Res. 01934-2015 Sala ConstitucionalRes. 01934-2015 Sala Constitucional

Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Sentencia con datos protegidos, de conformidad con la normativa vigente Res. Nº 2015001934 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cinco minutos del trece de febrero de dos mil quince.

Recurso de amparo que se tramita en expediente número 14-011794-0007-CO, interpuesto por MARÍA MARJORIE ESPINOZA GRIJALBA, cédula de identidad 0501830330, en su condición de Presidenta de la ASOCIACIÓN DE DESARROLLO DE BARRIO EL CACAO DE SANTA CRUZ, GUANACASTE, contra la MUNICIPALIDAD DE SANTA CRUZ, EL BANCO IMPROSA, SOCIEDAD ANÓNIMA, EL MUSEO NACIONAL, EL INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA Y URBANISMO, EL SERVICIO NACIONAL DE AGUAS SUBTERRÁNEAS, RIEGO Y AVENAMIENTO (SENARA), EL COLEGIO DE INGENIEROS Y ARQUITECTOS DE COSTA RICA Y LA SECRETARÍA TÉCNICA NACIONAL AMBIENTAL (SETENA).

Resultando:

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 10:45 horas del 24 de julio de 2014, el recurrente interpone recurso de amparo contra el Banco Improsa, Sociedad Anónima, la Municipalidad de San Cruz y el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, y otros, y manifiesta que el catorce de mayo de dos mil catorce, directivos de la Asociación amparada, se presentaron en el Departamento de Ingeniería de la Municipalidad de Santa Cruz, con el fin de solicitar información sobre el Proyecto de Construcción de Vivienda de Interés Social que se está desarrollando en Barrio El Cacao de Santa Cruz, Guanacaste, específicamente el tratamiento de aguas negras y servidas, ya que por ser un proyecto de ciento sesenta y nueve viviendas, y por la cercanía con el pozo que dota de agua la comunidad, se requiere planta de tratamiento. Indica que el Ingeniero Francisco Moreno Zapata, inicialmente, negó el acceso al expediente, y posteriormente condicionó dicho acceso a la solicitud de éste por escrito, lo cual presentaron el diecinueve de mayo de dos mil catorce. Explica que, si bien se hizo entrega de lo solicitado, al preguntarle al funcionario en mención por los planos constructivos, el diseño para la evacuación de aguas pluviales y la planta de tratamiento de aguas negras, manifestó que eso no era posible entregarlo, por cuanto se encontraba aprobado en San José, y que era competencia del Colegio de Ingenieros y Arquitectos dicha aprobación. Aduce que en el expediente no consta que se hubiesen cumplido las órdenes dictadas por esta Sala al INVU y a la Municipalidad en el recurso de amparo declarado con lugar bajo el número de expediente 10-000665-0007-CO. Establece que a la fecha se encuentran construidas por Promoción de Viviendas Económicas Sociedad Anónima, cerca de cuarenta casas, a raíz del permiso mencionado, sin saber qué se va a hacer con las aguas residuales, con la evacuación de las aguas pluviales, sin cordón ni caño, sin aceras y calles, y la Municipalidad sin presentar el expediente con los planos visados, permite que se sigan construyendo casas, lo cual perjudica a los vecinos, debido a que las aguas se estancarán, las aguas excretas serán conducidas a los montos acuíferos cercanos, igual que las aguas residuales. Comenta que en conversaciones con el Ministerio de Salud, éste indicó que la Municipalidad recurrida ignora las órdenes sanitarias establecidas, y en consecuencia los efectos negativos sobre la salud. Agrega que los trabajadores de dicha construcción no poseen un plan de manejo de residuos, baterías sanitarias, agua potable en la obra, lo que lesiona el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Solicita que se declare con lugar el recurso con las consecuencias de ley, que se advierta a la Municipalidad de Santa Cruz abstenerse de otorgar permisos de construcción, hasta tanto el ICAA informe que ha recibido a satisfacción la planta de tratamiento y aprobado el resto de obras destinadas a la evacuación de aguas pluviales y servidas del proyecto; que se suspenda el otorgamiento de permisos de construcción del Proyecto Habitacional de Santa Cruz, hasta tanto el A y A no haya recibido a satisfacción del desarrollador las obras del acueducto y alcantarillado sanitario; que se ordene al INVU comprobar que la planta de tratamiento funcione en su totalidad, y que se disponga realizar un nuevo estudio hidrológico ambiental para determinar el grado de contaminación del acuífero.

2.- Luis Taylor Dormond, en su condición de Gerente General a.i. del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, manifiesta que en lo resuelto en el expediente número 10-000665-0007-CO, la Sala no giró órdenes a la institución que representa, por lo que sus actuaciones han estado sometidas al principio de legalidad.

3.- Informa bajo juramento Patricia Quirós Quirós, en su condición de Gerente General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas Riego y Avenamiento, que tratándose de un proyecto de construcción de ciento sesenta y nueve viviendas, se considera necesario realizar un estudio hidrogeológico específico a fin de garantizar la protección de los recursos hídricos subterráneos, sobre todo porque hay comunidades cercanas, incluyendo la del mismo proyecto, que se abastecen de esas fuentes. Sin embargo, afirma que a la fecha el desarrollador del proyecto no ha cumplido los requisitos reglamentarios para que el SENARA proceda a realizar la valoración del Estudio Hidrogeológico, por lo que su representado no ha dado ningún aval al proyecto.

4.- Informan bajo juramento Ana Celia Pastrana Gutiérrez y Jorge Enrique Chavarría Carrillo, en su condición, respectivamente, de Presidenta en ejercicio del Concejo y de Alcalde, ambos de Santa Cruz, que la ingeniera Cristina Serrano R., realizó estudio técnico de hidrogeología ambiental en noviembre de 2009, concluyendo que “el acuífero subsuperficial para el área del proyecto, presenta características acuíferas de bajo potencial; que la vulnerabilidad a la contaminación del acuífero, mediante el medio moderado y el tiempo de tránsito de contaminantes que se obtuvo, es de 239 días; que el valor de tiempo de tránsito obtenido permite concluir que no existe amenaza de contaminación, para cuerpos de agua y/o pozos que se ubiquen a una distancia de 15 metros respecto a las zanjas de drenaje y tanques sépticos del proyecto.” Indican que en Sesión Ordinaria N° 097-2013 de 28 de octubre de 2013, Artículo 04, la Setena por resolución 2674-2013 de las 7:05 horas del 30 de octubre de 2013, dispuso aprobar la solicitud de extensión del plazo de la Viabilidad Ambiental para el proyecto, por un plazo de un año y seis meses para el inicio de la fase constructiva.

5.- Informa bajo juramento Freddy Bolaños Céspedes, en su condición de Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, que el proyecto “Urbanización El Cacao” expediente D1-717-2009, cuenta con viabilidad ambiental que fue otorgada el 5 de enero de 2010. Con posterioridad a ese acto, su representada emitió dos resoluciones correspondientes a la aprobación de extensión del plazo de la Viabilidad Ambiental, la número 340-2013-SETENA del 19 de febrero de 2013 y la número 2674-2013-SETENA del 30 de octubre de 2013. Indica que no lleva razón el recurrente en todos sus alegatos, pues de conformidad con el criterio técnico emitido por el Departamento de Auditoría y Seguimiento Ambiental en oficio ASA-1241-2014, ante visita al área del proyecto realizada el 7 de agosto de 2014, el proyecto ha iniciado la fase constructiva de 90 casas, de las cuales ninguna se encontraba finalizada ni habitada. Describe que todos los lotes cuentan con las previstas instaladas para el manejo de las aguas residuales por medio de la planta de tratamiento. Que dicha planta aún no inicia su fase constructiva, por lo que el proyecto no se encuentra en etapa operativa. En cuanto al estudio hidrológico, por resolución administrativa N° 2694-2009-SETENA del 11 de noviembre de 2009, solicitó informe acerca de la viabilidad de instalar un tanque séptico por unidad habitacional, el cual se presentó el 26 de noviembre de 2009 indicándose que el valor de tiempo de tránsito obtenido permite concluir que no existe amenaza de contaminación para cuerpos de agua y/o pozos que se ubiquen a una distancia mínina de 15 m, respecto a la línea de construcción de tanques sépticos y drenajes, construidos dentro del área del proyecto. Es entonces que por resolución número 05-2010-SETENA del 5 de enero de 2010, se determina otorgar la viabilidad ambiental al proyecto “Urbanización El Cacao, dando por concluido el proceso de Evaluación Ambiental contemplado por SETENA. Agrega que es criterio de ese departamento que dicho proyecto cumple con los compromisos ambientales.

6.- Por escrito del 13 de agosto de 2014, la recurrente informa que entre julio y agosto de pasados, en la finca de los recurridos se descubrieron vasijas indígenas, las cuales están en custodia del O.I.J. de Santa Cruz. Que no obstante lo anterior, los trabajos continúan con el riesgo de saqueo de lo que aparentemente es una tumba indígena, por lo que deberá intervenir el Museo Nacional. Acusa además que las aguas pluviales del proyecto, se planea desfogarlas en el humedal Campero.

7.- Luis Guillermo Campos Guzmán, en su condición de Presidente de la Junta Directiva del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica, indica que no son correctas las manifestaciones de la recurrente, toda vez que lo relacionado con las obras que se desarrollan en el proyecto y temas como permisos de construcción, planos y otros, escapan a la competencia de ese colegio profesional.

8.- Informa Alvaro Emilio Castro Garnier, en su condición de apoderado judicial de Banco Improsa, S.A., que el fideicomitente y poseedor del inmueble les puso en conocimiento que en cumplimiento del voto 2010-4691 del 9 de marzo de 2010 dictado por esta Sala, se tramitaron los permisos necesarios para la construcción y ubicación de la planta de Tratamiento para la Urbanización El Cacao, en Santa Cruz, Guanacaste, y así se desprende del oficio RCH-ARS-SC-ERS-399-2011 de 11 de noviembre de 2011, en el cual se aprueba el permiso de ubicación para el sistema de tratamiento de aguas residuales del mencionado proyecto, por cumplir con lo establecido en el Decreto 31545-MINAE. De igual manera, el MINAET a través de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, por resoluciones 5-2010 SETENA del 5 de enero de 2010 y 2674-2013 SETENA del 30 de octubre de 2013, otorgó la viabilidad ambiental y su prórroga al proyecto El Cacao. Agrega que el cuestionado proyecto cuenta con los permisos de construcción aprobados por la Oficina de Catastro y Construcción e Inspección de la Municipalidad de Santa Cruz.

9.- Por resolución de magistrado instructor de las quince horas y veinticinco minutos del veintiocho de octubre del dos mil catorce, visto el escrito presentado por la recurrente en el que indica que "en los últimos días de julio e inicio de agosto 2014, se descubrió en la finca de los recurridos unas vasijas indígenas, cuya custodia la tiene la policía judicial local, y pese a ello los trabajos en el área continúan. De igual manera se denuncia que las aguas pluviales del proyecto planean desfogarlas al humedal Campero, al que le han cambiado el nombre a río o quebrada, sin que las autoridades del MINAE intervengan", se ampliaron los hechos y se otorgó nueva audiencia a las partes recurridas.

10.- Informa Patricia Quirós Quirós, en su condición de Gerente General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA), que su representado no tiene competencia en materia arqueológica, tampoco en materia de desfogues de aguas pluviales a humedales, ni respecto a la caracterización de cuerpos de agua como humedales, ríos o quebradas.

11.- Informa Freddy Bolaños Céspedes, en su condición de Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), que se solicitó el criterio técnico al Departamento de Auditoría y Seguimiento Ambiental sobre la prueba para mejor resolver que solicita la Sala, y por oficio N° ASA-1706-2014 del 30 de octubre de 2014, se indica que los trabajos continúan en el proyecto Urbanización El Cacao, por recomendación del propio Museo Nacional, ya que no ha dictado ningún acto de paralización de labores dentro del proyecto. Por otra parte, el desfogue pluvial tiene permiso de hacerse hacia el río Campero, el cual deberá ser entubado.

12.- Informa Olman Vargas Zeledón, en su condición de Director Ejecutivo del Colegio Federad de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica, que sobre lo denunciado no tienen competencia ni tampoco consta en sus registros denuncia o información sobre el particular.

13.- Informa Alvaro Emilio Castro Garnier, en su condición de apoderado general de Banco Improsa, S.A, que actualmente la Fiscalía de Santa Cruz conoce el proceso penal tramitado en el expediente número 14-000956-800-PE, por el delito de Destrucción de Patrimonio Arqueológico, en el cual se solicitó la paralización de obras. Sin embargo, en setiembre de 2014, el juzgado penal de Santa Cruz tomó la declaración del funcionario del Museo, en el que no tuvo oposición a que la empresa constructora continuara con sus actividades, y el Museo permanecerá monitoreando esas obras. Por otra parte, existe aprobación de la Municipalidad para el desfogue en el río Campero.

14.- Róger Sánchez Fonseca y Jorge Enrique Chavarría Carrillo, en su condición, respectivamente, de Presidente en ejercicio de Concejo y de Alcalde de Santa Cruz, manifiestan que no tienen información al respecto.

15.- Informa María del Rocío Fernández Salazar, en su condición de Directora General del Museo Nacional, que según el seguimiento que se le ha brindado al caso, a pesar de haberse registrado un monumento arqueológico, no se detectaron rasgos que ameritaran modificar o paralizar el proyecto habitacional.

16.- Luis Taylor Dormond, en su condición de subgerente general de Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, manifiesta que no le corresponde a su representado referirse a los hechos formulados.

17.- En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales.

Redacta el Magistrado Castillo Víquez; y,

Considerando:

I.- Objeto del recurso: Manifiesta el recurrente que en el Barrio El Cacao de Santa Cruz, Guanacaste, se está desarrollando un Proyecto de Construcción de Viviendas de Interés Social de ciento sesenta y nueve casas, sin que se haya construido una planta de tratamiento de aguas negras y servidas, a pesar de la cercanía del proyecto con el pozo que dota de agua a la comunidad. Se alega que a la fecha se encuentran construidas por Promoción de Viviendas Económicas Sociedad Anónima, cerca de cuarenta casas, sin que se sepa qué se va a hacer con las aguas residuales, con la evacuación de las aguas pluviales, sin cordón ni caño, sin aceras y calles, y la Municipalidad sin presentar el expediente con los planos visados, permite que se sigan construyendo casas, lo cual perjudica a los vecinos, debido a que las aguas se estancarán, las aguas excretas serán conducidas a los montos acuíferos cercanos, igual que las aguas residuales.

II.- Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos según lo prevenido en el auto inicial:

• a)En cumplimiento del voto 2010-4691 del 9 de marzo de 2010 dictado por esta Sala, se tramitaron los permisos necesarios para la construcción y ubicación de la planta de Tratamiento para la Urbanización El Cacao, en Santa Cruz, Guanacaste, y así se desprende del oficio RCH-ARS-SC-ERS-399-2011 de 11 de noviembre de 2011, en el cual se aprueba el permiso de ubicación para el sistema de tratamiento de aguas residuales del mencionado proyecto, por cumplir con lo establecido en el Decreto 31545-MINAE. (Véanse informes de ley).
• b)De igual manera, el MINAET, a través de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, por resoluciones 5-2010 SETENA del 5 de enero de 2010 y 2674-2013 SETENA del 30 de octubre de 2013, otorgó la viabilidad ambiental y su prórroga al proyecto El Cacao. (Véanse informes de ley).
• c)El cuestionado proyecto cuenta con los permisos de construcción aprobados por la Oficina de Catastro y Construcción e Inspección de la Municipalidad de Santa Cruz. (Véanse informes de ley).
• d)Pese a que el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas Riego y Avenamiento, considera necesario realizar un estudio hidrogeológico específico a fin de garantizar la protección de los recursos hídricos subterráneos, sobre todo porque hay comunidades cercanas, incluyendo la del mismo proyecto, que se abastecen de esas fuentes, el desarrollador del proyecto no ha cumplido los requisitos reglamentarios para que el SENARA proceda a realizar la valoración del Estudio Hidrogeológico, razón por la que ese órgano no ha dado ningún aval al proyecto. (Véanse informes de ley).
• e)Según el seguimiento que el Museo Nacional le ha brindado al caso, a pesar de haberse registrado un monumento arqueológico en el lugar donde se realiza el proyecto habitacional, no se detectaron rasgos que ameritaran modificar o paralizar el proyecto habitacional. (Véanse informes de ley).

III.- Hechos no probados. Ninguno de relevancia para la resolución del presente asunto.

IV.- Análisis del caso. Efectivamente, el caso del Proyecto de Construcción de Viviendas de Interés Social en el Barrio El Cacao de Santa Cruz, Guanacaste, ya ha sido de conocimiento de este Tribunal, ocasión en la que en sentencia número 2010-004691 de las catorce horas y cuarenta y nueve minutos del nueve de marzo del dos mil diez, se ordenó al Apoderado Especial del Banco Improsa, detener en forma inmediata el “Proyecto Conjunto Residencial de Interés Social El Cacao”, sito en Santa Cruz de Guanacaste, hasta tanto se cumplieran todos los requisitos legales que permitan su ejecución. Sin embargo, en este nuevo amparo, se ha acreditado que pese a que el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas Riego y Avenamiento, considera necesario realizar un estudio hidrogeológico específico a fin de garantizar la protección de los recursos hídricos subterráneos, sobre todo porque hay comunidades cercanas, incluyendo la del mismo proyecto, que se abastecen de esas fuentes, el desarrollador del proyecto no ha cumplido los requisitos reglamentarios para que el SENARA proceda a realizar la valoración del Estudio Hidrogeológico, razón por la que ese órgano no ha dado ningún aval al proyecto. Según se desprende de los informes rendidos bajo juramento – con las consecuencias, incluso penales, previstas en el Artículo 44 de la ley que rige esta jurisdicción – los diferentes órganos y entidades han avalado con el otorgamiento de los permisos y autorizaciones que a cada una compete, el mencionado proyecto habitacional, pero ello no ha sucedido con el estudio hidrogeológico que requiere el SENARA, a pesar de que en la sentencia de cita se indicó que “…También se agrega que para evaluar el proyecto a desarrollar, el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento requiere de la evaluación de las características hidrogeológicas del sitio y del sistema, versus las características propias del proyecto como densidad, área de impermeabilización, carga contaminante, tipo de sistema para el manejo de las aguas, fuente de abastecimiento del proyecto, demanda estimada de agua, etc.; sin embargo, no hay ningún permiso aprobado para ese proyecto. Ello desdice lo afirmado por el representante del Banco Improsa ante esta Sala, de que se han cumplido todos los requisitos y le da la razón a la recurrente, pues es evidente que al no haberse obtenido todavía la totalidad de los permisos, no se han valorado todas las posibles afectaciones a las aguas de las cuales se abastece la comunidad a favor de quien se interpone el amparo….” En este contexto, basta dicha omisión para reiterarle al Apoderado Especial del Banco Improsa, que debe detener en forma inmediata el “Proyecto Conjunto Residencial de Interés Social El Cacao”, sito en Santa Cruz de Guanacaste, hasta tanto se cumpla con el estudio hidrogeológico que requiere el SENARA para que se rinda el aval o no que permita su ejecución.

V.- NOTA DE LOS MAGISTRADOS JINESTA LOBO Y SALAZAR ALVARADO, CON REDACCIÓN DEL PRIMERO. Los suscritos Magistrados aclaran que si bien los asuntos ambientales, cuando hay intervención administrativa de cualquier índole, los remiten a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cierto es que tratándose de denuncias donde se alega contaminación por el eventual discurrir de aguas negras y servidas que afectará, a su vez, a los ocupantes de varias casas de habitación -como sucede en el caso concreto-, no lo harán así. Esto, por cuanto, se encuentran en juego otros derechos de los vecinos de la fuente contaminante, tales como la salud y a gozar de un nivel digno de calidad de vida.

VI.- NOTA DE LA MAGISTRADA HERNANDEZ. En este caso concreto concurro con el voto de mayoría en cuanto entra a conocer el fondo de este asunto por estar involucrado directamente el derecho fundamental de acceso a agua potable, que es por sí mismo un derecho fundamental en tanto instrumento para la supervivencia y salud de las personas. En cambio, en el resto de los reclamos por lesión al derecho al ambiente, considero apropiado seguir mi línea de votación expresada en mis votos salvados en que se señala que estos asuntos –en general y excepto algunas situaciones particulares- pueden y deben verse en la jurisdicción ordinaria.-

Por tanto:

Se declara CON LUGAR el recurso, únicamente, contra el Banco Improsa Sociedad Anónima. Se ordena a Alvaro Emilio Castro Garnier, en su condición de apoderado general de ese Banco, o a quien en su lugar ejerza el cargo, que debe detener en forma inmediata el “Proyecto Conjunto Residencial de Interés Social El Cacao”, sito en Santa Cruz de Guanacaste, hasta tanto se cumpla con el estudio hidrogeológico que requiere el SENARA, bajo el apercibimiento de que, con base en lo establecido en el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, se impondrá prisión de tres meses a dos años, o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada en un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Se condena al Banco Improsa Sociedad Anónima al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de fundamento a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo civil. Notifíquese esta resolución a Alvaro Emilio Castro Garnier, en su condición de apoderado general del Banco Improsa, o a quien en su lugar ejerza el cargo citado, en forma personal. Respecto al Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental y a la Gerente del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, se declara sin lugar el recurso. Se ordena notificar esta sentencia al Presidente Ejecutivo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo y al Alcalde de Santa Cruz, para lo que corresponda de acuerdo con sus competencias. Los Magistrados Jinesta Lobo, Hernández López y Salazar Alvarado ponen nota. Comuníquese.- Gilbert Armijo S.

Ernesto Jinesta L.

Fernando Cruz C.

Fernando Castillo V.

Paul Rueda L.

Nancy Hernández L.

Luis Fdo. Salazar A.

Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Sentencia con datos protegidos, de conformidad con la normativa vigente Res. Nº 2015001934 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cinco minutos del trece de febrero de dos mil quince.

Recurso de amparo que se tramita en expediente número 14-011794-0007-CO, interpuesto por MARÍA MARJORIE ESPINOZA GRIJALBA, cédula de identidad 0501830330, en su condición de Presidenta de la ASOCIACIÓN DE DESARROLLO DE BARRIO EL CACAO DE SANTA CRUZ, GUANACASTE, contra la MUNICIPALIDAD DE SANTA CRUZ, EL BANCO IMPROSA, SOCIEDAD ANÓNIMA, EL MUSEO NACIONAL, EL INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA Y URBANISMO, EL SERVICIO NACIONAL DE AGUAS SUBTERRÁNEAS, RIEGO Y AVENAMIENTO (SENARA), EL COLEGIO DE INGENIEROS Y ARQUITECTOS DE COSTA RICA Y LA SECRETARÍA TÉCNICA NACIONAL AMBIENTAL (SETENA).

Resultando:

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 10:45 horas del 24 de julio de 2014, el recurrente interpone recurso de amparo contra el Banco Improsa, Sociedad Anónima, la Municipalidad de San Cruz y el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, y otros, y manifiesta que el catorce de mayo de dos mil catorce, directivos de la Asociación amparada, se presentaron en el Departamento de Ingeniería de la Municipalidad de Santa Cruz, con el fin de solicitar información sobre el Proyecto de Construcción de Vivienda de Interés Social que se está desarrollando en Barrio El Cacao de Santa Cruz, Guanacaste, específicamente el tratamiento de aguas negras y servidas, ya que por ser un proyecto de ciento sesenta y nueve viviendas, y por la cercanía con el pozo que dota de agua la comunidad, se requiere planta de tratamiento. Indica que el Ingeniero Francisco Moreno Zapata, inicialmente, negó el acceso al expediente, y posteriormente condicionó dicho acceso a la solicitud de éste por escrito, lo cual presentaron el diecinueve de mayo de dos mil catorce. Explica que, si bien se hizo entrega de lo solicitado, al preguntarle al funcionario en mención por los planos constructivos, el diseño para la evacuación de aguas pluviales y la planta de tratamiento de aguas negras, manifestó que eso no era posible entregarlo, por cuanto se encontraba aprobado en San José, y que era competencia del Colegio de Ingenieros y Arquitectos dicha aprobación. Aduce que en el expediente no consta que se hubiesen cumplido las órdenes dictadas por esta Sala al INVU y a la Municipalidad en el recurso de amparo declarado con lugar bajo el número de expediente 10-000665-0007-CO. Establece que a la fecha se encuentran construidas por Promoción de Viviendas Económicas Sociedad Anónima, cerca de cuarenta casas, a raíz del permiso mencionado, sin saber qué se va a hacer con las aguas residuales, con la evacuación de las aguas pluviales, sin cordón ni caño, sin aceras y calles, y la Municipalidad sin presentar el expediente con los planos visados, permite que se sigan construyendo casas, lo cual perjudica a los vecinos, debido a que las aguas se estancarán, las aguas excretas serán conducidas a los montos acuíferos cercanos, igual que las aguas residuales. Comenta que en conversaciones con el Ministerio de Salud, éste indicó que la Municipalidad recurrida ignora las órdenes sanitarias establecidas, y en consecuencia los efectos negativos sobre la salud. Agrega que los trabajadores de dicha construcción no poseen un plan de manejo de residuos, baterías sanitarias, agua potable en la obra, lo que lesiona el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Solicita que se declare con lugar el recurso con las consecuencias de ley, que se advierta a la Municipalidad de Santa Cruz abstenerse de otorgar permisos de construcción, hasta tanto el ICAA informe que ha recibido a satisfacción la planta de tratamiento y aprobado el resto de obras destinadas a la evacuación de aguas pluviales y servidas del proyecto; que se suspenda el otorgamiento de permisos de construcción del Proyecto Habitacional de Santa Cruz, hasta tanto el A y A no haya recibido a satisfacción del desarrollador las obras del acueducto y alcantarillado sanitario; que se ordene al INVU comprobar que la planta de tratamiento funcione en su totalidad, y que se disponga realizar un nuevo estudio hidrológico ambiental para determinar el grado de contaminación del acuífero.

2.- Luis Taylor Dormond, en su condición de Gerente General a.i. del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, manifiesta que en lo resuelto en el expediente número 10-000665-0007-CO, la Sala no giró órdenes a la institución que representa, por lo que sus actuaciones han estado sometidas al principio de legalidad.

3.- Informa bajo juramento Patricia Quirós Quirós, en su condición de Gerente General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas Riego y Avenamiento, que tratándose de un proyecto de construcción de ciento sesenta y nueve viviendas, se considera necesario realizar un estudio hidrogeológico específico a fin de garantizar la protección de los recursos hídricos subterráneos, sobre todo porque hay comunidades cercanas, incluyendo la del mismo proyecto, que se abastecen de esas fuentes. Sin embargo, afirma que a la fecha el desarrollador del proyecto no ha cumplido los requisitos reglamentarios para que el SENARA proceda a realizar la valoración del Estudio Hidrogeológico, por lo que su representado no ha dado ningún aval al proyecto.

4.- Informan bajo juramento Ana Celia Pastrana Gutiérrez y Jorge Enrique Chavarría Carrillo, en su condición, respectivamente, de Presidenta en ejercicio del Concejo y de Alcalde, ambos de Santa Cruz, que la ingeniera Cristina Serrano R., realizó estudio técnico de hidrogeología ambiental en noviembre de 2009, concluyendo que “el acuífero subsuperficial para el área del proyecto, presenta características acuíferas de bajo potencial; que la vulnerabilidad a la contaminación del acuífero, mediante el medio moderado y el tiempo de tránsito de contaminantes que se obtuvo, es de 239 días; que el valor de tiempo de tránsito obtenido permite concluir que no existe amenaza de contaminación, para cuerpos de agua y/o pozos que se ubiquen a una distancia de 15 metros respecto a las zanjas de drenaje y tanques sépticos del proyecto.” Indican que en Sesión Ordinaria N° 097-2013 de 28 de octubre de 2013, Artículo 04, la Setena por resolución 2674-2013 de las 7:05 horas del 30 de octubre de 2013, dispuso aprobar la solicitud de extensión del plazo de la Viabilidad Ambiental para el proyecto, por un plazo de un año y seis meses para el inicio de la fase constructiva.

5.- Informa bajo juramento Freddy Bolaños Céspedes, en su condición de Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, que el proyecto “Urbanización El Cacao” expediente D1-717-2009, cuenta con viabilidad ambiental que fue otorgada el 5 de enero de 2010. Con posterioridad a ese acto, su representada emitió dos resoluciones correspondientes a la aprobación de extensión del plazo de la Viabilidad Ambiental, la número 340-2013-SETENA del 19 de febrero de 2013 y la número 2674-2013-SETENA del 30 de octubre de 2013. Indica que no lleva razón el recurrente en todos sus alegatos, pues de conformidad con el criterio técnico emitido por el Departamento de Auditoría y Seguimiento Ambiental en oficio ASA-1241-2014, ante visita al área del proyecto realizada el 7 de agosto de 2014, el proyecto ha iniciado la fase constructiva de 90 casas, de las cuales ninguna se encontraba finalizada ni habitada. Describe que todos los lotes cuentan con las previstas instaladas para el manejo de las aguas residuales por medio de la planta de tratamiento. Que dicha planta aún no inicia su fase constructiva, por lo que el proyecto no se encuentra en etapa operativa. En cuanto al estudio hidrológico, por resolución administrativa N° 2694-2009-SETENA del 11 de noviembre de 2009, solicitó informe acerca de la viabilidad de instalar un tanque séptico por unidad habitacional, el cual se presentó el 26 de noviembre de 2009 indicándose que el valor de tiempo de tránsito obtenido permite concluir que no existe amenaza de contaminación para cuerpos de agua y/o pozos que se ubiquen a una distancia mínina de 15 m, respecto a la línea de construcción de tanques sépticos y drenajes, construidos dentro del área del proyecto. Es entonces que por resolución número 05-2010-SETENA del 5 de enero de 2010, se determina otorgar la viabilidad ambiental al proyecto “Urbanización El Cacao, dando por concluido el proceso de Evaluación Ambiental contemplado por SETENA. Agrega que es criterio de ese departamento que dicho proyecto cumple con los compromisos ambientales.

6.- Por escrito del 13 de agosto de 2014, la recurrente informa que entre julio y agosto de pasados, en la finca de los recurridos se descubrieron vasijas indígenas, las cuales están en custodia del O.I.J. de Santa Cruz. Que no obstante lo anterior, los trabajos continúan con el riesgo de saqueo de lo que aparentemente es una tumba indígena, por lo que deberá intervenir el Museo Nacional. Acusa además que las aguas pluviales del proyecto, se planea desfogarlas en el humedal Campero.

7.- Luis Guillermo Campos Guzmán, en su condición de Presidente de la Junta Directiva del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica, indica que no son correctas las manifestaciones de la recurrente, toda vez que lo relacionado con las obras que se desarrollan en el proyecto y temas como permisos de construcción, planos y otros, escapan a la competencia de ese colegio profesional.

8.- Informa Alvaro Emilio Castro Garnier, en su condición de apoderado judicial de Banco Improsa, S.A., que el fideicomitente y poseedor del inmueble les puso en conocimiento que en cumplimiento del voto 2010-4691 del 9 de marzo de 2010 dictado por esta Sala, se tramitaron los permisos necesarios para la construcción y ubicación de la planta de Tratamiento para la Urbanización El Cacao, en Santa Cruz, Guanacaste, y así se desprende del oficio RCH-ARS-SC-ERS-399-2011 de 11 de noviembre de 2011, en el cual se aprueba el permiso de ubicación para el sistema de tratamiento de aguas residuales del mencionado proyecto, por cumplir con lo establecido en el Decreto 31545-MINAE. De igual manera, el MINAET a través de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, por resoluciones 5-2010 SETENA del 5 de enero de 2010 y 2674-2013 SETENA del 30 de octubre de 2013, otorgó la viabilidad ambiental y su prórroga al proyecto El Cacao. Agrega que el cuestionado proyecto cuenta con los permisos de construcción aprobados por la Oficina de Catastro y Construcción e Inspección de la Municipalidad de Santa Cruz.

9.- Por resolución de magistrado instructor de las quince horas y veinticinco minutos del veintiocho de octubre del dos mil catorce, visto el escrito presentado por la recurrente en el que indica que "en los últimos días de julio e inicio de agosto 2014, se descubrió en la finca de los recurridos unas vasijas indígenas, cuya custodia la tiene la policía judicial local, y pese a ello los trabajos en el área continúan. De igual manera se denuncia que las aguas pluviales del proyecto planean desfogarlas al humedal Campero, al que le han cambiado el nombre a río o quebrada, sin que las autoridades del MINAE intervengan", se ampliaron los hechos y se otorgó nueva audiencia a las partes recurridas.

10.- Informa Patricia Quirós Quirós, en su condición de Gerente General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA), que su representado no tiene competencia en materia arqueológica, tampoco en materia de desfogues de aguas pluviales a humedales, ni respecto a la caracterización de cuerpos de agua como humedales, ríos o quebradas.

11.- Informa Freddy Bolaños Céspedes, en su condición de Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), que se solicitó el criterio técnico al Departamento de Auditoría y Seguimiento Ambiental sobre la prueba para mejor resolver que solicita la Sala, y por oficio N° ASA-1706-2014 del 30 de octubre de 2014, se indica que los trabajos continúan en el proyecto Urbanización El Cacao, por recomendación del propio Museo Nacional, ya que no ha dictado ningún acto de paralización de labores dentro del proyecto. Por otra parte, el desfogue pluvial tiene permiso de hacerse hacia el río Campero, el cual deberá ser entubado.

12.- Informa Olman Vargas Zeledón, en su condición de Director Ejecutivo del Colegio Federad de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica, que sobre lo denunciado no tienen competencia ni tampoco consta en sus registros denuncia o información sobre el particular.

13.- Informa Alvaro Emilio Castro Garnier, en su condición de apoderado general de Banco Improsa, S.A, que actualmente la Fiscalía de Santa Cruz conoce el proceso penal tramitado en el expediente número 14-000956-800-PE, por el delito de Destrucción de Patrimonio Arqueológico, en el cual se solicitó la paralización de obras. Sin embargo, en setiembre de 2014, el juzgado penal de Santa Cruz tomó la declaración del funcionario del Museo, en el que no tuvo oposición a que la empresa constructora continuara con sus actividades, y el Museo permanecerá monitoreando esas obras. Por otra parte, existe aprobación de la Municipalidad para el desfogue en el río Campero.

14.- Róger Sánchez Fonseca y Jorge Enrique Chavarría Carrillo, en su condición, respectivamente, de Presidente en ejercicio de Concejo y de Alcalde de Santa Cruz, manifiestan que no tienen información al respecto.

15.- Informa María del Rocío Fernández Salazar, en su condición de Directora General del Museo Nacional, que según el seguimiento que se le ha brindado al caso, a pesar de haberse registrado un monumento arqueológico, no se detectaron rasgos que ameritaran modificar o paralizar el proyecto habitacional.

16.- Luis Taylor Dormond, en su condición de subgerente general de Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, manifiesta que no le corresponde a su representado referirse a los hechos formulados.

17.- En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales.

Redacta el Magistrado Castillo Víquez; y,

Considerando:

I.- Objeto del recurso: Manifiesta el recurrente que en el Barrio El Cacao de Santa Cruz, Guanacaste, se está desarrollando un Proyecto de Construcción de Viviendas de Interés Social de ciento sesenta y nueve casas, sin que se haya construido una planta de tratamiento de aguas negras y servidas, a pesar de la cercanía del proyecto con el pozo que dota de agua a la comunidad. Se alega que a la fecha se encuentran construidas por Promoción de Viviendas Económicas Sociedad Anónima, cerca de cuarenta casas, sin que se sepa qué se va a hacer con las aguas residuales, con la evacuación de las aguas pluviales, sin cordón ni caño, sin aceras y calles, y la Municipalidad sin presentar el expediente con los planos visados, permite que se sigan construyendo casas, lo cual perjudica a los vecinos, debido a que las aguas se estancarán, las aguas excretas serán conducidas a los montos acuíferos cercanos, igual que las aguas residuales.

II.- Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos según lo prevenido en el auto inicial:

• a)En cumplimiento del voto 2010-4691 del 9 de marzo de 2010 dictado por esta Sala, se tramitaron los permisos necesarios para la construcción y ubicación de la planta de Tratamiento para la Urbanización El Cacao, en Santa Cruz, Guanacaste, y así se desprende del oficio RCH-ARS-SC-ERS-399-2011 de 11 de noviembre de 2011, en el cual se aprueba el permiso de ubicación para el sistema de tratamiento de aguas residuales del mencionado proyecto, por cumplir con lo establecido en el Decreto 31545-MINAE. (Véanse informes de ley).
• b)De igual manera, el MINAET, a través de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, por resoluciones 5-2010 SETENA del 5 de enero de 2010 y 2674-2013 SETENA del 30 de octubre de 2013, otorgó la viabilidad ambiental y su prórroga al proyecto El Cacao. (Véanse informes de ley).
• c)El cuestionado proyecto cuenta con los permisos de construcción aprobados por la Oficina de Catastro y Construcción e Inspección de la Municipalidad de Santa Cruz. (Véanse informes de ley).
• d)Pese a que el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas Riego y Avenamiento, considera necesario realizar un estudio hidrogeológico específico a fin de garantizar la protección de los recursos hídricos subterráneos, sobre todo porque hay comunidades cercanas, incluyendo la del mismo proyecto, que se abastecen de esas fuentes, el desarrollador del proyecto no ha cumplido los requisitos reglamentarios para que el SENARA proceda a realizar la valoración del Estudio Hidrogeológico, razón por la que ese órgano no ha dado ningún aval al proyecto. (Véanse informes de ley).
• e)Según el seguimiento que el Museo Nacional le ha brindado al caso, a pesar de haberse registrado un monumento arqueológico en el lugar donde se realiza el proyecto habitacional, no se detectaron rasgos que ameritaran modificar o paralizar el proyecto habitacional. (Véanse informes de ley).

III.- Hechos no probados. Ninguno de relevancia para la resolución del presente asunto.

IV.- Análisis del caso. Efectivamente, el caso del Proyecto de Construcción de Viviendas de Interés Social en el Barrio El Cacao de Santa Cruz, Guanacaste, ya ha sido de conocimiento de este Tribunal, ocasión en la que en sentencia número 2010-004691 de las catorce horas y cuarenta y nueve minutos del nueve de marzo del dos mil diez, se ordenó al Apoderado Especial del Banco Improsa, detener en forma inmediata el “Proyecto Conjunto Residencial de Interés Social El Cacao”, sito en Santa Cruz de Guanacaste, hasta tanto se cumplieran todos los requisitos legales que permitan su ejecución. Sin embargo, en este nuevo amparo, se ha acreditado que pese a que el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas Riego y Avenamiento, considera necesario realizar un estudio hidrogeológico específico a fin de garantizar la protección de los recursos hídricos subterráneos, sobre todo porque hay comunidades cercanas, incluyendo la del mismo proyecto, que se abastecen de esas fuentes, el desarrollador del proyecto no ha cumplido los requisitos reglamentarios para que el SENARA proceda a realizar la valoración del Estudio Hidrogeológico, razón por la que ese órgano no ha dado ningún aval al proyecto. Según se desprende de los informes rendidos bajo juramento – con las consecuencias, incluso penales, previstas en el Artículo 44 de la ley que rige esta jurisdicción – los diferentes órganos y entidades han avalado con el otorgamiento de los permisos y autorizaciones que a cada una compete, el mencionado proyecto habitacional, pero ello no ha sucedido con el estudio hidrogeológico que requiere el SENARA, a pesar de que en la sentencia de cita se indicó que “…También se agrega que para evaluar el proyecto a desarrollar, el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento requiere de la evaluación de las características hidrogeológicas del sitio y del sistema, versus las características propias del proyecto como densidad, área de impermeabilización, carga contaminante, tipo de sistema para el manejo de las aguas, fuente de abastecimiento del proyecto, demanda estimada de agua, etc.; sin embargo, no hay ningún permiso aprobado para ese proyecto. Ello desdice lo afirmado por el representante del Banco Improsa ante esta Sala, de que se han cumplido todos los requisitos y le da la razón a la recurrente, pues es evidente que al no haberse obtenido todavía la totalidad de los permisos, no se han valorado todas las posibles afectaciones a las aguas de las cuales se abastece la comunidad a favor de quien se interpone el amparo….” En este contexto, basta dicha omisión para reiterarle al Apoderado Especial del Banco Improsa, que debe detener en forma inmediata el “Proyecto Conjunto Residencial de Interés Social El Cacao”, sito en Santa Cruz de Guanacaste, hasta tanto se cumpla con el estudio hidrogeológico que requiere el SENARA para que se rinda el aval o no que permita su ejecución.

V.- NOTA DE LOS MAGISTRADOS JINESTA LOBO Y SALAZAR ALVARADO, CON REDACCIÓN DEL PRIMERO. Los suscritos Magistrados aclaran que si bien los asuntos ambientales, cuando hay intervención administrativa de cualquier índole, los remiten a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cierto es que tratándose de denuncias donde se alega contaminación por el eventual discurrir de aguas negras y servidas que afectará, a su vez, a los ocupantes de varias casas de habitación -como sucede en el caso concreto-, no lo harán así. Esto, por cuanto, se encuentran en juego otros derechos de los vecinos de la fuente contaminante, tales como la salud y a gozar de un nivel digno de calidad de vida.

VI.- NOTA DE LA MAGISTRADA HERNANDEZ. En este caso concreto concurro con el voto de mayoría en cuanto entra a conocer el fondo de este asunto por estar involucrado directamente el derecho fundamental de acceso a agua potable, que es por sí mismo un derecho fundamental en tanto instrumento para la supervivencia y salud de las personas. En cambio, en el resto de los reclamos por lesión al derecho al ambiente, considero apropiado seguir mi línea de votación expresada en mis votos salvados en que se señala que estos asuntos –en general y excepto algunas situaciones particulares- pueden y deben verse en la jurisdicción ordinaria.-

Por tanto:

Se declara CON LUGAR el recurso, únicamente, contra el Banco Improsa Sociedad Anónima. Se ordena a Alvaro Emilio Castro Garnier, en su condición de apoderado general de ese Banco, o a quien en su lugar ejerza el cargo, que debe detener en forma inmediata el “Proyecto Conjunto Residencial de Interés Social El Cacao”, sito en Santa Cruz de Guanacaste, hasta tanto se cumpla con el estudio hidrogeológico que requiere el SENARA, bajo el apercibimiento de que, con base en lo establecido en el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, se impondrá prisión de tres meses a dos años, o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada en un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Se condena al Banco Improsa Sociedad Anónima al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de fundamento a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo civil. Notifíquese esta resolución a Alvaro Emilio Castro Garnier, en su condición de apoderado general del Banco Improsa, o a quien en su lugar ejerza el cargo citado, en forma personal. Respecto al Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental y a la Gerente del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, se declara sin lugar el recurso. Se ordena notificar esta sentencia al Presidente Ejecutivo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo y al Alcalde de Santa Cruz, para lo que corresponda de acuerdo con sus competencias. Los Magistrados Jinesta Lobo, Hernández López y Salazar Alvarado ponen nota. Comuníquese.- Gilbert Armijo S.

Ernesto Jinesta L.

Fernando Cruz C.

Fernando Castillo V.

Paul Rueda L.

Nancy Hernández L.

Luis Fdo. Salazar A.