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Res. 14991-2012 Sala Constitucional · Sala Constitucional · 26/10/2012
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Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: 1. CONSTITUCIÓN POLÍTICA CON JURISPRUDENCIA Tema: 050- Ambiente Subtemas:
NO APLICA.
“…la obligación del Estado de garantizar, defender y tutelar este derecho, con lo cual, el Estado se constituye en el garante en la protección y tutela del medio ambiente y los recursos naturales. Es a tenor de esta disposición, en relación con los artículos 20, 69 y 89 de la Constitución Política, que se derivó la responsabilidad del Estado de ejercer una función tutelar y rectora en esta materia, según lo dispone la propia norma constitucional en comentario, función que desarrolla la legislación ambiental. Es así como el mandato constitucional establece el deber para el Estado de garantizar, defender y preservar ese derecho. En este orden de ideas, debe considerarse que la normativa establece al Ministerio del Ambiente y Energía como el órgano rector del sector de los recursos naturales, energía y minas, según lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica de este ministerio, número 7152, de 4 de junio de 1990.
Esta función de rectoría en la materia ambiental, a criterio de la Sala, comprende no solo el establecimiento de regulaciones adecuadas para el aprovechamiento del recurso forestal y los recursos naturales, según lo dispone también el artículo 56 de la Ley Orgánica del Ambiente, sino que le confiere la importante función de ejercer la rectoría en la materia ambiental, consistente en mantener un papel preponderante en esta materia. En este sentido, el control y fiscalización de la materia y actividad ambiental se constituye en una función esencial del Estado según lo dispuesto en el artículo 50 de la Constitución…” Sentencia 14991-12 ... Ver más SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diez horas cinco minutos del veintiseis de octubre de dos mil doce. Recurso de amparo interpuesto por RICARDO ARAYA MONTERO, portador de la cédula de identidad número 2-0259-088; contra el MINISTERIO DE AMBIENTE, ENERGÍA Y TELECOMUNICACIONES, SECRETARÍA TÉCNICA NACIONAL AMBIENTAL, SERVICIO NACIONAL DE AGUAS SUBTERRÁNEAS, RIEGO Y AVENAMIENTO, MINISTERIO DE SALUD, MUNICIPALIDAD DE ALAJUELA E INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS.
Resultando:
Redacta el Magistrado Rueda Leal; y,
Considerando:
I.Sobre las coadyuvancias activas. Mediante escritos agregados a los autos, Gilberto Francisco Salas Hidalgo, Diana Hernández Víquez, Angela Evelia Víquez Chacón, Jorge Enrique Hernández Villalobos, María de los Ángeles Fernández, Ana Isabel Ruiz Rojas, German Montes Guevara, Daniel Barquero Solís, Oscar Alberto Segura Castro, Olga Marta Hernández Sandoval, JOsé Cruz Campos y Rodolfo Pérez Ocampo solicitaron que se les tuviera como coadyuvantes activos del presente recurso de amparo. Sobre este particular, el numeral 34, párrafo 3 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, estipula que quien posea un interés legítimo en el proceso puede intervenir, sea en su perfil activo o pasivo, como coadyuvante. En el caso concreto, según lo indicado por los gestionantes, la Gasolinera Servicentro Don Abel, se construirá en una zona de alta vulnerabilidad hidrogeológica y de recargo acuífera cerca de varias nacientes y pozos, por lo que se podría ver afectado el recurso hídrico, lo cual, estiman violenta los derechos fundamentales.
En consecuencia, resultan admisibles las referidas solicitudes de coadyuvancia, dejando claro que los coadyuvantes, por no ser el actor principal, no resultan directamente afectados por la sentencia, ni por la condición de cosa juzgada del pronunciamiento, aunque puede de manera indirecta favorecerle la eficacia de lo resuelto por el carácter de erga omnes de la jurisprudencia y los precedentes de este Tribunal Constitucional.
II.Objeto del recurso. El recurrente aduce que el proyecto de construcción de la ³Estación de Servicio Don Abel´, atenta contra el ambiente, toda vez que se encuentra en una zona de recarga acuífera, cercana a varias nacientes y pozos, aunado a que no se exigió ningún estudio hidrogeológico, lo que podría afectar el recurso hídrico.
III.Hechos Probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos:
III.El deber del Estado en la tutela del ambiente. A partir de la reforma del artículo 50 constitucional, en la cual se consagró expresamente el derecho ambiental como un derecho fundamental, se estableció también -en forma terminante- la obligación del Estado de garantizar, defender y tutelar este derecho, con lo cual, el Estado se constituye en el garante en la protección y tutela del medio ambiente y los recursos naturales. Es a tenor de esta disposición, en relación con los artículos 20, 69 y 89 de la Constitución Política, que se derivó la responsabilidad del Estado de ejercer una función tutelar y rectora en esta materia, según lo dispone la propia norma constitucional en comentario, función que desarrolla la legislación ambiental. Es así como el mandato constitucional establece el deber para el Estado de garantizar, defender y preservar ese derecho. En este orden de ideas, debe considerarse que la normativa establece al Ministerio del Ambiente y Energía como el órgano rector del sector de los recursos naturales, energía y minas, según lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica de este ministerio, número 7152, de 4 de junio de 1990.
Esta función de rectoría en la materia ambiental, a criterio de la Sala, comprende no solo el establecimiento de regulaciones adecuadas para el aprovechamiento del recurso forestal y los recursos naturales, según lo dispone también el artículo 56 de la Ley Orgánica del Ambiente, sino que le confiere la importante función de ejercer la rectoría en la materia ambiental, consistente en mantener un papel preponderante en esta materia. En este sentido, el control y fiscalización de la materia y actividad ambiental se constituye en una función esencial del Estado según lo dispuesto en el artículo 50 de la Constitución, en tanto dispone en lo que interesa en el párrafo tercero: "El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho"; lo cual resulta concordante con el principio constitucional establecido en el párrafo segundo del artículo 9 de la Constitución Política, que expresamente prohíbe a los Poderes del Estado la delegación del ejercicio de funciones que le son propias, máxime cuando se constituyen en esenciales.
De esta manera, tratándose de la protección ambiental, las funciones de rectoría, control y fiscalización de la materia ambiental, corresponden al Estado, a cargo de las diversas dependencias administrativas.
IV.La prevención del riesgo ambiental. Estableciéndose a nivel constitucional esta obligación del Estado, resulta importante apreciar cómo a nivel de los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos también se establecen obligaciones concretas que deben ser respetadas. En materia ambiental se ha definido el deber de precaución que debe existir en este ámbito; la Declaración de Río, adoptada en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, dispone que:
"Principio 15.- Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deber án aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente".
La precaución pretende anticiparse a los efectos negativos, y asegurar la protección, conservación y adecuada gestión de los recursos. Consecuentemente, el principio rector de precaución se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias para evitar o contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas. De esta forma, en caso de que exista la certeza de un riesgo de daño grave o irreversible, se debe adoptar una medida preventiva, o cuando exista una duda al respecto, se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate. Lo anterior debido a que en materia ambiental la coacción a posteriori resulta ineficaz, por cuanto de haberse producido el daño, las consecuencias biológicas y socialmente nocivas pueden ser irreparables; la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará los daños ocasionados al ambiente.
Tal como lo señala el instrumento internacional de cita como el mismo artículo cincuenta constitucional, es el Estado el llamado a efectuar esta labor de prevención, y así lo ha reconocido esta Sala al afirmar, mediante sentencia número 2001-6503, de 6 de julio de 2001, que: ³El párrafo tercero del numeral 50 Constitucional señala con toda claridad que el Estado debe garantizar, defender y preservar el derecho de todas persona a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado; lo que implica afirmar que los entes públicos no sólo están en la obligación de hacer cumplir ±a los particulares y otros entes públicos- la legislación ambiental, sino también, ante todo, que deben ajustar su accionar a los dictados de esos cuerpos normativos tutelares. Las instituciones del Estado son las primeras llamadas a cumplir con la legislación tutelar ambiental, sin que exista justificación alguna para eximirlas del cumplimiento de requisitos ambientales como, a manera de ejemplo, el estudio de impacto ambiental que exige la Ley Orgánica del Ambiente para las actividades que emprendan los entes públicos que, por su naturaleza, puedan alterar o destruir el ambiente." (énfasis añadido)
V.La coordinación de las instituciones públicas en la protección integral al ambiente. Existe una obligación para el Estado ±como un todo- de tomar las medidas necesarias para proteger el ambiente, a fin de evitar grados de contaminación, deforestación, extinción de flora y fauna, uso desmedido o inadecuado de los recursos naturales, que pongan en peligro la salud de los administrados. En esta tarea, por institución pública se entiende tanto a la Administración Central ±Ministerios, como el Ministerio del Ambiente y Energía y el Ministerio de Salud, que en razón de la materia, tienen una amplia participación y responsabilidad en lo que respecta a la conservación y preservación del ambiente; los cuales actúan, la mayoría de las veces, a través de sus dependencias especializadas en la materia, como por ejemplo, la Dirección General de Vida Silvestre, la Dirección Forestal, y la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA)-, así como también las instituciones descentralizadas como el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, el SENARA, el Instituto Costarricense de Turismo o el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados.
Del mismo modo, en esta tarea tienen gran responsabilidad las municipalidades en lo que respecta a su jurisdicción territorial. Debido a la diversidad de actores que pueden intervenir, podría pensarse que esta múltiple responsabilidad provocaría un caos en la gestión administrativa. Por ello, a fin de evitar la coexistencia simultánea de esferas de poder de diferente origen y esencia, la duplicación de los esfuerzos nacionales y locales, así como la confusión de derechos y obligaciones entre las diversas partes involucradas, se hace necesario establecer una serie de relaciones de coordinación entre las diversas dependencias del Poder Ejecutivo y las instituciones descentralizadas, y entre éstas con las municipalidades, a fin de poder llevar a cabo las funciones que les han sido encomendadas. Esta Sala se ha referido ya al principio de coordinación de las dependencias públicas con las municipalidades en la realización de fines comunes, al señalar mediante sentencia número 5445-99, de las catorce horas treinta minutos del 14 de julio de 1999, que: "[L]a coordinación es la ordenación de las relaciones entre estas diversas actividades independientes, que se hace cargo de esa concurrencia en un mismo objeto o entidad, para hacerla útil a un plan público global, sin suprimir la independencia recíproca de los sujetos agentes.
Como no hay una relación de jerarquía de las instituciones descentralizadas, ni del Estado mismo en relación con las municipalidades, no es posible la imposición a éstas de determinadas conductas, con lo cual surge el imprescindible «concierto» interinstitucional, en sentido estricto, en cuanto los centros autónomos e independientes de acción se ponen de acuerdo sobre ese esquema preventivo y global, en el que cada uno cumple un papel con vista en una misión confiada a los otros. Así, las relaciones de las municipalidades con los otros entes públicos, sólo pueden llevarse a cabo en un plano de igualdad, que den como resultado formas pactadas de coordinación, con exclusión de cualquier forma imperativa en detrimento de su autonomía, que permita sujetar a los entes corporativos a un esquema de coordinación sin su voluntad o contra ella; pero que sí admite la necesaria subordinación de estos entes al Estado y en interés de éste (a través de la «tutela administrativa» del Estado, y específicamente, en la función de control la legalidad que a éste compete, con potestades de vigilancia general sobre todo el sector).´
Por otro lado, las omisiones al deber de protección del ambiente y de cumplimiento de la normativa ambiental son de relevancia constitucional, por cuanto como consecuencia de la inercia de la Administración en esta materia, se puede producir un daño al ambiente y a los recursos naturales, a veces, de similares o mayores consecuencias que de las derivadas de las actuaciones de la Administración; como lo es la autorización de planes reguladores, o construcciones sin la aprobación del estudio de impacto ambiental por parte de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, o la falta de control y fiscalización en la ejecución de los planes de manejo de las áreas protegidas por parte de la Dirección General de Vida Silvestre del Ministerio del Ambiente y Energía, el permitir el funcionamiento de empresas sin los permisos de salud en lo que respecta al tratamiento de aguas residuales -Acueductos y Alcantarillados y Ministerio de Salud-, o no verificar los controles sónicos en bares, restaurantes o centros de fiestas -municipalidades y Ministerio de Salud-.
VI.Sobre el fondo. El recurrente alega que el 2 de mayo de 2012, comenzaron las obras preparatorias de la construcción de la gasolinera ³Estación
de Servicio Don Abel´, en Desamparados de Alajuela. Denuncia que hidrogeológicamente la zona en la que se construirá la gasolinera es de recarga acuífera y de alta vulnerabilidad, por lo que la construcción de la gasolinera se generará un alto riesgo de contaminación de los principales acuíferos del Valle Central. Concretamente, indica que el proyecto se encuentra sobre la zona de protección de las nacientes Pasito, Lankaster, Gutiérrez y Quesada. En ese sentido, se tiene que la señora María Ofelia Ramírez Barrantes, presentó solicitudes para poder desarrollar el proyecto ³Estación de Servicio Don Abel´, que consiste en la construcción y operación de una estación de servicio, que contará con tres tanques de almacenamiento, tuberías de suministro, cinco islas de suministro de combustible con diez pistas de acceso, tres zonas de parqueo, tienda de conveniencia, servicios sanitarios, dos bodegas, un área de cajas, un cajero automático, un cuarto de máquinas, un cuarto para empleados, un cuarto eléctrico, un tanque de agua y tres zonas de jardín, aceras, rampas, cordón y caño.
El punto medular de este asunto es si se contó o no con estudios hidrogeológicos para otorgar por parte de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental la viabilidad ambiental. Cabe destacar que en la especie, no se cuestiona si se requieren o no dichos estudios -los hidrogeológicos-, toda vez que la Dirección de Aguas del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, indicó que efectivamente el lugar donde se pretende construir la gasolinera es una zona de recarga acuífera de alta vulnerabilidad. Por su parte, la Presidenta Ejecutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados informó que aunque el proyecto no se encuentra dentro de la zona de protección delimitada por el estudio efectuado entre el AyA-SENARA, sí se deberá demostrar técnicamente si hay o no afectación a la parte superficial y subterránea. Y, cabe destacar que el Jefe de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica del SENARA, informó que según el mapa de Vulnerabilidad a la contaminación elaborado por el SENARA en el marco del proyecto PRUGAM para el Cantón de Alajuela, el proyecto de marras se localiza en una vulnerabilidad media y la Matriz de Vulnerabilidad a la contaminación de los recursos hídricos, indica que para este tipo de proyectos se requiere la presentación de estudios hidrogeológicos detallados, considerando el alto riesgo a la contaminación por este tipo de actividad.
Además, aclararon tanto el Gerente General como el Jefe de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica, amso del SENARA, que el proyecto Estación de Servicio Don Abel no ha presentado en el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, el estudio hidrogeológico detallado según los términos de referencia del SENARA, el cual fue solicitado a la SETENA desde el 2005, por lo que no ha emitido pronunciamiento técnico en relación con dicho proyecto. Por su parte, el Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, señaló que la razón por la cual no aportó el estudio ante SENARA, fue porque es a través de la jurisprudencia de la Sala que se estableció que se debe solicitar el visto bueno previo de SENARA de los estudio hidrogeológicos, ello a partir de 2010 y como la viabilidad ambiental de este proyecto se solicitó en el 2005 y se otorgó en el 2008, no se pidió tal requerimiento.
Considera este Tribunal que este no es un argumento válido, habida cuenta que SENARA expresamente solicitó la presentación de este requisitos mediante oficio número ASUB 341-2005. Debe resaltarse que SENARA solicitó el estudio hidrogeológico con ocasión de una solicitud previa hecha por SETENA para que se pronunciara sobre el proyecto, lo que trae abajo el argumento de SETENA en cuanto a que no era un requisito el visto bueno de SENARA, habida cuenta que ella mismo lo solicitó en el año 2005. Aunado a ello, el artículo 3 inciso h) de la Ley de Creación del Servicio de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, claramente establece que existe una obligación de respetar los criterios emitidos por SENARA en lo que atañe a la protección de aguas, de ahí que este Tribunal concluya que es necesario que el proyecto de ³Estación de Servicio Don Abel´cuente con el estudio hidrogeológico que extraña en su informe el SENARA.
Ello resulta necesario en aras de evitar cualquier lesión no solo al artículo 50 de la Constitución Política, sino, además, eventualmente al numeral 21, pues se encuentra de por medio la tutela del agua potable. En mérito de lo expuesto, lo procedente es declarar con lugar el recurso en contra de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental. Cabe aclarar que el recurso procede únicamente en cuanto a la SETENA toda vez que si bien las demás autoridades recurridas otorgaron otros permisos, tales como uso de suelo, aprobación de terreno para la construcción, entre otros, lo cierto del caso es que el estudio hidrogeológico que se alega no se realizó, se relaciona directamente con la Viabilidad Ambiental y no con los otros permisos. No obstante, aclara esta Sala que determinar si los demás permisos guardan alguna relación con el estudio faltante, es un asunto de mera legalidad. También se le aclara al amparado que a pesar de que como medio probatorio aportó a esta Sala un estudio hidrogeológico que alega presentó ante la SETENA y el SENARA, el Servicio Nacional de Aguas citado, expresamente indica que no cuentan con sus permisos, por lo que dicha prueba no cambia la conclusión a la que arribo este Tribunal.
VII.Sobre la participación ciudadana en proyectos vinculados a materia ambiental. Esta Sala en resolución 2009-07540 de las once horas y veinte minutos del ocho de mayo de dos mil nueve, señaló:
³IV.- SOBRE EL FONDO. La Ley Orgánica del Ambiente, en su artículo 6°, establece que: ³El Estado y las municipalidades, fomentarán la participación activa y organizada de los habitantes de la República, en la toma de decisiones y acciones tendientes a proteger y mejorar el ambiente.´ Por su parte, el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (Decreto 31849-MINAE-MOPT-MAG-MEIC) dispone, en lo que se refiere a mecanismos para ser escuchados por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, lo siguiente: ³Artículo 55.²Sobre los mecanismos para ser escuchados. De conformidad con el artículo 22 de la Ley Orgánica del Ambiente toda persona física o jurídica, pública o privada, tiene derecho a ser escuchada por la SETENA, en cualquier etapa del proceso de evaluación y en la fase operativa de las actividades, obras o proyectos. Sus observaciones serán incluidas en el expediente y valoradas en el informe final.
1. Los mecanismos que se establecen en el presente reglamento para recibir o conocer dichas observaciones son los siguientes:
1.1. Los escritos que se presenten en las oficinas de la SETENA.
1.2. Las audiencias privadas con la Comisión Plenaria de la SETENA y con cualquiera de sus departamentos técnicos.
1.3. Las Audiencias Públicas.
2. Las audiencias deberán solicitarse por escrito a la SETENA, señalando dirección postal o número telefónico o de fax, donde se le comunicará la respuesta, incluyendo la hora y el día, en que serán atendidos. Las audiencias se fijarán, de la siguiente manera:
2.1. Dentro del plazo de quince días naturales después de haberse solicitado, en caso de audiencia privada.
2.2. Dentro de los tres meses siguientes, en caso de audiencia pública.´ (El resaltado no es del original) ³Artículo 56.²Requerimiento de una audiencia. Conforme el artículo 95 de la Ley de Biodiversidad, cuando alguna persona física o jurídica solicite a la SETENA se lleve a cabo audiencia pública de información y análisis para el caso de una determinada actividad, obra o proyecto, la Comisión Plenaria de la SETENA en virtud de la magnitud del potencial impacto ambiental, determinará, previa valoración técnica de las situaciones implicadas en el desarrollo de la misma, la necesidad o no de celebrarla. En caso de decidir no celebrar la audiencia pública solicitada, dicha comisión deberá determinar el mecanismo mediante el cuál recibirá las observaciones.´ ³Artículo 58.²Participantes de una audiencia pública. En la audiencia pública deberán estar presentes al menos cuatro miembros de la Comisión Plenaria, un representante de la asesoría legal y el equipo técnico responsable del análisis del EsIA; todos de la SETENA.
También, deberán ser convocados: el desarrollador de la actividad, obra o proyecto, quien deberá exponer un resumen de los aspectos más relevantes, junto con el equipo técnico responsable de la elaboración del EsIA. Asimismo, deberán ser convocados personas de las comunidades involucradas, personas que hayan manifestado por escrito ante la SETENA su interés de participar en la audiencia, representantes de las municipalidades locales y los de otras instituciones gubernamentales, estos últimos, sólo cuando se considere necesario.
En el caso de que no esté presente en la audiencia pública alguno de los convocados, se podrá llevar a cabo válidamente dicha audiencia en una segunda convocatoria, treinta minutos después de la hora fijada para la primera convocatoria, con las personas presentes.´ Asimismo, sobre el mismo tema, en la resolución 2008-12583 las quince horas y dos minutos del diecinueve de agosto del dos mil ocho, la Sala mencionó:
³Precisamente, una de las formas de participación ciudadana en la toma de decisiones en materia ambiental, se concretiza en la posibilidad que tienen las personas de conocer y brindar su opinión con respecto a los distintos estudios de impacto ambiental que se presenten ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, esto conforme lo dispuesto por el artículo 6 de la Ley Orgánica del Ambiente, y el artículo 95 de la Ley de Biodiversidad. Sobre este tema en concreto, la Sala señaló en el voto antes mencionado, lo siguiente:
³El procedimiento de evaluación de impacto ambiental, se caracteriza por ser un procedimiento administrativo con una nota diferenciadora, pues lo que busca es eludir o minimizar la eventual configuración de un daño ambiental, dentro de la ejecución de actividades sobre las que existe certeza acerca del efecto perjudicial que éstas producirían sobre el ambiente, de llevarse a cabo sin mediar contención alguna. En otras palabras, este instrumento corresponde a la materialización del principio de prevención, por cuanto ante una actividad que se sabe de antemano que es dañosa para el ambiente, el interesado propone una serie de medidas tendientes a evitar o mitigar el detrimento ecológico, al órgano o ente público ±en este caso la SETENA±que se encarga de determinar si las mismas son las más adecuadas para tal fin. Por consiguiente, dado que este procedimiento lo que persigue en todo momento es el prever cualquier consecuencia negativa, a través de un amplio flujo de información, resulta natural entender que una de sus características es que las personas que puedan verse afectadas por el desarrollo del proyecto puedan aportar datos o puntos de vista fundamentales, que las autoridades competentes a raíz de una conducta omisiva o arbitraria podrían ignorar o dejar de lado, desprotegiendo consecuentemente al ambiente.
Es así como el principio o derecho de participación implica dentro del procedimiento de evaluación de impacto ambiental, un alto grado de publicidad, al punto de que cualquier acto o solicitud que tenga un efecto significativo sobre el resultado final del mismo, debe ser de alcance general para todos los interesados, de modo que estos puedan ejercer sus opiniones en cualquier momento y no ser encasillados a un momento procesal determinado. El papel de la población como defensor de un ambiente sano, va desde ³la cuna hasta la tumba´, es decir, desde el inicio de la actividad productiva como proyecto, hasta el fin de su vida útil, por lo que no sería admisible que en una explotación encaminada a durar por un período de tiempo indefinido, inclusive décadas ±como es el caso de los proyectos hidroeléctricos±, y de consecuencias irreversibles, se limite la participación de aquellos sectores sociales que puedan verse afectados, a una etapa procesal, que como una audiencia, puede durar sólo unas cuantas horas.
Así, en razón de su naturaleza preventiva, es exigible que desde el mismo momento de su inicio, un proyecto sometido a evaluación de impacto ambiental deba ser puesto en conocimiento de la población a efectos de iniciar un fenómeno abierto de participación´ (sentencia número 2002-10693 de las dieciocho horas con veinte minutos del siete de noviembre de dos mil dos).
Con relación a la alegada falta de audiencia pública, el Secretario de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, indicó que: ³Como parte del Estadio de Impacto Ambiental (página 195) se incluyó un estudio de Percepción Local, donde se indica que se realizó una entrevista en forma aleatoria a 27 familias que habitan en las cercanías del sitio propuesto, concluyendo que en el área de estudio existe una percepción del 67% que aprueba el proyecto; sin embargo, según los compromisos asumidos por el desarrollador, no se ha realizado la charla explicativa para presentar el proyecto a la comunidad y aclarar cualquier tipo de duda, además de exponer el Plan de Manejo de Desechos Sólidos y Líquidos, entre otros´. De esta manera, esta Sala concluye que no se respetó el derecho de publicidad establecido en el artículo 6 de la Ley Orgánica del Ambiente, que es una de las formas participación ciudadana en la toma de decisiones en materia ambiental, se concretiza la posibilidad de conocer y brindar su opinión con respecto a los distintos estudios de impacto ambiental que se presentan ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental.
Lo anterior toda vez que evidentemente, el escoger a 27 familias para que indiquen su opinión sobre el proyecto excluye a la gran mayoría de la población, no existió un alto grado de publicidad y por ende, el resultado final no fue de alcance general para todos los interesados En mérito de lo anterior, lo procedente es declarar con lugar el recurso también en cuanto a este punto se refiere.
VIII.Corolario. En mérito de lo expuesto, lo procedente es anular la resolución de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental que otorgó y prorrogó la viabilidad ambiental al Proyecto "Servicentro Don Abel", toda vez que no se contó con los estudios hidrogeológicos pertinentes y, además, no se convocó a la audiencia pública. En virtud de ello, la accionada podrá otorgar nuevamente la viabilidad, únicamente previo cumplimiento de los estudios hidrogeológicos y de publicidad.
El Magistrado Jinesta Lobo salva el voto y declara sin lugar el recurso por las siguientes razones:
También destacan, en ese denso y vasto entramado legislativo, la Ley Forestal, No. 7575 de 5 de febrero de 1996 y sus reformas, la Ley de Protección Fitosanitaria, No. 7664 de 8 de abril de 1997, la Ley de concesión y operación de marinas turísticas, No. 7744 de 19 de diciembre de 1997, la Ley de Biodiversidad, No. 7788 de 30 de abril de 1998, la Ley de Uso, manejo y conservación de suelos, No. 7779 de 30 de abril de 1998 y, más recientemente, la Ley para la Gestión Integral de Residuos, No. 8839 de 24 de junio de 2010. De otra parte, incluso, antes de reformarse parcialmente el artículo 50 de la Constitución, ya existían leyes sectoriales de protección y defensa de ciertos aspectos del medio ambiente, tales como la Ley de Aguas, No. 276 de 27 de agosto de 1942 y sus reformas, la Ley General de Salud, No. 5395 de 30 de octubre de 1973 y sus reformas, la Ley de Salud Animal, No. 6243 de 2 de mayo de 1978, la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, No. 7317 de 21 de octubre de 1992 y sus reformas, la Ley de Hidrocarburos, No. 7399 de 3 de mayo de 1994 y la Ley del uso racional de la energía, No. 7447 de 3 de noviembre de 1994.
El marco normativo, en el plano infra legal, es aún más nutrido con diversos reglamentos ejecutivos de esas leyes y decretos que regulan la protección, conservación y defensa del medio ambiente. En este nivel jerárquico de protección, a modo de ejemplo, destaca el Decreto Ejecutivo No. 31849 de 24 de mayo de 2004 que es el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) que regula, prolijamente, todas las aristas de los procedimientos de Evaluación del Impacto ambiental de actividades, obras y proyectos, según categorías predefinidas, para prevenir cualquier daño o lesión al ambiente, su revisión y la viabilidad ambiental, su control y seguimiento posterior, denuncias, mecanismos de participación, el responsable ambiental, las garantías de cumplimiento y de funcionamiento y un régimen sancionador. También descuella el Decreto Ejecutivo No. 34136 de 20 de junio de 2007 que es el Reglamento de procedimiento del Tribunal Ambiental Administrativo encargado de conocer y resolver las denuncias por amenaza de infracción o violación efectiva a la legislación tutelar del ambiente y de los recursos naturales y para establecer las indemnizaciones por daños o lesiones a éstos.
Por tanto:
Se declara con lugar el recurso. Se anulan las siguientes resoluciones: a) 1528-2008-SETENA del 23 de mayo de 2008 y b) 1712-2010-SETENA de las 8:25 horas del 27 de julio de 2010, ambas de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental. En consecuencia, la "Estación de Servicio Don Abel", no podrá continuar los trabajos de construcción ni entrar en funcionamiento hasta tanto no cuente con la viabilidad ambiental otorgada por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental y el visto bueno del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riesgo y Avenamiento. Se condena al Estado al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. El Magistrado Jineta Lobo salva el voto y declara sin lugar el recurso. Comuníquese.- Ana Virginia Calzada M.
Presidenta Gilbert Armijo S. Ernesto Jinesta L.
Fernando Cruz C. Fernando Castillo V.
Paul Rueda L. Aracelly Pacheco S.
Clasificación elaborada por SALA CONSTITUCIONALdel Poder Judicial. Prohibida su reproducción y/o distribución en forma onerosa.
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Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: 1. CONSTITUCIÓN POLÍTICA CON JURISPRUDENCIA Tema: 050- Ambiente Subtemas:
NO APLICA.
“…la obligación del Estado de garantizar, defender y tutelar este derecho, con lo cual, el Estado se constituye en el garante en la protección y tutela del medio ambiente y los recursos naturales. Es a tenor de esta disposición, en relación con los artículos 20, 69 y 89 de la Constitución Política, que se derivó la responsabilidad del Estado de ejercer una función tutelar y rectora en esta materia, según lo dispone la propia norma constitucional en comentario, función que desarrolla la legislación ambiental. Es así como el mandato constitucional establece el deber para el Estado de garantizar, defender y preservar ese derecho. En este orden de ideas, debe considerarse que la normativa establece al Ministerio del Ambiente y Energía como el órgano rector del sector de los recursos naturales, energía y minas, según lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica de este ministerio, número 7152, de 4 de junio de 1990.
Esta función de rectoría en la materia ambiental, a criterio de la Sala, comprende no solo el establecimiento de regulaciones adecuadas para el aprovechamiento del recurso forestal y los recursos naturales, según lo dispone también el artículo 56 de la Ley Orgánica del Ambiente, sino que le confiere la importante función de ejercer la rectoría en la materia ambiental, consistente en mantener un papel preponderante en esta materia. En este sentido, el control y fiscalización de la materia y actividad ambiental se constituye en una función esencial del Estado según lo dispuesto en el artículo 50 de la Constitución…” Sentencia 14991-12 ... Ver más SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diez horas cinco minutos del veintiseis de octubre de dos mil doce. Recurso de amparo interpuesto por RICARDO ARAYA MONTERO, portador de la cédula de identidad número 2-0259-088; contra el MINISTERIO DE AMBIENTE, ENERGÍA Y TELECOMUNICACIONES, SECRETARÍA TÉCNICA NACIONAL AMBIENTAL, SERVICIO NACIONAL DE AGUAS SUBTERRÁNEAS, RIEGO Y AVENAMIENTO, MINISTERIO DE SALUD, MUNICIPALIDAD DE ALAJUELA E INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS.
Resultando:
Redacta el Magistrado Rueda Leal; y,
Considerando:
I.Sobre las coadyuvancias activas. Mediante escritos agregados a los autos, Gilberto Francisco Salas Hidalgo, Diana Hernández Víquez, Angela Evelia Víquez Chacón, Jorge Enrique Hernández Villalobos, María de los Ángeles Fernández, Ana Isabel Ruiz Rojas, German Montes Guevara, Daniel Barquero Solís, Oscar Alberto Segura Castro, Olga Marta Hernández Sandoval, JOsé Cruz Campos y Rodolfo Pérez Ocampo solicitaron que se les tuviera como coadyuvantes activos del presente recurso de amparo. Sobre este particular, el numeral 34, párrafo 3 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, estipula que quien posea un interés legítimo en el proceso puede intervenir, sea en su perfil activo o pasivo, como coadyuvante. En el caso concreto, según lo indicado por los gestionantes, la Gasolinera Servicentro Don Abel, se construirá en una zona de alta vulnerabilidad hidrogeológica y de recargo acuífera cerca de varias nacientes y pozos, por lo que se podría ver afectado el recurso hídrico, lo cual, estiman violenta los derechos fundamentales.
En consecuencia, resultan admisibles las referidas solicitudes de coadyuvancia, dejando claro que los coadyuvantes, por no ser el actor principal, no resultan directamente afectados por la sentencia, ni por la condición de cosa juzgada del pronunciamiento, aunque puede de manera indirecta favorecerle la eficacia de lo resuelto por el carácter de erga omnes de la jurisprudencia y los precedentes de este Tribunal Constitucional.
II.Objeto del recurso. El recurrente aduce que el proyecto de construcción de la ³Estación de Servicio Don Abel´, atenta contra el ambiente, toda vez que se encuentra en una zona de recarga acuífera, cercana a varias nacientes y pozos, aunado a que no se exigió ningún estudio hidrogeológico, lo que podría afectar el recurso hídrico.
III.Hechos Probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos:
III.El deber del Estado en la tutela del ambiente. A partir de la reforma del artículo 50 constitucional, en la cual se consagró expresamente el derecho ambiental como un derecho fundamental, se estableció también -en forma terminante- la obligación del Estado de garantizar, defender y tutelar este derecho, con lo cual, el Estado se constituye en el garante en la protección y tutela del medio ambiente y los recursos naturales. Es a tenor de esta disposición, en relación con los artículos 20, 69 y 89 de la Constitución Política, que se derivó la responsabilidad del Estado de ejercer una función tutelar y rectora en esta materia, según lo dispone la propia norma constitucional en comentario, función que desarrolla la legislación ambiental. Es así como el mandato constitucional establece el deber para el Estado de garantizar, defender y preservar ese derecho. En este orden de ideas, debe considerarse que la normativa establece al Ministerio del Ambiente y Energía como el órgano rector del sector de los recursos naturales, energía y minas, según lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica de este ministerio, número 7152, de 4 de junio de 1990.
Esta función de rectoría en la materia ambiental, a criterio de la Sala, comprende no solo el establecimiento de regulaciones adecuadas para el aprovechamiento del recurso forestal y los recursos naturales, según lo dispone también el artículo 56 de la Ley Orgánica del Ambiente, sino que le confiere la importante función de ejercer la rectoría en la materia ambiental, consistente en mantener un papel preponderante en esta materia. En este sentido, el control y fiscalización de la materia y actividad ambiental se constituye en una función esencial del Estado según lo dispuesto en el artículo 50 de la Constitución, en tanto dispone en lo que interesa en el párrafo tercero: "El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho"; lo cual resulta concordante con el principio constitucional establecido en el párrafo segundo del artículo 9 de la Constitución Política, que expresamente prohíbe a los Poderes del Estado la delegación del ejercicio de funciones que le son propias, máxime cuando se constituyen en esenciales.
De esta manera, tratándose de la protección ambiental, las funciones de rectoría, control y fiscalización de la materia ambiental, corresponden al Estado, a cargo de las diversas dependencias administrativas.
IV.La prevención del riesgo ambiental. Estableciéndose a nivel constitucional esta obligación del Estado, resulta importante apreciar cómo a nivel de los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos también se establecen obligaciones concretas que deben ser respetadas. En materia ambiental se ha definido el deber de precaución que debe existir en este ámbito; la Declaración de Río, adoptada en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, dispone que:
"Principio 15.- Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deber án aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente".
La precaución pretende anticiparse a los efectos negativos, y asegurar la protección, conservación y adecuada gestión de los recursos. Consecuentemente, el principio rector de precaución se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias para evitar o contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas. De esta forma, en caso de que exista la certeza de un riesgo de daño grave o irreversible, se debe adoptar una medida preventiva, o cuando exista una duda al respecto, se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate. Lo anterior debido a que en materia ambiental la coacción a posteriori resulta ineficaz, por cuanto de haberse producido el daño, las consecuencias biológicas y socialmente nocivas pueden ser irreparables; la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará los daños ocasionados al ambiente.
Tal como lo señala el instrumento internacional de cita como el mismo artículo cincuenta constitucional, es el Estado el llamado a efectuar esta labor de prevención, y así lo ha reconocido esta Sala al afirmar, mediante sentencia número 2001-6503, de 6 de julio de 2001, que: ³El párrafo tercero del numeral 50 Constitucional señala con toda claridad que el Estado debe garantizar, defender y preservar el derecho de todas persona a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado; lo que implica afirmar que los entes públicos no sólo están en la obligación de hacer cumplir ±a los particulares y otros entes públicos- la legislación ambiental, sino también, ante todo, que deben ajustar su accionar a los dictados de esos cuerpos normativos tutelares. Las instituciones del Estado son las primeras llamadas a cumplir con la legislación tutelar ambiental, sin que exista justificación alguna para eximirlas del cumplimiento de requisitos ambientales como, a manera de ejemplo, el estudio de impacto ambiental que exige la Ley Orgánica del Ambiente para las actividades que emprendan los entes públicos que, por su naturaleza, puedan alterar o destruir el ambiente." (énfasis añadido)
V.La coordinación de las instituciones públicas en la protección integral al ambiente. Existe una obligación para el Estado ±como un todo- de tomar las medidas necesarias para proteger el ambiente, a fin de evitar grados de contaminación, deforestación, extinción de flora y fauna, uso desmedido o inadecuado de los recursos naturales, que pongan en peligro la salud de los administrados. En esta tarea, por institución pública se entiende tanto a la Administración Central ±Ministerios, como el Ministerio del Ambiente y Energía y el Ministerio de Salud, que en razón de la materia, tienen una amplia participación y responsabilidad en lo que respecta a la conservación y preservación del ambiente; los cuales actúan, la mayoría de las veces, a través de sus dependencias especializadas en la materia, como por ejemplo, la Dirección General de Vida Silvestre, la Dirección Forestal, y la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA)-, así como también las instituciones descentralizadas como el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, el SENARA, el Instituto Costarricense de Turismo o el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados.
Del mismo modo, en esta tarea tienen gran responsabilidad las municipalidades en lo que respecta a su jurisdicción territorial. Debido a la diversidad de actores que pueden intervenir, podría pensarse que esta múltiple responsabilidad provocaría un caos en la gestión administrativa. Por ello, a fin de evitar la coexistencia simultánea de esferas de poder de diferente origen y esencia, la duplicación de los esfuerzos nacionales y locales, así como la confusión de derechos y obligaciones entre las diversas partes involucradas, se hace necesario establecer una serie de relaciones de coordinación entre las diversas dependencias del Poder Ejecutivo y las instituciones descentralizadas, y entre éstas con las municipalidades, a fin de poder llevar a cabo las funciones que les han sido encomendadas. Esta Sala se ha referido ya al principio de coordinación de las dependencias públicas con las municipalidades en la realización de fines comunes, al señalar mediante sentencia número 5445-99, de las catorce horas treinta minutos del 14 de julio de 1999, que: "[L]a coordinación es la ordenación de las relaciones entre estas diversas actividades independientes, que se hace cargo de esa concurrencia en un mismo objeto o entidad, para hacerla útil a un plan público global, sin suprimir la independencia recíproca de los sujetos agentes.
Como no hay una relación de jerarquía de las instituciones descentralizadas, ni del Estado mismo en relación con las municipalidades, no es posible la imposición a éstas de determinadas conductas, con lo cual surge el imprescindible «concierto» interinstitucional, en sentido estricto, en cuanto los centros autónomos e independientes de acción se ponen de acuerdo sobre ese esquema preventivo y global, en el que cada uno cumple un papel con vista en una misión confiada a los otros. Así, las relaciones de las municipalidades con los otros entes públicos, sólo pueden llevarse a cabo en un plano de igualdad, que den como resultado formas pactadas de coordinación, con exclusión de cualquier forma imperativa en detrimento de su autonomía, que permita sujetar a los entes corporativos a un esquema de coordinación sin su voluntad o contra ella; pero que sí admite la necesaria subordinación de estos entes al Estado y en interés de éste (a través de la «tutela administrativa» del Estado, y específicamente, en la función de control la legalidad que a éste compete, con potestades de vigilancia general sobre todo el sector).´
Por otro lado, las omisiones al deber de protección del ambiente y de cumplimiento de la normativa ambiental son de relevancia constitucional, por cuanto como consecuencia de la inercia de la Administración en esta materia, se puede producir un daño al ambiente y a los recursos naturales, a veces, de similares o mayores consecuencias que de las derivadas de las actuaciones de la Administración; como lo es la autorización de planes reguladores, o construcciones sin la aprobación del estudio de impacto ambiental por parte de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, o la falta de control y fiscalización en la ejecución de los planes de manejo de las áreas protegidas por parte de la Dirección General de Vida Silvestre del Ministerio del Ambiente y Energía, el permitir el funcionamiento de empresas sin los permisos de salud en lo que respecta al tratamiento de aguas residuales -Acueductos y Alcantarillados y Ministerio de Salud-, o no verificar los controles sónicos en bares, restaurantes o centros de fiestas -municipalidades y Ministerio de Salud-.
VI.Sobre el fondo. El recurrente alega que el 2 de mayo de 2012, comenzaron las obras preparatorias de la construcción de la gasolinera ³Estación
de Servicio Don Abel´, en Desamparados de Alajuela. Denuncia que hidrogeológicamente la zona en la que se construirá la gasolinera es de recarga acuífera y de alta vulnerabilidad, por lo que la construcción de la gasolinera se generará un alto riesgo de contaminación de los principales acuíferos del Valle Central. Concretamente, indica que el proyecto se encuentra sobre la zona de protección de las nacientes Pasito, Lankaster, Gutiérrez y Quesada. En ese sentido, se tiene que la señora María Ofelia Ramírez Barrantes, presentó solicitudes para poder desarrollar el proyecto ³Estación de Servicio Don Abel´, que consiste en la construcción y operación de una estación de servicio, que contará con tres tanques de almacenamiento, tuberías de suministro, cinco islas de suministro de combustible con diez pistas de acceso, tres zonas de parqueo, tienda de conveniencia, servicios sanitarios, dos bodegas, un área de cajas, un cajero automático, un cuarto de máquinas, un cuarto para empleados, un cuarto eléctrico, un tanque de agua y tres zonas de jardín, aceras, rampas, cordón y caño.
El punto medular de este asunto es si se contó o no con estudios hidrogeológicos para otorgar por parte de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental la viabilidad ambiental. Cabe destacar que en la especie, no se cuestiona si se requieren o no dichos estudios -los hidrogeológicos-, toda vez que la Dirección de Aguas del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, indicó que efectivamente el lugar donde se pretende construir la gasolinera es una zona de recarga acuífera de alta vulnerabilidad. Por su parte, la Presidenta Ejecutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados informó que aunque el proyecto no se encuentra dentro de la zona de protección delimitada por el estudio efectuado entre el AyA-SENARA, sí se deberá demostrar técnicamente si hay o no afectación a la parte superficial y subterránea. Y, cabe destacar que el Jefe de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica del SENARA, informó que según el mapa de Vulnerabilidad a la contaminación elaborado por el SENARA en el marco del proyecto PRUGAM para el Cantón de Alajuela, el proyecto de marras se localiza en una vulnerabilidad media y la Matriz de Vulnerabilidad a la contaminación de los recursos hídricos, indica que para este tipo de proyectos se requiere la presentación de estudios hidrogeológicos detallados, considerando el alto riesgo a la contaminación por este tipo de actividad.
Además, aclararon tanto el Gerente General como el Jefe de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica, amso del SENARA, que el proyecto Estación de Servicio Don Abel no ha presentado en el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, el estudio hidrogeológico detallado según los términos de referencia del SENARA, el cual fue solicitado a la SETENA desde el 2005, por lo que no ha emitido pronunciamiento técnico en relación con dicho proyecto. Por su parte, el Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, señaló que la razón por la cual no aportó el estudio ante SENARA, fue porque es a través de la jurisprudencia de la Sala que se estableció que se debe solicitar el visto bueno previo de SENARA de los estudio hidrogeológicos, ello a partir de 2010 y como la viabilidad ambiental de este proyecto se solicitó en el 2005 y se otorgó en el 2008, no se pidió tal requerimiento.
Considera este Tribunal que este no es un argumento válido, habida cuenta que SENARA expresamente solicitó la presentación de este requisitos mediante oficio número ASUB 341-2005. Debe resaltarse que SENARA solicitó el estudio hidrogeológico con ocasión de una solicitud previa hecha por SETENA para que se pronunciara sobre el proyecto, lo que trae abajo el argumento de SETENA en cuanto a que no era un requisito el visto bueno de SENARA, habida cuenta que ella mismo lo solicitó en el año 2005. Aunado a ello, el artículo 3 inciso h) de la Ley de Creación del Servicio de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, claramente establece que existe una obligación de respetar los criterios emitidos por SENARA en lo que atañe a la protección de aguas, de ahí que este Tribunal concluya que es necesario que el proyecto de ³Estación de Servicio Don Abel´cuente con el estudio hidrogeológico que extraña en su informe el SENARA.
Ello resulta necesario en aras de evitar cualquier lesión no solo al artículo 50 de la Constitución Política, sino, además, eventualmente al numeral 21, pues se encuentra de por medio la tutela del agua potable. En mérito de lo expuesto, lo procedente es declarar con lugar el recurso en contra de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental. Cabe aclarar que el recurso procede únicamente en cuanto a la SETENA toda vez que si bien las demás autoridades recurridas otorgaron otros permisos, tales como uso de suelo, aprobación de terreno para la construcción, entre otros, lo cierto del caso es que el estudio hidrogeológico que se alega no se realizó, se relaciona directamente con la Viabilidad Ambiental y no con los otros permisos. No obstante, aclara esta Sala que determinar si los demás permisos guardan alguna relación con el estudio faltante, es un asunto de mera legalidad. También se le aclara al amparado que a pesar de que como medio probatorio aportó a esta Sala un estudio hidrogeológico que alega presentó ante la SETENA y el SENARA, el Servicio Nacional de Aguas citado, expresamente indica que no cuentan con sus permisos, por lo que dicha prueba no cambia la conclusión a la que arribo este Tribunal.
VII.Sobre la participación ciudadana en proyectos vinculados a materia ambiental. Esta Sala en resolución 2009-07540 de las once horas y veinte minutos del ocho de mayo de dos mil nueve, señaló:
³IV.- SOBRE EL FONDO. La Ley Orgánica del Ambiente, en su artículo 6°, establece que: ³El Estado y las municipalidades, fomentarán la participación activa y organizada de los habitantes de la República, en la toma de decisiones y acciones tendientes a proteger y mejorar el ambiente.´ Por su parte, el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (Decreto 31849-MINAE-MOPT-MAG-MEIC) dispone, en lo que se refiere a mecanismos para ser escuchados por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, lo siguiente: ³Artículo 55.²Sobre los mecanismos para ser escuchados. De conformidad con el artículo 22 de la Ley Orgánica del Ambiente toda persona física o jurídica, pública o privada, tiene derecho a ser escuchada por la SETENA, en cualquier etapa del proceso de evaluación y en la fase operativa de las actividades, obras o proyectos. Sus observaciones serán incluidas en el expediente y valoradas en el informe final.
1. Los mecanismos que se establecen en el presente reglamento para recibir o conocer dichas observaciones son los siguientes:
1.1. Los escritos que se presenten en las oficinas de la SETENA.
1.2. Las audiencias privadas con la Comisión Plenaria de la SETENA y con cualquiera de sus departamentos técnicos.
1.3. Las Audiencias Públicas.
2. Las audiencias deberán solicitarse por escrito a la SETENA, señalando dirección postal o número telefónico o de fax, donde se le comunicará la respuesta, incluyendo la hora y el día, en que serán atendidos. Las audiencias se fijarán, de la siguiente manera:
2.1. Dentro del plazo de quince días naturales después de haberse solicitado, en caso de audiencia privada.
2.2. Dentro de los tres meses siguientes, en caso de audiencia pública.´ (El resaltado no es del original) ³Artículo 56.²Requerimiento de una audiencia. Conforme el artículo 95 de la Ley de Biodiversidad, cuando alguna persona física o jurídica solicite a la SETENA se lleve a cabo audiencia pública de información y análisis para el caso de una determinada actividad, obra o proyecto, la Comisión Plenaria de la SETENA en virtud de la magnitud del potencial impacto ambiental, determinará, previa valoración técnica de las situaciones implicadas en el desarrollo de la misma, la necesidad o no de celebrarla. En caso de decidir no celebrar la audiencia pública solicitada, dicha comisión deberá determinar el mecanismo mediante el cuál recibirá las observaciones.´ ³Artículo 58.²Participantes de una audiencia pública. En la audiencia pública deberán estar presentes al menos cuatro miembros de la Comisión Plenaria, un representante de la asesoría legal y el equipo técnico responsable del análisis del EsIA; todos de la SETENA.
También, deberán ser convocados: el desarrollador de la actividad, obra o proyecto, quien deberá exponer un resumen de los aspectos más relevantes, junto con el equipo técnico responsable de la elaboración del EsIA. Asimismo, deberán ser convocados personas de las comunidades involucradas, personas que hayan manifestado por escrito ante la SETENA su interés de participar en la audiencia, representantes de las municipalidades locales y los de otras instituciones gubernamentales, estos últimos, sólo cuando se considere necesario.
En el caso de que no esté presente en la audiencia pública alguno de los convocados, se podrá llevar a cabo válidamente dicha audiencia en una segunda convocatoria, treinta minutos después de la hora fijada para la primera convocatoria, con las personas presentes.´ Asimismo, sobre el mismo tema, en la resolución 2008-12583 las quince horas y dos minutos del diecinueve de agosto del dos mil ocho, la Sala mencionó:
³Precisamente, una de las formas de participación ciudadana en la toma de decisiones en materia ambiental, se concretiza en la posibilidad que tienen las personas de conocer y brindar su opinión con respecto a los distintos estudios de impacto ambiental que se presenten ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, esto conforme lo dispuesto por el artículo 6 de la Ley Orgánica del Ambiente, y el artículo 95 de la Ley de Biodiversidad. Sobre este tema en concreto, la Sala señaló en el voto antes mencionado, lo siguiente:
³El procedimiento de evaluación de impacto ambiental, se caracteriza por ser un procedimiento administrativo con una nota diferenciadora, pues lo que busca es eludir o minimizar la eventual configuración de un daño ambiental, dentro de la ejecución de actividades sobre las que existe certeza acerca del efecto perjudicial que éstas producirían sobre el ambiente, de llevarse a cabo sin mediar contención alguna. En otras palabras, este instrumento corresponde a la materialización del principio de prevención, por cuanto ante una actividad que se sabe de antemano que es dañosa para el ambiente, el interesado propone una serie de medidas tendientes a evitar o mitigar el detrimento ecológico, al órgano o ente público ±en este caso la SETENA±que se encarga de determinar si las mismas son las más adecuadas para tal fin. Por consiguiente, dado que este procedimiento lo que persigue en todo momento es el prever cualquier consecuencia negativa, a través de un amplio flujo de información, resulta natural entender que una de sus características es que las personas que puedan verse afectadas por el desarrollo del proyecto puedan aportar datos o puntos de vista fundamentales, que las autoridades competentes a raíz de una conducta omisiva o arbitraria podrían ignorar o dejar de lado, desprotegiendo consecuentemente al ambiente.
Es así como el principio o derecho de participación implica dentro del procedimiento de evaluación de impacto ambiental, un alto grado de publicidad, al punto de que cualquier acto o solicitud que tenga un efecto significativo sobre el resultado final del mismo, debe ser de alcance general para todos los interesados, de modo que estos puedan ejercer sus opiniones en cualquier momento y no ser encasillados a un momento procesal determinado. El papel de la población como defensor de un ambiente sano, va desde ³la cuna hasta la tumba´, es decir, desde el inicio de la actividad productiva como proyecto, hasta el fin de su vida útil, por lo que no sería admisible que en una explotación encaminada a durar por un período de tiempo indefinido, inclusive décadas ±como es el caso de los proyectos hidroeléctricos±, y de consecuencias irreversibles, se limite la participación de aquellos sectores sociales que puedan verse afectados, a una etapa procesal, que como una audiencia, puede durar sólo unas cuantas horas.
Así, en razón de su naturaleza preventiva, es exigible que desde el mismo momento de su inicio, un proyecto sometido a evaluación de impacto ambiental deba ser puesto en conocimiento de la población a efectos de iniciar un fenómeno abierto de participación´ (sentencia número 2002-10693 de las dieciocho horas con veinte minutos del siete de noviembre de dos mil dos).
Con relación a la alegada falta de audiencia pública, el Secretario de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, indicó que: ³Como parte del Estadio de Impacto Ambiental (página 195) se incluyó un estudio de Percepción Local, donde se indica que se realizó una entrevista en forma aleatoria a 27 familias que habitan en las cercanías del sitio propuesto, concluyendo que en el área de estudio existe una percepción del 67% que aprueba el proyecto; sin embargo, según los compromisos asumidos por el desarrollador, no se ha realizado la charla explicativa para presentar el proyecto a la comunidad y aclarar cualquier tipo de duda, además de exponer el Plan de Manejo de Desechos Sólidos y Líquidos, entre otros´. De esta manera, esta Sala concluye que no se respetó el derecho de publicidad establecido en el artículo 6 de la Ley Orgánica del Ambiente, que es una de las formas participación ciudadana en la toma de decisiones en materia ambiental, se concretiza la posibilidad de conocer y brindar su opinión con respecto a los distintos estudios de impacto ambiental que se presentan ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental.
Lo anterior toda vez que evidentemente, el escoger a 27 familias para que indiquen su opinión sobre el proyecto excluye a la gran mayoría de la población, no existió un alto grado de publicidad y por ende, el resultado final no fue de alcance general para todos los interesados En mérito de lo anterior, lo procedente es declarar con lugar el recurso también en cuanto a este punto se refiere.
VIII.Corolario. En mérito de lo expuesto, lo procedente es anular la resolución de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental que otorgó y prorrogó la viabilidad ambiental al Proyecto "Servicentro Don Abel", toda vez que no se contó con los estudios hidrogeológicos pertinentes y, además, no se convocó a la audiencia pública. En virtud de ello, la accionada podrá otorgar nuevamente la viabilidad, únicamente previo cumplimiento de los estudios hidrogeológicos y de publicidad.
El Magistrado Jinesta Lobo salva el voto y declara sin lugar el recurso por las siguientes razones:
También destacan, en ese denso y vasto entramado legislativo, la Ley Forestal, No. 7575 de 5 de febrero de 1996 y sus reformas, la Ley de Protección Fitosanitaria, No. 7664 de 8 de abril de 1997, la Ley de concesión y operación de marinas turísticas, No. 7744 de 19 de diciembre de 1997, la Ley de Biodiversidad, No. 7788 de 30 de abril de 1998, la Ley de Uso, manejo y conservación de suelos, No. 7779 de 30 de abril de 1998 y, más recientemente, la Ley para la Gestión Integral de Residuos, No. 8839 de 24 de junio de 2010. De otra parte, incluso, antes de reformarse parcialmente el artículo 50 de la Constitución, ya existían leyes sectoriales de protección y defensa de ciertos aspectos del medio ambiente, tales como la Ley de Aguas, No. 276 de 27 de agosto de 1942 y sus reformas, la Ley General de Salud, No. 5395 de 30 de octubre de 1973 y sus reformas, la Ley de Salud Animal, No. 6243 de 2 de mayo de 1978, la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, No. 7317 de 21 de octubre de 1992 y sus reformas, la Ley de Hidrocarburos, No. 7399 de 3 de mayo de 1994 y la Ley del uso racional de la energía, No. 7447 de 3 de noviembre de 1994.
El marco normativo, en el plano infra legal, es aún más nutrido con diversos reglamentos ejecutivos de esas leyes y decretos que regulan la protección, conservación y defensa del medio ambiente. En este nivel jerárquico de protección, a modo de ejemplo, destaca el Decreto Ejecutivo No. 31849 de 24 de mayo de 2004 que es el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) que regula, prolijamente, todas las aristas de los procedimientos de Evaluación del Impacto ambiental de actividades, obras y proyectos, según categorías predefinidas, para prevenir cualquier daño o lesión al ambiente, su revisión y la viabilidad ambiental, su control y seguimiento posterior, denuncias, mecanismos de participación, el responsable ambiental, las garantías de cumplimiento y de funcionamiento y un régimen sancionador. También descuella el Decreto Ejecutivo No. 34136 de 20 de junio de 2007 que es el Reglamento de procedimiento del Tribunal Ambiental Administrativo encargado de conocer y resolver las denuncias por amenaza de infracción o violación efectiva a la legislación tutelar del ambiente y de los recursos naturales y para establecer las indemnizaciones por daños o lesiones a éstos.
Por tanto:
Se declara con lugar el recurso. Se anulan las siguientes resoluciones: a) 1528-2008-SETENA del 23 de mayo de 2008 y b) 1712-2010-SETENA de las 8:25 horas del 27 de julio de 2010, ambas de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental. En consecuencia, la "Estación de Servicio Don Abel", no podrá continuar los trabajos de construcción ni entrar en funcionamiento hasta tanto no cuente con la viabilidad ambiental otorgada por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental y el visto bueno del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riesgo y Avenamiento. Se condena al Estado al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. El Magistrado Jineta Lobo salva el voto y declara sin lugar el recurso. Comuníquese.- Ana Virginia Calzada M.
Presidenta Gilbert Armijo S. Ernesto Jinesta L.
Fernando Cruz C. Fernando Castillo V.
Paul Rueda L. Aracelly Pacheco S.
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