Res. 10806-2014 Sala ConstitucionalRes. 10806-2014 Sala Constitucional

*140050700007CO* SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cinco minutos del cuatro de julio de dos mil catorce.

Recurso de amparo interpuesto por ALICIA ANGÉLICA MEDINA CASTRILLÓN, cédula de identidad 0800460550 Y MANUEL EMILIO DE LA TRINIDAD ALFARO SÁNCHEZ, cédula de identidad 0401270324, contra el GERENTE GENERAL DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE HEREDIA SOCIEDAD ANÓNIMA.

Resultando:

1. 1Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala el 26 de abril de 2014, el recurrente interpone recurso de amparo contra la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE HEREDIA SOCIEDAD ANÓNIMA y manifiesta que el 18 de febrero de 2014 solicitaron ante el Gerente General de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia la documentación sobre la contratación administrativa para la construcción de un pozo de agua según resolución DA-2794-2013 y proyecto BA-923. Manifiestan que la autoridad recurrida tiene proyectado realizar un pozo de agua en el lote 52 de la Urbanización Boruca 2, Mercedes Norte de Heredia, sin embargo, en apariencia dicha empresa no realizó los estudios de impacto ambiental como requisito indispensable exigido por SETENA y MINAE para llevar a cabo este tipo de obras. Establecen que la realización de dicho proyecto producirá un posible daño a la salud de los vecinos del lugar en mención, pues la maquinaria que se requiere para la construcción del pozo, genera un ruido que impactaría en la salud de los habitantes de la comunidad en mención. Alegan que a la fecha de interposición de este recurso no han obtenido respuesta alguna al oficio presentado. Consideran violentados sus derechos fundamentales. Solicitan que se declare con lugar el recurso con las consecuencias de ley, y que se ordene a la autoridad recurrida contestar y entregar la documentación solicitada.
2. 2Informa bajo juramento Edgar Allan Benavides Vilchez, en su condición de Apoderado General sin Límite de Suma de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia S.A., que el permiso de perforación del pozo no. BA-923 fue otorgado el 17 de agosto de 2010 bajo el oficio no. DA-2794-2010. Manifiesta que este pozo de agua, el cual se encuentra ubicado en la urbanización Boruca II en el lote no. 52 aun no está acabado, por lo que sigue en proceso de perforación. Asegura que los únicos vecinos de ese lote donde se va a perforar el pozo son los recurrentes, pues colinda al norte con su casa. Señala que la perforación original se inició en el 2010, para lo cual se contrató a la empresa perforadora Hidromaq S.A., empresa que inició la perforación el pozo, pero sin embargo no se pudo terminar. Manifiesta que, debido a una serie de problemas técnicos durante el tiempo que se estaba perforando, el trabajo de la empresa Hidromaq S.A. (perforista) fue intermitente hasta que en mayo de 2013 abandonó el trabajo, dejando sin la posibilidad de continuar la perforación y dejando un hueco sin terminar con una profundidad de 154 metros, cuando debió de haber llegado hasta 250 metros.Así, el pozo boruca BA-923 no se ha terminado y se quedaron sin contratista (Hidromaq). Afirma que la continuación de este pozo es requerido para poder suplir la demanda por agua en la población herediana. Asegura que el permiso de perforación fue solicitado con todos los requisitos exigidos por el MINAE del Departamento de Agua. Afirma que se constató que sí existe un edificio ajeno y sí existen posibles fuente de contaminación cercanas, tales como tanques sépticos, por lo que se realizó el estudio hidrogeológico requerido para estos casos, en donde se recomendó un radio de protección no menor de 10 metros de radio medido a partir del brocal del pozo, los cuales fueron respetados. Asevera que la confección de un pozo para obtener agua no requiere de un estudio de impacto ambiental, sino que primero se exige obtener el permiso de perforación de un pozo del Departamento de Agua del MINAE, el cual se encarga de enviar la documentación a SENARA y al AyA, y una vez revisada y analizada la información y con lo requerido o aprobado por esas instituciones, el MINAE otorga el permiso de perforación.Así, después de perforar hay que hacer la prueba de bombeo y demostrar que existe agua, y con esta información de existencia de agua y con el permiso de perforación, se procede a solicitar la viabilidad ambiental ante SETENA y, posteriormente, se realiza la publicación de los edictos para poder obtener la concesión de aprovechamiento y uso de agua. Manifiesta que la empresa no ha llegado a ese punto, pues no se ha terminado de perforar, siendo que el pozo está inconcluso. Añade que se han tenido varias reuniones con los vecinos, entre ellos los recurrentes, en donde se les ha explicado lo ocurrido y lo que va a ocurrir, así como reunirlos con los personeros de la nueva compañía de perforación, con los cuales no se llegó a ningún acuerdo, pues los vecinos solicitan que se movilicen a otros apartamentos para no oír la máquina. Asegura que se les ha explicado claramente que no van a perforar de noche y que se pensaba en trabajar de lunes a lunes para terminar el trabajo lo más rápido posible, además de que la empresa instalará barreras protectoras para minimizar el ruido.Manifiesta que para continuar con la perforación del pozo BA-923 se contrató a la empresa perforadora Hidortica S.A, la cual tiene una máquina de perforación grande y con la capacidad de realizar la perforación en poco tiempo, es decir, alrededor de dos meses. Señala que el ruido de la máquina puede ser desviado hacia arriba por medio de mamparas o protecciones que hagan que el sonido no llegue directamente a los recurrentes, acción que es factible y se ha analizado, especialmente en este caso. Señala que están en la mayor disposición de utilizar desviadores de ruido para evitar que el ruido del motor llegue a los recurrentes. Indica que la perforación, si se continúa, se realizará entre las 07 a.m. y las 9 p.m., esto para evitar ocasionar ruido de noche durante las horas de descanso de la población. Añade que han mantenido reuniones con los recurrentes y la comunidad, a la cual se le explicó adecuadamente las pretensiones de la empresa y lo que estaría por pasar para poder continuar la perforación del pozo Boruca para poder abastecer de agua potable a esta misma comunidad.Considera que las pretensiones comunales superaron los límites de realidad empresarial, siendo imposibles de cumplir. Concluye que ESPH tiene la obligación de brindar agua potable con calidad y constancia a la comunidad herediana, por lo que están trabajando para que no exista racionamiento de agua potable, por lo que la única forma que tienen es por medio de perforación de pozos. Así, el pozo boruca BA-923 es estrictamente necesario y hay que terminarlo, pues de esto depende el preciado líquido para la comunidad. Solicita que se desestime el recurso planteado.
3. 3Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 07:44 horas del 15 de mayo de 2014 los recurrentes reiteran su reclamo.
4. 4Informa bajo juramento Edgar Allán Benavides Vilchez, en su condición de Apoderado General sin Límite de Suma de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia S.A., que la perforación del pozo BA-933, denominado pozo Boruca se encuentra totalmente paralizada y no se perfora desde mayo de 2013, pues la empresa que había ganado el concurso público abandonó el trabajo, dejando el pozo sin terminar. Afirma que se encuentra en espera de una máquina perforadora. Asegura que actualmente no han contratado ninguna empresa de perforación para continuar este pozo, pues se necesitó terminar el proceso legal de cobro de garantía y aspectos legales a la anterior empresa que abandonó el trabajo. Señala que se ha estado analizando la posibilidad de hincar otra perforación paralela a la actual debido a que la perforación existente se encuentra en mal estado y es peligroso utilizarla debido a que en el fondo del pozo se ha estado rellenando con materiales caídos de las paredes de la perforación, por lo que si se consigue una máquina perforado grande y potente es posible continuar el trabajo, rehabilitando la perforación existente, siendo que requerirían obtener el permiso de rehabilitación de la Dirección de Agua del MINAE, no obstante no se ha hecho hasta que la empresa tenga certeza de que se puede hacer el trabajo.Por ende, afirma que los trabajos no se han reiniciado y esto sucederá cuanto se obtenga el permiso de rehabilitación de la perforación BA-923 del Departamento de Agua de MINAE y hasta que se cuente con presupuesto del costo real de la rehabilitación o la re-perforación de un pozo paralelo, además de que existe la máquina apropiada. Manifiesta que actualmente el predio donde se encuentra la perforación está vacío, con tapas de lata y con la perforación sellada con una tapa metálica con un candado para que no se pueda abrir sin autorización de la ESPH. Añade que aunque existe un cronograma tentativo para reiniciar los trabajos no se ha podido cumplir debido a los problemas de contratación y cumplimiento de los requisitos legales para obtener el permiso de rehabilitación.
5. 5En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales.

Redacta la Magistrada Abdelnour Granados; y,

Considerando:

I.Cuestión Preliminar. Indica la Ley de la Jurisdicción Constitucional, artículo 57, que esta clase de demandas se conceden contra las acciones u omisiones de sujetos de derecho privado, cuando éstos actúen o deban actuar en ejercicio de funciones o potestades públicas, o, se encuentren, de derecho o de hecho, en una posición de poder frente a la cual los remedios jurisdiccionales comunes resulten claramente insuficientes o tardíos para garantizar los derechos o libertades fundamentales a que se refiere el artículo 2, inciso a) de la misma Ley. A juicio de la Sala, el presente amparo es admisible, pues la Empresa de Servicios Públicos de Heredia S.A. ostenta una posición de poder frente a la cual, los remedios jurisdiccionales comunes no constituyen una vía expedita para tutelar los derechos fundamentales que los recurrentes alegan lesionado. Además, se trata de un sujeto de derecho privado en el ejercicio de funciones públicas, toda vez que la misma presta servicios públicos a sus administrados. En razón de tales motivos, esta Sala considera que la acción es admisible, debiendo ahora entrarse a analizar el fondo de este proceso (véase sentencia número 11466-06).

II.Objeto del recurso. Los recurrentes reclaman violación a sus derechos fundamentales, pues la empresa recurrida está realizando unas perforaciones en un pozo sin los permisos respectivas, produciendo contaminación sónica. Ante esta situación solicitaron unas certificaciones a la empresa, las cuales no han sido respondidas.

II.Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos según lo prevenido en el auto inicial:

a. El 17 de agosto de 2010, el Departamento de Aguas del MINAE otorgó el permiso de perforación del pozo no. BA-923 a la Empresa ESPH, mediante el DA-2794-2010 (véase prueba aportada).

b. La empresa Hidromaq, que ganó el concurso público, estuvo realizando la perforación entre el 2010 y mayo de 2013, momento en que abandonó el proyecto (hecho incontrovertido).

c. El 18 de febrero de 2014, los recurrentes presentaron una solicitud de certificación de los documentos sobre permisos de la obra y las especificaciones del nuevo cartel de contratación con la justificación y razonabilidad de la adjudicación a la nueva casa comercial a quien fue adjudicada (véase prueba aportada).

d. El pozo Boruca BA-923 no se ha terminado y actualmente la perforación se encuentra totalmente paralizada, siendo que no pueden reiniciar los trabajos hasta tanto no se obtenga el permiso de rehabilitación de la perforación BA-923 del Departamento de Agua de MINAE, se cuente con presupuesto del costo real de la rehabilitación o la re-perforación de un pozo paralelo, y además de que exista la máquina apropiada, siendo que actualmente no se ha contratado una nueva empresa para la perforación (hecho incontrovertido).

e. Actualmente el predio en donde se encuentra la perforación está vacío, con tapas de lata y con la perforación sellada con una tapa metálica con un candado para que no se pueda abrir sin autorización de la ESPH (hecho incontrovertido).

III.Sobre el fondo. Después de analizar los elementos probatorios aportados, este Tribunal verifica que no ha existido violación alguna de los derechos fundamentales de los recurrentes por contaminación sónica. Lo anterior, porque, según lo señalado por el representante de la empresa y la prueba aportada para la resolución del asunto, ha sido debidamente acreditado que en su momento, sea el 17 de agosto de 2010, el Departamento de Aguas del MINAE otorgó el permiso de perforación del pozo no. BA-923 a la Empresa ESPH, mediante el DA-2794-2010. No obstante, se comprueba que la perforación se realizó entre el 2010 y mayo de 2013, momento en que se paralizaron las acciones de perforación debido a que la empresa contratada abandono el proyecto. En este sentido, se comprueba que el pozo Boruca BA-923 no se ha terminado y actualmente la perforación se encuentra totalmente paralizada. Por lo tanto, este Tribunal considera que en la actualidad no existe una amenaza real a los derechos fundamentales de los recurrentes, pues al estar paralizado el proyecto y sin fecha cierta de reinicio de labores no es posible constatar la existencia de contaminación sónica, ni prever que se vaya a dar en el futuro.

Asimismo, se verifica que en su momento la empresa recurrida sí contó con el respectivo permiso del Departamento de Aguas del MINAE, sin embargo la misma empresa acepta que no pueden reiniciar los trabajos hasta tanto no se obtenga el permiso de rehabilitación de la perforación BA-923 del Departamento de Agua de MINAE, pero para eso debe cumplir con una serie de requisitos, como que cuente con presupuesto del costo real de la rehabilitación o la re-perforación de un pozo paralelo, y además de que exista la máquina apropiada. Por lo que no se tiene por demostrado que actualmente la empresa esté incumplimiento con la normativa ambiental vigente. Por ende, al estar paralizada la obra no es posible establecer violación alguna a los derechos fundamentales de los recurrentes. En virtud de lo expuesto, lo correspondiente es declarar sin lugar el recurso de amparo en cuanto a este extremo.

IV.Sobre el derecho de acceso a la información pública. No obstante lo indicado en el considerando anterior, se constata una violación al derecho de acceso a la información pública de los recurrentes, pues se tiene por demostrado que el 18 de febrero de 2014 los recurrentes presentaron una solicitud de certificación de los documentos sobre permisos de la obra y las especificaciones del nuevo cartel de contratación con la justificación y razonabilidad de la adjudicación a la nueva casa comercial a quien fue adjudicada. Sin embargo a la fecha no consta prueba de que esta solicitud haya sido debidamente respondida y el recurrido hace caso omiso a este reclamo en sus respuestas presentadas ante este Tribunal. Por consiguiente, se comprueba violación al derecho de acceso a la información pública de los recurrentes. En virtud de lo expuesto, lo que corresponde es declarar parcialmente con lugar el recurso contra la empresa recurrida únicamente por violación al derecho de acceso a la información pública.

Por tanto:

Se declara parcialmente con lugar el recurso únicamente por violación al derecho de acceso a la información pública. Se ordena a Edgar Allán Benavides Vilchez, en su condición de Apoderado General sin Límite de Suma de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia S.A., o a quien en su lugar ejerza ese cargo, que en el término improrrogable de quince días, contados a partir de la notificación de esta sentencia, certifique la información solicitada el 18 de febrero de 2014 por los recurrentes. Se le advierte a Edgar Allán Benavides Vilchez, en su condición de Apoderado General sin Límite de Suma de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia S.A., o a quien en su lugar ejerza ese cargo, que, de conformidad con el artículo 71 de la Ley de esta jurisdicción, se impondrá prisión de tres meses a dos años, o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada en un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado.

Se condena a la Empresa de Servicios Públicos de Heredia al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. Notifíquese la presente resolución a Allán Benavides Vilchez, en su condición de Apoderado General sin Límite de Suma de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia S.A., o a quien en su lugar ejerza ese cargo, en forma personal.

Fernando Castillo V.

Presidente a.i Paul Rueda L.

Luis Fdo. Salazar A.

Rosa María Abdelnour G.

Aracelly Pacheco S.

Enrique Ulate C.

Alicia Salas T.

*5RUQAVQCUYK61*

*140050700007CO* SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cinco minutos del cuatro de julio de dos mil catorce.

Recurso de amparo interpuesto por ALICIA ANGÉLICA MEDINA CASTRILLÓN, cédula de identidad 0800460550 Y MANUEL EMILIO DE LA TRINIDAD ALFARO SÁNCHEZ, cédula de identidad 0401270324, contra el GERENTE GENERAL DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE HEREDIA SOCIEDAD ANÓNIMA.

Resultando:

1. 1Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala el 26 de abril de 2014, el recurrente interpone recurso de amparo contra la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE HEREDIA SOCIEDAD ANÓNIMA y manifiesta que el 18 de febrero de 2014 solicitaron ante el Gerente General de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia la documentación sobre la contratación administrativa para la construcción de un pozo de agua según resolución DA-2794-2013 y proyecto BA-923. Manifiestan que la autoridad recurrida tiene proyectado realizar un pozo de agua en el lote 52 de la Urbanización Boruca 2, Mercedes Norte de Heredia, sin embargo, en apariencia dicha empresa no realizó los estudios de impacto ambiental como requisito indispensable exigido por SETENA y MINAE para llevar a cabo este tipo de obras. Establecen que la realización de dicho proyecto producirá un posible daño a la salud de los vecinos del lugar en mención, pues la maquinaria que se requiere para la construcción del pozo, genera un ruido que impactaría en la salud de los habitantes de la comunidad en mención. Alegan que a la fecha de interposición de este recurso no han obtenido respuesta alguna al oficio presentado. Consideran violentados sus derechos fundamentales. Solicitan que se declare con lugar el recurso con las consecuencias de ley, y que se ordene a la autoridad recurrida contestar y entregar la documentación solicitada.
2. 2Informa bajo juramento Edgar Allan Benavides Vilchez, en su condición de Apoderado General sin Límite de Suma de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia S.A., que el permiso de perforación del pozo no. BA-923 fue otorgado el 17 de agosto de 2010 bajo el oficio no. DA-2794-2010. Manifiesta que este pozo de agua, el cual se encuentra ubicado en la urbanización Boruca II en el lote no. 52 aun no está acabado, por lo que sigue en proceso de perforación. Asegura que los únicos vecinos de ese lote donde se va a perforar el pozo son los recurrentes, pues colinda al norte con su casa. Señala que la perforación original se inició en el 2010, para lo cual se contrató a la empresa perforadora Hidromaq S.A., empresa que inició la perforación el pozo, pero sin embargo no se pudo terminar. Manifiesta que, debido a una serie de problemas técnicos durante el tiempo que se estaba perforando, el trabajo de la empresa Hidromaq S.A. (perforista) fue intermitente hasta que en mayo de 2013 abandonó el trabajo, dejando sin la posibilidad de continuar la perforación y dejando un hueco sin terminar con una profundidad de 154 metros, cuando debió de haber llegado hasta 250 metros.Así, el pozo boruca BA-923 no se ha terminado y se quedaron sin contratista (Hidromaq). Afirma que la continuación de este pozo es requerido para poder suplir la demanda por agua en la población herediana. Asegura que el permiso de perforación fue solicitado con todos los requisitos exigidos por el MINAE del Departamento de Agua. Afirma que se constató que sí existe un edificio ajeno y sí existen posibles fuente de contaminación cercanas, tales como tanques sépticos, por lo que se realizó el estudio hidrogeológico requerido para estos casos, en donde se recomendó un radio de protección no menor de 10 metros de radio medido a partir del brocal del pozo, los cuales fueron respetados. Asevera que la confección de un pozo para obtener agua no requiere de un estudio de impacto ambiental, sino que primero se exige obtener el permiso de perforación de un pozo del Departamento de Agua del MINAE, el cual se encarga de enviar la documentación a SENARA y al AyA, y una vez revisada y analizada la información y con lo requerido o aprobado por esas instituciones, el MINAE otorga el permiso de perforación.Así, después de perforar hay que hacer la prueba de bombeo y demostrar que existe agua, y con esta información de existencia de agua y con el permiso de perforación, se procede a solicitar la viabilidad ambiental ante SETENA y, posteriormente, se realiza la publicación de los edictos para poder obtener la concesión de aprovechamiento y uso de agua. Manifiesta que la empresa no ha llegado a ese punto, pues no se ha terminado de perforar, siendo que el pozo está inconcluso. Añade que se han tenido varias reuniones con los vecinos, entre ellos los recurrentes, en donde se les ha explicado lo ocurrido y lo que va a ocurrir, así como reunirlos con los personeros de la nueva compañía de perforación, con los cuales no se llegó a ningún acuerdo, pues los vecinos solicitan que se movilicen a otros apartamentos para no oír la máquina. Asegura que se les ha explicado claramente que no van a perforar de noche y que se pensaba en trabajar de lunes a lunes para terminar el trabajo lo más rápido posible, además de que la empresa instalará barreras protectoras para minimizar el ruido.Manifiesta que para continuar con la perforación del pozo BA-923 se contrató a la empresa perforadora Hidortica S.A, la cual tiene una máquina de perforación grande y con la capacidad de realizar la perforación en poco tiempo, es decir, alrededor de dos meses. Señala que el ruido de la máquina puede ser desviado hacia arriba por medio de mamparas o protecciones que hagan que el sonido no llegue directamente a los recurrentes, acción que es factible y se ha analizado, especialmente en este caso. Señala que están en la mayor disposición de utilizar desviadores de ruido para evitar que el ruido del motor llegue a los recurrentes. Indica que la perforación, si se continúa, se realizará entre las 07 a.m. y las 9 p.m., esto para evitar ocasionar ruido de noche durante las horas de descanso de la población. Añade que han mantenido reuniones con los recurrentes y la comunidad, a la cual se le explicó adecuadamente las pretensiones de la empresa y lo que estaría por pasar para poder continuar la perforación del pozo Boruca para poder abastecer de agua potable a esta misma comunidad.Considera que las pretensiones comunales superaron los límites de realidad empresarial, siendo imposibles de cumplir. Concluye que ESPH tiene la obligación de brindar agua potable con calidad y constancia a la comunidad herediana, por lo que están trabajando para que no exista racionamiento de agua potable, por lo que la única forma que tienen es por medio de perforación de pozos. Así, el pozo boruca BA-923 es estrictamente necesario y hay que terminarlo, pues de esto depende el preciado líquido para la comunidad. Solicita que se desestime el recurso planteado.
3. 3Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 07:44 horas del 15 de mayo de 2014 los recurrentes reiteran su reclamo.
4. 4Informa bajo juramento Edgar Allán Benavides Vilchez, en su condición de Apoderado General sin Límite de Suma de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia S.A., que la perforación del pozo BA-933, denominado pozo Boruca se encuentra totalmente paralizada y no se perfora desde mayo de 2013, pues la empresa que había ganado el concurso público abandonó el trabajo, dejando el pozo sin terminar. Afirma que se encuentra en espera de una máquina perforadora. Asegura que actualmente no han contratado ninguna empresa de perforación para continuar este pozo, pues se necesitó terminar el proceso legal de cobro de garantía y aspectos legales a la anterior empresa que abandonó el trabajo. Señala que se ha estado analizando la posibilidad de hincar otra perforación paralela a la actual debido a que la perforación existente se encuentra en mal estado y es peligroso utilizarla debido a que en el fondo del pozo se ha estado rellenando con materiales caídos de las paredes de la perforación, por lo que si se consigue una máquina perforado grande y potente es posible continuar el trabajo, rehabilitando la perforación existente, siendo que requerirían obtener el permiso de rehabilitación de la Dirección de Agua del MINAE, no obstante no se ha hecho hasta que la empresa tenga certeza de que se puede hacer el trabajo.Por ende, afirma que los trabajos no se han reiniciado y esto sucederá cuanto se obtenga el permiso de rehabilitación de la perforación BA-923 del Departamento de Agua de MINAE y hasta que se cuente con presupuesto del costo real de la rehabilitación o la re-perforación de un pozo paralelo, además de que existe la máquina apropiada. Manifiesta que actualmente el predio donde se encuentra la perforación está vacío, con tapas de lata y con la perforación sellada con una tapa metálica con un candado para que no se pueda abrir sin autorización de la ESPH. Añade que aunque existe un cronograma tentativo para reiniciar los trabajos no se ha podido cumplir debido a los problemas de contratación y cumplimiento de los requisitos legales para obtener el permiso de rehabilitación.
5. 5En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales.

Redacta la Magistrada Abdelnour Granados; y,

Considerando:

I.Cuestión Preliminar. Indica la Ley de la Jurisdicción Constitucional, artículo 57, que esta clase de demandas se conceden contra las acciones u omisiones de sujetos de derecho privado, cuando éstos actúen o deban actuar en ejercicio de funciones o potestades públicas, o, se encuentren, de derecho o de hecho, en una posición de poder frente a la cual los remedios jurisdiccionales comunes resulten claramente insuficientes o tardíos para garantizar los derechos o libertades fundamentales a que se refiere el artículo 2, inciso a) de la misma Ley. A juicio de la Sala, el presente amparo es admisible, pues la Empresa de Servicios Públicos de Heredia S.A. ostenta una posición de poder frente a la cual, los remedios jurisdiccionales comunes no constituyen una vía expedita para tutelar los derechos fundamentales que los recurrentes alegan lesionado. Además, se trata de un sujeto de derecho privado en el ejercicio de funciones públicas, toda vez que la misma presta servicios públicos a sus administrados. En razón de tales motivos, esta Sala considera que la acción es admisible, debiendo ahora entrarse a analizar el fondo de este proceso (véase sentencia número 11466-06).

II.Objeto del recurso. Los recurrentes reclaman violación a sus derechos fundamentales, pues la empresa recurrida está realizando unas perforaciones en un pozo sin los permisos respectivas, produciendo contaminación sónica. Ante esta situación solicitaron unas certificaciones a la empresa, las cuales no han sido respondidas.

II.Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos según lo prevenido en el auto inicial:

a. El 17 de agosto de 2010, el Departamento de Aguas del MINAE otorgó el permiso de perforación del pozo no. BA-923 a la Empresa ESPH, mediante el DA-2794-2010 (véase prueba aportada).

b. La empresa Hidromaq, que ganó el concurso público, estuvo realizando la perforación entre el 2010 y mayo de 2013, momento en que abandonó el proyecto (hecho incontrovertido).

c. El 18 de febrero de 2014, los recurrentes presentaron una solicitud de certificación de los documentos sobre permisos de la obra y las especificaciones del nuevo cartel de contratación con la justificación y razonabilidad de la adjudicación a la nueva casa comercial a quien fue adjudicada (véase prueba aportada).

d. El pozo Boruca BA-923 no se ha terminado y actualmente la perforación se encuentra totalmente paralizada, siendo que no pueden reiniciar los trabajos hasta tanto no se obtenga el permiso de rehabilitación de la perforación BA-923 del Departamento de Agua de MINAE, se cuente con presupuesto del costo real de la rehabilitación o la re-perforación de un pozo paralelo, y además de que exista la máquina apropiada, siendo que actualmente no se ha contratado una nueva empresa para la perforación (hecho incontrovertido).

e. Actualmente el predio en donde se encuentra la perforación está vacío, con tapas de lata y con la perforación sellada con una tapa metálica con un candado para que no se pueda abrir sin autorización de la ESPH (hecho incontrovertido).

III.Sobre el fondo. Después de analizar los elementos probatorios aportados, este Tribunal verifica que no ha existido violación alguna de los derechos fundamentales de los recurrentes por contaminación sónica. Lo anterior, porque, según lo señalado por el representante de la empresa y la prueba aportada para la resolución del asunto, ha sido debidamente acreditado que en su momento, sea el 17 de agosto de 2010, el Departamento de Aguas del MINAE otorgó el permiso de perforación del pozo no. BA-923 a la Empresa ESPH, mediante el DA-2794-2010. No obstante, se comprueba que la perforación se realizó entre el 2010 y mayo de 2013, momento en que se paralizaron las acciones de perforación debido a que la empresa contratada abandono el proyecto. En este sentido, se comprueba que el pozo Boruca BA-923 no se ha terminado y actualmente la perforación se encuentra totalmente paralizada. Por lo tanto, este Tribunal considera que en la actualidad no existe una amenaza real a los derechos fundamentales de los recurrentes, pues al estar paralizado el proyecto y sin fecha cierta de reinicio de labores no es posible constatar la existencia de contaminación sónica, ni prever que se vaya a dar en el futuro.

Asimismo, se verifica que en su momento la empresa recurrida sí contó con el respectivo permiso del Departamento de Aguas del MINAE, sin embargo la misma empresa acepta que no pueden reiniciar los trabajos hasta tanto no se obtenga el permiso de rehabilitación de la perforación BA-923 del Departamento de Agua de MINAE, pero para eso debe cumplir con una serie de requisitos, como que cuente con presupuesto del costo real de la rehabilitación o la re-perforación de un pozo paralelo, y además de que exista la máquina apropiada. Por lo que no se tiene por demostrado que actualmente la empresa esté incumplimiento con la normativa ambiental vigente. Por ende, al estar paralizada la obra no es posible establecer violación alguna a los derechos fundamentales de los recurrentes. En virtud de lo expuesto, lo correspondiente es declarar sin lugar el recurso de amparo en cuanto a este extremo.

IV.Sobre el derecho de acceso a la información pública. No obstante lo indicado en el considerando anterior, se constata una violación al derecho de acceso a la información pública de los recurrentes, pues se tiene por demostrado que el 18 de febrero de 2014 los recurrentes presentaron una solicitud de certificación de los documentos sobre permisos de la obra y las especificaciones del nuevo cartel de contratación con la justificación y razonabilidad de la adjudicación a la nueva casa comercial a quien fue adjudicada. Sin embargo a la fecha no consta prueba de que esta solicitud haya sido debidamente respondida y el recurrido hace caso omiso a este reclamo en sus respuestas presentadas ante este Tribunal. Por consiguiente, se comprueba violación al derecho de acceso a la información pública de los recurrentes. En virtud de lo expuesto, lo que corresponde es declarar parcialmente con lugar el recurso contra la empresa recurrida únicamente por violación al derecho de acceso a la información pública.

Por tanto:

Se declara parcialmente con lugar el recurso únicamente por violación al derecho de acceso a la información pública. Se ordena a Edgar Allán Benavides Vilchez, en su condición de Apoderado General sin Límite de Suma de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia S.A., o a quien en su lugar ejerza ese cargo, que en el término improrrogable de quince días, contados a partir de la notificación de esta sentencia, certifique la información solicitada el 18 de febrero de 2014 por los recurrentes. Se le advierte a Edgar Allán Benavides Vilchez, en su condición de Apoderado General sin Límite de Suma de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia S.A., o a quien en su lugar ejerza ese cargo, que, de conformidad con el artículo 71 de la Ley de esta jurisdicción, se impondrá prisión de tres meses a dos años, o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada en un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado.

Se condena a la Empresa de Servicios Públicos de Heredia al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. Notifíquese la presente resolución a Allán Benavides Vilchez, en su condición de Apoderado General sin Límite de Suma de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia S.A., o a quien en su lugar ejerza ese cargo, en forma personal.

Fernando Castillo V.

Presidente a.i Paul Rueda L.

Luis Fdo. Salazar A.

Rosa María Abdelnour G.

Aracelly Pacheco S.

Enrique Ulate C.

Alicia Salas T.

*5RUQAVQCUYK61*