadas, rendido informes, emitiendo resoluciones administrativas, permisos, licencias o cualquier otro acto administrativo formal o, en general, sustanciando uno o varios procedimientos administrativos, el proceso de amparo no es la vía para fiscalizar tales actuaciones sino el proceso contencioso-administrativo. La intervención administrativa que se logre verificar o comprobar, es determinante para estimar que el asunto se ubica en el plano o nivel, de por sí abstracto y abierto, de la constitucionalidad o en el más denso de la legalidad. Tampoco, este Tribunal Constitucional debe entrar a conocer y resolver el incumplimiento de las obligaciones que impone el marco normativo legal o reglamentario, puesto que, para tal efecto, existen poderosos y eficientes instrumentos en sede administrativa (régimen sancionador, quejas, el Tribunal Ambiental Administrativo) y, en último término, una jurisdicción contencioso-administrativa cuya función es controlar la legalidad de la función administrativa (artículo 49 constitucional), dentro de la que figuran las omisiones legales o reglamentarias, materiales o formales, jurisdicción ordinaria que ahora, con la nueva legislación adjetiva, es más flexible, expedita, célere, plenaria y universal.

3.- COROLARIO. Por lo expuesto, estimo que el presente recurso de amparo debió haber sido rechazado de plano ad limine litis por entrañar una cuestión propia del control de legalidad, sin embargo, no habiendo sido así, considero que se debe declarar sin lugar, sin pronunciarme en cuanto al mérito del asunto, por cuanto, le corresponde a la jurisdicción ordinaria, en particular, a la contencioso-administrativa, determinar si las actuaciones y conductas administrativas desplegadas (activas u omisivas) en el sub-lite se ajustan o no, sustancialmente, al ordenamiento jurídico infra constitucional de protección, garantía y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

Por tanto:

Se declara con lugar el recurso. Se anulan las siguientes resoluciones: a) 1528-2008-SETENA del 23 de mayo de 2008 y b) 1712-2010-SETENA de las 8:25 horas del 27 de julio de 2010, ambas de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental. En consecuencia, la "Estación de Servicio Don Abel", no podrá continuar los trabajos de construcción ni entrar en funcionamiento hasta tanto no cuente con la viabilidad ambiental otorgada por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental y el visto bueno del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riesgo y Avenamiento. Se condena al Estado al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. El Magistrado Jineta Lobo salva el voto y declara sin lugar el recurso. Comuníquese.- Ana Virginia Calzada M.

Presidenta Gilbert Armijo S. Ernesto Jinesta L.

Fernando Cruz C. Fernando Castillo V.

Paul Rueda L. Aracelly Pacheco S.

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