Res. 11719-2014 Sala ConstitucionalRes. 11719-2014 Sala Constitucional

Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL *140092110007CO* Res. Nº 2014011719 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cinco minutos del dieciocho de julio de dos mil catorce.

Recurso de amparo que se tramita en expediente número 14-009211-0007-CO, interpuesto por KARLA PAMELA ALVAREZ ARGUEDAS, con cédula de identidad número 2-713-363, contra la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), la Municipalidad de San Carlos, el MINAE y SENARA.

Resultando:

1.-Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 10:05 horas del 10 de junio de 2014, la accionante interpone recurso de amparo contra la Municipalidad de San Carlos, SETENA, el MINAE y SENARA. Manifiesta que existe una grave afectación al ecosistema cercano a la quebrada El Esterillo en Zapatón de San Carlos. Indica que tal situación obedece a las obras efectuadas por Freddy Lara Alpízar, quien con la excusa de construir un puente en el lugar, dragó el pequeño hilo de agua de la quebrada y dejó una curvatura que obliga al agua a dirigirse hacia la propiedad de don Freddy y edificó un muro dentro de la quebrada, con el fin de desviar su cauce. Posteriormente, rellenó con tierra el canal que quedó al descubierto desde el muro de cemento hasta calle pública. Además, el señor Lara taló los árboles que se encontraban en un tramo de 100 metros al margen de la quebrada. Lo anterior, lo hizo a fin de contar con agua para la construcción de una lechería y estanques para tilapias, que se ubican dentro de los 15 metros de protección de la quebrada y 14 metros de calle pública. Afirma que la calle pública en cuestión permanece cerrada por el señor Lara, sin que la Municipalidad de San Carlos emita acto alguno tendente a su reapertura. Por otra parte, señala que los problemas ambientales que sufre la comunidad de Zapatón han sido analizados por la Sala Constitucional al resolver el recurso de amparo que se tramitó en expediente número 13-002607-0007-CO, oportunidad en la que se expuso la captación indebida y la afectación a la naciente 2587 -ubicada a 300 metros de la quebrada El Esterillo- por parte del señor Freddy Lara. Menciona que entre el 2011 y 2012, el señor Lara ha talado un aproximado de 6 hectáreas de bosque dentro del área protegida de la naciente 2587. En el 2011 construyó un alcantarillado por medio del cual extrae agua de la citada naciente y de los humedales cercanos, lo que ocasiona un daño al ambiente y la muerte de distintas especies de la zona. Añade que se procedió a la siembra de caña de azúcar en el área de protección, sin que exista ningún tipo de control por parte del Ministerio del Ambiente y Energía (MINAE) y el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA). Sostiene que por la captación del agua de la naciente y las constantes quemas para la recolección de la caza, la naciente se ha secado, además, existen problemas de contaminación por los químicos utilizados en la siembra. Agrega que en los informes sobre las inspecciones efectuadas por el MINAE de San Carlos en el sitio, se indicó que la naciente era en realidad una quebrada; sin embargo, la inspección no se realizó en forma completa, debido a que el Jefe de la Oficina Regional y la Encargada de Aguas del Ministerio recurrido se negaron a revisar la totalidad de extensión de la naciente. Señala que las acciones y omisiones de las autoridades recurridas evidencian un favorecimiento hacia el señor Lara en detrimento del ambiente y la protección de los recursos naturales. Refiere que se pretende la apertura de una carretera de entrada a la finca propiedad del denunciado, la cual pasaría por la naciente 2587, pese a que dicho inmueble cuenta con una salida por medio de una servidumbre a través de otras fincas. Considera que los hechos expuestos violentan sus derechos fundamentales.

2.- Informan bajo juramento Alfredo Córdoba Soro y Gerardo Salas Lizano, por su orden ALCALDE y PRESIDENTE DEL CONCEJO MUNICIPAL DE SAN CARLOS, que es falso lo acusado por la recurrente, toda vez que en expediente administrativo No. A.M.-982-13 se instauró un órgano de debido proceso, para investigar la verdad real de los hechos denunciados, tal y como lo establece la legislación actual vigente. En tal investigación la Alcaldía emitió mediante resolución administrativa número RAM-63-2013, el acto final, en el que ordenó la reapertura del camino solicitada por vecinos de la comunidad de Zapatón, lo que fue debidamente notificado al denunciado el 13 de agosto de 2013. Dicha resolución fue impugnada por el denunciado, lo que se resolvió por resolución administrativa RAM-68-2013, confirmando lo actuado. Indica que el Jefe del Departamento de Inspectores de la Municipalidad afirma que no consta denuncia alguna en el lugar denominado Quebrada El Esterillo con relación a edificación de puentes, muros, movimientos de tierra o algo similar, así como tampoco por construcción en el sitio. Refieren que ante los hechos aquí denunciados por la recurrente, inspeccionaron el sitio el 23 de junio de 2014 y, según oficio DG-040-2014, al llegar al lugar no hallaron portillo ni algún otro objeto que impidiera el acceso a la calle pública en cuestión, lo único que existe es “la construcción de un cabezal para alcantarillar el paso sobre la vía pública”. Solicitan que se declare sin lugar el recurso.

3.- Informa bajo juramento Fausto Roberto Alfaro Morales, en su condición de JEFE DE SUB REGIÓN DEL SISTEMA NACIONAL DE ÁREAS DE CONSERVACIÓN ARENAL HUETAR NORTE, que en esta oficina existen varias denuncias interpuestas contra el señor Freddy Lara Alpízar, planteadas por el señor Walter Rojas, las que fueron atendidas y por las cuales interpusieron denuncia ante los Tribunales de Justicia, según causas número 09-201886 y 13-000427-306-PE, por diferentes motivos. En la primera, acusó quema, tala en áreas de protección y obstrucción del cauce por construcción de muro de baldosas y estanques de tilapia; y en la segunda, tala ilegal de 3 hectáreas de montaña e invasión de áreas de protección. Indica que como no se conocía la vegetación y cobertura del inmueble antes de realizar la inspección, entrevistaron al ingeniero forestal Gerardo Bermúdez, propietario anterior del inmueble, quien indicó que lo existente eran terrenos con charral, tacotal y protección con árboles nativos. Una hectárea con 0.484 de bosque secundario y otra con 1.16 has con plantación de especies roble, coral, pilón y cebo, y con dirección sur este a orilla de camino público con charral bajo, a saber 0.35 ha y en protección de la quebrada con árboles y gramalote, por lo que en total serían 1.16 has que no es bosque primario, por lo que no podrían existir 3 hectáreas taladas. Refiere que por la denuncia planteada ante el Ministerio Público por oficio ACAHN-SCH-540, el denunciado se sometió a un proceso de suspensión a prueba por 3 años. Por oficio ACAHN-SC-797, esta Oficina informó al Juez Penal de San Carlos, que la siembra de los árboles y la eliminación de blocks y baldosas fueron retirados, así como también por oficio SINAC-ACAHN-SCH-199 se trasladó a la Ingeniera de esta oficina, la resolución emitida por este Tribunal de las 14:23 horas del 5 de marzo de 2013, para que se le diera el seguimiento respectivo. Mediante informe ACAHN-SCH-1128, la ingeniera informó a la Oficina de Medidas Alternativas sobre la inspección realizada al sitio denunciado, e indicó que el señor Lara había cumplido lo pactado ante el Juez Penal de San Carlos, por lo que se concluyó el caso de la denuncia por obstrucción del cauce natural. Señala que la denuncia por la acusada tala de árboles que se encontraban en un tramo de 100 metros al margen de la quebrada, fue interpuesta ante los Tribunales de Justicia de San Carlos mediante oficio ACAHN SCH-308. En esa denuncia quedó claro que el área afectada no era bosque natural y que tampoco son 3 has de bosque taladas, ya que según informe de la ingeniera y del geógrafo de esa Oficina, el área afectada es de tacotal y mide 3722 m2. Indica que en cuanto a la acusada invasión a la zona de protección de una naciente, se trasladó el asunto a la Dirección de Aguas del MINAE. Refiere que se presentó una divergencia de criterios entre ese Departamento y SENARA, por cuanto los últimos indican que lo existente es una naciente y la Dirección de Aguas, indica que se trata de un afluente de la Quebrada el Estero, por lo que solicitó una inspección conjunta el 19 de junio de 2013, mediante oficio SINAC-ACAHN-SCH 612-2013. Por oficio AT-3444-2013 del 15 de julio de 2013, funcionarios de la Dirección de Aguas del MINAE, luego de la inspección conjunta realizada, mantuvieron el criterio dictaminado de que el tipo de fuente es una quebrada, luego de hacer una inspección completa en la zona de protección del riachuelo, por lo que el área de protección es de 15 metros. En razón de lo expuesto, basados en la legislación actual interpusieron ante la Fiscalía de San Carlos la denuncia respectiva mediante oficio ACAHN-SCH-308, por eliminación de tacotal y por tala de un árbol de la especie gavilán cortado a 15 metros del flujo de agua, un tocón de la especie querosín cortado a 12 metros del flujo de agua, un tocón de especie desconocida y otra de la especie campano cortados fuera del área de protección. Además se denunció la colocación de alcantarillas en zona de protección o sea, sobre el cauce del riachuelo. En conclusión, el área total afectada es de 3722 m2 y el área de protección del afluente de la quebrada Estero es de 50 metros de largo que corresponde a 750 m2, por lo que el total del área afectada no se puede catalogar técnicamente como bosque, dado que es menor a 2 has, según lo indicado mediante el inciso d), artículo 3 de la Ley Forestal 7575. Solicita que se declare sin lugar el recurso.

4.- Informa bajo juramento FREDDY BOLAÑOS CÉSPEDES, en su condición de Secretario de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), que no consta en esta dependencia un proyecto presentado por parte del señor Freddy Lara Alpízar que describa lo impugnado por la recurrente. Tampoco consta denuncia alguna sobre un proyecto bajo la descripción del recurso, cuyo desarrollador sea el señor Freddy Lara Alpízar. No hay expediente administrativo en SETENA sobre los hechos argumentados para el recurso de amparo que se tramitó en el expediente 13-002607-0007-CO y así lo indicaron en aquel momento. Por consiguiente, no hay gestiones que provoquen el ejercicio de competencias de este órgano, por lo que solicita que se declare sin lugar el recurso.

5.- Según constancia agregada al expediente del 3 de julio de 2014, el Gerente del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, no rindió el informe solicitado por este Tribunal.

6.- Por resolución de las 16:10 horas del 7 de julio de 2014, se confirió audiencia al Jefe de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica de SENARA, para que se pronunciara sobre lo informado por el Jefe de la Sub Región del Sistema Nacional de Áreas de Conservación Arenal Huetar Norte, sobre la divergencia de criterios técnicos respecto a la Quebrada el Estero.

7.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 13:53 horas del 14 de julio de 2014, Patricia Quirós Quirós, en su condición de Gerente General de SENARA, aporta el informe técnico UGH-246-14 de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica.

8.- En los procedimientos se han cumplido las prescripciones de ley.

Redacta el Magistrado Rueda Leal; y,

Considerando:

I.- Objeto del recurso. La recurrente acusa que las autoridades recurridas han sido omisas respecto a las denuncias de irregularidades ambientales cometidas por el señor Lara Alpízar en la quebrada El Esterillo en Zapatón de San Carlos, así como también para garantizar el libre tránsito por la vía pública que sirve de servidumbre para otros propietarios aledaños.

II.- Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos:

a. En expediente administrativo No. A.M.-982-13, la Municipalidad recurrida instauró un procedimiento que culminó con la resolución administrativa número RAM-63-2013 del 12 de agosto de 2013, mediante la que ordenó al señor Freddy Lara Alpízar la reapertura del camino en cuestión. (ver resolución adjunta) b. La resolución administrativa número RAM-63-2013 del 12 de agosto de 2013 fue impugnada por el denunciado; sin embargo, la Municipalidad recurrida confirmó lo resuelto en resolución RAM-68-2013. (ver prueba adjunta) c. En la Municipalidad recurrida no consta denuncia alguna relativa a edificación de puentes, muros, movimientos de tierra u otro similar de la quebrada El Esterillo en Zapatón. (ver informe rendido bajo la fe de juramento) d. El 23 de junio de 2014, la Municipalidad recurrida inspeccionó el lugar en cuestión y según oficio DG-040-2014, al llegar ahí no no halló portillo ni otro objeto que impidiera el acceso a la calle pública, únicamente “la construcción de un cabezal para alcantarillar el paso sobre la vía pública”. (ver prueba adjunta) e. En la oficina del Área de Conservación recurrida no consta denuncia alguna interpuesta por la recurrente por los hechos que constan en el expediente; sino denuncias planteadas contra el señor Freddy Lara Alpízar, planteadas por el señor Walter Rojas. (ver prueba adjunta) f. El 12 de junio de 2009, el señor Walter Rojas denunció la quema, tala en áreas de protección y obstrucción del cauce por construcción de muro de baldosas y estanques de tilapia, por parte del señor Lara Alpízar. El Área de Conservación recurrida interpuso la denuncia penal respectiva y en la causa penal No. 09-201886-306-PE, el denunciado se acogió a la suspensión del proceso a prueba por el plazo de tres años, sujeto a varias condiciones establecidas en la resolución de las 9:14 horas del 9 de mayo de 2011, emitida por el Juez Penal del Segundo Circuito Judicial de Alajuela. (ver prueba adjunta) g. Por oficio ACAHN-SC-797 del 4 de setiembre de 2012, el Área de Conservación recurrida informó al Juez Penal de San Carlos, que la siembra de los árboles y la eliminación de blocks y baldosas fueron retirados por el señor Lara Alpízar. (ver oficio adjunto) h. Mediante informe ACAHN-SCH-1128, la ingeniera del Área de Conservación recurrida informó a la Oficina de Medidas Alternativas, que el señor Lara Alpízar cumplió con lo pactado ante el Juez Penal de San Carlos, por lo que se concluyó el caso de la denuncia por obstrucción del cauce natural. (ver informe rendido bajo la fe de juramento) i. En la segunda denuncia planteada por el señor Walter Rojas ante la Oficina del Área de Conservación recurrida, se acusó la tala ilegal de 3 hectáreas de montaña e invasión de áreas de protección. De lo investigado, se concluyó que lo existente eran terrenos con charral, tacotal y protección con árboles nativos. Una hectárea con 0.484 de bosque secundario y otra con 1.16 has con plantación de especies roble, coral, pilón y cebo, y con dirección sur este a orilla de camino público con charral bajo, a saber 0.35 ha y en protección de la quebrada con árboles y gramalote, por lo que en total serían 1.16 has que no es bosque primario, por lo que no podrían existir 3 hectáreas taladas. Según informe de la ingeniera y del geógrafo, el área afectada es de tacotal y mide 3722 m2. (ver prueba adjunta) j. En cuanto a la acusada invasión a la zona de protección de una naciente, el Área recurrida trasladó el asunto a la Dirección de Aguas del MINAE. Ante una divergencia de criterios entre ese Departamento y SENARA, por cuanto los últimos indicaron que lo existente es una naciente y la Dirección de Aguas, señaló que se trata de un afluente de la Quebrada el Estero, el 19 de junio de 2013, mediante oficio SINAC-ACAHN-SCH 612-2013, el Área de Conservación recurrida solicitó una inspección conjunta. (ver prueba adjunta) k. Por oficio AT-3444-2013 del 15 de julio de 2013, funcionarios de la Dirección de Aguas del MINAE, luego de hacer una inspección conjunta y completa en la zona de protección del riachuelo, mantuvieron el criterio dictaminado de que el tipo de fuente es una quebrada y no una naciente, por lo que el área de protección es de 15 metros. (ver oficio adjunto) l. El 23 de abril de 2013, mediante oficio ACAHN-SCH-308, el Área de Conservación recurrida interpuso ante la Fiscalía de San Carlos, una denuncia contra Freddy Lara Alpízar por eliminación de tacotal, y tala de un árbol de la especie gavilán cortado a 15 metros del flujo de agua, un tocón de la especie querosín cortado a 12 metros del flujo de agua, un tocón de especie desconocida y otra de la especie campano cortados fuera del área de protección. Además, la colocación de alcantarillas en zona de protección o sea, sobre el cauce del riachuelo. Señaló que el área total afectada es de 3722 m2 y el área de protección del afluente de la quebrada Estero es de 50 metros de largo que corresponde a 750 m2, por lo que el total del área afectada no se puede catalogar técnicamente como bosque, dado que es menor a 2 has, según lo indicado mediante el inciso d), artículo 3 de la Ley Forestal 7575. (ver oficio adjunto) m. Ante SETENA no se encuentra tramitada denuncia alguna por la recurrente, ni se ha presentado para estudio o aprobación, proyecto gestionado a nombre del señor Freddy Lara Alpízar o relativo al lugar en cuestión. (ver informe rendido bajo juramento) n. En la inspección que realizó SENARA el 26 de abril de 2013, verificó la existencia de una naciente permanente, registrada en la base de datos del Archivo Nacional de Pozos y Nacientes de SENARA, bajo el código NAC-2587, ubicada en las coordenadas con proyección Lambert Norte 282982 N y 479991 E, con una altitud de 117 msnm, para la que aplica un radio de protección de 100 m que no se está cumpliendo. (ver prueba adjunta, oficio DIGH-UHG-OF-118-2013) o. Según oficio DIGH-UGH-OF-171-2013, producto de la segunda inspección realizada por SENARA el 9 de julio de 2013, se logró determinar la existencia de otra naciente intermitente, aguas arriba de la naciente NAC-2587, la cual se registró en la base de datos del Archivo Nacional de Pozos y Manantiales del SENARA con el número NAC-2632, con una latitud de 129 msnm, que no cumple con el radio de protección de 50-60 m establecido en el artículo 149 de la Ley de Aguas. También se determinó, que la naciente NAC-2587 da origen al flujo de escorrentía superficial o quebrada señalado por la Dirección de Aguas durante la estación seca; y que la parte del cauce para el flujo de escorrentía o riachuelo que se encuentra dentro de la zona boscosa está protegido de acuerdo con los 15 m que establece el artículo 33 de la Ley Forestal; sin embargo, la parte del cauce que queda fuera de la zona boscosa, se encuentra invadida por un sembradío de caña dulce, debido a que la siembra se localiza a menos de 5 m del cauce y en el punto más cercano con el camino de lastre, la quebrada fue entubada con alcantarillas. (ver prueba adjunta) III.- Sobre el fondo. La recurrente estima que las autoridades recurridas han sido negligentes en la tramitación de las denuncias interpuestas contra el señor Freddy Lara Alpízar, lo que consideran lesiona sus derechos fundamentales por afectar una quebrada de la comunidad y cerrar una vía de acceso público. Es importante advertir, que lo planteado por la recurrente fue objeto de conocimiento por parte de este Tribunal en la sentencia No. 2013-7059 de las 9:05 horas del 24 de mayo de 2013, en la que se dispuso:

“III.- Sobre el cierre de caminos. Del estudio de los autos, se colige que la recurrente reclama que desde el año 2009 los señores Esvin Lara Alpízar y Freddy Lara Alpízar cerraron una calle pública ubicada en Zapatón de San Carlos, la cual era utilizada por las personas para ir a bañarse al río El Estero o para desplazarse a otras comunidades aledañas. Ahora bien, de los informes rendidos bajo fe de juramento, el Alcalde Municipal y el Presidente del Concejo Municipal, ambos de la Municipalidad de San Carlos, señalan que en la Unidad Técnica de Gestión Vial, no existe ninguna denuncia o solicitud presentada desde el año 2009 hasta la fecha, en relación con los hechos alegados en el amparo, así como tampoco expediente administrativo de cierre de calle pública ubicada en El Zapatón de San Carlos. Sin embargo, con ocasión del amparo, el 7 de marzo de 2013, funcionarios de esa Unidad Técnica de Gestión Vial, se apersonaron al camino público registrado con el número 2-10-589 y localizado cerca de la propiedad de Freddy Lara Alpízar, y en la inspección realizada se determinó: “1. En el caso del camino 2-10-589 se indica en registro de inventario de caminos con una longitud de 1.5 kilómetros, y como se midió en campo se encuentra obstaculizado en la estación 0+820, además según indican los planos catastrados A-830888-2002 de la finca 240059-000, A-854436-1989 perteneciente a la finca 263154-000 y A-797774-2002 de la finca 378755-000, que según Arc Explorer, hoja cartográfica de Monterrey 3247 I, Edición 1-GNCR-1996-Edición 2-IGNCR 1987 y Orto Fotos se encuentran colindantes, las tres indican calle pública, indicando en el segundo plano que la calle pública llega hasta la quebrada Estero; 2. En el camino 2-10-224 el mismo se indica en el inventario de caminos que cuenta con una longitud de 2.9 kilómetros, en este caso se toma como referencia el entronque con el camino 2-10-589 a 200 metros de la Escuela de Zapatón, y se determinó que a 600 metros de ese entronque se encuentra el cierre parcial de la vía con cerca y postes”. Por ende, y en vista de que se comprobó un cierre en el camino público 2-10-589 y 2-10-224, la municipalidad recurrida procederá a nombrar un órgano director del debido proceso para que investigue la verdad real de los hechos, estipulado en la Ley General de Administración Pública y con lo establecido en los artículos 32 y 33 de la Ley 5060 Ley General de Caminos Públicos y sus reformas. En consecuencia, y si bien se constató que existe un cierre de caminos de calle pública, se observa que la municipalidad accionada se enteró de esa situación, por la inspección realizada con ocasión de la notificación del presente amparo, y se tomaron las previsiones del caso. Lo anterior, por no existir denuncia alguna al respecto. En mérito de lo anterior, lo procedente es declarar sin lugar el recurso en cuanto a ese extremo.

IV.- Sobre la apropiación indebida de una naciente. La recurrente señala que los señores Lara Alpízar, bajo el argumento de mejorar la calle pública, se apropiaron de forma indebida de una naciente, la cual utilizan para el abastecimiento de agua para el ganado de su propiedad, situación que ha afectado el ecosistema de la zona. Al respecto, del informe rendido bajo juramento por Marleny Villalobos Jiménez en su calidad de Ingeniera de la Sub Región San Carlos- Los Chiles del Sistema de Áreas de Conservación, Área de Conservación Arenal Huetar Norte, se observa que el 6 de noviembre de 2012, el señor Walter Rojas Pérez, presentó una denuncia en la Oficina Sub Regional de San Carlos-Los Chiles del SINAC sobre la afectación de naciente y tala de tres hectáreas de bosque en área de protección de naciente, en la propiedad de Freddy Lara Alpízar ubicada en Zapatón de Pocosol, por lo cual el 9 de noviembre de 2012, se atendió y realizó la inspección sobre la denuncia planteada, encontrándose que se talaron árboles y se eliminó cobertura natural en el área de protección de una quebrada y se estableció cultivo de caña. Asimismo, dice que en la inspección realizada el 16 de enero de 2013, ya se había empezado a quitar parte de unas instalaciones indicadas en la citada denuncia, en relación a estanques de tilapias, lechería y otros animales de granja, que infringían la distancia de 15 metros establecida por Ley Forestal por protección de ríos y quebradas. Refiere que el 16 de enero de 2013, la encargada de la Dirección de Aguas, realizó una inspección para determinar el tipo de recurso hídrico afectado, y se está a la espera del informe. Por su parte, la Secretaría Técnica Ambiental, señala que no consta que la recurrente haya presentado escrito, oficio o denuncia, para resolver si la actividad, obra o proyecto denunciado en el amparo, tiene expediente en SETENA, y ha incumplido con la normativa ambiental. Por otro lado, el Gerente General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas Riego y Avenamiento SENARA, informa que del oficio DIGH-OF-118-2013 del 29 de abril de 2013, de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica del SENARA, se desprende que en el sitio de la inspección se encontró una naciente, la cual fue registrada en la base de datos del SENARA bajo el código NAC-2587, ubicada en las coordenadas con proyección Lambert Norte 282982 N y 479991 E, con una altitud de 117 msnm, la cual se cataloga como permanente y de acuerdo con el artículo 33 de la Ley Forestal, no se cumple con el radio de protección de 100 m para nacientes permanentes. De igual forma, señala que de acuerdo con el criterio técnico hidrogeológico, se considera que parte de su zona de protección efectiva, se encuentra protegida por zona boscosa, sin embargo, en caso de ser necesario, para determinar las dimensiones exactas de la zona de protección de la naciente, y si la misma se encuentra o no protegida en su totalidad, se requiere de un estudio hidrogeológico para dicho fin. Dice que la parte del cauce para el flujo de escorrentía o riachuelo que se encuentra dentro de la zona boscosa, se encuentra protegido de acuerdo con los 15 m que establece el artículo 33 de la Ley Forestal; sin embargo, la parte que queda fuera, se encuentra invadida por un sembradío de caña dulce, debido a que la siembra se localiza a menos de 5 m del cauce.

V.- Ante tales circunstancias, este Tribunal observa que si bien la denuncia que fue tramitada por la Sub Región San Carlos-Los Chiles del Sistema de Áreas de Conservación, Área de Conservación Arenal Huetar Norte, el 9 de noviembre de 2012, fue interpuesta por una persona diferente a la recurrente, por la afectación de naciente y tala de tres hectáreas de bosque en área de protección de la naciente, en la propiedad de Freddy Lara Alpízar ubicada en Zapatón de Pocosol, se tiene que se talaron árboles y se eliminó cobertura natural en el área de protección de una quebrada y se estableció cultivo de caña, además que habían instalaciones en la sección que infringía la distancia de 15 metros establecida por Ley Forestal por protección de ríos y quebradas. De lo cual, se constata que con anterioridad a la interposición del amparo, ya la oficina del Sistema de Áreas de Conservación, Área de Conservación Arenal Huetar Norte, Sub Región San Carlos-Los Chiles, conocía sobre la infracción respecto a la distancia de 15 metros establecida por Ley Forestal por protección de ríos y quebradas, ocurrida en la propiedad de Freddy Lara Alpízar, y si bien se van a tomar las medidas respectivas, como lo es que se está haciendo la consulta a la Dirección de Aguas del MINAET, para redactar la denuncia por invasión de área de protección, corta de árboles y delimitación del área afectada, se colige que el problema subsiste, pues el Gerente General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas Riego y Avenamiento SENARA, informa que la naciente en cuestión se cataloga como permanente y de acuerdo con el artículo 33 de la Ley Forestal, no se cumple con el radio de protección de 100 m para nacientes permanentes, y en cuanto al flujo de escorrentía o riachuelo que se encuentra dentro de la zona boscosa, se encuentra protegido de acuerdo con los 15 m que establece el artículo 33 de la Ley Forestal, la parte que queda fuera, se encuentra invadida por un sembradío de caña dulce, debido a que la siembra se localiza a menos de 5 m del cauce. Bajo esta perspectiva, se observa que existe una afectación en el área de protección de la naciente, lo cual si bien se conoció y se está atendiendo con anterioridad a la interposición del recurso, lo cierto es que el área donde se encuentra la naciente, no cuenta con el radio de protección de 100 m para nacientes permanentes, y además de eso, si bien el flujo de escorrentía o riachuelo que se encuentra dentro de la zona boscosa, está protegido de acuerdo con los 15 m que establece el artículo 33 de la Ley Forestal, la parte que queda fuera, se encuentra invadida por un sembradío de caña dulce, debido a que la siembra se localiza a menos de 5 m del cauce.

VI.- En razón de lo expuesto, lo procedente es acoger el recurso, a fin de que se determine, se coordine y se ejecuten las acciones necesarias, para brindar la mejor solución al problema denunciado, en aras de evitar un daño mayor al medio ambiente. En consecuencia, lo procedente es declarar con lugar el recurso, en cuanto a ese extremo, como en efecto se hace.” En la parte dispositiva de dicha sentencia, la Sala declaró parcialmente con lugar el recurso y ordenó al Jefe de la Oficina y la Ingeniera de la Sub Región San Carlos- Los Chiles del Sistema de Áreas de Conservación determinar, coordinar y ejecutar las acciones necesarias dentro del ámbito de sus competencias, para que en el plazo de un mes brindaran una solución definitiva al problema relacionado con el área de protección de la quebrada o naciente registrada en la base de datos del SENARA bajo el código NAC-2587, ubicada en las coordenadas con proyección Lambert Norte 282982 N y 479991 E, con una altitud de 117 msnm, en la propiedad del señor Lara Alpízar. Por consiguiente, se advierte a la recurrente, que este Tribunal solo puede conocer este recurso, si se tratare de hechos distintos de los ya resueltos en la sentencia No. 2013-7059. Asimismo, de reclamar que las autoridades recurridas no han acatado lo ordenado en aquel pronunciamiento, lo procedente sería alegar la desobediencia dentro de aquel expediente y no incoar uno nuevo; por lo que se resolverá en el siguiente sentido.

IV.- Sobre el acceso a la vía pública. Según se tuvo por acreditado en el expediente, la recurrente no ha interpuesto denuncia alguna ante la Municipalidad recurrida, por el acusado nuevo cierre de la calle pública en la comunidad de Zapatón. Al respecto, según inspección realizada el 23 de junio de 2014, por funcionarios de la Municipalidad, en el lugar señalado por la recurrente no existe portón ni obstáculo alguno que impida el libre tránsito por la vía, lo que es consecuente con la orden emitida por ese Municipio, en la resolución administrativa número RAM-63-2013 del 12 de agosto de 2013. Por consiguiente, no se constata la lesión acusada en este sentido.

V- Sobre los aspectos ambientales acusados. La recurrente reitera los alegatos expuestos en la sentencia citada, alega desobediencia por parte de los recurridos al respecto y precisa que lo denunciado en aquella oportunidad se refería a 2 lugares diferentes, una la naciente 2587 y la otra naciente El Esterito, ya que el señor Lara Alpízar tiene 2 fincas juntas que albergan ambas nacientes. Tales alegatos, como se precisó en el considerando III, son propios de ser conocidos dentro del mismo expediente en que se emitió la sentencia No. 2013-7059 de las 9:05 horas del 24 de mayo de 2014, ya sea para que se complemente la misma, de considerar que hubo algún error en la apreciación y resolución del asunto, así como para determinar, si en efecto, las autoridades recurridas han incurrido en algún tipo de desobediencia. Así las cosas, lo procedente es desglosar y remitir al expediente No. 13-002607-0007-CO, las actuaciones que constan en este amparo, para que se resuelva en aquel lo pertinente a la desobediencia acusada.

Por tanto:

Se declara sin lugar el recurso en cuanto al acusado cierre de vía pública. Desglósese el memorial recibido el 10 de junio de 2014, así como los informes rendidos y agréguense al recurso que se tramita en el expediente número 13-002607-0007-CO, para que se resuelva lo que en Derecho corresponda sobre la desobediencia alegada.

Gilbert Armijo S.

Ernesto Jinesta L.

Fernando Cruz C.

Fernando Castillo V.

Paul Rueda L.

Jose Paulino Hernández G.

Carlos Estrada N.

Documento Firmado Digitalmente -- Código verificador -- *L98LKMLIMS861*

Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL *140092110007CO* Res. Nº 2014011719 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cinco minutos del dieciocho de julio de dos mil catorce.

Recurso de amparo que se tramita en expediente número 14-009211-0007-CO, interpuesto por KARLA PAMELA ALVAREZ ARGUEDAS, con cédula de identidad número 2-713-363, contra la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), la Municipalidad de San Carlos, el MINAE y SENARA.

Resultando:

1.-Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 10:05 horas del 10 de junio de 2014, la accionante interpone recurso de amparo contra la Municipalidad de San Carlos, SETENA, el MINAE y SENARA. Manifiesta que existe una grave afectación al ecosistema cercano a la quebrada El Esterillo en Zapatón de San Carlos. Indica que tal situación obedece a las obras efectuadas por Freddy Lara Alpízar, quien con la excusa de construir un puente en el lugar, dragó el pequeño hilo de agua de la quebrada y dejó una curvatura que obliga al agua a dirigirse hacia la propiedad de don Freddy y edificó un muro dentro de la quebrada, con el fin de desviar su cauce. Posteriormente, rellenó con tierra el canal que quedó al descubierto desde el muro de cemento hasta calle pública. Además, el señor Lara taló los árboles que se encontraban en un tramo de 100 metros al margen de la quebrada. Lo anterior, lo hizo a fin de contar con agua para la construcción de una lechería y estanques para tilapias, que se ubican dentro de los 15 metros de protección de la quebrada y 14 metros de calle pública. Afirma que la calle pública en cuestión permanece cerrada por el señor Lara, sin que la Municipalidad de San Carlos emita acto alguno tendente a su reapertura. Por otra parte, señala que los problemas ambientales que sufre la comunidad de Zapatón han sido analizados por la Sala Constitucional al resolver el recurso de amparo que se tramitó en expediente número 13-002607-0007-CO, oportunidad en la que se expuso la captación indebida y la afectación a la naciente 2587 -ubicada a 300 metros de la quebrada El Esterillo- por parte del señor Freddy Lara. Menciona que entre el 2011 y 2012, el señor Lara ha talado un aproximado de 6 hectáreas de bosque dentro del área protegida de la naciente 2587. En el 2011 construyó un alcantarillado por medio del cual extrae agua de la citada naciente y de los humedales cercanos, lo que ocasiona un daño al ambiente y la muerte de distintas especies de la zona. Añade que se procedió a la siembra de caña de azúcar en el área de protección, sin que exista ningún tipo de control por parte del Ministerio del Ambiente y Energía (MINAE) y el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA). Sostiene que por la captación del agua de la naciente y las constantes quemas para la recolección de la caza, la naciente se ha secado, además, existen problemas de contaminación por los químicos utilizados en la siembra. Agrega que en los informes sobre las inspecciones efectuadas por el MINAE de San Carlos en el sitio, se indicó que la naciente era en realidad una quebrada; sin embargo, la inspección no se realizó en forma completa, debido a que el Jefe de la Oficina Regional y la Encargada de Aguas del Ministerio recurrido se negaron a revisar la totalidad de extensión de la naciente. Señala que las acciones y omisiones de las autoridades recurridas evidencian un favorecimiento hacia el señor Lara en detrimento del ambiente y la protección de los recursos naturales. Refiere que se pretende la apertura de una carretera de entrada a la finca propiedad del denunciado, la cual pasaría por la naciente 2587, pese a que dicho inmueble cuenta con una salida por medio de una servidumbre a través de otras fincas. Considera que los hechos expuestos violentan sus derechos fundamentales.

2.- Informan bajo juramento Alfredo Córdoba Soro y Gerardo Salas Lizano, por su orden ALCALDE y PRESIDENTE DEL CONCEJO MUNICIPAL DE SAN CARLOS, que es falso lo acusado por la recurrente, toda vez que en expediente administrativo No. A.M.-982-13 se instauró un órgano de debido proceso, para investigar la verdad real de los hechos denunciados, tal y como lo establece la legislación actual vigente. En tal investigación la Alcaldía emitió mediante resolución administrativa número RAM-63-2013, el acto final, en el que ordenó la reapertura del camino solicitada por vecinos de la comunidad de Zapatón, lo que fue debidamente notificado al denunciado el 13 de agosto de 2013. Dicha resolución fue impugnada por el denunciado, lo que se resolvió por resolución administrativa RAM-68-2013, confirmando lo actuado. Indica que el Jefe del Departamento de Inspectores de la Municipalidad afirma que no consta denuncia alguna en el lugar denominado Quebrada El Esterillo con relación a edificación de puentes, muros, movimientos de tierra o algo similar, así como tampoco por construcción en el sitio. Refieren que ante los hechos aquí denunciados por la recurrente, inspeccionaron el sitio el 23 de junio de 2014 y, según oficio DG-040-2014, al llegar al lugar no hallaron portillo ni algún otro objeto que impidiera el acceso a la calle pública en cuestión, lo único que existe es “la construcción de un cabezal para alcantarillar el paso sobre la vía pública”. Solicitan que se declare sin lugar el recurso.

3.- Informa bajo juramento Fausto Roberto Alfaro Morales, en su condición de JEFE DE SUB REGIÓN DEL SISTEMA NACIONAL DE ÁREAS DE CONSERVACIÓN ARENAL HUETAR NORTE, que en esta oficina existen varias denuncias interpuestas contra el señor Freddy Lara Alpízar, planteadas por el señor Walter Rojas, las que fueron atendidas y por las cuales interpusieron denuncia ante los Tribunales de Justicia, según causas número 09-201886 y 13-000427-306-PE, por diferentes motivos. En la primera, acusó quema, tala en áreas de protección y obstrucción del cauce por construcción de muro de baldosas y estanques de tilapia; y en la segunda, tala ilegal de 3 hectáreas de montaña e invasión de áreas de protección. Indica que como no se conocía la vegetación y cobertura del inmueble antes de realizar la inspección, entrevistaron al ingeniero forestal Gerardo Bermúdez, propietario anterior del inmueble, quien indicó que lo existente eran terrenos con charral, tacotal y protección con árboles nativos. Una hectárea con 0.484 de bosque secundario y otra con 1.16 has con plantación de especies roble, coral, pilón y cebo, y con dirección sur este a orilla de camino público con charral bajo, a saber 0.35 ha y en protección de la quebrada con árboles y gramalote, por lo que en total serían 1.16 has que no es bosque primario, por lo que no podrían existir 3 hectáreas taladas. Refiere que por la denuncia planteada ante el Ministerio Público por oficio ACAHN-SCH-540, el denunciado se sometió a un proceso de suspensión a prueba por 3 años. Por oficio ACAHN-SC-797, esta Oficina informó al Juez Penal de San Carlos, que la siembra de los árboles y la eliminación de blocks y baldosas fueron retirados, así como también por oficio SINAC-ACAHN-SCH-199 se trasladó a la Ingeniera de esta oficina, la resolución emitida por este Tribunal de las 14:23 horas del 5 de marzo de 2013, para que se le diera el seguimiento respectivo. Mediante informe ACAHN-SCH-1128, la ingeniera informó a la Oficina de Medidas Alternativas sobre la inspección realizada al sitio denunciado, e indicó que el señor Lara había cumplido lo pactado ante el Juez Penal de San Carlos, por lo que se concluyó el caso de la denuncia por obstrucción del cauce natural. Señala que la denuncia por la acusada tala de árboles que se encontraban en un tramo de 100 metros al margen de la quebrada, fue interpuesta ante los Tribunales de Justicia de San Carlos mediante oficio ACAHN SCH-308. En esa denuncia quedó claro que el área afectada no era bosque natural y que tampoco son 3 has de bosque taladas, ya que según informe de la ingeniera y del geógrafo de esa Oficina, el área afectada es de tacotal y mide 3722 m2. Indica que en cuanto a la acusada invasión a la zona de protección de una naciente, se trasladó el asunto a la Dirección de Aguas del MINAE. Refiere que se presentó una divergencia de criterios entre ese Departamento y SENARA, por cuanto los últimos indican que lo existente es una naciente y la Dirección de Aguas, indica que se trata de un afluente de la Quebrada el Estero, por lo que solicitó una inspección conjunta el 19 de junio de 2013, mediante oficio SINAC-ACAHN-SCH 612-2013. Por oficio AT-3444-2013 del 15 de julio de 2013, funcionarios de la Dirección de Aguas del MINAE, luego de la inspección conjunta realizada, mantuvieron el criterio dictaminado de que el tipo de fuente es una quebrada, luego de hacer una inspección completa en la zona de protección del riachuelo, por lo que el área de protección es de 15 metros. En razón de lo expuesto, basados en la legislación actual interpusieron ante la Fiscalía de San Carlos la denuncia respectiva mediante oficio ACAHN-SCH-308, por eliminación de tacotal y por tala de un árbol de la especie gavilán cortado a 15 metros del flujo de agua, un tocón de la especie querosín cortado a 12 metros del flujo de agua, un tocón de especie desconocida y otra de la especie campano cortados fuera del área de protección. Además se denunció la colocación de alcantarillas en zona de protección o sea, sobre el cauce del riachuelo. En conclusión, el área total afectada es de 3722 m2 y el área de protección del afluente de la quebrada Estero es de 50 metros de largo que corresponde a 750 m2, por lo que el total del área afectada no se puede catalogar técnicamente como bosque, dado que es menor a 2 has, según lo indicado mediante el inciso d), artículo 3 de la Ley Forestal 7575. Solicita que se declare sin lugar el recurso.

4.- Informa bajo juramento FREDDY BOLAÑOS CÉSPEDES, en su condición de Secretario de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), que no consta en esta dependencia un proyecto presentado por parte del señor Freddy Lara Alpízar que describa lo impugnado por la recurrente. Tampoco consta denuncia alguna sobre un proyecto bajo la descripción del recurso, cuyo desarrollador sea el señor Freddy Lara Alpízar. No hay expediente administrativo en SETENA sobre los hechos argumentados para el recurso de amparo que se tramitó en el expediente 13-002607-0007-CO y así lo indicaron en aquel momento. Por consiguiente, no hay gestiones que provoquen el ejercicio de competencias de este órgano, por lo que solicita que se declare sin lugar el recurso.

5.- Según constancia agregada al expediente del 3 de julio de 2014, el Gerente del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, no rindió el informe solicitado por este Tribunal.

6.- Por resolución de las 16:10 horas del 7 de julio de 2014, se confirió audiencia al Jefe de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica de SENARA, para que se pronunciara sobre lo informado por el Jefe de la Sub Región del Sistema Nacional de Áreas de Conservación Arenal Huetar Norte, sobre la divergencia de criterios técnicos respecto a la Quebrada el Estero.

7.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 13:53 horas del 14 de julio de 2014, Patricia Quirós Quirós, en su condición de Gerente General de SENARA, aporta el informe técnico UGH-246-14 de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica.

8.- En los procedimientos se han cumplido las prescripciones de ley.

Redacta el Magistrado Rueda Leal; y,

Considerando:

I.- Objeto del recurso. La recurrente acusa que las autoridades recurridas han sido omisas respecto a las denuncias de irregularidades ambientales cometidas por el señor Lara Alpízar en la quebrada El Esterillo en Zapatón de San Carlos, así como también para garantizar el libre tránsito por la vía pública que sirve de servidumbre para otros propietarios aledaños.

II.- Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos:

a. En expediente administrativo No. A.M.-982-13, la Municipalidad recurrida instauró un procedimiento que culminó con la resolución administrativa número RAM-63-2013 del 12 de agosto de 2013, mediante la que ordenó al señor Freddy Lara Alpízar la reapertura del camino en cuestión. (ver resolución adjunta) b. La resolución administrativa número RAM-63-2013 del 12 de agosto de 2013 fue impugnada por el denunciado; sin embargo, la Municipalidad recurrida confirmó lo resuelto en resolución RAM-68-2013. (ver prueba adjunta) c. En la Municipalidad recurrida no consta denuncia alguna relativa a edificación de puentes, muros, movimientos de tierra u otro similar de la quebrada El Esterillo en Zapatón. (ver informe rendido bajo la fe de juramento) d. El 23 de junio de 2014, la Municipalidad recurrida inspeccionó el lugar en cuestión y según oficio DG-040-2014, al llegar ahí no no halló portillo ni otro objeto que impidiera el acceso a la calle pública, únicamente “la construcción de un cabezal para alcantarillar el paso sobre la vía pública”. (ver prueba adjunta) e. En la oficina del Área de Conservación recurrida no consta denuncia alguna interpuesta por la recurrente por los hechos que constan en el expediente; sino denuncias planteadas contra el señor Freddy Lara Alpízar, planteadas por el señor Walter Rojas. (ver prueba adjunta) f. El 12 de junio de 2009, el señor Walter Rojas denunció la quema, tala en áreas de protección y obstrucción del cauce por construcción de muro de baldosas y estanques de tilapia, por parte del señor Lara Alpízar. El Área de Conservación recurrida interpuso la denuncia penal respectiva y en la causa penal No. 09-201886-306-PE, el denunciado se acogió a la suspensión del proceso a prueba por el plazo de tres años, sujeto a varias condiciones establecidas en la resolución de las 9:14 horas del 9 de mayo de 2011, emitida por el Juez Penal del Segundo Circuito Judicial de Alajuela. (ver prueba adjunta) g. Por oficio ACAHN-SC-797 del 4 de setiembre de 2012, el Área de Conservación recurrida informó al Juez Penal de San Carlos, que la siembra de los árboles y la eliminación de blocks y baldosas fueron retirados por el señor Lara Alpízar. (ver oficio adjunto) h. Mediante informe ACAHN-SCH-1128, la ingeniera del Área de Conservación recurrida informó a la Oficina de Medidas Alternativas, que el señor Lara Alpízar cumplió con lo pactado ante el Juez Penal de San Carlos, por lo que se concluyó el caso de la denuncia por obstrucción del cauce natural. (ver informe rendido bajo la fe de juramento) i. En la segunda denuncia planteada por el señor Walter Rojas ante la Oficina del Área de Conservación recurrida, se acusó la tala ilegal de 3 hectáreas de montaña e invasión de áreas de protección. De lo investigado, se concluyó que lo existente eran terrenos con charral, tacotal y protección con árboles nativos. Una hectárea con 0.484 de bosque secundario y otra con 1.16 has con plantación de especies roble, coral, pilón y cebo, y con dirección sur este a orilla de camino público con charral bajo, a saber 0.35 ha y en protección de la quebrada con árboles y gramalote, por lo que en total serían 1.16 has que no es bosque primario, por lo que no podrían existir 3 hectáreas taladas. Según informe de la ingeniera y del geógrafo, el área afectada es de tacotal y mide 3722 m2. (ver prueba adjunta) j. En cuanto a la acusada invasión a la zona de protección de una naciente, el Área recurrida trasladó el asunto a la Dirección de Aguas del MINAE. Ante una divergencia de criterios entre ese Departamento y SENARA, por cuanto los últimos indicaron que lo existente es una naciente y la Dirección de Aguas, señaló que se trata de un afluente de la Quebrada el Estero, el 19 de junio de 2013, mediante oficio SINAC-ACAHN-SCH 612-2013, el Área de Conservación recurrida solicitó una inspección conjunta. (ver prueba adjunta) k. Por oficio AT-3444-2013 del 15 de julio de 2013, funcionarios de la Dirección de Aguas del MINAE, luego de hacer una inspección conjunta y completa en la zona de protección del riachuelo, mantuvieron el criterio dictaminado de que el tipo de fuente es una quebrada y no una naciente, por lo que el área de protección es de 15 metros. (ver oficio adjunto) l. El 23 de abril de 2013, mediante oficio ACAHN-SCH-308, el Área de Conservación recurrida interpuso ante la Fiscalía de San Carlos, una denuncia contra Freddy Lara Alpízar por eliminación de tacotal, y tala de un árbol de la especie gavilán cortado a 15 metros del flujo de agua, un tocón de la especie querosín cortado a 12 metros del flujo de agua, un tocón de especie desconocida y otra de la especie campano cortados fuera del área de protección. Además, la colocación de alcantarillas en zona de protección o sea, sobre el cauce del riachuelo. Señaló que el área total afectada es de 3722 m2 y el área de protección del afluente de la quebrada Estero es de 50 metros de largo que corresponde a 750 m2, por lo que el total del área afectada no se puede catalogar técnicamente como bosque, dado que es menor a 2 has, según lo indicado mediante el inciso d), artículo 3 de la Ley Forestal 7575. (ver oficio adjunto) m. Ante SETENA no se encuentra tramitada denuncia alguna por la recurrente, ni se ha presentado para estudio o aprobación, proyecto gestionado a nombre del señor Freddy Lara Alpízar o relativo al lugar en cuestión. (ver informe rendido bajo juramento) n. En la inspección que realizó SENARA el 26 de abril de 2013, verificó la existencia de una naciente permanente, registrada en la base de datos del Archivo Nacional de Pozos y Nacientes de SENARA, bajo el código NAC-2587, ubicada en las coordenadas con proyección Lambert Norte 282982 N y 479991 E, con una altitud de 117 msnm, para la que aplica un radio de protección de 100 m que no se está cumpliendo. (ver prueba adjunta, oficio DIGH-UHG-OF-118-2013) o. Según oficio DIGH-UGH-OF-171-2013, producto de la segunda inspección realizada por SENARA el 9 de julio de 2013, se logró determinar la existencia de otra naciente intermitente, aguas arriba de la naciente NAC-2587, la cual se registró en la base de datos del Archivo Nacional de Pozos y Manantiales del SENARA con el número NAC-2632, con una latitud de 129 msnm, que no cumple con el radio de protección de 50-60 m establecido en el artículo 149 de la Ley de Aguas. También se determinó, que la naciente NAC-2587 da origen al flujo de escorrentía superficial o quebrada señalado por la Dirección de Aguas durante la estación seca; y que la parte del cauce para el flujo de escorrentía o riachuelo que se encuentra dentro de la zona boscosa está protegido de acuerdo con los 15 m que establece el artículo 33 de la Ley Forestal; sin embargo, la parte del cauce que queda fuera de la zona boscosa, se encuentra invadida por un sembradío de caña dulce, debido a que la siembra se localiza a menos de 5 m del cauce y en el punto más cercano con el camino de lastre, la quebrada fue entubada con alcantarillas. (ver prueba adjunta) III.- Sobre el fondo. La recurrente estima que las autoridades recurridas han sido negligentes en la tramitación de las denuncias interpuestas contra el señor Freddy Lara Alpízar, lo que consideran lesiona sus derechos fundamentales por afectar una quebrada de la comunidad y cerrar una vía de acceso público. Es importante advertir, que lo planteado por la recurrente fue objeto de conocimiento por parte de este Tribunal en la sentencia No. 2013-7059 de las 9:05 horas del 24 de mayo de 2013, en la que se dispuso:

“III.- Sobre el cierre de caminos. Del estudio de los autos, se colige que la recurrente reclama que desde el año 2009 los señores Esvin Lara Alpízar y Freddy Lara Alpízar cerraron una calle pública ubicada en Zapatón de San Carlos, la cual era utilizada por las personas para ir a bañarse al río El Estero o para desplazarse a otras comunidades aledañas. Ahora bien, de los informes rendidos bajo fe de juramento, el Alcalde Municipal y el Presidente del Concejo Municipal, ambos de la Municipalidad de San Carlos, señalan que en la Unidad Técnica de Gestión Vial, no existe ninguna denuncia o solicitud presentada desde el año 2009 hasta la fecha, en relación con los hechos alegados en el amparo, así como tampoco expediente administrativo de cierre de calle pública ubicada en El Zapatón de San Carlos. Sin embargo, con ocasión del amparo, el 7 de marzo de 2013, funcionarios de esa Unidad Técnica de Gestión Vial, se apersonaron al camino público registrado con el número 2-10-589 y localizado cerca de la propiedad de Freddy Lara Alpízar, y en la inspección realizada se determinó: “1. En el caso del camino 2-10-589 se indica en registro de inventario de caminos con una longitud de 1.5 kilómetros, y como se midió en campo se encuentra obstaculizado en la estación 0+820, además según indican los planos catastrados A-830888-2002 de la finca 240059-000, A-854436-1989 perteneciente a la finca 263154-000 y A-797774-2002 de la finca 378755-000, que según Arc Explorer, hoja cartográfica de Monterrey 3247 I, Edición 1-GNCR-1996-Edición 2-IGNCR 1987 y Orto Fotos se encuentran colindantes, las tres indican calle pública, indicando en el segundo plano que la calle pública llega hasta la quebrada Estero; 2. En el camino 2-10-224 el mismo se indica en el inventario de caminos que cuenta con una longitud de 2.9 kilómetros, en este caso se toma como referencia el entronque con el camino 2-10-589 a 200 metros de la Escuela de Zapatón, y se determinó que a 600 metros de ese entronque se encuentra el cierre parcial de la vía con cerca y postes”. Por ende, y en vista de que se comprobó un cierre en el camino público 2-10-589 y 2-10-224, la municipalidad recurrida procederá a nombrar un órgano director del debido proceso para que investigue la verdad real de los hechos, estipulado en la Ley General de Administración Pública y con lo establecido en los artículos 32 y 33 de la Ley 5060 Ley General de Caminos Públicos y sus reformas. En consecuencia, y si bien se constató que existe un cierre de caminos de calle pública, se observa que la municipalidad accionada se enteró de esa situación, por la inspección realizada con ocasión de la notificación del presente amparo, y se tomaron las previsiones del caso. Lo anterior, por no existir denuncia alguna al respecto. En mérito de lo anterior, lo procedente es declarar sin lugar el recurso en cuanto a ese extremo.

IV.- Sobre la apropiación indebida de una naciente. La recurrente señala que los señores Lara Alpízar, bajo el argumento de mejorar la calle pública, se apropiaron de forma indebida de una naciente, la cual utilizan para el abastecimiento de agua para el ganado de su propiedad, situación que ha afectado el ecosistema de la zona. Al respecto, del informe rendido bajo juramento por Marleny Villalobos Jiménez en su calidad de Ingeniera de la Sub Región San Carlos- Los Chiles del Sistema de Áreas de Conservación, Área de Conservación Arenal Huetar Norte, se observa que el 6 de noviembre de 2012, el señor Walter Rojas Pérez, presentó una denuncia en la Oficina Sub Regional de San Carlos-Los Chiles del SINAC sobre la afectación de naciente y tala de tres hectáreas de bosque en área de protección de naciente, en la propiedad de Freddy Lara Alpízar ubicada en Zapatón de Pocosol, por lo cual el 9 de noviembre de 2012, se atendió y realizó la inspección sobre la denuncia planteada, encontrándose que se talaron árboles y se eliminó cobertura natural en el área de protección de una quebrada y se estableció cultivo de caña. Asimismo, dice que en la inspección realizada el 16 de enero de 2013, ya se había empezado a quitar parte de unas instalaciones indicadas en la citada denuncia, en relación a estanques de tilapias, lechería y otros animales de granja, que infringían la distancia de 15 metros establecida por Ley Forestal por protección de ríos y quebradas. Refiere que el 16 de enero de 2013, la encargada de la Dirección de Aguas, realizó una inspección para determinar el tipo de recurso hídrico afectado, y se está a la espera del informe. Por su parte, la Secretaría Técnica Ambiental, señala que no consta que la recurrente haya presentado escrito, oficio o denuncia, para resolver si la actividad, obra o proyecto denunciado en el amparo, tiene expediente en SETENA, y ha incumplido con la normativa ambiental. Por otro lado, el Gerente General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas Riego y Avenamiento SENARA, informa que del oficio DIGH-OF-118-2013 del 29 de abril de 2013, de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica del SENARA, se desprende que en el sitio de la inspección se encontró una naciente, la cual fue registrada en la base de datos del SENARA bajo el código NAC-2587, ubicada en las coordenadas con proyección Lambert Norte 282982 N y 479991 E, con una altitud de 117 msnm, la cual se cataloga como permanente y de acuerdo con el artículo 33 de la Ley Forestal, no se cumple con el radio de protección de 100 m para nacientes permanentes. De igual forma, señala que de acuerdo con el criterio técnico hidrogeológico, se considera que parte de su zona de protección efectiva, se encuentra protegida por zona boscosa, sin embargo, en caso de ser necesario, para determinar las dimensiones exactas de la zona de protección de la naciente, y si la misma se encuentra o no protegida en su totalidad, se requiere de un estudio hidrogeológico para dicho fin. Dice que la parte del cauce para el flujo de escorrentía o riachuelo que se encuentra dentro de la zona boscosa, se encuentra protegido de acuerdo con los 15 m que establece el artículo 33 de la Ley Forestal; sin embargo, la parte que queda fuera, se encuentra invadida por un sembradío de caña dulce, debido a que la siembra se localiza a menos de 5 m del cauce.

V.- Ante tales circunstancias, este Tribunal observa que si bien la denuncia que fue tramitada por la Sub Región San Carlos-Los Chiles del Sistema de Áreas de Conservación, Área de Conservación Arenal Huetar Norte, el 9 de noviembre de 2012, fue interpuesta por una persona diferente a la recurrente, por la afectación de naciente y tala de tres hectáreas de bosque en área de protección de la naciente, en la propiedad de Freddy Lara Alpízar ubicada en Zapatón de Pocosol, se tiene que se talaron árboles y se eliminó cobertura natural en el área de protección de una quebrada y se estableció cultivo de caña, además que habían instalaciones en la sección que infringía la distancia de 15 metros establecida por Ley Forestal por protección de ríos y quebradas. De lo cual, se constata que con anterioridad a la interposición del amparo, ya la oficina del Sistema de Áreas de Conservación, Área de Conservación Arenal Huetar Norte, Sub Región San Carlos-Los Chiles, conocía sobre la infracción respecto a la distancia de 15 metros establecida por Ley Forestal por protección de ríos y quebradas, ocurrida en la propiedad de Freddy Lara Alpízar, y si bien se van a tomar las medidas respectivas, como lo es que se está haciendo la consulta a la Dirección de Aguas del MINAET, para redactar la denuncia por invasión de área de protección, corta de árboles y delimitación del área afectada, se colige que el problema subsiste, pues el Gerente General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas Riego y Avenamiento SENARA, informa que la naciente en cuestión se cataloga como permanente y de acuerdo con el artículo 33 de la Ley Forestal, no se cumple con el radio de protección de 100 m para nacientes permanentes, y en cuanto al flujo de escorrentía o riachuelo que se encuentra dentro de la zona boscosa, se encuentra protegido de acuerdo con los 15 m que establece el artículo 33 de la Ley Forestal, la parte que queda fuera, se encuentra invadida por un sembradío de caña dulce, debido a que la siembra se localiza a menos de 5 m del cauce. Bajo esta perspectiva, se observa que existe una afectación en el área de protección de la naciente, lo cual si bien se conoció y se está atendiendo con anterioridad a la interposición del recurso, lo cierto es que el área donde se encuentra la naciente, no cuenta con el radio de protección de 100 m para nacientes permanentes, y además de eso, si bien el flujo de escorrentía o riachuelo que se encuentra dentro de la zona boscosa, está protegido de acuerdo con los 15 m que establece el artículo 33 de la Ley Forestal, la parte que queda fuera, se encuentra invadida por un sembradío de caña dulce, debido a que la siembra se localiza a menos de 5 m del cauce.

VI.- En razón de lo expuesto, lo procedente es acoger el recurso, a fin de que se determine, se coordine y se ejecuten las acciones necesarias, para brindar la mejor solución al problema denunciado, en aras de evitar un daño mayor al medio ambiente. En consecuencia, lo procedente es declarar con lugar el recurso, en cuanto a ese extremo, como en efecto se hace.” En la parte dispositiva de dicha sentencia, la Sala declaró parcialmente con lugar el recurso y ordenó al Jefe de la Oficina y la Ingeniera de la Sub Región San Carlos- Los Chiles del Sistema de Áreas de Conservación determinar, coordinar y ejecutar las acciones necesarias dentro del ámbito de sus competencias, para que en el plazo de un mes brindaran una solución definitiva al problema relacionado con el área de protección de la quebrada o naciente registrada en la base de datos del SENARA bajo el código NAC-2587, ubicada en las coordenadas con proyección Lambert Norte 282982 N y 479991 E, con una altitud de 117 msnm, en la propiedad del señor Lara Alpízar. Por consiguiente, se advierte a la recurrente, que este Tribunal solo puede conocer este recurso, si se tratare de hechos distintos de los ya resueltos en la sentencia No. 2013-7059. Asimismo, de reclamar que las autoridades recurridas no han acatado lo ordenado en aquel pronunciamiento, lo procedente sería alegar la desobediencia dentro de aquel expediente y no incoar uno nuevo; por lo que se resolverá en el siguiente sentido.

IV.- Sobre el acceso a la vía pública. Según se tuvo por acreditado en el expediente, la recurrente no ha interpuesto denuncia alguna ante la Municipalidad recurrida, por el acusado nuevo cierre de la calle pública en la comunidad de Zapatón. Al respecto, según inspección realizada el 23 de junio de 2014, por funcionarios de la Municipalidad, en el lugar señalado por la recurrente no existe portón ni obstáculo alguno que impida el libre tránsito por la vía, lo que es consecuente con la orden emitida por ese Municipio, en la resolución administrativa número RAM-63-2013 del 12 de agosto de 2013. Por consiguiente, no se constata la lesión acusada en este sentido.

V- Sobre los aspectos ambientales acusados. La recurrente reitera los alegatos expuestos en la sentencia citada, alega desobediencia por parte de los recurridos al respecto y precisa que lo denunciado en aquella oportunidad se refería a 2 lugares diferentes, una la naciente 2587 y la otra naciente El Esterito, ya que el señor Lara Alpízar tiene 2 fincas juntas que albergan ambas nacientes. Tales alegatos, como se precisó en el considerando III, son propios de ser conocidos dentro del mismo expediente en que se emitió la sentencia No. 2013-7059 de las 9:05 horas del 24 de mayo de 2014, ya sea para que se complemente la misma, de considerar que hubo algún error en la apreciación y resolución del asunto, así como para determinar, si en efecto, las autoridades recurridas han incurrido en algún tipo de desobediencia. Así las cosas, lo procedente es desglosar y remitir al expediente No. 13-002607-0007-CO, las actuaciones que constan en este amparo, para que se resuelva en aquel lo pertinente a la desobediencia acusada.

Por tanto:

Se declara sin lugar el recurso en cuanto al acusado cierre de vía pública. Desglósese el memorial recibido el 10 de junio de 2014, así como los informes rendidos y agréguense al recurso que se tramita en el expediente número 13-002607-0007-CO, para que se resuelva lo que en Derecho corresponda sobre la desobediencia alegada.

Gilbert Armijo S.

Ernesto Jinesta L.

Fernando Cruz C.

Fernando Castillo V.

Paul Rueda L.

Jose Paulino Hernández G.

Carlos Estrada N.

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