Res. 14655-2014 Sala ConstitucionalRes. 14655-2014 Sala Constitucional

Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Sentencias Relacionadas *130082950007CO* Res. Nº 2014014655 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cinco minutos del cinco de setiembre de dos mil catorce.

Recurso de amparo interpuesto por ESMERALDA PEREZ HERNANDEZ, portadora de la cédula de identidad 0111350245, contra el MINISTERIO DE AMBIENTE Y ENERGIA (MINAE) Y LA MUNICIPALIDAD DE MORA.

RESULTANDO:

1.- Por escrito presentado a las 13:48 horas del 22 de julio de 2013, la actora recurre en contra de la Municipalidad de Mora, el Ministerio de Ambiente y Energía, entre otras autoridades. Alega que la corporación municipal, con fundamento en una autorización emitida por el Ministerio de Ambiente y Energía, aprobó la patente comercial para que Tractores Zamora S.A., extraiga y explote minería en la finca matrícula folio real No.1-303652-000. Dicho bien se encuentra ubicado dentro del territorio indígena de Quitirrisí, que en su mayoría ha sido declarado por la Comisión Nacional de Emergencias como zona de alto riesgo y vulnerabilidad, donde son comunes graves derrumbes y deslizamientos. Destaca que la zona en donde se ubica el tajo, explotado ilegalmente con la autorización de la municipalidad recurrida y del Ministerio de Ambiente y Energía, forma parte de esa zona de alto riesgo y vulnerabilidad. Indica que poco a poco y desde hace muchos años han venido socavando las capas del suelo y subsuelo y cada vez, se aproximan más hacia el centro de la comunidad y hacia la calle principal que comunica San José con Puriscal, por lo que gran cantidad del territorio corre un riesgo de magnitudes inimaginables y de daños irreversibles. Manifiesta que se da una destrucción indiscriminada y sin control de los recursos naturales y minerales dentro de la reserva pues, diariamente, entra al tajo una gran cantidad de vagonetas a extraer lastre, causando serios daños a la quebrada Mónica, además, todo el ecosistema alrededor del tajo se ve perjudicado, casi destruido y a menos de 800 metros se encuentra el tanque de captación y abastecimiento de la comunidad. Destaca que para el otorgamiento de la patente, incluso se incurrió en falsedades en la presentación de los documentos oficiales. Explica que el 8 de mayo de 2001, el entonces Director Ejecutivo de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas emitió una certificación en la que indicó que la propiedad de Tractores Zamora S.A. se encuentra fuera de la Reserva Indígena de Quitirrisí, lo cual es falso. Acusa que con base en esa certificación, Tractores Zamora S.A. realizó todas las acciones propias ante el Ministerio de Ambiente y Energía para obtener la concesión y utilizar dicho inmueble para tajo dentro de la reserva. Destaca que la Municipalidad de Mora y el Ministerio de Ambiente y Energía conocían no solo que dicho lugar estaba dentro de una reserva sino que era una zona protegida de alto riesgo y vulnerable, cerca de quebradas y montañas protegidas. Explica que la Municipalidad de Mora, al emitir dicha patente omitió indicar que el inmueble se encuentra en el territorio indígena de Quitirrisí y en su lugar señaló que está en "Cañas de Tabarcia de Mora", lo cual es falso. Añade que la Municipalidad de Mora aprobó uso de suelo y otorgó patente, sin consultar a la comunidad indígena, procedimiento que es obligatorio conforme al Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo. Solicita la recurrente que se declare con lugar el recurso.

2.- Por resolución No. 2013-010229 de las 14:30 horas de 30 de julio de 2013 esta Sala dispuso “Se rechaza de plano el recurso en cuanto al alegato que la Municipalidad del Cantón de Mora otorgó la patente comercial a la empresa Tractores Zamora S.A. con base en documentos falsos. Se ordena dar curso al amparo, únicamente en relación con el alegado daño ambiental y la falta de consulta a la comunidad indígena”.

3.- Por resolución de las 14:08 horas de 31 de julio de 2013 se dio curso al amparo y se le confirió audiencia al Alcalde y al Presidente del Concejo Municipal de Mora y al Ministro de Ambiente y Energía.

4.- Informa bajo juramento Gilberto Monge Pizarro, en su condición de Alcalde de la Municipalidad de Mora. Explica que esa corporación municipal otorgó patente comercial para la explotación del tajo a la empresa Tractores Zamora S.A. en la finca No. 1-303652-000. Esta patente se otorgó con base en la concesión minera otorgada por la Dirección de Geología y Minas del MINAE mediante la resolución No. R-248-MINAE de las 15:30 horas de 6 de junio de 2005 según el expediente No. 2575. Esta fue publicada en el Diario Oficial La Gaceta No.175 de 12 de setiembre de 2005. Desconoce la existencia de algún estudio o prueba que establezca que la actividad de tajo sea la causa de algunos deslizamientos que se han producido a ambos lados de la ruta nacional 239 que conecta Ciudad Colón con Puriscal. La zona de Quitirrisí es inestable por lo que la corporación municipal ha tenido un control muy riguroso en cuanto a los permisos de construcción para vivienda y otras actividades. Asimismo, alega que se desconoce si existe algún estudio o prueba que indique que la entrada de vagonetas para extraer lastre esté causando daños a la quebrada Moñicos y una destrucción indiscriminada de los recursos naturales y minerales del territorio indígenas. Por otra parte, el acueducto Quitirrisí es administrado por el ICAA, de tal forma que la ubicación de los tanques de captación y abastecimiento es competencia de esa institución. La Municipalidad de Mora otorgó uso de suelo con fecha 31 de octubre de 2005, ya que, por estar la finca en el distrito de Tabarcia que no contaba con plan regulador, era de aplicación la legislación nacional. Además, el proyecto contaba con la viabilidad ambiental por parte del SETENA. La patente comercial fue otorgada por acuerdo del Concejo Municipal No. ACM-16-07-2006 de 14 de agosto de 2006 sin consultar a la comunidad indígena por cuanto la concesión fue otorgada por la Dirección de Geología y Minas del MINAE. Indica que la única manera de haberlo hecho de esa forma era si el tajo se encontraba fuera del territorio indígena. Señala que conforme el artículo 8 del Código de Minería, si la concesión se va a otorgar en territorio indígena, la aprobación corresponde a la Asamblea Legislativa. El 15 de enero de 2007 un ingeniero del Departamento de Valoraciones de esa municipalidad solicitó al CONAI informar si la propiedad donde se explotaba el tajo estaba ubicada dentro del territorio indígena y mediante la constancia No.005-07 de la Jefatura del Departamento de Estudios Territoriales de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas del 19 de febrero de 2007 se indicó que estaba fuera de la reserva. A partir del 2013 se implementó en la Municipalidad de Mora el “Mosaico Catastral” que permite ubicar con exactitud un predio dentro del territorio del cantón. Según el croquis y el oficio No. DC-0030-2013 del Departamento de Catastro de fecha 9 de agosto de 2013, la finca del Partido de San José número 405947-000, cuyo plano catastrado es el SJ-0598576-1985 sí se encuentra dentro del territorio indígena de Quitirrisí. Por lo anterior, solicita que se desestime el recurso en cuanto a la municipalidad que representa.

5.- Bajo juramento informa René Castro en su condición de Ministro de Ambiente y Energía. Señala que es competencia de la SETENA realizar las evaluaciones de impacto ambiental (artículo 83 de la Ley Orgánica del Ambiente). Conforme la información dada por el Área de Conservación Pacífico Central, oficina Subregional de Puriscal se realizó una visita el 8 de agosto de 2013, en la que se pudo determinar que existe una concesión minera No.2575 y expediente de SETENA No.246-01. La concesión aparece dentro de los límites de la reserva indígena de Quitirrisí. Dicha reserva fue declarada mediante Decreto No. 10707-G caserío indígena de Quitirrisí el 24 de octubre de 1979 y fue ampliada mediante decreto No.29452-G Reforma Reserva Indígena de Quitirrisí el 21 de marzo de 2001. Mediante el documento oficio No. DG/RNM 955-2008 se indicó que el plano No. SJ-705535-2001 se encuentra fuera de la reserva indígena y fue firmado por el Director Ejecutivo del CONAI. No se observa eliminación de cobertura boscosa reciente en el área de concesión. Los alegados trabajos de mejoramiento del camino y la presunta afectación de un tanque de almacenamiento en desuso, no forman parte de la concesión, siendo estos realizados en propiedad de la Asociación de Desarrollo Integral Reserva Indígena Quitirrisí y al parecer, por la Asociación de Tabarcia. No se observó la existencia de extracciones de material fuera de la concesión ni en el camino que limpiaron. Les corresponde al Departamento de Geología y Minas y SETENA dar seguimiento a la concesión y dictar medidas de mitigación. Debido a las modificaciones que sufrió la Reserva Indígena de Quitirrisí en sus límites, lo compete al Departamento de Geología y Minas pronunciarse en cuanto a la explotación minera. Adicionalmente, conforme lo informado por la Comisión Nacional de Emergencias, no se ha logrado ubicar la existencia de alguna denuncia presentada por la recurrente contra Tractores Zamora S.A. Existen informes sobre la vulnerabilidad de la zona de Quitirrisí pero datan de 1996. Solicita que se desestime el recurso.

6.- Conforme con la constancia emitida el 13 de agosto de 2013 por el Secretario de la Sala no rindió informe el Presidente del Concejo Municipal de Mora.

7.- Por resolución de Magistrado Instructor de las 14:26 horas de 14 de agosto de 2013 se previno a la recurrente que aportara dentro del tercer día contado a partir de la notificación de este pronunciamiento, la personería jurídica vigente de la Asociación de Desarrollo Integral del Territorio Indígena de Quitirrisí de Mora así como la dirección exacta del lugar señalado por su representante legal o agente residente para efectos de notificación. No obstante, conforme la constancia emitida el 2 de setiembre de 2013, la actora no cumplió la prevención.

8.- Por resolución de Magistrado Instructor de las 8:18 horas de 17 de setiembre de 2013 se integró a la litis a la Dirección General de Geología y Minas del Ministerio de Ambiente y Energía.

9.- Informa bajo juramento Enid Gamboa Robles en su condición de Sub Directora de la Dirección General de Geología y Minas del Ministerio de Ambiente y Energía. Los trámites de obtención de concesión se iniciaron el 22 de abril de 1999 por parte de la empresa Tractores Zamora S.A. en propiedad privada, inscrita en el Registro Nacional de la Propiedad desde el 19 de marzo de 1994 según certificación emitida por la Municipalidad de Mora. Para que la empresa Tractores Zamora S.A. extraiga o explote los recursos minerales de la finca inscrita a folio real No.1405974-000 el Poder Ejecutivo otorgó una concesión mediante la resolución No. R-248-2005 de 6 de julio de 2005, la cual no concuerda con el número de la finca señalada por la recurrente que es la No.1-303652-000. Dicha concesión se tramitó porque se cumplieron los presupuestos establecidos en el Código de Minería, entre ellos, la presentación del plano No. SJ-705535-000 el cual en su parte posterior exhibe una certificación de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas mediante la cual, la Dirección Ejecutiva certifica que el plano propiedad de Tractores Zamora S.A. con un área de 1 hectárea 5620.81 metros se encuentra fuera de la reserva indígena. Por encontrarse esa propiedad fuera del territorio indígena se le autorizó el visado correspondiente al plano. Considerando esta situación, no se realizó la consulta a la comunidad indígena. Aclara que aunque el plano catastrado No. SJ-705535-2001 está visado y certificado por el CONAI, la propiedad está ubicada dentro del área de la Reserva Indígena Quitirrisí según el Decreto Ejecutivo No. 29542-G publicado en la Gaceta de 16 de mayo de 2001. Con base en esta situación, el Registro Nacional Minero deberá pronunciarse según corresponda. Con base en el oficio No. DGM-TOP-275-2001 se emitió la resolución No.102 de 19 de febrero de 2002 que previno a la parte interesada aportar plano topográfico del área de interés, excluyendo la que se encuentra incluida dentro de la Reserva Indígena de Quitirrisí. El 31 de julio de 2003 el representante legal de la Sociedad Tractores Zamora S.A. presentó un nuevo plano del área que corresponde al Tajo Tabarcia, elaborado sobre la propiedad inscrita en el Registro Público bajo el partido de San José, matrícula No.405947-000; indicando que el nuevo plano modifica los planos catastrados No. SJ-598576-1985 y SJ-705535-2001 y contempla coordenadas nacionales. Las labores de explotación de la cantera conocida como Tajo Tabarcia (exp. 2575) deben ser dirigidas por un geólogo contratado por la empresa concesionaria y además, las labores son fiscalizadas por un geólogo coordinador de área, funcionario de la Dirección de Geología y Minas para que la extracción se efectúe de una forma técnica y la fuente se mantenga de la mejor forma con estabilización de taludes que se ven afectados por la degradación del material. De igual forma, se manejan las aguas de la escorrentía mediante pilas de sedimentación; además, se han tomado las medidas de mitigación para manejar la “colmatación” (sic) de las quebradas por efecto de los deslaves producidos en las laderas en la época de invierno, lo que conlleva a disminuir el grado de vulnerabilidad en la zona. Aclara que una cosa es daño ambiental como lo alega la recurrente y otra distinta, el impacto ambiental que cualquier actividad humana genera. En este caso, no se especifica en qué consiste el supuesto daño ambiental generado. Solicita que se desestime el recurso planteado.

10.- Mediante resolución de Magistrado Instructor de 8:03 horas de 12 de noviembre de 2013 se integró al proceso al Director Ejecutivo de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas y al Jefe del Registro Nacional Minero de la Dirección General de Geología y Minas.

11.- Informa Anastasio Espinoza Madrigal en su condición de Director de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas. Aduce que el documento suscrito por el entonces Director del CONAI contiene vicios de nulidad absoluta pues no reúne los requisitos mínimos para producir efectos jurídicos. Señala que se sentarán todas las acciones para sentar las responsabilidades de los funcionarios. Argumenta que no fue su representada la que autorizó la explotación del tajo sino otras autoridades públicas las que están obligadas por ley a realizar todos los actos necesarios para otorgarlos, sobre todo, estudios de campo, topográficos. Solicita que se tenga a esa entidad como coadyuvantes activos y no como recurridos.

12.- Informa Rosa María Ovares Alvarado, en su condición de Jefe a.i. del Registro Nacional Minero de la Dirección de Geología y Minas del MINAE. Transcribe lo informado por la Directora de Geología y Minas. Señala que no es competencia de esa autoridad el otorgamiento de la patente y su trámite sino de la Municipalidad de Mora; el control de la extracción de los materiales sí es competencia de ese órgano según lo establece el Código de Minería y su reglamento. Indica que por resolución No. R-248-2005-MINAE de las 15:30 horas de 6 de julio de 2005 se otorgó concesión de explotación de cantera a favor de sociedad Tractores Zamora S.A., cédula jurídica 3-101-035-013 por un periodo de veinticinco años. Indica que mediante resolución No.102 de las 12:03 horas de 19 de febrero de 2002 se solicitó a la empresa solicitante, la reducción del área, la cual fue revisada y aprobada según oficio DGM-TOP-305-2003 de 28 de agosto de 2003. Por oficio No.0047771 de 6 de octubre de 2003 el concesionario aportó informe suscrito por el ingeniero del Instituto Nacional de Innovación y Transferencia en Tecnología Agropecuaria del Ministerio de Agricultura y Ganadería, sobre el estudio de suelos que establece como requisito el artículo 25 del Código de Minería en concordancia con los artículos 24 y 25 del Decreto Ejecutivo No. 29300-MINAE, Reglamento a dicho código e indica que la explotación de áridos como se solicitó no causaría efectos nocivos sobre la capacidad productiva de estos suelos. Detalla que en la inspección realizada el 22 de noviembre de 2013 se observó que en el tajo se ha llevado a cabo una extracción de acuerdo a la metodología aprobada por la Dirección de Geología y Minas. La explotación se da por el método a cielo abierto, con un tractor o pala mecánica se rasga el material que por naturaleza se desprende fácilmente. Luego se acumula en el frente de explotación para ser comercializado. El material es pasado por la criba estacionaria para seleccionarlo granulométricamente y producir piedra cuartilla y arena. Conforme el promedio de las explotaciones anuales, se tiene que el tajo tiene una extracción anual de 13.500 metros cúbicos por lo que no hay sobre explotación. Respecto al socavamiento de las capas de suelo, en esta actividad, se van a profundizar las capas de suelo o de mineral aprovechable, ya que la actividad es justamente para el aprovechamiento del recurso minero. Las labores se han realizado en forma ordenada y aplicando una metodología apropiada de modo que el daño sea mínimo; se utilizan terrazas y taludes con una inclinación adecuada de modo que se estabilice el terreno. Las actividades están controladas por un regente geológico como por un regente ambiental. Las excavaciones no se dirigen hacia las comunidades vecinas pues el área donde están los trabajos se encuentra a un kilómetro en línea recta de la comunidad de Cañas, que es la más cercana. Para no evitar el paso de maquinaria por esa comunidad, el acceso al tajo se encuentra por la carretera nacional 239 que une San José con Puriscal. Con las actividades tampoco hay afectación de la quebrada Mónica pues dentro del tajo se ha implementado un sistema de evacuación de agua de escorrentía para evitar que se lave el terreno y que el agua llegue con sedimentos en suspensión hasta la quebrada. La zona de Puriscal y alrededores es una zona de alto riesgo y vulnerabilidad por lo que son comunes los deslizamientos, lo que se debe a precipitaciones, topografía (terrenos con pendientes pronunciadas y desprovistas de vegetación), los tipos de roca y calidad de suelos y la sismicidad de la zona. En razón de lo anterior, se han implementado medidas de mitigación como estabilidad de taludes, implementación de un manejo de aguas de escorrentía y estabilización de zonas vulnerables cubriendo el terreno con materiales impermeables. Los problemas de deslizamientos que se presentan en la zona de Puriscal, Quitirrisí y alrededores del tajo no se relacionan con las labores de extracción. Aduce que el área que comprende la concesión está fuera de la reserva indígena. Solicita que se declare sin lugar el recurso.

13.- Por resolución de las 8:48 horas de 2 de diciembre de 2013 se previno a la recurrente para que aportara la personería jurídica vigente de Tractores Zamora S.A. así como la dirección exacta del lugar señalado por su representante legal o agente residente para efectos de notificación.

14.- Conforme la constancia emitida por el Secretario de la Sala Constitucional el 11 de diciembre de 2013, la recurrente no cumplió la prevención realizada en la resolución de las 8:48 horas de 2 de diciembre de 2013.

15.- Por resolución de Magistrado Instructor de las 14:08 horas de 13 de diciembre de 2013 se solicitó prueba para mejor resolver al Director del Instituto Geográfico Nacional.

16.- En atención a la prueba solicitada, Max Lobo Hernández, en su condición de Director del Instituto Geográfico Nacional indicó que los predios representados en los planos catastrados SJ-598576-85 y SJ-705535-2001 están localizados dentro de la Reserva Indígena Quitirrisí.

17.- En la substanciación del proceso se ha observado las prescripciones legales.

Redacta la Magistrada Abdelnour Granados; y,

CONSIDERANDO:

I.- DE PREVIO. En la resolución No. 2013-010229 de las 14:30 horas de 30 de julio de 2013 esta Sala dispuso rechazar de plano el recurso en cuanto al alegato respecto a que la Municipalidad del Cantón de Mora había otorgado la patente comercial a la empresa Tractores Zamora S.A. con base en documentos falsos y darle curso, únicamente, en relación con el daño ambiental y la falta de consulta a la comunidad indígena.

II.- OBJETO DEL RECURSO. La recurrente alegó que la Municipalidad de Mora, fundada en una autorización del MINAE, aprobó la patente comercial para que Tractores Zamora S.A. extraiga materiales en la finca No. 1-303652-000 que se encuentra dentro del territorio indígena de Quitirrisí. Reclamó que esa autorización fue otorgada sin haberse concedido, previamente, audiencia a la comunidad indígena sobre la explotación de los recursos minerales dentro de su territorio, conforme el Convenio 169 de la Organización Internacional de Trabajo. Asimismo, acusó el daño ambiental generado con la actividad del tajo. Estimó lesionados el derecho a un ambiente sano y el derecho de la comunidad indígena a que se le consulte, por lo que solicitó que se suspenda la patente municipal y se inicie los procedimientos para anular la concesión a la empresa indicada.

III.- ANTECEDENTE. Esta Sala, en la sentencia No. 2008-015028 de las 10:12 horas de 10 de octubre de 2008 analizó el tema acá planteado, en cuanto a que la actividad del tajo estaba siendo desarrollada dentro del territorio de la Reserva Indígena de Quitirrisí de Mora y la obligación de consultar a la comunidad indígena de previo al otorgamiento de los permisos. En aquella oportunidad, se sostuvo, en forma expresa, lo siguiente:

“II.- En la especie, el recurrente estima que esta Sala debe determinar si un terreno que esta siendo explotado para la extracción de materiales esta dentro o no de la Reserva Indígena de Quitirrisí de Mora, pues según sus alegatos el Exdirector Ejecutivo de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas emitió una certificación de manera fraudulenta, en la cual determinó que el bien inmueble en discusión -propiedad de una empresa privada-, se encontraba fuera de la reserva indígena, por lo que se debe restituir dicho terreno a territorio indígena y consultarles sobre la concesión de extracción de materiales que sobre este pesa. Sin embargo, estos son del tipo de argumentos que deberá alegar ante la propia Comisión o Municipalidad accionadas, o bien, en su defecto, en la sede jurisdiccional ordinaria correspondiente, ya que establecer, en definitiva, si la porción de terreno en disputa corresponde integralmente a territorio indígena, no es materia de competencia de esta Sala, pues dicha pretensión entraña un conflicto de legalidad ordinaria cuya resolución excede la naturaleza sumaria del amparo, por lo que el objeto de este recurso es propio de discutirse en las vías pertinentes previa valoración del material probatorio pertinente, y conforme a la correcta integración, interpretación y aplicación de la normativa legal y reglamentaria que rige la materia, pues hace referencia a un diferendo que es justamente del tipo que, como se dijo, no cabe ventilar aquí. (…) En razón de lo anterior procede rechazar de plano el recurso, como así se declara”. (El énfasis es agregado).

IV.- RESPECTO A LA AUDIENCIA QUE SE DEBE DE BRINDAR A LAS COMUNIDADES INDÍGENAS. En cuanto al tema enunciado, este Tribunal Constitucional, en el Voto No. 3886-97 de las 11:33 hrs. de 4 de julio de 1997, referente a la omisión de consulta a los pueblos indígenas establecida en el artículo 6° del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, dispuso lo siguiente:

“(…) III.- El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, aprobado por Ley No. 7316 de 3 de noviembre de 1992, complementa, dentro del ordenamiento jurídico costarricense, un régimen especial de protección en favor de los derechos e integridad de los pueblos tribales, que son aquellos grupos humanos cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les hacen distinguirse de otros sectores de la colectividad nacional. La normativa en cuestión, en su artículo 4, exige a los gobiernos adoptar las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, la cultura y el medio ambiente de los pueblos interesados. En varias oportunidades, la Sala ha reconocido la necesidad de tomar en consideración las características propias de los grupos indígenas que se mantienen en sus propios territorios, a la hora de interpretar y aplicar las distintas normas que conforman el ordenamiento jurídico. En ese sentido, la resolución No. 1786-93 de las dieciséis horas veintiún minutos del veintiuno de abril de mil novecientos noventa y tres, establece, entre otras cosas, lo siguiente: "Así, nuestra Constitución Política debe interpretarse y aplicarse de forma que permita y facilite la vida y desarrollo independientes de las minorías étnicas que habitan en Costa Rica, sin otros límites que los mismos derechos humanos imponen a la conducta de todos los hombres. De la misma forma deben ser desarrolladas las cláusulas de los instrumentos internacionales y de la legislación común al aplicarse a los pueblos indígenas". En esa misma resolución, que analizó la aplicación de normas relativas a la inscripción de nacimientos en el Registro Civil, la Sala expresó: "Esas normas citadas tienen sentido para circunstancias normales y casos aislados de personas que no fueron registradas en sus primeros años de vida, pero evidentemente no lo tienen para toda una población que además representa una cultura diferente que debe ser reconocida y respetada, como se dijo, y a la cual debe aplicársele la ley desde otra perspectiva completamente distinta, sobre todo a la vista del Convenio 169 de la OIT, que es una norma de rango superior a la ley según lo dispone el artículo 7º de la Constitución, y sobre el que la Sala emitió opinión consultiva favorable por sentencia Nº3051-92 y que hoy es ley de la República Nº7316." IV.- El artículo 6 del Convenio precitado establece en lo que interesa lo siguiente: "Artículo 6. 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;...". Con base en este precepto, cualquier medida legislativa o administrativa que sea susceptible de afectar directamente a los pueblos interesados debe ser objeto de consulta con ellos. De acuerdo con la definición que hace el artículo 1 de la Ley Indígena, No. 6172 de 29 de noviembre de 1977, esa disposición es aplicable a los pobladores de las reservas indígenas que constituyen grupos étnicos descendientes directos de las civilizaciones precolombinas y que conservan su propia identidad. (…)

VI.- El artículo 6 del Convenio también establece que la consulta a los pueblos interesados debe hacerse mediante los procedimientos apropiados y, en particular, por medio de sus instituciones representativas. A pesar de esto, del informe que rinde el Instituto de Desarrollo Agrario se desprende que esa consulta no sólo no se hizo, sino que ni siquiera se procuró contactar a las comunidades indígenas que podían verse afectadas. Obsérvese que en el caso concreto en estudio, existía el deber de consulta porque se trataba de una medida de carácter general, que afectaba a las comunidades indígenas y que era susceptible de menoscabar el régimen especial de protección que se les aplica. En ese sentido, si la medida administrativa no hubiese afectado a la comunidad como un todo, sino a alguno o algunos de sus miembros individualmente y en razón de circunstancias muy particulares y personales, no necesariamente hubiese requerido ser objeto de consulta. Sin embargo, en este caso la actuación impugnada, por implicar de hecho la eliminación de todo el cuerpo de guardas de las reservas, es una medida que afecta a las comunidades en su conjunto, incidiendo negativamente en el ámbito de protección de los pobladores, bienes, medio ambiente y territorio de las reservas indígenas y, por ello, estaba sujeta al régimen especial de protección. (…)

VII.- La consulta en cuestión debió realizarse, en principio, a través de las Asociaciones de Desarrollo Integral correspondientes, ya que de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Ejecutivo No. 8487-G de 26 de abril de 1978 (cuyo artículo 3 se encuentra actualmente cuestionado por razones de inconstitucionalidad), estas entidades son las encargadas de representar judicial y extrajudicialmente a las comunidades indígenas, de modo que, en el estado actual del ordenamiento, califican como "instituciones representativas" de los habitantes de las reservas. (…)

VIII.- Con base en las consideraciones anteriores, estima esta Sala que existe en el caso concreto una inobservancia del artículo 6 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo y una infracción del régimen especial de protección que resguarda a las reservas indígenas y a sus habitantes. Por el rango normativo que le concede la Constitución Política en su artículo 7, el Convenio tiene autoridad superior a las leyes y por lo tanto, su protección recae dentro del ámbito de la jurisdicción constitucional. En consecuencia, resulta procedente estimar el recurso contra el acto del Instituto de Desarrollo Agrario que prescribe el despido de los recurrentes, a los que debe reintegrarse de inmediato en sus puestos (…)”. (El destacado no forma parte del original). (Véase, en similar sentido, el Voto No. 16213-07 de las 11:52 hrs. de 9 de noviembre de 2007).

De igual forma, esta Sala, acerca de la audiencia que se le debe de otorgar a las comunidades indígenas con respecto, concretamente, al aprovechamiento de recursos naturales en reservas indígenas, indicó en el Voto No. 9931-2004 de las 11:05 hrs. de 3 de septiembre de 2004 lo siguiente:

“(…) En ese sentido, la Constitución Política, si bien no contiene un estatuto específico respecto de los derechos de las comunidades autóctonas, de su sistema (en especial de las normas contenidas en los artículos 28, 33, 50 y 74) es posible colegir un principio de reconocimiento de tales prerrogativas, basado en la idea de respeto y protección estatales, como deberes ante las comunidades indígenas, velando por la preservación de su cultura y al mismo tiempo el acceso de sus integrantes a los frutos que el desarrollo nacional produce. Lo anterior es reafirmado por el numeral 76 constitucional, que expresamente (…) impone al Estado el deber de mantenimiento y cultivo de las lenguas indígenas. Así, puede la Sala partir como premisa del reconocimiento constitucional hecho a favor de la identidad cultural y protección de los pueblos indígenas que habitan el país. El Derecho Internacional, por su parte, ha sido profuso en el reconocimiento de derechos de estas comunidades, destacando en ese sentido lo establecido en los siguientes instrumentos: Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículos 1, 2.1, 7, 17.1 y 27), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (27), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1.1 y 2), Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (2, 13 y 23), Convención Americana sobre Derechos Humanos (24 y 26). En forma concreta, ha sido la Organización Internacional del Trabajo la que ha generado la regulación más específica respecto de los derechos de los pueblos indígenas. En ese sentido, los convenios números 107 y 169 contienen una detallada enumeración de derechos reconocidos a estos pueblos. Del Convenio número 107, resulta especialmente importante para el caso en estudio lo establecido en la Parte II (régimen de propiedad de las tierras indígenas). Del 169, también la Parte II regula lo atinente a las tierras indígenas. Entre los derechos que se ha reconocido a las comunidades Indígenas está el de que, a fin de que defiendan el entorno natural de sus tierras, se les consulte en los procedimientos relativos a ellas o que de alguna forma puedan afectar su derecho a desenvolverse con garantía de su calidad de vida, pues de lo contrario se quebranta el debido proceso respecto de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas interesados (artículo 13 del citado Tratado y 50 de la Constitución Política) (...)" (Sentencia número 2000-08019, de las 10:18 horas del 18 de setiembre de 2000). En ese orden de ideas, cualquier aprovechamiento de recursos naturales en Reservas Indígenas debe contar con el consentimiento de los pueblos indígenas, y debe informárseles sobre cualquier solicitud de aprovechamiento, aún cuando se trate de recursos naturales en propiedad privada (…)”. (El destacado no forma parte del original).

V.- RESPECTO A LA CONSULTA A LA COMUNIDAD INDÍGENA EN EL CASO PARTICULAR. La recurrente alegó que de previo a otorgar la patente municipal, no se consultó a la comunidad indígena, según lo dispuesto en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo pues la actividad del tajo se está desarrollando dentro del territorio de la Reserva Indígena de Quitirrisí. Para analizar si existe la obligación de consulta a la comunidad indígena, derivada del numeral 6.1 inciso a), del Convenio 169 de la OIT. y reconocida por esta Sala a través de su jurisprudencia, debe determinarse, primero, si la propiedad donde se desarrolla la actividad cuestionada está o no dentro del territorio indígena. Sin embargo, tal y como se sostuvo en la supra citada sentencia No. 2008-015028 de las 10:12 horas de 10 de octubre de 2008, no corresponde en esta jurisdicción determinar “si la porción de terreno en disputa corresponde integralmente a territorio indígena pues dicha pretensión entraña un conflicto de legalidad ordinaria cuya resolución excede la naturaleza sumaria del amparo”. En el sub lite, algunos de los informes señalan que la finca matrícula No. 1-405947-000 (y no la No. 1-303652-000 señalada por la recurrente en el libelo de interposición), inmueble donde, presuntamente, se desarrolla la actividad cuestionada se encuentra dentro de la Reserva Indígena de Quitirrisí. No obstante, no existe certeza en cuanto a que la porción del terreno donde se desarrolla la actividad cuestionada se encuentre dentro de los límites de la reserva indígena, definidos conforme la ampliación establecida en el Decreto Ejecutivo No. 29452- G de 21 de marzo de 2001. Lo anterior, por cuanto, según lo informado por la Sub Directora de Energía y Minas del MINAE, la empresa privada había cumplido la prevención de aportar —previo al otorgamiento de la concesión— un nuevo plano topográfico del área donde se desarrollaría el tajo, excluyendo la Reserva Quitirrisí. Aunado a lo anterior, aunque ante la consulta formulada por la Sala, el Director del Instituto Geográfico Nacional indicó que los predios representados en los planos catastrados SJ-598576-85 y SJ-705535-2001, referentes a la finca matrícula No. 1-405947-000 están localizados dentro de la Reserva Indígena Quitirrisí, la Sub Directora de Energía y Minas del MINAE explicó que estos planos quedaron modificados con un tercer plano que fue presentado por la empresa para efecto de excluir la zona del tajo de la reserva indígena. De ahí entonces que existe duda acerca de la localización exacta de la parte de la finca donde está el tajo, sea, si está dentro o fuera de la reserva indígena, extremo que, conforme se dijo supra, deberá ser discutido en el marco de un proceso plenario, con un amplio contradictorio y con una actividad probatoria compleja. En suma, estimando que previo a resolver el tema de la consulta a la comunidad indígena, debe zanjarse el tema de la ubicación precisa de la actividad impugnada y siendo que, precisamente, esta discusión está reservada a las vías de legalidad, lo procedente es desestimar el recurso en cuanto a este extremo.

VI.- SOBRE EL DAÑO AMBIENTAL RECLAMADO. La recurrente alegó que con la actividad del tajo se ha producido un daño a la quebrada Mónica a la que, asegura, cae barro, piedra y arena; además, se ha destruido el ecosistema y se ha generado la erosión del suelo. Bajo juramento, la Jefe del Registro Minero de la Dirección de Geología y Minas del MINAE afirmó que dentro del tajo se ha implementado un sistema de evacuación de agua de escorrentía para evitar que el terreno se lave y que los sedimentos lleguen hasta la quebrada Mónica, por lo que negó su afectación. Asimismo, adujo que se han construido pilas de sedimentación para el manejo de las aguas de escorrentía. De otra parte, en la inspección realizada por funcionarios del Área de Conservación Pacífico de la Oficina Subregional de Puriscal, no se observó eliminación de cobertura boscosa reciente en el área de la concesión; además, se constató los trabajos de mitigación de erosión como elaboración de taludes, cunetas, alcantarillados, obras de reducción de velocidad de agua (ver informe del Ministro de Ambiente y Energía y oficio No. ACOPAC-OSRP-1091-13 del Área de Conservación Pacífico de la Oficina Subregional de Puriscal en el SCGDJ). De igual forma, existen obras de mitigación como estabilización de taludes, confección de terrazas (informe de la Subdirectora de Geologías y Minas en el SCGDJ). Partiendo de estas manifestaciones rendidas bajo juramento y de las pruebas aportadas por las recurridas, no encuentra este Tribunal elementos —a la hora de establecer la verdad procesal del amparo— que permitan tener por demostrado el daño ambiental que reclama la parte actora, por lo que se desestima el amparo también en cuanto a este aspecto.

VII.- COROLARIO. En mérito de las razones expuestas, se impone desestimar el recurso planteado.

POR TANTO:

Se declara sin lugar el recurso.

Gilbert Armijo S.

Fernando Cruz C.

Nancy Hernández L.

Luis Fdo. Salazar A.

Rosa María Abdelnour G.

Alicia Salas T.

Anamari Garro V.

Documento Firmado Digitalmente -- Código verificador -- *64BCKVZI4Z861*

Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Sentencias Relacionadas *130082950007CO* Res. Nº 2014014655 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cinco minutos del cinco de setiembre de dos mil catorce.

Recurso de amparo interpuesto por ESMERALDA PEREZ HERNANDEZ, portadora de la cédula de identidad 0111350245, contra el MINISTERIO DE AMBIENTE Y ENERGIA (MINAE) Y LA MUNICIPALIDAD DE MORA.

RESULTANDO:

1.- Por escrito presentado a las 13:48 horas del 22 de julio de 2013, la actora recurre en contra de la Municipalidad de Mora, el Ministerio de Ambiente y Energía, entre otras autoridades. Alega que la corporación municipal, con fundamento en una autorización emitida por el Ministerio de Ambiente y Energía, aprobó la patente comercial para que Tractores Zamora S.A., extraiga y explote minería en la finca matrícula folio real No.1-303652-000. Dicho bien se encuentra ubicado dentro del territorio indígena de Quitirrisí, que en su mayoría ha sido declarado por la Comisión Nacional de Emergencias como zona de alto riesgo y vulnerabilidad, donde son comunes graves derrumbes y deslizamientos. Destaca que la zona en donde se ubica el tajo, explotado ilegalmente con la autorización de la municipalidad recurrida y del Ministerio de Ambiente y Energía, forma parte de esa zona de alto riesgo y vulnerabilidad. Indica que poco a poco y desde hace muchos años han venido socavando las capas del suelo y subsuelo y cada vez, se aproximan más hacia el centro de la comunidad y hacia la calle principal que comunica San José con Puriscal, por lo que gran cantidad del territorio corre un riesgo de magnitudes inimaginables y de daños irreversibles. Manifiesta que se da una destrucción indiscriminada y sin control de los recursos naturales y minerales dentro de la reserva pues, diariamente, entra al tajo una gran cantidad de vagonetas a extraer lastre, causando serios daños a la quebrada Mónica, además, todo el ecosistema alrededor del tajo se ve perjudicado, casi destruido y a menos de 800 metros se encuentra el tanque de captación y abastecimiento de la comunidad. Destaca que para el otorgamiento de la patente, incluso se incurrió en falsedades en la presentación de los documentos oficiales. Explica que el 8 de mayo de 2001, el entonces Director Ejecutivo de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas emitió una certificación en la que indicó que la propiedad de Tractores Zamora S.A. se encuentra fuera de la Reserva Indígena de Quitirrisí, lo cual es falso. Acusa que con base en esa certificación, Tractores Zamora S.A. realizó todas las acciones propias ante el Ministerio de Ambiente y Energía para obtener la concesión y utilizar dicho inmueble para tajo dentro de la reserva. Destaca que la Municipalidad de Mora y el Ministerio de Ambiente y Energía conocían no solo que dicho lugar estaba dentro de una reserva sino que era una zona protegida de alto riesgo y vulnerable, cerca de quebradas y montañas protegidas. Explica que la Municipalidad de Mora, al emitir dicha patente omitió indicar que el inmueble se encuentra en el territorio indígena de Quitirrisí y en su lugar señaló que está en "Cañas de Tabarcia de Mora", lo cual es falso. Añade que la Municipalidad de Mora aprobó uso de suelo y otorgó patente, sin consultar a la comunidad indígena, procedimiento que es obligatorio conforme al Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo. Solicita la recurrente que se declare con lugar el recurso.

2.- Por resolución No. 2013-010229 de las 14:30 horas de 30 de julio de 2013 esta Sala dispuso “Se rechaza de plano el recurso en cuanto al alegato que la Municipalidad del Cantón de Mora otorgó la patente comercial a la empresa Tractores Zamora S.A. con base en documentos falsos. Se ordena dar curso al amparo, únicamente en relación con el alegado daño ambiental y la falta de consulta a la comunidad indígena”.

3.- Por resolución de las 14:08 horas de 31 de julio de 2013 se dio curso al amparo y se le confirió audiencia al Alcalde y al Presidente del Concejo Municipal de Mora y al Ministro de Ambiente y Energía.

4.- Informa bajo juramento Gilberto Monge Pizarro, en su condición de Alcalde de la Municipalidad de Mora. Explica que esa corporación municipal otorgó patente comercial para la explotación del tajo a la empresa Tractores Zamora S.A. en la finca No. 1-303652-000. Esta patente se otorgó con base en la concesión minera otorgada por la Dirección de Geología y Minas del MINAE mediante la resolución No. R-248-MINAE de las 15:30 horas de 6 de junio de 2005 según el expediente No. 2575. Esta fue publicada en el Diario Oficial La Gaceta No.175 de 12 de setiembre de 2005. Desconoce la existencia de algún estudio o prueba que establezca que la actividad de tajo sea la causa de algunos deslizamientos que se han producido a ambos lados de la ruta nacional 239 que conecta Ciudad Colón con Puriscal. La zona de Quitirrisí es inestable por lo que la corporación municipal ha tenido un control muy riguroso en cuanto a los permisos de construcción para vivienda y otras actividades. Asimismo, alega que se desconoce si existe algún estudio o prueba que indique que la entrada de vagonetas para extraer lastre esté causando daños a la quebrada Moñicos y una destrucción indiscriminada de los recursos naturales y minerales del territorio indígenas. Por otra parte, el acueducto Quitirrisí es administrado por el ICAA, de tal forma que la ubicación de los tanques de captación y abastecimiento es competencia de esa institución. La Municipalidad de Mora otorgó uso de suelo con fecha 31 de octubre de 2005, ya que, por estar la finca en el distrito de Tabarcia que no contaba con plan regulador, era de aplicación la legislación nacional. Además, el proyecto contaba con la viabilidad ambiental por parte del SETENA. La patente comercial fue otorgada por acuerdo del Concejo Municipal No. ACM-16-07-2006 de 14 de agosto de 2006 sin consultar a la comunidad indígena por cuanto la concesión fue otorgada por la Dirección de Geología y Minas del MINAE. Indica que la única manera de haberlo hecho de esa forma era si el tajo se encontraba fuera del territorio indígena. Señala que conforme el artículo 8 del Código de Minería, si la concesión se va a otorgar en territorio indígena, la aprobación corresponde a la Asamblea Legislativa. El 15 de enero de 2007 un ingeniero del Departamento de Valoraciones de esa municipalidad solicitó al CONAI informar si la propiedad donde se explotaba el tajo estaba ubicada dentro del territorio indígena y mediante la constancia No.005-07 de la Jefatura del Departamento de Estudios Territoriales de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas del 19 de febrero de 2007 se indicó que estaba fuera de la reserva. A partir del 2013 se implementó en la Municipalidad de Mora el “Mosaico Catastral” que permite ubicar con exactitud un predio dentro del territorio del cantón. Según el croquis y el oficio No. DC-0030-2013 del Departamento de Catastro de fecha 9 de agosto de 2013, la finca del Partido de San José número 405947-000, cuyo plano catastrado es el SJ-0598576-1985 sí se encuentra dentro del territorio indígena de Quitirrisí. Por lo anterior, solicita que se desestime el recurso en cuanto a la municipalidad que representa.

5.- Bajo juramento informa René Castro en su condición de Ministro de Ambiente y Energía. Señala que es competencia de la SETENA realizar las evaluaciones de impacto ambiental (artículo 83 de la Ley Orgánica del Ambiente). Conforme la información dada por el Área de Conservación Pacífico Central, oficina Subregional de Puriscal se realizó una visita el 8 de agosto de 2013, en la que se pudo determinar que existe una concesión minera No.2575 y expediente de SETENA No.246-01. La concesión aparece dentro de los límites de la reserva indígena de Quitirrisí. Dicha reserva fue declarada mediante Decreto No. 10707-G caserío indígena de Quitirrisí el 24 de octubre de 1979 y fue ampliada mediante decreto No.29452-G Reforma Reserva Indígena de Quitirrisí el 21 de marzo de 2001. Mediante el documento oficio No. DG/RNM 955-2008 se indicó que el plano No. SJ-705535-2001 se encuentra fuera de la reserva indígena y fue firmado por el Director Ejecutivo del CONAI. No se observa eliminación de cobertura boscosa reciente en el área de concesión. Los alegados trabajos de mejoramiento del camino y la presunta afectación de un tanque de almacenamiento en desuso, no forman parte de la concesión, siendo estos realizados en propiedad de la Asociación de Desarrollo Integral Reserva Indígena Quitirrisí y al parecer, por la Asociación de Tabarcia. No se observó la existencia de extracciones de material fuera de la concesión ni en el camino que limpiaron. Les corresponde al Departamento de Geología y Minas y SETENA dar seguimiento a la concesión y dictar medidas de mitigación. Debido a las modificaciones que sufrió la Reserva Indígena de Quitirrisí en sus límites, lo compete al Departamento de Geología y Minas pronunciarse en cuanto a la explotación minera. Adicionalmente, conforme lo informado por la Comisión Nacional de Emergencias, no se ha logrado ubicar la existencia de alguna denuncia presentada por la recurrente contra Tractores Zamora S.A. Existen informes sobre la vulnerabilidad de la zona de Quitirrisí pero datan de 1996. Solicita que se desestime el recurso.

6.- Conforme con la constancia emitida el 13 de agosto de 2013 por el Secretario de la Sala no rindió informe el Presidente del Concejo Municipal de Mora.

7.- Por resolución de Magistrado Instructor de las 14:26 horas de 14 de agosto de 2013 se previno a la recurrente que aportara dentro del tercer día contado a partir de la notificación de este pronunciamiento, la personería jurídica vigente de la Asociación de Desarrollo Integral del Territorio Indígena de Quitirrisí de Mora así como la dirección exacta del lugar señalado por su representante legal o agente residente para efectos de notificación. No obstante, conforme la constancia emitida el 2 de setiembre de 2013, la actora no cumplió la prevención.

8.- Por resolución de Magistrado Instructor de las 8:18 horas de 17 de setiembre de 2013 se integró a la litis a la Dirección General de Geología y Minas del Ministerio de Ambiente y Energía.

9.- Informa bajo juramento Enid Gamboa Robles en su condición de Sub Directora de la Dirección General de Geología y Minas del Ministerio de Ambiente y Energía. Los trámites de obtención de concesión se iniciaron el 22 de abril de 1999 por parte de la empresa Tractores Zamora S.A. en propiedad privada, inscrita en el Registro Nacional de la Propiedad desde el 19 de marzo de 1994 según certificación emitida por la Municipalidad de Mora. Para que la empresa Tractores Zamora S.A. extraiga o explote los recursos minerales de la finca inscrita a folio real No.1405974-000 el Poder Ejecutivo otorgó una concesión mediante la resolución No. R-248-2005 de 6 de julio de 2005, la cual no concuerda con el número de la finca señalada por la recurrente que es la No.1-303652-000. Dicha concesión se tramitó porque se cumplieron los presupuestos establecidos en el Código de Minería, entre ellos, la presentación del plano No. SJ-705535-000 el cual en su parte posterior exhibe una certificación de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas mediante la cual, la Dirección Ejecutiva certifica que el plano propiedad de Tractores Zamora S.A. con un área de 1 hectárea 5620.81 metros se encuentra fuera de la reserva indígena. Por encontrarse esa propiedad fuera del territorio indígena se le autorizó el visado correspondiente al plano. Considerando esta situación, no se realizó la consulta a la comunidad indígena. Aclara que aunque el plano catastrado No. SJ-705535-2001 está visado y certificado por el CONAI, la propiedad está ubicada dentro del área de la Reserva Indígena Quitirrisí según el Decreto Ejecutivo No. 29542-G publicado en la Gaceta de 16 de mayo de 2001. Con base en esta situación, el Registro Nacional Minero deberá pronunciarse según corresponda. Con base en el oficio No. DGM-TOP-275-2001 se emitió la resolución No.102 de 19 de febrero de 2002 que previno a la parte interesada aportar plano topográfico del área de interés, excluyendo la que se encuentra incluida dentro de la Reserva Indígena de Quitirrisí. El 31 de julio de 2003 el representante legal de la Sociedad Tractores Zamora S.A. presentó un nuevo plano del área que corresponde al Tajo Tabarcia, elaborado sobre la propiedad inscrita en el Registro Público bajo el partido de San José, matrícula No.405947-000; indicando que el nuevo plano modifica los planos catastrados No. SJ-598576-1985 y SJ-705535-2001 y contempla coordenadas nacionales. Las labores de explotación de la cantera conocida como Tajo Tabarcia (exp. 2575) deben ser dirigidas por un geólogo contratado por la empresa concesionaria y además, las labores son fiscalizadas por un geólogo coordinador de área, funcionario de la Dirección de Geología y Minas para que la extracción se efectúe de una forma técnica y la fuente se mantenga de la mejor forma con estabilización de taludes que se ven afectados por la degradación del material. De igual forma, se manejan las aguas de la escorrentía mediante pilas de sedimentación; además, se han tomado las medidas de mitigación para manejar la “colmatación” (sic) de las quebradas por efecto de los deslaves producidos en las laderas en la época de invierno, lo que conlleva a disminuir el grado de vulnerabilidad en la zona. Aclara que una cosa es daño ambiental como lo alega la recurrente y otra distinta, el impacto ambiental que cualquier actividad humana genera. En este caso, no se especifica en qué consiste el supuesto daño ambiental generado. Solicita que se desestime el recurso planteado.

10.- Mediante resolución de Magistrado Instructor de 8:03 horas de 12 de noviembre de 2013 se integró al proceso al Director Ejecutivo de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas y al Jefe del Registro Nacional Minero de la Dirección General de Geología y Minas.

11.- Informa Anastasio Espinoza Madrigal en su condición de Director de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas. Aduce que el documento suscrito por el entonces Director del CONAI contiene vicios de nulidad absoluta pues no reúne los requisitos mínimos para producir efectos jurídicos. Señala que se sentarán todas las acciones para sentar las responsabilidades de los funcionarios. Argumenta que no fue su representada la que autorizó la explotación del tajo sino otras autoridades públicas las que están obligadas por ley a realizar todos los actos necesarios para otorgarlos, sobre todo, estudios de campo, topográficos. Solicita que se tenga a esa entidad como coadyuvantes activos y no como recurridos.

12.- Informa Rosa María Ovares Alvarado, en su condición de Jefe a.i. del Registro Nacional Minero de la Dirección de Geología y Minas del MINAE. Transcribe lo informado por la Directora de Geología y Minas. Señala que no es competencia de esa autoridad el otorgamiento de la patente y su trámite sino de la Municipalidad de Mora; el control de la extracción de los materiales sí es competencia de ese órgano según lo establece el Código de Minería y su reglamento. Indica que por resolución No. R-248-2005-MINAE de las 15:30 horas de 6 de julio de 2005 se otorgó concesión de explotación de cantera a favor de sociedad Tractores Zamora S.A., cédula jurídica 3-101-035-013 por un periodo de veinticinco años. Indica que mediante resolución No.102 de las 12:03 horas de 19 de febrero de 2002 se solicitó a la empresa solicitante, la reducción del área, la cual fue revisada y aprobada según oficio DGM-TOP-305-2003 de 28 de agosto de 2003. Por oficio No.0047771 de 6 de octubre de 2003 el concesionario aportó informe suscrito por el ingeniero del Instituto Nacional de Innovación y Transferencia en Tecnología Agropecuaria del Ministerio de Agricultura y Ganadería, sobre el estudio de suelos que establece como requisito el artículo 25 del Código de Minería en concordancia con los artículos 24 y 25 del Decreto Ejecutivo No. 29300-MINAE, Reglamento a dicho código e indica que la explotación de áridos como se solicitó no causaría efectos nocivos sobre la capacidad productiva de estos suelos. Detalla que en la inspección realizada el 22 de noviembre de 2013 se observó que en el tajo se ha llevado a cabo una extracción de acuerdo a la metodología aprobada por la Dirección de Geología y Minas. La explotación se da por el método a cielo abierto, con un tractor o pala mecánica se rasga el material que por naturaleza se desprende fácilmente. Luego se acumula en el frente de explotación para ser comercializado. El material es pasado por la criba estacionaria para seleccionarlo granulométricamente y producir piedra cuartilla y arena. Conforme el promedio de las explotaciones anuales, se tiene que el tajo tiene una extracción anual de 13.500 metros cúbicos por lo que no hay sobre explotación. Respecto al socavamiento de las capas de suelo, en esta actividad, se van a profundizar las capas de suelo o de mineral aprovechable, ya que la actividad es justamente para el aprovechamiento del recurso minero. Las labores se han realizado en forma ordenada y aplicando una metodología apropiada de modo que el daño sea mínimo; se utilizan terrazas y taludes con una inclinación adecuada de modo que se estabilice el terreno. Las actividades están controladas por un regente geológico como por un regente ambiental. Las excavaciones no se dirigen hacia las comunidades vecinas pues el área donde están los trabajos se encuentra a un kilómetro en línea recta de la comunidad de Cañas, que es la más cercana. Para no evitar el paso de maquinaria por esa comunidad, el acceso al tajo se encuentra por la carretera nacional 239 que une San José con Puriscal. Con las actividades tampoco hay afectación de la quebrada Mónica pues dentro del tajo se ha implementado un sistema de evacuación de agua de escorrentía para evitar que se lave el terreno y que el agua llegue con sedimentos en suspensión hasta la quebrada. La zona de Puriscal y alrededores es una zona de alto riesgo y vulnerabilidad por lo que son comunes los deslizamientos, lo que se debe a precipitaciones, topografía (terrenos con pendientes pronunciadas y desprovistas de vegetación), los tipos de roca y calidad de suelos y la sismicidad de la zona. En razón de lo anterior, se han implementado medidas de mitigación como estabilidad de taludes, implementación de un manejo de aguas de escorrentía y estabilización de zonas vulnerables cubriendo el terreno con materiales impermeables. Los problemas de deslizamientos que se presentan en la zona de Puriscal, Quitirrisí y alrededores del tajo no se relacionan con las labores de extracción. Aduce que el área que comprende la concesión está fuera de la reserva indígena. Solicita que se declare sin lugar el recurso.

13.- Por resolución de las 8:48 horas de 2 de diciembre de 2013 se previno a la recurrente para que aportara la personería jurídica vigente de Tractores Zamora S.A. así como la dirección exacta del lugar señalado por su representante legal o agente residente para efectos de notificación.

14.- Conforme la constancia emitida por el Secretario de la Sala Constitucional el 11 de diciembre de 2013, la recurrente no cumplió la prevención realizada en la resolución de las 8:48 horas de 2 de diciembre de 2013.

15.- Por resolución de Magistrado Instructor de las 14:08 horas de 13 de diciembre de 2013 se solicitó prueba para mejor resolver al Director del Instituto Geográfico Nacional.

16.- En atención a la prueba solicitada, Max Lobo Hernández, en su condición de Director del Instituto Geográfico Nacional indicó que los predios representados en los planos catastrados SJ-598576-85 y SJ-705535-2001 están localizados dentro de la Reserva Indígena Quitirrisí.

17.- En la substanciación del proceso se ha observado las prescripciones legales.

Redacta la Magistrada Abdelnour Granados; y,

CONSIDERANDO:

I.- DE PREVIO. En la resolución No. 2013-010229 de las 14:30 horas de 30 de julio de 2013 esta Sala dispuso rechazar de plano el recurso en cuanto al alegato respecto a que la Municipalidad del Cantón de Mora había otorgado la patente comercial a la empresa Tractores Zamora S.A. con base en documentos falsos y darle curso, únicamente, en relación con el daño ambiental y la falta de consulta a la comunidad indígena.

II.- OBJETO DEL RECURSO. La recurrente alegó que la Municipalidad de Mora, fundada en una autorización del MINAE, aprobó la patente comercial para que Tractores Zamora S.A. extraiga materiales en la finca No. 1-303652-000 que se encuentra dentro del territorio indígena de Quitirrisí. Reclamó que esa autorización fue otorgada sin haberse concedido, previamente, audiencia a la comunidad indígena sobre la explotación de los recursos minerales dentro de su territorio, conforme el Convenio 169 de la Organización Internacional de Trabajo. Asimismo, acusó el daño ambiental generado con la actividad del tajo. Estimó lesionados el derecho a un ambiente sano y el derecho de la comunidad indígena a que se le consulte, por lo que solicitó que se suspenda la patente municipal y se inicie los procedimientos para anular la concesión a la empresa indicada.

III.- ANTECEDENTE. Esta Sala, en la sentencia No. 2008-015028 de las 10:12 horas de 10 de octubre de 2008 analizó el tema acá planteado, en cuanto a que la actividad del tajo estaba siendo desarrollada dentro del territorio de la Reserva Indígena de Quitirrisí de Mora y la obligación de consultar a la comunidad indígena de previo al otorgamiento de los permisos. En aquella oportunidad, se sostuvo, en forma expresa, lo siguiente:

“II.- En la especie, el recurrente estima que esta Sala debe determinar si un terreno que esta siendo explotado para la extracción de materiales esta dentro o no de la Reserva Indígena de Quitirrisí de Mora, pues según sus alegatos el Exdirector Ejecutivo de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas emitió una certificación de manera fraudulenta, en la cual determinó que el bien inmueble en discusión -propiedad de una empresa privada-, se encontraba fuera de la reserva indígena, por lo que se debe restituir dicho terreno a territorio indígena y consultarles sobre la concesión de extracción de materiales que sobre este pesa. Sin embargo, estos son del tipo de argumentos que deberá alegar ante la propia Comisión o Municipalidad accionadas, o bien, en su defecto, en la sede jurisdiccional ordinaria correspondiente, ya que establecer, en definitiva, si la porción de terreno en disputa corresponde integralmente a territorio indígena, no es materia de competencia de esta Sala, pues dicha pretensión entraña un conflicto de legalidad ordinaria cuya resolución excede la naturaleza sumaria del amparo, por lo que el objeto de este recurso es propio de discutirse en las vías pertinentes previa valoración del material probatorio pertinente, y conforme a la correcta integración, interpretación y aplicación de la normativa legal y reglamentaria que rige la materia, pues hace referencia a un diferendo que es justamente del tipo que, como se dijo, no cabe ventilar aquí. (…) En razón de lo anterior procede rechazar de plano el recurso, como así se declara”. (El énfasis es agregado).

IV.- RESPECTO A LA AUDIENCIA QUE SE DEBE DE BRINDAR A LAS COMUNIDADES INDÍGENAS. En cuanto al tema enunciado, este Tribunal Constitucional, en el Voto No. 3886-97 de las 11:33 hrs. de 4 de julio de 1997, referente a la omisión de consulta a los pueblos indígenas establecida en el artículo 6° del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, dispuso lo siguiente:

“(…) III.- El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, aprobado por Ley No. 7316 de 3 de noviembre de 1992, complementa, dentro del ordenamiento jurídico costarricense, un régimen especial de protección en favor de los derechos e integridad de los pueblos tribales, que son aquellos grupos humanos cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les hacen distinguirse de otros sectores de la colectividad nacional. La normativa en cuestión, en su artículo 4, exige a los gobiernos adoptar las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, la cultura y el medio ambiente de los pueblos interesados. En varias oportunidades, la Sala ha reconocido la necesidad de tomar en consideración las características propias de los grupos indígenas que se mantienen en sus propios territorios, a la hora de interpretar y aplicar las distintas normas que conforman el ordenamiento jurídico. En ese sentido, la resolución No. 1786-93 de las dieciséis horas veintiún minutos del veintiuno de abril de mil novecientos noventa y tres, establece, entre otras cosas, lo siguiente: "Así, nuestra Constitución Política debe interpretarse y aplicarse de forma que permita y facilite la vida y desarrollo independientes de las minorías étnicas que habitan en Costa Rica, sin otros límites que los mismos derechos humanos imponen a la conducta de todos los hombres. De la misma forma deben ser desarrolladas las cláusulas de los instrumentos internacionales y de la legislación común al aplicarse a los pueblos indígenas". En esa misma resolución, que analizó la aplicación de normas relativas a la inscripción de nacimientos en el Registro Civil, la Sala expresó: "Esas normas citadas tienen sentido para circunstancias normales y casos aislados de personas que no fueron registradas en sus primeros años de vida, pero evidentemente no lo tienen para toda una población que además representa una cultura diferente que debe ser reconocida y respetada, como se dijo, y a la cual debe aplicársele la ley desde otra perspectiva completamente distinta, sobre todo a la vista del Convenio 169 de la OIT, que es una norma de rango superior a la ley según lo dispone el artículo 7º de la Constitución, y sobre el que la Sala emitió opinión consultiva favorable por sentencia Nº3051-92 y que hoy es ley de la República Nº7316." IV.- El artículo 6 del Convenio precitado establece en lo que interesa lo siguiente: "Artículo 6. 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;...". Con base en este precepto, cualquier medida legislativa o administrativa que sea susceptible de afectar directamente a los pueblos interesados debe ser objeto de consulta con ellos. De acuerdo con la definición que hace el artículo 1 de la Ley Indígena, No. 6172 de 29 de noviembre de 1977, esa disposición es aplicable a los pobladores de las reservas indígenas que constituyen grupos étnicos descendientes directos de las civilizaciones precolombinas y que conservan su propia identidad. (…)

VI.- El artículo 6 del Convenio también establece que la consulta a los pueblos interesados debe hacerse mediante los procedimientos apropiados y, en particular, por medio de sus instituciones representativas. A pesar de esto, del informe que rinde el Instituto de Desarrollo Agrario se desprende que esa consulta no sólo no se hizo, sino que ni siquiera se procuró contactar a las comunidades indígenas que podían verse afectadas. Obsérvese que en el caso concreto en estudio, existía el deber de consulta porque se trataba de una medida de carácter general, que afectaba a las comunidades indígenas y que era susceptible de menoscabar el régimen especial de protección que se les aplica. En ese sentido, si la medida administrativa no hubiese afectado a la comunidad como un todo, sino a alguno o algunos de sus miembros individualmente y en razón de circunstancias muy particulares y personales, no necesariamente hubiese requerido ser objeto de consulta. Sin embargo, en este caso la actuación impugnada, por implicar de hecho la eliminación de todo el cuerpo de guardas de las reservas, es una medida que afecta a las comunidades en su conjunto, incidiendo negativamente en el ámbito de protección de los pobladores, bienes, medio ambiente y territorio de las reservas indígenas y, por ello, estaba sujeta al régimen especial de protección. (…)

VII.- La consulta en cuestión debió realizarse, en principio, a través de las Asociaciones de Desarrollo Integral correspondientes, ya que de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Ejecutivo No. 8487-G de 26 de abril de 1978 (cuyo artículo 3 se encuentra actualmente cuestionado por razones de inconstitucionalidad), estas entidades son las encargadas de representar judicial y extrajudicialmente a las comunidades indígenas, de modo que, en el estado actual del ordenamiento, califican como "instituciones representativas" de los habitantes de las reservas. (…)

VIII.- Con base en las consideraciones anteriores, estima esta Sala que existe en el caso concreto una inobservancia del artículo 6 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo y una infracción del régimen especial de protección que resguarda a las reservas indígenas y a sus habitantes. Por el rango normativo que le concede la Constitución Política en su artículo 7, el Convenio tiene autoridad superior a las leyes y por lo tanto, su protección recae dentro del ámbito de la jurisdicción constitucional. En consecuencia, resulta procedente estimar el recurso contra el acto del Instituto de Desarrollo Agrario que prescribe el despido de los recurrentes, a los que debe reintegrarse de inmediato en sus puestos (…)”. (El destacado no forma parte del original). (Véase, en similar sentido, el Voto No. 16213-07 de las 11:52 hrs. de 9 de noviembre de 2007).

De igual forma, esta Sala, acerca de la audiencia que se le debe de otorgar a las comunidades indígenas con respecto, concretamente, al aprovechamiento de recursos naturales en reservas indígenas, indicó en el Voto No. 9931-2004 de las 11:05 hrs. de 3 de septiembre de 2004 lo siguiente:

“(…) En ese sentido, la Constitución Política, si bien no contiene un estatuto específico respecto de los derechos de las comunidades autóctonas, de su sistema (en especial de las normas contenidas en los artículos 28, 33, 50 y 74) es posible colegir un principio de reconocimiento de tales prerrogativas, basado en la idea de respeto y protección estatales, como deberes ante las comunidades indígenas, velando por la preservación de su cultura y al mismo tiempo el acceso de sus integrantes a los frutos que el desarrollo nacional produce. Lo anterior es reafirmado por el numeral 76 constitucional, que expresamente (…) impone al Estado el deber de mantenimiento y cultivo de las lenguas indígenas. Así, puede la Sala partir como premisa del reconocimiento constitucional hecho a favor de la identidad cultural y protección de los pueblos indígenas que habitan el país. El Derecho Internacional, por su parte, ha sido profuso en el reconocimiento de derechos de estas comunidades, destacando en ese sentido lo establecido en los siguientes instrumentos: Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículos 1, 2.1, 7, 17.1 y 27), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (27), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1.1 y 2), Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (2, 13 y 23), Convención Americana sobre Derechos Humanos (24 y 26). En forma concreta, ha sido la Organización Internacional del Trabajo la que ha generado la regulación más específica respecto de los derechos de los pueblos indígenas. En ese sentido, los convenios números 107 y 169 contienen una detallada enumeración de derechos reconocidos a estos pueblos. Del Convenio número 107, resulta especialmente importante para el caso en estudio lo establecido en la Parte II (régimen de propiedad de las tierras indígenas). Del 169, también la Parte II regula lo atinente a las tierras indígenas. Entre los derechos que se ha reconocido a las comunidades Indígenas está el de que, a fin de que defiendan el entorno natural de sus tierras, se les consulte en los procedimientos relativos a ellas o que de alguna forma puedan afectar su derecho a desenvolverse con garantía de su calidad de vida, pues de lo contrario se quebranta el debido proceso respecto de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas interesados (artículo 13 del citado Tratado y 50 de la Constitución Política) (...)" (Sentencia número 2000-08019, de las 10:18 horas del 18 de setiembre de 2000). En ese orden de ideas, cualquier aprovechamiento de recursos naturales en Reservas Indígenas debe contar con el consentimiento de los pueblos indígenas, y debe informárseles sobre cualquier solicitud de aprovechamiento, aún cuando se trate de recursos naturales en propiedad privada (…)”. (El destacado no forma parte del original).

V.- RESPECTO A LA CONSULTA A LA COMUNIDAD INDÍGENA EN EL CASO PARTICULAR. La recurrente alegó que de previo a otorgar la patente municipal, no se consultó a la comunidad indígena, según lo dispuesto en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo pues la actividad del tajo se está desarrollando dentro del territorio de la Reserva Indígena de Quitirrisí. Para analizar si existe la obligación de consulta a la comunidad indígena, derivada del numeral 6.1 inciso a), del Convenio 169 de la OIT. y reconocida por esta Sala a través de su jurisprudencia, debe determinarse, primero, si la propiedad donde se desarrolla la actividad cuestionada está o no dentro del territorio indígena. Sin embargo, tal y como se sostuvo en la supra citada sentencia No. 2008-015028 de las 10:12 horas de 10 de octubre de 2008, no corresponde en esta jurisdicción determinar “si la porción de terreno en disputa corresponde integralmente a territorio indígena pues dicha pretensión entraña un conflicto de legalidad ordinaria cuya resolución excede la naturaleza sumaria del amparo”. En el sub lite, algunos de los informes señalan que la finca matrícula No. 1-405947-000 (y no la No. 1-303652-000 señalada por la recurrente en el libelo de interposición), inmueble donde, presuntamente, se desarrolla la actividad cuestionada se encuentra dentro de la Reserva Indígena de Quitirrisí. No obstante, no existe certeza en cuanto a que la porción del terreno donde se desarrolla la actividad cuestionada se encuentre dentro de los límites de la reserva indígena, definidos conforme la ampliación establecida en el Decreto Ejecutivo No. 29452- G de 21 de marzo de 2001. Lo anterior, por cuanto, según lo informado por la Sub Directora de Energía y Minas del MINAE, la empresa privada había cumplido la prevención de aportar —previo al otorgamiento de la concesión— un nuevo plano topográfico del área donde se desarrollaría el tajo, excluyendo la Reserva Quitirrisí. Aunado a lo anterior, aunque ante la consulta formulada por la Sala, el Director del Instituto Geográfico Nacional indicó que los predios representados en los planos catastrados SJ-598576-85 y SJ-705535-2001, referentes a la finca matrícula No. 1-405947-000 están localizados dentro de la Reserva Indígena Quitirrisí, la Sub Directora de Energía y Minas del MINAE explicó que estos planos quedaron modificados con un tercer plano que fue presentado por la empresa para efecto de excluir la zona del tajo de la reserva indígena. De ahí entonces que existe duda acerca de la localización exacta de la parte de la finca donde está el tajo, sea, si está dentro o fuera de la reserva indígena, extremo que, conforme se dijo supra, deberá ser discutido en el marco de un proceso plenario, con un amplio contradictorio y con una actividad probatoria compleja. En suma, estimando que previo a resolver el tema de la consulta a la comunidad indígena, debe zanjarse el tema de la ubicación precisa de la actividad impugnada y siendo que, precisamente, esta discusión está reservada a las vías de legalidad, lo procedente es desestimar el recurso en cuanto a este extremo.

VI.- SOBRE EL DAÑO AMBIENTAL RECLAMADO. La recurrente alegó que con la actividad del tajo se ha producido un daño a la quebrada Mónica a la que, asegura, cae barro, piedra y arena; además, se ha destruido el ecosistema y se ha generado la erosión del suelo. Bajo juramento, la Jefe del Registro Minero de la Dirección de Geología y Minas del MINAE afirmó que dentro del tajo se ha implementado un sistema de evacuación de agua de escorrentía para evitar que el terreno se lave y que los sedimentos lleguen hasta la quebrada Mónica, por lo que negó su afectación. Asimismo, adujo que se han construido pilas de sedimentación para el manejo de las aguas de escorrentía. De otra parte, en la inspección realizada por funcionarios del Área de Conservación Pacífico de la Oficina Subregional de Puriscal, no se observó eliminación de cobertura boscosa reciente en el área de la concesión; además, se constató los trabajos de mitigación de erosión como elaboración de taludes, cunetas, alcantarillados, obras de reducción de velocidad de agua (ver informe del Ministro de Ambiente y Energía y oficio No. ACOPAC-OSRP-1091-13 del Área de Conservación Pacífico de la Oficina Subregional de Puriscal en el SCGDJ). De igual forma, existen obras de mitigación como estabilización de taludes, confección de terrazas (informe de la Subdirectora de Geologías y Minas en el SCGDJ). Partiendo de estas manifestaciones rendidas bajo juramento y de las pruebas aportadas por las recurridas, no encuentra este Tribunal elementos —a la hora de establecer la verdad procesal del amparo— que permitan tener por demostrado el daño ambiental que reclama la parte actora, por lo que se desestima el amparo también en cuanto a este aspecto.

VII.- COROLARIO. En mérito de las razones expuestas, se impone desestimar el recurso planteado.

POR TANTO:

Se declara sin lugar el recurso.

Gilbert Armijo S.

Fernando Cruz C.

Nancy Hernández L.

Luis Fdo. Salazar A.

Rosa María Abdelnour G.

Alicia Salas T.

Anamari Garro V.

Documento Firmado Digitalmente -- Código verificador -- *64BCKVZI4Z861*