Res. 15770-2014 Sala ConstitucionalRes. 15770-2014 Sala Constitucional

Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Res. Nº 2014015770 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas veinte minutos del veintiseis de setiembre de dos mil catorce.

Recurso de amparo que se tramita en expediente número 14-012201-0007-CO, interpuesto por MARIO ARGUELLO SALAZAR, cédula de identidad 0201310193, contra HILIAN SOCIEDAD ANÓNIMA, SECRETARÍA TÉCNICA NACIONAL AMBIENTAL (SETENA) Y MUNICIPALIDAD DE ALAJUELA.

Resultado:

1.- Por escrito presentado en la Secretaría de la Sala a las 14:39 horas del 04 de agosto de 2014, el recurrente interpone recurso de amparo en contra de Hilian Sociedad Anónima, cédula de persona jurídica 3-101-101418, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental y Alcalde y la Municipalidad de Alajuela y manifiesta, en resumen, lo siguiente: que se encuentra inconforme con el otorgamiento de viabilidad ambiental para el funcionamiento y explotación del Tajo Doce Horcones, mediante aprobación de estudio de impacto ambiental, presentado por HILIAN S.A., resolución 02249-2009-SETENA de las 10:25 horas del 21 de setiembre de 2009, sumado a otros actos perpetrados por la empresa HILIAN S.A. amparados a la concesión de extracción minera y a la viabilidad ambiental recibida. Indica que bajo el número de expediente 079-07, SETENA tramitó una viabilidad ambiental solicitada por la empresa privada aludida, para la explotación de un Tajo de lastre, arena y piedra e instalación de planta de selección y trituración de materiales. Señala que, mediante resolución 02249-2009-SETENA de las 10:25 horas del 21 de septiembre de 2009, SETENA otorgó la viabilidad ambiental para los fines requeridos. Explica que esta actividad por concesión otorgada mediante resolución R-02 15-2012-MINAET de 8:00 horas del 28 de mayo de 2012, lo es para la extracción de veinte mil metros cúbicos de material diarios. La propiedad objeto de esta explotación, con un área de 2.1 hectáreas, se encuentra inscrita, bajo la matrícula de Folio Real 2-80717-A000, plano de catastro A-0638855-2000, y está ubicada en Alajuela, Turrúcares, Cebadilla, mismo sitio donde el recurrente cuenta con una propiedad, en donde están las casas de algunos familiares. Describe que la finca a explotar, tiene un único ingreso por servidumbre, que luego conecta con un camino público que es la salida del pueblo de Cebadilla, con caseríos lineales, que se desarrollan a lado y lado del camino y con el tiempo se van ampliando las ocupaciones con otros caminos de penetración, de modo que el principal desarrollo y concentración de habitantes es a lo largo del camino por el cual se llega y se sale. Dice que propiedad objeto de la explotación, colinda con servidumbre de por medio con otra propiedad del señor Manuel Emilio Arguello Salazar, representante de la empresa privada HILIAN S.A, y esta otra propiedad a su vez, enfrenta la calle principal de Cebadilla, de manera que saliendo de esta última propiedad, la carretera, pasa al frente de la iglesia y la escuela del lugar que están construida a ambos lados de esta calle, donde se encuentra la mayor concentración de casas y comercio. Señala que, en la actualidad, en esta última finca, se ha trazado un camino interno que comunica la servidumbre y la finca objeto de este proceso, con la calle principal, y ya se están instalando alcantarillas al frente de la carretera principal, que permita el ingreso y salida de vehículos y maquinaria. Indica que en la finca a explotar ya se han iniciado grandes movimientos de tierra, remoción de la capa vegetal y acumulación de importantes cantidades de tierra en rumbo y declive hacia el río ubicado al fondo de la propiedad. Sin embargo, acusa que no consta en el expediente de SETENA, noticia de inicio de labores, ni designación actualizada del regente ambiental, sino que lo último que consta relevante, es una solicitud de suspensión de labores de noviembre de 2013. Manifiesta que se deben tener en cuenta tres aspectos fundamentales: A) según la solicitud, el Dl , el estudio de impacto ambiental (EIA), y las resoluciones autorizantes, el acceso y salida a la finca a explotar, deberá ser por medio de la servidumbre que señala el plano de catastro. Lo que impediría que las vagonetas pasaran por el centro de población. B) Las declaraciones juradas del petente y las resoluciones autorizantes, determinan que el gestionante, deberá cumplir en todo momento, lo dispuesto en la normativa ambiental vigente y que su violación será motivo de cancelación de la autorización otorgada. C) Que conforme a la resolución aprobatoria que acá se impugna, según su por tanto tercero, el gestionante, deberá, un mes antes del inicio de obras, nombrar un responsable ambiental, debiendo presentar los documentos a SETENA. Considera que a partir de esos tres aspectos fundamentales, el proyecto de Tajo Doce Horcones, incumple una serie de aspectos legales, que lesionan el derecho fundamental a un ambiente limpio y ecológicamente equilibrado. Alega que la empresa HILIAN S.A. ha procurado una autorización, sin cumplir los requisitos legales que debe observar y ello ha sido posible porque el ente rector omitió en su momento exigir su cumplimiento. Adicionalmente, acusa que la empresa precitada pretende realizar algunas actividades que sobrepasan los términos de la autorización otorgada. A saber: 1) Que según un estudio solicitado a la profesional M.Sc. Lilliana María Piedra Castro, Consultora Independiente, AJ-8009, la tramitación de la viabilidad ambiental cuenta con las siguientes inconsistencias u omisiones: "Una vez analizado el expediente N° 0792007 del Proyecto Tajo Doce Horcones, así como el Estudio de Impacto Ambiental y el Anexo del Estudio de Impacto Ambiental de este proyecto elaborado por Manuel Gómez y Asociados Consultores S.A, así como el Código Minero vigente (Ley 6797), me avoco a presentar las siguientes observaciones: -En el artículo 105 de la Ley 6797 se plantea que debe "garantizar el aprovechamiento racional y sostenible de los recursos nacionales y proteger sus futuros usos, los concesionarios, en forma previa y pública, deberán efectuar estudios de impacto ambiental de sus actividades". En virtud de lo cual plantea este mismo artículo que "El análisis del impacto ambiental deberá incluir los siguientes aspectos: a) Impacto de la acción propuesta sobre el ambiente natural y humano y sobre la biodiversidad. b) Efectos adversos inevitables si la actividad se lleva a cabo. c) Otras alternativas existentes relativas a la actividad. d) Costos y beneficios ambientales en el corto, mediano y largo plazos, en el nivel local, regional o nacional. e) Otros recursos que serían afectados irreversiblemente. f) Posibilidades de alcanzar el mayor beneficio con el mínimo riesgo". Sin embargo, en el desglose de la SETENA con los requisitos mínimos de impacto ambiental no se incluye la evaluación del impacto de la acción propuesta sobre la biodiversidad. El concepto debe ser entendido desde el Convenio de la Diversidad Biológica y la Ley de Biodiversidad, que se define como "Biodiversidad: Variabilidad de organismos vivos de cualquier fuente, ya sea que se encuentren en ecosistemas terrestres, aéreos, marinos, acuáticos o en otros complejos ecológicos. Comprende la diversidad dentro de cada especie, así como entre las especies y los ecosistemas de los que forma parte. Para los efectos de esta ley, se entenderán como comprendidos en el término biodiversidad, los elementos intangibles, como son: el conocimiento, la innovación y la práctica tradicional, individual o colectiva, con valor real o potencial asociado a recursos bioquímicos y genéticos, protegidos o no por los sistemas de propiedad intelectual o sistemas sui generis de registro" Art 2, inciso 2, Ley 7788). Y obviando el mandato obligatorio del Código de minería. De igual manera, en el artículo 106 se indica que "El análisis del impacto ambiental de la actividad minera incluirá, como mínimo, los siguientes aspectos: a) Efectos sobre la vegetación y áreas que se verán deforestadas por la actividad. b) Efectos sobre los suelos, y programas de control de erosión, c) Efectos sobre la calidad del agua, y programas de control de contaminación, ch) Cantidades de desechos producidos, planes de manejo y afectos en el régimen hidrológico que pudiera afectar los usos del agua para riego; abastecimiento municipal e industrial, y generación hidroeléctrica, d) Impacto sobre las vías de acceso hacia las minas, en función de factores climatológicos, e) Impacto sobre las vías de acceso hacia las minas, en función de factores climatológicos y topográficos, t) Efectos sobre la flora y la fauna, g) Efectos sobre las poblaciones y los asentamientos humanos, y h) Efectos sobre la riqueza arqueológica y cultural", Sin embargo, la SETENA omite en los lineamientos para los aspectos mínimos que debe contener el estudio de Impacto Ambiental de acuerdo con el Código Minero como 1) la evaluación de los efectos sobre la vegetación y áreas que se verán deforestadas por la actividad y 2) Efectos sobre la flora y la fauna, de igual manera, entre los profesionales que la SETENA propone como obligatorios no se solicita la inclusión de un biólogo, quién es el profesional en capacidad de evaluar los estudios de flora y fauna solicitados en el Código Minero. -En relación con la evaluación de la calidad de aguas de cuerpos de agua superficiales no se incluye un análisis del estudio de los macro invertebrados mediante el índice BMWP) el cuál es uno de los indicadores que solicita la SETENA para este tipo de evaluaciones. -De igual manera, con conocimiento de causa de las obligaciones que impone el Código Minero, la empresa consultora omitió aspectos como 1) la evaluación de los efectos sobre la vegetación y áreas que se verán deforestadas por la actividad, 2) Efectos sobre la flora y la fauna y el impacto de la acción propuesta sobre la biodiversidad. En relación al inciso c del artículo 79 del Código Minero, el Estado tiene la potestad dé rechazar la solicitud de concesión y funcionamiento de un tajo cuando este represente una afectación a la salud o la seguridad de los habitantes como los de Cebadilla de Alajuela. Esta localidad está conformada por casas de habitación agrupadas y dispersas, algunas de las cuales se ubican a menos de 400 m del proyecto. En el caso específico de este estudio se identificaron impactos potenciales sobre el aire consecuencia de los polvos que se generan con el proceso de quebrado y traslado del material. No se presenta un análisis de la dirección y de la velocidad de los vientos ni se modela el potencial desplazamiento de los vientos en la localidad. Por lo que no se demostró que no se presentará riesgo de generar enfermedades respiratorias sobre los pobladores, en especial, los niños y adultos mayores. -El potencial traslado de las partículas puede representar un potencial de contaminación de los cuerpos de agua, existiendo una preocupación especial por los que son empleados para el consumo humano. Así mismo, existe un riesgo potencial de afectar las comunidades bióticas de los ríos, pantanos, quebradas, etc., reduciendo la riqueza biológica local y por tanto, incumpliendo el artículo 50 de la Constitución Política. -Aunque se presenta un programa de monitoreo del agua y del aire, no hay una evaluación de los posibles impactos sobre estos dos recursos, ni de las repercusiones sobre las comunidades humanas ni bióticas. En el adendum, en el cuadro 10, se plantean las medidas correctoras en funcionamiento del proyecto, en la línea 7 sobre revegetación y manejo de áreas verdes es poco explicita la medida correctiva y se enfoca en las áreas verdes y no en la revegetación. Se hace omisión de las medidas correctivas de la zona de protección del cuerpo de agua que forma parte del área de Influencia directa del proyecto. No se evalúa el impacto del proyecto en las márgenes del río Grande de Tárcoles, a pesar de que la propiedad colinda con este río". Asimismo, el recurrente indica que es de su conocimiento, que los vecinos colindantes a la única calle de salida del proyecto, junto con el señor Regidor Municipal del sector, manifestaron su oposición e impedirán que se utilice esa calle para la salida de las vagonetas cargadas, a través de un camino apto únicamente para automóviles, tanto por su ancho como por su conformación, sin dejar por fuera el hecho de que no se está respetando el área de protección de la quebrada, y que actualmente por donde están abriendo el camino para entrar y salir es precisamente por encima de la quebrada. Estima evidente, que a partir de ese problema de no poder utilizar el acceso indicado en sus solicitudes, estudios y resoluciones, la empresa ha buscado una salida alterna ilegal, creando una ruta a través de una propiedad del señor Arguello, lo cual considera que violenta las autorizaciones otorgadas en lo que a acceso y salida se refiere, e impacta la propiedad del recurrente, que es colindante, pero, además acota que la nueva ruta afectaría el centro de población, que nunca fue considerado en los estudios, pues no le impactaba directamente. Lo anterior, dice que se debe a que las vagonetas pasarían al frente del caserío, de la iglesia y de la escuela que están a ambos lados y que por ese motivo representa un constante paso de niños de un lado a otro. Enfatiza que si la concesión otorgada es para veinte mil metros cúbicos de material diario, esto significa en vagonetas de doce metros cúbicos, una cantidad diaria de mil seiscientas sesenta y seis vagonetas que estarían pasando frente a la escuela, de modo que si el tajo trabajaría entre ocho y diez horas diarias, pasarían tres vagonetas por minuto. Reitera que no existe evaluación de la contaminación del aire que representa el trasiego de material y la afectación de éste, tanto a la población infantil de la zona escolar como al resto de habitantes a lo largo del camino de salida que se traza en violación a la autorización dada. Por lo anterior, estima lesionado el derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, por lo que solicita que se declare con lugar el recurso con las consecuencias de ley.

2.-Por resolución de las 10:35 horas del 06 de agosto de 2014, se le solicitó al recurrente que aportara la personería jurídica vigente de Hilian Sociedad Anónima, así como, la dirección exacta del lugar señalado por su representante legal o agente residente para efectos de notificación.

3.- Por documento de las 14:00 horas del 08 de agosto de 2014, el recurrente aportó la personería jurídica vigente de la sociedad anónima recurrida y, además, el domicilio social de la empresa.

4.- Por resolución de las 07:52 horas del 11 de agosto de 2014, se le concedió audiencia a Manuel Emilio Arguello Salazar, cédula de identidad 2-0123-0750, en su condición de Presidente de Hilian Sociedad Anónima, cédula de persona jurídica 3-101-101418, al Secretario de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA) y al Alcalde y al Presidente del Concejo, ambos de la Municipalidad de Alajuela, sobre los hechos alegados por el recurrente.

5.- Informa bajo juramento Víctor Hugo Solís Campos, en su condición de Presidente del Concejo de la Municipalidad de Alajuela y manifiesta, en resumen, lo siguiente: que según lo indicado por el Subproceso de Gestión Ambiental, que se realizó una inspección en el sitio de interés el 13 de agosto de 2014 y se observó la ejecución de acciones preliminares para la explotación del tajo en cuestión. Dicho tajo se localiza en la finca 080717 A 000 a nombre de Rancho Doce Horcones Sociedad Anónima, cédula jurídica 3-101-151982, con una medida de doscientos veinte mil ciento veintisiete punto setenta y seis metros cuadrados; sin embargo, ese proyecto no ha iniciado el proceso de extracción de material, además, según lo observado en la etapa preparativa en que se encuentra el proyecto, no han ingresado en zona de protección del Río Grande, colindante al Oeste de la finca. Por otra parte, al momento de la inspección, no se está realizando ningún movimiento de maquinaria y, consultados los vecinos de la zona, informaron que no están saliendo vagonetas con materiales. En cuanto a la apertura del camino (servidumbre) para salir a calle principal de Cebadilla atravesando la finca inscrita bajo la matrícula 387027-000, la cual, pertenece a la empresa Racho Doce Horcones Sociedad Anónima, efectivamente se observó movimientos de tierra, el cual, atraviesa una quebrada en la cual se instalaron alcantarillas. Finalmente, informó la Actividad de Patentes que no existe ninguna patente registrada a nombre de la empresa Hilan Sociedad Anónima, cédula jurídica 3-101-101418, Tajo Los Horcones o del señor Manuel Emilio Arguello Salazar.

6.- Informa bajo juramento Roberto Hernán Thompson Chacón, en su condición de Alcalde de la Municipalidad de Alajuela y se pronuncia en iguales términos que el Presidente del Concejo de la Municipalidad de Alajuela.

7.- Por documento suscrito por Manuel Emilio Arguello Salazar, en su condición de Presidente de Hilian Sociedad Anónima, cédula de persona jurídica 3-101-101418 y manifiesta respecto de los hechos denunciados, en resumen, lo siguiente: que no es cierto que la empresa que representa haya sido autorizado a extraer veinte mil metros cúbicos diarios de material del tajo pues, en la resolución de otorgamiento de la concesión –expediente minero 2713 (Proyecto Tajo Doce Horcones)- R215-2012 MINAET, en los resultandos sexto y sétimo, consta que por medio de oficio DGM-CRC2-058-2011 , suscrito por el Geólogo German González Marín, en su condición de Coordinador de la Región Central 02, que el volumen autorizado es de veinte mil metros cúbicos por mes. Además, aclara que la propiedad a explotar no mide dos punto una hectáreas sino que la medida correcta es de más de veintidós hectáreas. Asegura que su representada cumplió a cabalidad con todos los requisitos exigidos en la legislación vigente, entre otras, el Código de Minería, la Ley Orgánica del Ambiente, la Ley General de la Administración Pública. Agrega que en la Gaceta 183 del 23 de setiembre de 2011 y 185 del 27 de setiembre de 2014, se publicó la solicitud de concesión minera, expediente 2713, del Proyecto Tajo Doce Horcones. Además, que en la resolución de otorgamiento de la concesión R-0215-2012-MINAET, en el resultando noveno, consta que publicados los edictos de ley, no se presentaron oposiciones de ningún tipo. Asimismo indica que, efectivamente, por medio de resolución 0229-2009-SETENA de las 10:25 horas del 21 de setiembre de 2014, SETENA le otorgó viabilidad ambiental para los fines requeridos. En cuanto a la calle, indica que efectivamente la finca a explotar tiene un único ingreso por servidumbre y, luego, se conecta con un camino público, sin embargo, asegura que la misma actualmente es también usada por el Instituto Costarricense de Seguro Social en la operación del Proyecto Ventanas Garita y otros tajos de la zona, asegura que es el único paso obligatorio y pasa por la Iglesia y por la Escuela. Por otra parte, reconoce que es cierto que la propiedad objeto de explotación colinda con servidumbre de por medio con otra propiedad suya y que, la mima, en frente tiene la calle principal de Cebadilla. Asegura que también es cierto que saliendo de su propiedad, la carretera pasa al frente de la iglesia y la escuela del lugar y, además, se encuentra la mayor concentración de casas y comercios. También reconoce que en su finca se trazó un camino interno que comunica la servidumbre y la finca objeto de este proceso con la calle principal. Ello por cuanto el camino viejo no es apto para vehículos pesados, sin embargo, afirma que tanto la SETENA como la Dirección de Geología tienen pleno conocimiento de lo anterior. Por otra parte, acusa no es cierto que se haya iniciado grandes movimientos de tierra, remoción de la capa vegetal y acumulación de importantes cantidades de tierra en rumbo y declive haya el río ubicado al fondo de la propiedad. Así, aclara que sí se están realizando trabajos de preparación del terreno, pero no grandes movimientos y, además, que todos ellos se encuentran autorizados, según el tipo de explotación que la SETENA autorizó y, actualmente, se concreta a la remoción de la capa vegetal para descubrir el material rocoso. Además, asegura que no es cierto que existan importantes cantidades de tierra en rumbo y declive hacia el río ya que, pese a que la propiedad colinda con el río Tárcoles, el frente de extracción abierto se ubica a ciento cincuenta y doscientos metros del mismo. Además, el agua de escorrentía superficial, es conducida a través de lagunas de sedimentación, que recogen sedimentos arrastrados, continuando el agua limpia por los drenajes naturales de la propiedad. Finalmente, agrega que sí consta en el SETENA la designación del regente ambiental (geólogo Manuel Gómez Bonilla). Ahora bien, en cuanto a los motivos adicionales para declarar sin lugar el recurso, asegura que en el estudio de impacto ambiental consta la medida de mitigación para la eliminación de los nodos productores de polvo. Asimismo, se explica la construcción de la ruta alterna para salir del tajo –camino privado-. Finalmente, en cuanto al acusado irrespeto al Área de Protección de una supuesta quebrada, aclara que la misma no existe sino que, lo que hay en lugar, es un canal artificial procedente de una concesión de agua para abrevadero y riego, que es una paja de agua dada por la Asociación de Usuarios de Agua de San Isidro de Cebadilla, de la cual, suscribe, es socio y, mensualmente, paga por el uso de dicha agua. Razón por la cual, debido al beneficio de todos los que usan el agua, cuentan con las máximas protecciones para su adecuado uso y conservación. En vista de las consideraciones expuestas, solicita se declare sin lugar el recurso.

8.- Informa bajo juramento Freddy Bolaños Céspedes, en su condición de Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental y manifiesta, en resumen, lo siguiente: que el Proyecto Tajo Doce Horcones realizó el proceso de evaluación de impacto ambiental acorde con la normativa vigente (Decreto 31849 y 32966-MINAE). Asegura que efectivamente bajo el expediente 079-2007-SETENA, se realizó el Proceso de Evaluación de Impacto Ambiental del Proyecto Tajo Doce Horcones, presentado el 24 de enero de 2007 por la empresa Hilian Sociedad Anónima, cédula jurídica número 3-101-101418. Asegura que, por medio de resolución 1200-2007, se fijó como instrumento de evaluación la presentación de un estudio de impacto ambiental. Luego, por medio de resolución 2249-2009 de las 10:25 horas del 21 de setiembre de 2009, se otorgó la Viabilidad Ambiental el Estudio de Impacto Ambiental y el área del proyecto es la finca folio real 2-80717-000, con plano catastrado A-0638855-2000. Por otra parte, asegura que los aspectos referentes a la concesión minera son competencia de la Dirección de Geología y Minas del MINAE; sin embargo, consta en el expediente que se aportó copia certificada de la resolución R-0215-2012-MINAET de las 08:00 horas del 28 de mayo de 2012, que otorga la concesión de explotación a la sociedad Hilian Sociedad Anónima para extraer lastre, arena y piedra del Tajo Doce Horcones, por un plazo de diecisiete años con una tasa de extracción de veinte mil metros cúbicos. Por otra parte, con respecto al camino interno que comunica la servidumbre con la finca a explotar, asegura que el Departamento de Auditoria y Seguimiento Ambiental por medio de oficio ASA-1256-2014 del 13 de agosto de 2014 señaló:

“Se observó y recorrió el camino dentro de la propiedad vecina a que se encuentra ubicada dentro del Plano Catastro sobre el cual se otorgó la Viabilidad Ambiental al proyecto mediante Resolución Nº 3392-2008-SETENA de fecha 02 de diciembre de 2008. Por lo tanto son obras que se encuentran contempladas específicamente en dicha Resolución.” Por otra parte, el Departamento de Evaluación Ambiental en el oficio DEA-2627-2014, indicó “De acuerdo con el plano catastrado (folio 001 expediente administrativo) el acceso al AP es por medio de servidumbre, lo cual es coincide con el mapa Nº 7 del EsIA (Estudio de Impacto Ambiental), en el que se logra observar que el camino interno en el AP proviene de un punto de encuentro con la servidumbre ubicada al noreste del AP.

En la Resolución Nº 1200-2007-SETENA del 13 de junio de 2013 (folios 42-51 del expediente administrativo), Considerando Tercero, Punto 1, se indicó: “El acceso al sitio del proyecto es por camino público, corresponde a la vía que conecta a Cebadilla, con un acceso corto (500 metros) al área de extracción, con ruta ligeramente ondulada.” A pesar de lo anterior el punto 4.5.4 Infraestructura a Desarrollar (página 26 del EsIA) se indica:

“… para el proceso de operación del proyecto se requiere de infraestructura de apoyo, la cual va a consistirá (sic) en la construcción de accesos o caminos hacia el área del proyecto”. Sin embargo, de acuerdo con la información que consta en el expediente administrativo y el EsIA (página 11 y anexo 4) en la Evaluación Ambiental únicamente se contempló la propiedad con plano catastrado A-638855-2000 la cual corresponde con el AP”. Por consiguiente, el acceso al área de proyecto es por medio de una servidumbre situada en el plano catastrado A-638855-2000, previniéndose en el estudio de impacto ambiental que para el proceso de operación del proyecto, se requiere de infraestructura de apoyo, la cual, va a consistir en la construcción de accesos o caminos hacia el área del proyecto. En razón de lo anterior, el Departamento de Auditoria y Seguimiento Ambiental de esa Secretaría, procederá a prevenir al desarrollador para que se refiera y aclare el hallazgo detectado en la inspección de seguimiento del proyecto (camino), para poder determinar las acciones a implementar. Dadas estas circunstancias, en este momento, no se puede indicar si el recurrente lleva o no razón puesto que se requieren mayores elementos para llegar a esa determinación. En cuanto a lo que se indica respecto a que en la finca a explotar ya se han iniciado grandes movimientos de tierra, remoción de la capa vegetal y acumulación de importantes cantidades de tierra en rumbo y declive hacia el río ubicado al fondo de la propiedad, asegura que el Departamento de ASA destacó en la inspección lo siguiente: “observé movimientos de tierra hacia el sector sureste de la propiedad, cuya finalidad según manifestó el administrador del proyecto Sr. Allan Hernández Mena, fue remover la capa vegetal del sector, con el fin de explorar la existencia de la roca que se pretende explotar.” Como datos adicionales indicó en lo que interesa que: “es competencia del Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC) del MINAE determinar si se ha irrespetado el área de protección del río colindante y emitir el criterio técnico correspondiente.” Por otra parte, agrega que no es cierto que no se haya nombrado el regente ambiental por cuanto, desde el 09 de julio de 2012, el representante legal del proyecto nombró para tales efectos al geólogo Manuel Gómez Bonilla –código STENA 216-96 (vigente hasta el 02 de julio de 2016)- como responsable ambiental del proyecto. Asimismo, indica que por nota del 09 de mayo de 2014 el representante del proyecto le indicó que: “1. El proyecto Tajo Doce Horcones iniciará la etapa de pre operación, el próximo 12 de Mayo 2014 y 2. Se iniciará con la construcción del camino de acceso y las facilidades, oficina, etc.” Razón por la cual, por oficio ASA-0201-2014 del 26 de mayo de 2014, la SETENA le comunicó al Desarrollador del proyecto que se dio por enterada del reinicio de obras del proyecto y que se le recordaba que deberá cumplir los compromisos ambientales establecidos en la resolución Nº 2249-2009 –SETENA y la DJCA. Adicionalmente, asegura que la empresa tiene la garantía ambiental vigente hasta el 17 de junio de 2015, la bitácora ambiental se encuentra en el sitio del proyecto y en el AP no se realizan labores extractivas en el momento en el que se realizó la visita de inspección. Por otra parte, en cuanto a los cuestionamientos vertidos sobre la viabilidad ambiental, asegura que no lleva razón el recurrente, pues sí cumplió los requerimientos legales. Respecto a la supuesta oposición de los vecinos colindantes, asegura que es un hecho que no le consta ni, tampoco, le constan las referidas acciones a realizar. Finalmente, en cuanto a la medida cautelar, indica que se realizó una inspección al proyecto el 13 de agosto de 2014 y se determinó que la garantía está vigente, la bitácora en el sitio, cuenta con responsable ambiental, que no se realizan labores extraordinarias en el momento de la visita por lo que no se encuentran motivos para establecer ninguna medida cautelar; sin embargo, ante el hallazgo respecto a un camino, tal y como se indicó, requiere mayor investigación para determinar las acciones a tomar. En vista de las consideraciones expuestas, solicita se declare sin lugar el recurso.

9.- Por escrito presentado en la Secretaría de la Sala a las 10:27 horas del 05 de setiembre de 2014, el recurrente indica, en resumen, lo siguiente: que efectivamente por un erro de trascripción consignó que la extracción es de dos mil metros cúbicos diarios y, en realidad, ese es el volumen mensual. Asimismo que se consignó, erróneamente la medida del Tajo, cuando en realidad mide veinte hectáreas. Solicita se toma nota de lo anterior. Por otra parte, asegura que la empresa recurrida asegura que el camino adyacente estaba contemplado, sin embargo, tanto SETENA como la Municipalidad de Alajuela han dispuesto abrir investigaciones en contra de ese camino y, además, con la posible afectación del curso de aguas, según su opinión, por estar contempladas en la autorización cuestionada.

10. En los procedimientos seguidos se han observado las prescripciones legales.

Redacta el Magistrado Castillo Víquez; y,

Considerando:

I.- Objeto del recurso. El recurrente asegura que la Secretaria Técnica Nacional Ambiental otorgó la viabilidad ambiental para la explotación del Tajo Doce Horcones de la empresa Hilian Sociedad Anónima sin cumplir los requerimientos dispuestos en la normativa vigente y, además, actualmente, ante la molestia de los vecinos por el uso del acceso para entrar y salir del proyecto, la empresa en cuestión creó un nueva entrada por una finca aledaña y, para ello, movilizó gran cantidad de tierra que produjo un serio daño a la vegetación y a la quebrada de la zona. Lo anterior vulnera los derechos fundamentales de la población de Cebadilla, en especial, su derecho a la salud y a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

II.- Hechos probados. De importancia para la resolución del presente recurso se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos de relevancia:

1. Por medio de resolución Nº 2249-2009 de las 10:25 horas del 21 de setiembre de 2009, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental otorgó la Viabilidad Ambiental el Estudio de Impacto al Tajo Doce Horcones propiedad de la empresa Hilian Sociedad Anónima Ambiental y, el área del proyecto, es la finca folio real 2-80717-000, con plano catastrado A-0638855-2000 (véase al respecto el informe rendido por el Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental).

2. La Dirección de Geología y Minas del MINAE, por resolución R-0215-2012-MINAET de las 08:00 horas del 28 de mayo de 2012, le otorgó concesión de explotación a la sociedad Hilian Sociedad Anónima para extraer lastre, arena y piedra del Tajo Doce Horcones, por un plazo de diecisiete años con una tasa de extracción de veinte mil metros cúbicos mensuales (véase al respecto el informe rendido por el Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental).

3. Por nota del 09 de mayo de 2014 el representante del proyecto Tajo Doce Horcones le indicó a la Secretaria Técnica Nacional Ambiental que: “1. El proyecto Tajo Doce Horcones iniciará la etapa de pre operación, el próximo 12 de Mayo 2014 y 2. Se iniciará con la construcción del camino de acceso y las facilidades, oficina, etc.” (Véase al respecto el informe rendido por el Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental).

4. Por oficio ASA-0201-2014 del 26 de mayo de 2014, la SETENA le comunicó al desarrollador del proyecto Tajo Doce Horcones que se dio por enterada del reinicio de obras del proyecto y recordó que debía cumplir los compromisos ambientales establecidos en la resolución Nº 2249-2009 –SETENA y la DJCA (véase al respecto el informe rendido por el Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental).

5. El 13 de agosto de 2014, con ocasión al amparo, la Municipalidad recurrida realizó una inspección en el sitio denunciado y observó la ejecución de acciones preliminares para la explotación del Tajo Doce Horcones, sin embargo, estableció que el proyecto no ha iniciado el proceso de extracción de material, además, que no han ingresado en zona de protección del Río Grande, colindante al Oeste de la finca. Por otra parte, al momento de la inspección, no se estaba realizando ningún movimiento de maquinaria y, consultados los vecinos de la zona, informaron que no estaban saliendo vagonetas con materiales. En cuanto a la apertura del camino (servidumbre) para salir a calle principal de Cebadilla atravesando la finca inscrita bajo la matrícula 387027-000, la cual, pertenece a la empresa Racho Doce Horcones Sociedad Anónima, además, se observó movimientos de tierra, el cual, atraviesa una quebrada en la cual se instalaron alcantarillas (véase al respecto el informe rendido por el Presidente del Concejo y el Acalde, ambos funcionarios de la Municipalidad de Alajuela).

6. El 13 de agosto de 2014, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental realizó una inspección en el lugar denunciado y determinó que la garantía estaba vigente, la bitácora en el sitio, contaba con responsable ambiental, que no se realizaban en el lugar labores extraordinarias en el momento de la visita; sin embargo, verificó la existencia de un camino interno en la finca aledaña a la A-638855-2000 y, además, determinó el inicio de la remoción de tierra hacia el sector Sureste de la propiedad, para remover la capa vegetal del sector con el fin de explorar la existencia de la roca que se pretende explotar (véase al respecto el informe rendido por el Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental).

III.- Hechos no probados. De importancia para la resolución del presente recurso se estiman como no demostrados los siguientes hechos de relevancia:

1. Que el recurrente haya denunciado ante las autoridades recurridas la construcción de un acceso al Tajo Doce Horcones por medio de finca aledaña, matrícula 387027-000 (los autos).

2. Que las autoridades recurridas, antes de la interposición del presente recurso, hayan conocido las acciones de la empresa Hilian Sociedad Anónima para crear un camino (servidumbre) para salir a calle principal de Cebadilla atravesando la finca inscrita bajo la matrícula 387027-000 y, pese a ello, no hayan tomado acciones tendentes a efectuar las investigaciones del caso para establecer si la empresa recurrida ha incurrido en alguna actuación que sea contraria a los permisos obtenidos (los autos).

IV.- Sobre el alegado incumplimiento de requisitos del Tajo Doce Horcones para otorgarle viabilidad ambiental. El recurrente considera que la autoridad recurrida otorgó la viabilidad ambiental al Tajo Doce Horcones de la empresa Hilian Sociedad Anónima sin cumplir los requerimientos dispuestos en la normativa vigente, entre ellos, los siguientes: a) no se incluyó la evaluación del impacto de la acción propuesta sobre la biodiversidad, b) no se incluyeron los efectos sobre la vegetación y no se definieron las áreas que se verán deforestadas por la actividad, c) no se indican los efectos que se producirán sobre la flora y fauna, d) no se incluyó a un profesional biólogo, e) no se estableció un análisis de los estudios de los macro invertebrados mediante el índice BMWP, f) no se presentó un análisis de la dirección y de la velocidad de los vientos ni se modeló el potencial desplazamiento de los vientos en la localidad, g) el adendum –cuadro 10- se centra en el tema de las áreas verdes y no en el de la revegetación y, además, las medidas correctivas son poco explícitas, h) no se indican las medidas correctivas de la zona de protección del cuerpo de agua que forma parte del área de influencia del proyecto, i) no se evaluó el impacto en el Río Tárcoles y, j) no han nombrado regente ambiental y no han comunicado el inicio de las obras. En este contexto, es importante aclararle al recurrente que el análisis de los aspectos reclamados, de carácter estrictamente técnicos, implicaría obviar la naturaleza sumaria del amparo, ordinariando un proceso, que lo que busca es la protección y la restitución de derechos fundamentales violados. Por ello, deberá plantear su inconformidad o reclamo ante las autoridades recurridas o en la vía jurisdiccional competente, vías en las cuales podrá, en forma amplia, discutir el fondo del asunto y hacer valer sus pretensiones.

V.- Sobre los problemas denunciados por el recurrente con el inicio de labores del Tajo Doce Horcones. En este caso, según se indicó en la relación de hechos probados, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental por resolución Nº 2249-2009 de las 10:25 horas del 21 de setiembre de 2009, otorgó la Viabilidad Ambiental el Estudio de Impacto al Tajo Doce Horcones propiedad de la empresa Hilian Sociedad Anónima Ambiental y, el área del proyecto, es la finca folio real 2-80717-000, con plano catastrado A-0638855-2000. Asimismo, la Dirección de Geología y Minas del MINAE, por resolución R-0215-2012-MINAET de las 08:00 horas del 28 de mayo de 2012, le otorgó concesión de explotación a la sociedad Hilian Sociedad Anónima para extraer lastre, arena y piedra del Tajo Doce Horcones, por un plazo de diecisiete años con una tasa de extracción de veinte mil metros cúbicos mensuales. Ahora bien, el 09 de mayo de 2014, el representante del proyecto Tajo Doce Horcones le comunicó a la SETENA que, a partir del 12 de mayo de 2014, se iniciaría la etapa de pre operación, la construcción del camino de acceso y las facilidades. Por su parte la SETENA, por oficio ASA-0201-2014 del 26 de mayo de 2014, le comunicó al desarrollador del proyecto Tajo Doce Horcones que se daba por enterada del reinicio de obras del proyecto y le recordó que debía cumplir los compromisos ambientales establecidos en la resolución Nº 2249-2009 –SETENA y la DJCA. Al respecto, de los informes rendidos y la prueba aportada en autos, la Sala descarta la existencia de las violaciones acusadas por el recurrente. En primer lugar, por cuanto la Municipalidad recurrida en la inspección efectuada con ocasión a la interposición de este recurso, descarta la existencia de problemas ambientales denunciados por el recurrente. En ese sentido, asegura que el proyecto no ha iniciado el proceso de extracción de material, además, que no han ingresado en zona de protección del Río Grande, colindante al Oeste de la finca. Por otra parte, asegura que al momento de la inspección, no se estaba realizando ningún movimiento de maquinaria y, consultados los vecinos de la zona, informaron que no están saliendo vagonetas con materiales. En segundo lugar, por cuanto la Secretaría Técnica Nacional Ambiental también realizó una inspección en el sitio denunciado y verificó que la garantía estaba vigente, la bitácora en el sitio, contaba con responsable ambiental, que no se realizaban en el lugar labores extraordinarias en el momento de la visita.

VI.- Sobre la alegada apertura del camino (servidumbre) para salir a calle principal de Cebadilla atravesando la finca inscrita bajo la matrícula 387027-000. En este caso, no existe evidencia que el recurrente haya denunciado ante las autoridades recurridas la construcción de un acceso al Tajo Doce Horcones por medio de finca aledaña, matrícula 387027-000. Ahora bien, con ocasión al amparo, tanto la Municipalidad de Alajuela como la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, el 13 de agosto de 2014, efectuaron una inspección en la zona y verificaron que efectivamente el acceso al área de proyecto es por medio de una servidumbre situada en el plano catastrado A-638855-2000, previniéndose en el estudio de impacto ambiental que para el proceso de operación del proyecto, se requiere de infraestructura de apoyo, la cual, va a consistir en la construcción de accesos o caminos hacia el área del proyecto. En razón de lo anterior, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, por medio del Departamento de Auditoria y Seguimiento Ambiental, asegura que procederá a prevenir al desarrollador para que se refiera y aclare el hallazgo detectado en la inspección de seguimiento del proyecto (camino), para poder determinar las acciones a implementar. En este caso, no se puede tener por demostrado que las autoridades recurridas, antes de la interposición del presente recurso, hayan conocido la irregularidad en el acceso al Tajo y, pese a ello, no hayan tomado acciones tendentes a efectuar las investigaciones del caso para establecer si la empresa recurrida ha incurrido en alguna actuación que sea contraria a los permisos obtenidos (véase en similar sentido la sentencia 2014-1233 de las 09:05 horas del 31 de enero de 2014). En vista de lo anterior, también procede desestimar el recurso en cuanto a este aspecto se refiere. No obstante, se advierte a las autoridades recurridas, su deber de dar seguimiento al caso del Tajo Doce Horcones, cada uno dentro del marco de sus competencias, para que de confirmarse la existencia de irregularidades en el funcionamiento del proyecto, se tomen las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de la legislación que rige la materia.

VII.- Razones diferentes de los Magistrados Jinesta Lobo y Araya García. Los Magistrado Jinesta Lobo y Araya García declaramos sin lugar el recurso por razones diferentes, que rectada el primero, en el siguiente sentido:

1.- Derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado y su desarrollo infra constitucional a través de un vasto entramado normativo. El artículo 50 de la Constitución de 1949, en el año de 1994 (Ley No. 7412 de 3 de junio de 1994) sufrió una reforma parcial para introducir en el, párrafo 2°, como un derecho fundamental expreso y claramente tipificado el que tiene “Toda persona” de gozar “a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado”. Este derecho fundamental, antes de la reforma constitucional de 1994, fue ampliamente desarrollado por una jurisprudencia progresista y tuitiva de este Tribunal Constitucional, todo con fundamento en la normativa existente en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo que propició y estableció las condiciones para la reforma parcial del artículo 50 de la Constitución. Después de la reforma parcial al numeral 50 de la Constitución en 1994, se ha venido desarrollando un denso, amplio y prolijo marco normativo infra constitucional para la protección efectiva del goce y ejercicio del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, habida cuenta que el párrafo 3° dispuso que “El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho”; imperativos y obligaciones constitucionales que han llevado al Estado costarricense a establecer un vasto y extenso entramado normativo infra constitucional que se traduce en diversas leyes, reglamentos y decretos ejecutivos, los que se encargan de cuestiones sustantivas y formales para la garantía, tutela y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Adicionalmente, ese ordenamiento jurídico sub constitucional, ha establecido una organización administrativa extensa y compleja para actuar los imperativos y obligaciones constitucionales contenidas en el párrafo 3° del artículo 50 constitucional. Dentro de este bloque o parámetro de legalidad, creado para desarrollar el artículo 50 de la Constitución, destaca la Ley Orgánica del Ambiente No. 7554 de 4 de octubre de 1995, la que, entre otros extremos, desarrolla y regula temas de primer orden como la participación ciudadana en materia ambiental (Capítulo II), la evaluación del impacto ambiental (Capítulo IV), la protección y mejoramiento del ambiente en asentamientos humanos (Capítulo V), el ordenamiento territorial y la protección del ambiente (Capítulo VI), las áreas silvestres protegidas (Capítulo VII), los recursos marinos, costeros y humedales (Capítulo VIII), la diversidad biológica (Capítulo IX), los recursos naturales como el aire, agua y suelo (Capítulos XI, XII, XIII), así como los forestales y energéticos (Capítulos X y XIV), la contaminación (artículo XV), la organización administrativa ambiental (XVII) y la creación de un Tribunal Ambiental Administrativo para la tutela, defensa y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (Capítulo XXI). También destacan, en ese denso y vasto entramado legislativo, la Ley Forestal, No. 7575 de 5 de febrero de 1996 y sus reformas, la Ley de Protección Fitosanitaria, No. 7664 de 8 de abril de 1997, la Ley de concesión y operación de marinas turísticas, No. 7744 de 19 de diciembre de 1997, la Ley de Biodiversidad, No. 7788 de 30 de abril de 1998, la Ley de Uso, manejo y conservación de suelos, No. 7779 de 30 de abril de 1998 y, más recientemente, la Ley para la Gestión Integral de Residuos, No. 8839 de 24 de junio de 2010. De otra parte, incluso, antes de reformarse parcialmente el artículo 50 de la Constitución, ya existían leyes sectoriales de protección y defensa de ciertos aspectos del medio ambiente, tales como la Ley de Aguas, No. 276 de 27 de agosto de 1942 y sus reformas, la Ley General de Salud, No. 5395 de 30 de octubre de 1973 y sus reformas, la Ley de Salud Animal, No. 6243 de 2 de mayo de 1978, la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, No. 7317 de 21 de octubre de 1992 y sus reformas, la Ley de Hidrocarburos, No. 7399 de 3 de mayo de 1994 y la Ley del uso racional de la energía, No. 7447 de 3 de noviembre de 1994. El marco normativo, en el plano infra legal, es aún más nutrido con diversos reglamentos ejecutivos de esas leyes y decretos que regulan la protección, conservación y defensa del medio ambiente. En este nivel jerárquico de protección, a modo de ejemplo, destaca el Decreto Ejecutivo No. 31849 de 24 de mayo de 2004 que es el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) que regula, prolijamente, todas las aristas de los procedimientos de Evaluación del Impacto ambiental de actividades, obras y proyectos, según categorías predefinidas, para prevenir cualquier daño o lesión al ambiente, su revisión y la viabilidad ambiental, su control y seguimiento posterior, denuncias, mecanismos de participación, el responsable ambiental, las garantías de cumplimiento y de funcionamiento y un régimen sancionador. También descuella el Decreto Ejecutivo No. 34136 de 20 de junio de 2007 que es el Reglamento de procedimiento del Tribunal Ambiental Administrativo encargado de conocer y resolver las denuncias por amenaza de infracción o violación efectiva a la legislación tutelar del ambiente y de los recursos naturales y para establecer las indemnizaciones por daños o lesiones a éstos.

2.- Necesidad de deslindar el control de constitucionalidad y de legalidad en materia de protección del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. El denso marco normativo o ordenamiento jurídico infra constitucional que desarrolla y fortalece el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado contemplado en el artículo 50 de la Constitución y que procura su garantía, tutela y preservación, obliga a este Tribunal Constitucional a tener que deslindar, en la materia, la órbita del control de constitucionalidad de la esfera del control de legalidad. Tratándose de los mecanismos o de las cuestiones de constitucionalidad, tal y como se denomina el Título IV de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, concepto que comprende a la acción de inconstitucionalidad y la consulta de constitucionalidad –legislativas y judiciales-, la delimitación entre el control de constitucionalidad y de legalidad es clara e inequívoca, por cuanto, sin duda alguna, le compete a este Tribunal Constitucional conocer y resolver tales materias de manera exclusiva y excluyente (artículos 10 de la Constitución, 1°, 2°, inciso b), 73 a 108 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional) así, por ejemplo, cuando se aduce que una norma legal o reglamentaria es inconstitucional por quebrantar el artículo 50, sea el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, los valores y principios subyacentes en éste. El problema real en la delimitación de sendas esferas de control, surge respecto del recurso o proceso de amparo, por varias razones evidentes que son las siguientes: a) El carácter transversal del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado que penetra todas las capas o estratos del ordenamiento jurídico; b) la textura abierta de la normas constitucionales con lo que cualquier agravio puede parecer que tiene naturaleza constitucional y c) la tendencia de utilizar el proceso de amparo como una vía sustitutiva de la jurisdicción ordinaria. Empero, pueden establecerse algunos criterios, con fundamento en el artículo 7° de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que permiten delimitar el proceso de amparo de otros procesos jurisdiccionales ordinarios. Así, cuando respecto de una actividad, obra o proyecto haya intervenido un poder público –ente u órgano administrativo- efectuando estudios, evaluaciones, informes o valoraciones de cualquier naturaleza, por aplicación del denso y vasto ordenamiento jurídico infra constitucional, es claro que la cuestión debe ser residenciada ante la jurisdicción ordinaria y no la constitucional. Lo mismo sucede cuando un poder público ha omitido cumplir con las obligaciones que le impone, en materia de protección del ambiente y de los recursos naturales, el ordenamiento jurídico infra constitucional sea de naturaleza legal o reglamentario. Bajo esta inteligencia, este Tribunal Constitucional debe conocer y resolver un asunto en el proceso de amparo, únicamente, cuando ningún poder público haya intervenido ejerciendo sus competencias de fiscalización o de autorización y se esté desarrollando una conducta, potencial o actualmente, lesiva del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, adicionalmente, debe tratarse de una violación de ese derecho evidente y manifiesta o fácilmente constatable –sin mayor producción o evacuación de prueba- y, además, debe revestir gran relevancia o trascendencia y ser grave. Si un poder público ha incumplido las obligaciones y deberes que desarrolla el ordenamiento jurídico infra constitucional, el tema tampoco debe ser conocido por la jurisdicción constitucional, por cuanto, además de los mecanismos de denuncia previstos en sede administrativa, la jurisdicción ordinaria, en especial la contencioso-administrativa, tiene competencia suficiente para fiscalizar las omisiones materiales o formales de los entes públicos. Desde el momento en que un poder público ha intervenido ejerciendo sus competencias legales y reglamentarias, sustanciando un procedimiento –serie concatenada de actuaciones administrativas- y dictando actos administrativos, el asunto estará fuera de la órbita del control de constitucionalidad, lo mismo si incumple u omite sus obligaciones legales y reglamentarias. El recurso de amparo es, esencialmente, un proceso sumario y regido por la simplicidad o, en los términos del artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, un recurso que debe ser sencillo y rápido. Consecuentemente, cuando es menester revisar diversas actuaciones administrativas –procedimientos y actos formales que se traducen y materializan en un expediente administrativo- el asunto deja de ser materia del amparo, por cuanto, debe acudirse a un proceso de cognición plenaria, sea un proceso de conocimiento pleno que solo es posible sustanciarlo ante la jurisdicción ordinaria. El amparo no está diseñado para contrastar o revisar criterios técnicos o jurídicos vertidos a la luz del ordenamiento jurídico infra constitucional o para evacuar nuevos elementos de convicción para contrastar los que obran en un expediente administrativo que ha sido tramitado durante lapsos prolongados y reposadamente. El proceso de amparo, en definitiva, no puede ser convertido en un proceso ordinario de cognición plena (“ordinariarlo”), por cuanto, se desnaturaliza y pervierte en sus fines y propósitos, de ahí que, cuando un poder público ha intervenido efectuando estudios, avalando u homologando experticias presentadas por las partes interesadas, rendido informes, emitiendo resoluciones administrativas, permisos, licencias o cualquier otro acto administrativo formal o, en general, sustanciando uno o varios procedimientos administrativos, el proceso de amparo no es la vía para fiscalizar tales actuaciones sino el proceso contencioso-administrativo. La intervención administrativa que se logre verificar o comprobar, es determinante para estimar que el asunto se ubica en el plano o nivel, de por sí abstracto y abierto, de la constitucionalidad o en el más denso de la legalidad. Tampoco, este Tribunal Constitucional debe entrar a conocer y resolver el incumplimiento de las obligaciones que impone el marco normativo legal o reglamentario, puesto que, para tal efecto, existen poderosos y eficientes instrumentos en sede administrativa (régimen sancionador, quejas, el Tribunal Ambiental Administrativo) y, en último término, una jurisdicción contencioso-administrativa cuya función es controlar la legalidad de la función administrativa (artículo 49 constitucional), dentro de la que figuran las omisiones legales o reglamentarias, materiales o formales, jurisdicción ordinaria que ahora, con la nueva legislación adjetiva, es más flexible, expedita, célere, plenaria y universal.

3.- Corolario. Por lo expuesto, estimamos que el presente recurso de amparo debió haber sido rechazado de plano ad limine litis por entrañar una cuestión propia del control de legalidad, sin embargo, no habiendo sido así, consideramos que se debe declarar sin lugar, sin pronunciarme en cuanto al mérito del asunto, por cuanto, le corresponde a la jurisdicción ordinaria, en particular, a la contencioso-administrativa, determinar si las actuaciones y conductas administrativas desplegadas (activas u omisivas) en el sub-lite se ajustan o no, sustancialmente, al ordenamiento jurídico infra constitucional de protección, garantía y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

VIII.-Nota separada la Magistrada Hernández López respecto del reclamo por infracción del artículo 50 de la Constitución Política.

1. El contexto histórico que motivó en su momento la amplia intervención de la Sala en materia ambiental, ha tenido una considerable variación que impone a este órgano reconsiderar las condiciones para su participación en el aseguramiento del derecho de las personas a un ambiente sano y equilibrado, tal y como ha sido tutelado en el artículo 50 de la Constitución Política. En efecto, la situación actual –caracterizada por una amplísima producción legal y reglamentaria que incluye reglas de fondo, procedimientos y creación de órganos para el cumplimiento de lo ordenado en la Carta Fundamental- es radicalmente diferente de la anterior, en la cual la ausencia de normativa y de instancias estatales con competencia apropiada, le impuso a la Sala un papel de protagonista, casi único, en la defensa del precitado derecho constitucional.

2. Hoy en día, nos encontramos frente a un “denso entramado” de normativa ambiental –tal y como acertadamente lo ha descrito el Magistrado Jinesta Lobo en su voto salvado sobre este tema- lo cual ha producido dos fenómenos relevantes: el primero y más obvio, es el surgimiento de una abarcadora regulación jurídica respecto de actividades cuya incidencia en el ambiente estaba poco o nada ordenada, así la creación de órganos estatales con potestades de vigilancia y control sobre los efectos de la actividad humana en el entorno. El segundo fenómeno consiste en que esa creciente juridificación –predominantemente legislativa y reglamentaria– trae aparejada una ineludible entrada en escena tanto de la justicia administrativa como de la jurisdicción ordinaria -prioritariamente la contencioso administrativa, pero también la penal. En ellas, acorde con la importancia del derecho ambiental, se han regulado de forma amplia vías procesales y medios de legitimación incluyentes, de manera que los administrados puedan hacer valer lo establecido en ese amplio orden jurídico que se relaciona con el tema ambiental.

3. En ese contexto, no resulta apropiado jurídicamente, ni desde el punto de vista funcional, que la Sala Constitucional desplace, o -peor aún- sustituya, a los órganos de justicia ordinarios en la realización de su tarea, también de rango constitucional, de velar por el efectivo cumplimiento de leyes y reglamentos. Es impropio jurídicamente porque en la inmensa mayoría de estos casos lo que se solicita es que interprete y haga valer normas legales y reglamentarias con lo que arriesga traslapar sus competencias con las de otros órganos jurisdiccionales que –ellos sí- han sido creados para ejecutar tales tareas; y resulta también funcionalmente incorrecto, porque el diseño de sus procesos se aviene mal con la complejidad que está presente en numerosos conflictos ambientales que se componen de series de hechos y actos técnica y jurídicamente complejos. Sobre ambas cuestiones existen conocidos ejemplos en los que la Sala ha arrojado una resolución a medias o técnicamente incompleta, o bien se han generado fricciones innecesarias y afectación de la seguridad jurídica.

4. Como parte de los aspectos técnicos que he valorado, añado que está el hecho de que esta jurisdicción no cuenta con jueces ejecutores de sentencia que permitan darle seguimiento adecuado a las mismas -generalmente complejas-, que implican en ocasiones el seguimiento de planes remediales, entre otros, con coordinación interinstitucional y seguimiento de meses y hasta años.

5. Desde esa perspectiva, la decisión de dar un paso al lado en la materia ambiental por parte de este Tribunal no debe ser vista como un abandono de la materia ambiental, sino al contrario, de su adecuada tutela en la instancia que mejor se aviene a la naturaleza de su complejidad y diversidad. Asimismo tampoco debe ser visto como la declinación de esta instancia en su tarea de protección de los derechos constitucionales que le imponen la Constitución Política y su Ley Orgánica, que desde mi punto de vista, queda reservada en esta materia para casos específicos. Se trata más bien, de un ejercicio de reacomodo de las cargas y tareas que corresponden a los distintos órganos estatales, de manera que cada uno de ellos, pueda desplegar plenamente su labor dentro del ámbito que se le ha asignado, así como del ejercicio de fijar su propia competencia, según lo establece el artículo 7 de su Ley Orgánica.

6. Queda claro que la Sala no se plantea abandonar a otras jurisdicciones la labor de protección de los derechos de las personas en materia ambiental. Es conocido que si bien todo reclamo por infracción de normas legales y reglamentarias puede ser reconducido hasta el ámbito constitucional, existen casos cuya resolución no exige más que la aplicación del derecho de la Constitución. Se trata entonces de lograr que la Sala se convierta en protagonista junto con otros, de manera que –entre todos y cada uno en su espacio- se pueda cubrir toda la variedad de situaciones que presenta una protección del derecho a un medio ambiente sano y equilibrado dentro de una sociedad en la que también existen otras necesidades igual de acuciantes. Con esta posición creo firmemente que el ciudadano no pierde un ápice de protección pero se gana sustancialmente en amplitud, en perspectiva y en respeto al equilibrio y distribución de poderes, principio este último de obligada consideración, puesto que rige la dinámica constitucional de cualquier sistema liberal y democrático como el nuestro.- 7. En línea con lo anterior, sostengo que esta Sala debe abstenerse de conocer los reclamos que se le presenten por supuesta infracción al artículo 50 de la Constitución Política para dejar en manos de la justicia administrativa y la jurisdicción contenciosa administrativa su conocimiento. Lo anterior se deja afirmado con carácter general, sin perjuicio de reconocer la existencia de casos particulares o grupos de casos que, según mi criterio, si resultarían aún mejor tutelados por esta Sala y por tanto deben ser conocidos y resueltos por ella.- Dentro de tales grupos de casos, y sin que esta enunciación pueda considerarse como una lista cerrada y definitiva, puedo señalar que la Sala debe reservarse el conocimiento de situaciones como por ejemplo los reclamos por infracciones ambientales que además pongan en riesgo directo la salud de las personas, o el acceso o calidad del agua; los casos de violaciones groseras y directas al ambiente y en los cuales se constate una palmaria ausencia de la protección por parte de las autoridades estatales, siempre y cuando además la naturaleza del reclamo permita ser abordado mediante el instrumento del amparo como instituto procesal sumario y especial, ya que estimo que tampoco se debe “ordinariar” el amparo para abordar, aún en estos casos citados, temas que rebasen la capacidad de ser atendidos adecuadamente en el mismo.

8. En el caso concreto, se observa que la situación planteada se ubica dentro de aquellas situaciones en las que la intervención de los medios de protección de la Administración y la justicia ordinaria, resultan ser una vía más amplia y completa por la complejidad del tema discutido que involucra una discusión sobre posible afectación, ejercicio de competencias y vigilancia lo cual requiere abundante prueba, seguimientos y estudios que exceden el ámbito del amparo. De tal modo, debió aplicarse el artículo 9 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y rechazar de plano el recurso, no obstante, al no haber ocurrido así, procede ahora declarar sin lugar el amparo interpuesto.

Por tanto:

Se declara sin lugar el recurso. Tomen nota las autoridades recurridas de lo consignado en el considerando VI de esta sentencia. Los Magistrados Jinesta Lobo y Araya García dan razones diferentes. La Magistrada Hernández López pone nota separada.

Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Res. Nº 2014015770 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas veinte minutos del veintiseis de setiembre de dos mil catorce.

Recurso de amparo que se tramita en expediente número 14-012201-0007-CO, interpuesto por MARIO ARGUELLO SALAZAR, cédula de identidad 0201310193, contra HILIAN SOCIEDAD ANÓNIMA, SECRETARÍA TÉCNICA NACIONAL AMBIENTAL (SETENA) Y MUNICIPALIDAD DE ALAJUELA.

Resultado:

1.- Por escrito presentado en la Secretaría de la Sala a las 14:39 horas del 04 de agosto de 2014, el recurrente interpone recurso de amparo en contra de Hilian Sociedad Anónima, cédula de persona jurídica 3-101-101418, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental y Alcalde y la Municipalidad de Alajuela y manifiesta, en resumen, lo siguiente: que se encuentra inconforme con el otorgamiento de viabilidad ambiental para el funcionamiento y explotación del Tajo Doce Horcones, mediante aprobación de estudio de impacto ambiental, presentado por HILIAN S.A., resolución 02249-2009-SETENA de las 10:25 horas del 21 de setiembre de 2009, sumado a otros actos perpetrados por la empresa HILIAN S.A. amparados a la concesión de extracción minera y a la viabilidad ambiental recibida. Indica que bajo el número de expediente 079-07, SETENA tramitó una viabilidad ambiental solicitada por la empresa privada aludida, para la explotación de un Tajo de lastre, arena y piedra e instalación de planta de selección y trituración de materiales. Señala que, mediante resolución 02249-2009-SETENA de las 10:25 horas del 21 de septiembre de 2009, SETENA otorgó la viabilidad ambiental para los fines requeridos. Explica que esta actividad por concesión otorgada mediante resolución R-02 15-2012-MINAET de 8:00 horas del 28 de mayo de 2012, lo es para la extracción de veinte mil metros cúbicos de material diarios. La propiedad objeto de esta explotación, con un área de 2.1 hectáreas, se encuentra inscrita, bajo la matrícula de Folio Real 2-80717-A000, plano de catastro A-0638855-2000, y está ubicada en Alajuela, Turrúcares, Cebadilla, mismo sitio donde el recurrente cuenta con una propiedad, en donde están las casas de algunos familiares. Describe que la finca a explotar, tiene un único ingreso por servidumbre, que luego conecta con un camino público que es la salida del pueblo de Cebadilla, con caseríos lineales, que se desarrollan a lado y lado del camino y con el tiempo se van ampliando las ocupaciones con otros caminos de penetración, de modo que el principal desarrollo y concentración de habitantes es a lo largo del camino por el cual se llega y se sale. Dice que propiedad objeto de la explotación, colinda con servidumbre de por medio con otra propiedad del señor Manuel Emilio Arguello Salazar, representante de la empresa privada HILIAN S.A, y esta otra propiedad a su vez, enfrenta la calle principal de Cebadilla, de manera que saliendo de esta última propiedad, la carretera, pasa al frente de la iglesia y la escuela del lugar que están construida a ambos lados de esta calle, donde se encuentra la mayor concentración de casas y comercio. Señala que, en la actualidad, en esta última finca, se ha trazado un camino interno que comunica la servidumbre y la finca objeto de este proceso, con la calle principal, y ya se están instalando alcantarillas al frente de la carretera principal, que permita el ingreso y salida de vehículos y maquinaria. Indica que en la finca a explotar ya se han iniciado grandes movimientos de tierra, remoción de la capa vegetal y acumulación de importantes cantidades de tierra en rumbo y declive hacia el río ubicado al fondo de la propiedad. Sin embargo, acusa que no consta en el expediente de SETENA, noticia de inicio de labores, ni designación actualizada del regente ambiental, sino que lo último que consta relevante, es una solicitud de suspensión de labores de noviembre de 2013. Manifiesta que se deben tener en cuenta tres aspectos fundamentales: A) según la solicitud, el Dl , el estudio de impacto ambiental (EIA), y las resoluciones autorizantes, el acceso y salida a la finca a explotar, deberá ser por medio de la servidumbre que señala el plano de catastro. Lo que impediría que las vagonetas pasaran por el centro de población. B) Las declaraciones juradas del petente y las resoluciones autorizantes, determinan que el gestionante, deberá cumplir en todo momento, lo dispuesto en la normativa ambiental vigente y que su violación será motivo de cancelación de la autorización otorgada. C) Que conforme a la resolución aprobatoria que acá se impugna, según su por tanto tercero, el gestionante, deberá, un mes antes del inicio de obras, nombrar un responsable ambiental, debiendo presentar los documentos a SETENA. Considera que a partir de esos tres aspectos fundamentales, el proyecto de Tajo Doce Horcones, incumple una serie de aspectos legales, que lesionan el derecho fundamental a un ambiente limpio y ecológicamente equilibrado. Alega que la empresa HILIAN S.A. ha procurado una autorización, sin cumplir los requisitos legales que debe observar y ello ha sido posible porque el ente rector omitió en su momento exigir su cumplimiento. Adicionalmente, acusa que la empresa precitada pretende realizar algunas actividades que sobrepasan los términos de la autorización otorgada. A saber: 1) Que según un estudio solicitado a la profesional M.Sc. Lilliana María Piedra Castro, Consultora Independiente, AJ-8009, la tramitación de la viabilidad ambiental cuenta con las siguientes inconsistencias u omisiones: "Una vez analizado el expediente N° 0792007 del Proyecto Tajo Doce Horcones, así como el Estudio de Impacto Ambiental y el Anexo del Estudio de Impacto Ambiental de este proyecto elaborado por Manuel Gómez y Asociados Consultores S.A, así como el Código Minero vigente (Ley 6797), me avoco a presentar las siguientes observaciones: -En el artículo 105 de la Ley 6797 se plantea que debe "garantizar el aprovechamiento racional y sostenible de los recursos nacionales y proteger sus futuros usos, los concesionarios, en forma previa y pública, deberán efectuar estudios de impacto ambiental de sus actividades". En virtud de lo cual plantea este mismo artículo que "El análisis del impacto ambiental deberá incluir los siguientes aspectos: a) Impacto de la acción propuesta sobre el ambiente natural y humano y sobre la biodiversidad. b) Efectos adversos inevitables si la actividad se lleva a cabo. c) Otras alternativas existentes relativas a la actividad. d) Costos y beneficios ambientales en el corto, mediano y largo plazos, en el nivel local, regional o nacional. e) Otros recursos que serían afectados irreversiblemente. f) Posibilidades de alcanzar el mayor beneficio con el mínimo riesgo". Sin embargo, en el desglose de la SETENA con los requisitos mínimos de impacto ambiental no se incluye la evaluación del impacto de la acción propuesta sobre la biodiversidad. El concepto debe ser entendido desde el Convenio de la Diversidad Biológica y la Ley de Biodiversidad, que se define como "Biodiversidad: Variabilidad de organismos vivos de cualquier fuente, ya sea que se encuentren en ecosistemas terrestres, aéreos, marinos, acuáticos o en otros complejos ecológicos. Comprende la diversidad dentro de cada especie, así como entre las especies y los ecosistemas de los que forma parte. Para los efectos de esta ley, se entenderán como comprendidos en el término biodiversidad, los elementos intangibles, como son: el conocimiento, la innovación y la práctica tradicional, individual o colectiva, con valor real o potencial asociado a recursos bioquímicos y genéticos, protegidos o no por los sistemas de propiedad intelectual o sistemas sui generis de registro" Art 2, inciso 2, Ley 7788). Y obviando el mandato obligatorio del Código de minería. De igual manera, en el artículo 106 se indica que "El análisis del impacto ambiental de la actividad minera incluirá, como mínimo, los siguientes aspectos: a) Efectos sobre la vegetación y áreas que se verán deforestadas por la actividad. b) Efectos sobre los suelos, y programas de control de erosión, c) Efectos sobre la calidad del agua, y programas de control de contaminación, ch) Cantidades de desechos producidos, planes de manejo y afectos en el régimen hidrológico que pudiera afectar los usos del agua para riego; abastecimiento municipal e industrial, y generación hidroeléctrica, d) Impacto sobre las vías de acceso hacia las minas, en función de factores climatológicos, e) Impacto sobre las vías de acceso hacia las minas, en función de factores climatológicos y topográficos, t) Efectos sobre la flora y la fauna, g) Efectos sobre las poblaciones y los asentamientos humanos, y h) Efectos sobre la riqueza arqueológica y cultural", Sin embargo, la SETENA omite en los lineamientos para los aspectos mínimos que debe contener el estudio de Impacto Ambiental de acuerdo con el Código Minero como 1) la evaluación de los efectos sobre la vegetación y áreas que se verán deforestadas por la actividad y 2) Efectos sobre la flora y la fauna, de igual manera, entre los profesionales que la SETENA propone como obligatorios no se solicita la inclusión de un biólogo, quién es el profesional en capacidad de evaluar los estudios de flora y fauna solicitados en el Código Minero. -En relación con la evaluación de la calidad de aguas de cuerpos de agua superficiales no se incluye un análisis del estudio de los macro invertebrados mediante el índice BMWP) el cuál es uno de los indicadores que solicita la SETENA para este tipo de evaluaciones. -De igual manera, con conocimiento de causa de las obligaciones que impone el Código Minero, la empresa consultora omitió aspectos como 1) la evaluación de los efectos sobre la vegetación y áreas que se verán deforestadas por la actividad, 2) Efectos sobre la flora y la fauna y el impacto de la acción propuesta sobre la biodiversidad. En relación al inciso c del artículo 79 del Código Minero, el Estado tiene la potestad dé rechazar la solicitud de concesión y funcionamiento de un tajo cuando este represente una afectación a la salud o la seguridad de los habitantes como los de Cebadilla de Alajuela. Esta localidad está conformada por casas de habitación agrupadas y dispersas, algunas de las cuales se ubican a menos de 400 m del proyecto. En el caso específico de este estudio se identificaron impactos potenciales sobre el aire consecuencia de los polvos que se generan con el proceso de quebrado y traslado del material. No se presenta un análisis de la dirección y de la velocidad de los vientos ni se modela el potencial desplazamiento de los vientos en la localidad. Por lo que no se demostró que no se presentará riesgo de generar enfermedades respiratorias sobre los pobladores, en especial, los niños y adultos mayores. -El potencial traslado de las partículas puede representar un potencial de contaminación de los cuerpos de agua, existiendo una preocupación especial por los que son empleados para el consumo humano. Así mismo, existe un riesgo potencial de afectar las comunidades bióticas de los ríos, pantanos, quebradas, etc., reduciendo la riqueza biológica local y por tanto, incumpliendo el artículo 50 de la Constitución Política. -Aunque se presenta un programa de monitoreo del agua y del aire, no hay una evaluación de los posibles impactos sobre estos dos recursos, ni de las repercusiones sobre las comunidades humanas ni bióticas. En el adendum, en el cuadro 10, se plantean las medidas correctoras en funcionamiento del proyecto, en la línea 7 sobre revegetación y manejo de áreas verdes es poco explicita la medida correctiva y se enfoca en las áreas verdes y no en la revegetación. Se hace omisión de las medidas correctivas de la zona de protección del cuerpo de agua que forma parte del área de Influencia directa del proyecto. No se evalúa el impacto del proyecto en las márgenes del río Grande de Tárcoles, a pesar de que la propiedad colinda con este río". Asimismo, el recurrente indica que es de su conocimiento, que los vecinos colindantes a la única calle de salida del proyecto, junto con el señor Regidor Municipal del sector, manifestaron su oposición e impedirán que se utilice esa calle para la salida de las vagonetas cargadas, a través de un camino apto únicamente para automóviles, tanto por su ancho como por su conformación, sin dejar por fuera el hecho de que no se está respetando el área de protección de la quebrada, y que actualmente por donde están abriendo el camino para entrar y salir es precisamente por encima de la quebrada. Estima evidente, que a partir de ese problema de no poder utilizar el acceso indicado en sus solicitudes, estudios y resoluciones, la empresa ha buscado una salida alterna ilegal, creando una ruta a través de una propiedad del señor Arguello, lo cual considera que violenta las autorizaciones otorgadas en lo que a acceso y salida se refiere, e impacta la propiedad del recurrente, que es colindante, pero, además acota que la nueva ruta afectaría el centro de población, que nunca fue considerado en los estudios, pues no le impactaba directamente. Lo anterior, dice que se debe a que las vagonetas pasarían al frente del caserío, de la iglesia y de la escuela que están a ambos lados y que por ese motivo representa un constante paso de niños de un lado a otro. Enfatiza que si la concesión otorgada es para veinte mil metros cúbicos de material diario, esto significa en vagonetas de doce metros cúbicos, una cantidad diaria de mil seiscientas sesenta y seis vagonetas que estarían pasando frente a la escuela, de modo que si el tajo trabajaría entre ocho y diez horas diarias, pasarían tres vagonetas por minuto. Reitera que no existe evaluación de la contaminación del aire que representa el trasiego de material y la afectación de éste, tanto a la población infantil de la zona escolar como al resto de habitantes a lo largo del camino de salida que se traza en violación a la autorización dada. Por lo anterior, estima lesionado el derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, por lo que solicita que se declare con lugar el recurso con las consecuencias de ley.

2.-Por resolución de las 10:35 horas del 06 de agosto de 2014, se le solicitó al recurrente que aportara la personería jurídica vigente de Hilian Sociedad Anónima, así como, la dirección exacta del lugar señalado por su representante legal o agente residente para efectos de notificación.

3.- Por documento de las 14:00 horas del 08 de agosto de 2014, el recurrente aportó la personería jurídica vigente de la sociedad anónima recurrida y, además, el domicilio social de la empresa.

4.- Por resolución de las 07:52 horas del 11 de agosto de 2014, se le concedió audiencia a Manuel Emilio Arguello Salazar, cédula de identidad 2-0123-0750, en su condición de Presidente de Hilian Sociedad Anónima, cédula de persona jurídica 3-101-101418, al Secretario de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA) y al Alcalde y al Presidente del Concejo, ambos de la Municipalidad de Alajuela, sobre los hechos alegados por el recurrente.

5.- Informa bajo juramento Víctor Hugo Solís Campos, en su condición de Presidente del Concejo de la Municipalidad de Alajuela y manifiesta, en resumen, lo siguiente: que según lo indicado por el Subproceso de Gestión Ambiental, que se realizó una inspección en el sitio de interés el 13 de agosto de 2014 y se observó la ejecución de acciones preliminares para la explotación del tajo en cuestión. Dicho tajo se localiza en la finca 080717 A 000 a nombre de Rancho Doce Horcones Sociedad Anónima, cédula jurídica 3-101-151982, con una medida de doscientos veinte mil ciento veintisiete punto setenta y seis metros cuadrados; sin embargo, ese proyecto no ha iniciado el proceso de extracción de material, además, según lo observado en la etapa preparativa en que se encuentra el proyecto, no han ingresado en zona de protección del Río Grande, colindante al Oeste de la finca. Por otra parte, al momento de la inspección, no se está realizando ningún movimiento de maquinaria y, consultados los vecinos de la zona, informaron que no están saliendo vagonetas con materiales. En cuanto a la apertura del camino (servidumbre) para salir a calle principal de Cebadilla atravesando la finca inscrita bajo la matrícula 387027-000, la cual, pertenece a la empresa Racho Doce Horcones Sociedad Anónima, efectivamente se observó movimientos de tierra, el cual, atraviesa una quebrada en la cual se instalaron alcantarillas. Finalmente, informó la Actividad de Patentes que no existe ninguna patente registrada a nombre de la empresa Hilan Sociedad Anónima, cédula jurídica 3-101-101418, Tajo Los Horcones o del señor Manuel Emilio Arguello Salazar.

6.- Informa bajo juramento Roberto Hernán Thompson Chacón, en su condición de Alcalde de la Municipalidad de Alajuela y se pronuncia en iguales términos que el Presidente del Concejo de la Municipalidad de Alajuela.

7.- Por documento suscrito por Manuel Emilio Arguello Salazar, en su condición de Presidente de Hilian Sociedad Anónima, cédula de persona jurídica 3-101-101418 y manifiesta respecto de los hechos denunciados, en resumen, lo siguiente: que no es cierto que la empresa que representa haya sido autorizado a extraer veinte mil metros cúbicos diarios de material del tajo pues, en la resolución de otorgamiento de la concesión –expediente minero 2713 (Proyecto Tajo Doce Horcones)- R215-2012 MINAET, en los resultandos sexto y sétimo, consta que por medio de oficio DGM-CRC2-058-2011 , suscrito por el Geólogo German González Marín, en su condición de Coordinador de la Región Central 02, que el volumen autorizado es de veinte mil metros cúbicos por mes. Además, aclara que la propiedad a explotar no mide dos punto una hectáreas sino que la medida correcta es de más de veintidós hectáreas. Asegura que su representada cumplió a cabalidad con todos los requisitos exigidos en la legislación vigente, entre otras, el Código de Minería, la Ley Orgánica del Ambiente, la Ley General de la Administración Pública. Agrega que en la Gaceta 183 del 23 de setiembre de 2011 y 185 del 27 de setiembre de 2014, se publicó la solicitud de concesión minera, expediente 2713, del Proyecto Tajo Doce Horcones. Además, que en la resolución de otorgamiento de la concesión R-0215-2012-MINAET, en el resultando noveno, consta que publicados los edictos de ley, no se presentaron oposiciones de ningún tipo. Asimismo indica que, efectivamente, por medio de resolución 0229-2009-SETENA de las 10:25 horas del 21 de setiembre de 2014, SETENA le otorgó viabilidad ambiental para los fines requeridos. En cuanto a la calle, indica que efectivamente la finca a explotar tiene un único ingreso por servidumbre y, luego, se conecta con un camino público, sin embargo, asegura que la misma actualmente es también usada por el Instituto Costarricense de Seguro Social en la operación del Proyecto Ventanas Garita y otros tajos de la zona, asegura que es el único paso obligatorio y pasa por la Iglesia y por la Escuela. Por otra parte, reconoce que es cierto que la propiedad objeto de explotación colinda con servidumbre de por medio con otra propiedad suya y que, la mima, en frente tiene la calle principal de Cebadilla. Asegura que también es cierto que saliendo de su propiedad, la carretera pasa al frente de la iglesia y la escuela del lugar y, además, se encuentra la mayor concentración de casas y comercios. También reconoce que en su finca se trazó un camino interno que comunica la servidumbre y la finca objeto de este proceso con la calle principal. Ello por cuanto el camino viejo no es apto para vehículos pesados, sin embargo, afirma que tanto la SETENA como la Dirección de Geología tienen pleno conocimiento de lo anterior. Por otra parte, acusa no es cierto que se haya iniciado grandes movimientos de tierra, remoción de la capa vegetal y acumulación de importantes cantidades de tierra en rumbo y declive haya el río ubicado al fondo de la propiedad. Así, aclara que sí se están realizando trabajos de preparación del terreno, pero no grandes movimientos y, además, que todos ellos se encuentran autorizados, según el tipo de explotación que la SETENA autorizó y, actualmente, se concreta a la remoción de la capa vegetal para descubrir el material rocoso. Además, asegura que no es cierto que existan importantes cantidades de tierra en rumbo y declive hacia el río ya que, pese a que la propiedad colinda con el río Tárcoles, el frente de extracción abierto se ubica a ciento cincuenta y doscientos metros del mismo. Además, el agua de escorrentía superficial, es conducida a través de lagunas de sedimentación, que recogen sedimentos arrastrados, continuando el agua limpia por los drenajes naturales de la propiedad. Finalmente, agrega que sí consta en el SETENA la designación del regente ambiental (geólogo Manuel Gómez Bonilla). Ahora bien, en cuanto a los motivos adicionales para declarar sin lugar el recurso, asegura que en el estudio de impacto ambiental consta la medida de mitigación para la eliminación de los nodos productores de polvo. Asimismo, se explica la construcción de la ruta alterna para salir del tajo –camino privado-. Finalmente, en cuanto al acusado irrespeto al Área de Protección de una supuesta quebrada, aclara que la misma no existe sino que, lo que hay en lugar, es un canal artificial procedente de una concesión de agua para abrevadero y riego, que es una paja de agua dada por la Asociación de Usuarios de Agua de San Isidro de Cebadilla, de la cual, suscribe, es socio y, mensualmente, paga por el uso de dicha agua. Razón por la cual, debido al beneficio de todos los que usan el agua, cuentan con las máximas protecciones para su adecuado uso y conservación. En vista de las consideraciones expuestas, solicita se declare sin lugar el recurso.

8.- Informa bajo juramento Freddy Bolaños Céspedes, en su condición de Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental y manifiesta, en resumen, lo siguiente: que el Proyecto Tajo Doce Horcones realizó el proceso de evaluación de impacto ambiental acorde con la normativa vigente (Decreto 31849 y 32966-MINAE). Asegura que efectivamente bajo el expediente 079-2007-SETENA, se realizó el Proceso de Evaluación de Impacto Ambiental del Proyecto Tajo Doce Horcones, presentado el 24 de enero de 2007 por la empresa Hilian Sociedad Anónima, cédula jurídica número 3-101-101418. Asegura que, por medio de resolución 1200-2007, se fijó como instrumento de evaluación la presentación de un estudio de impacto ambiental. Luego, por medio de resolución 2249-2009 de las 10:25 horas del 21 de setiembre de 2009, se otorgó la Viabilidad Ambiental el Estudio de Impacto Ambiental y el área del proyecto es la finca folio real 2-80717-000, con plano catastrado A-0638855-2000. Por otra parte, asegura que los aspectos referentes a la concesión minera son competencia de la Dirección de Geología y Minas del MINAE; sin embargo, consta en el expediente que se aportó copia certificada de la resolución R-0215-2012-MINAET de las 08:00 horas del 28 de mayo de 2012, que otorga la concesión de explotación a la sociedad Hilian Sociedad Anónima para extraer lastre, arena y piedra del Tajo Doce Horcones, por un plazo de diecisiete años con una tasa de extracción de veinte mil metros cúbicos. Por otra parte, con respecto al camino interno que comunica la servidumbre con la finca a explotar, asegura que el Departamento de Auditoria y Seguimiento Ambiental por medio de oficio ASA-1256-2014 del 13 de agosto de 2014 señaló:

“Se observó y recorrió el camino dentro de la propiedad vecina a que se encuentra ubicada dentro del Plano Catastro sobre el cual se otorgó la Viabilidad Ambiental al proyecto mediante Resolución Nº 3392-2008-SETENA de fecha 02 de diciembre de 2008. Por lo tanto son obras que se encuentran contempladas específicamente en dicha Resolución.” Por otra parte, el Departamento de Evaluación Ambiental en el oficio DEA-2627-2014, indicó “De acuerdo con el plano catastrado (folio 001 expediente administrativo) el acceso al AP es por medio de servidumbre, lo cual es coincide con el mapa Nº 7 del EsIA (Estudio de Impacto Ambiental), en el que se logra observar que el camino interno en el AP proviene de un punto de encuentro con la servidumbre ubicada al noreste del AP.

En la Resolución Nº 1200-2007-SETENA del 13 de junio de 2013 (folios 42-51 del expediente administrativo), Considerando Tercero, Punto 1, se indicó: “El acceso al sitio del proyecto es por camino público, corresponde a la vía que conecta a Cebadilla, con un acceso corto (500 metros) al área de extracción, con ruta ligeramente ondulada.” A pesar de lo anterior el punto 4.5.4 Infraestructura a Desarrollar (página 26 del EsIA) se indica:

“… para el proceso de operación del proyecto se requiere de infraestructura de apoyo, la cual va a consistirá (sic) en la construcción de accesos o caminos hacia el área del proyecto”. Sin embargo, de acuerdo con la información que consta en el expediente administrativo y el EsIA (página 11 y anexo 4) en la Evaluación Ambiental únicamente se contempló la propiedad con plano catastrado A-638855-2000 la cual corresponde con el AP”. Por consiguiente, el acceso al área de proyecto es por medio de una servidumbre situada en el plano catastrado A-638855-2000, previniéndose en el estudio de impacto ambiental que para el proceso de operación del proyecto, se requiere de infraestructura de apoyo, la cual, va a consistir en la construcción de accesos o caminos hacia el área del proyecto. En razón de lo anterior, el Departamento de Auditoria y Seguimiento Ambiental de esa Secretaría, procederá a prevenir al desarrollador para que se refiera y aclare el hallazgo detectado en la inspección de seguimiento del proyecto (camino), para poder determinar las acciones a implementar. Dadas estas circunstancias, en este momento, no se puede indicar si el recurrente lleva o no razón puesto que se requieren mayores elementos para llegar a esa determinación. En cuanto a lo que se indica respecto a que en la finca a explotar ya se han iniciado grandes movimientos de tierra, remoción de la capa vegetal y acumulación de importantes cantidades de tierra en rumbo y declive hacia el río ubicado al fondo de la propiedad, asegura que el Departamento de ASA destacó en la inspección lo siguiente: “observé movimientos de tierra hacia el sector sureste de la propiedad, cuya finalidad según manifestó el administrador del proyecto Sr. Allan Hernández Mena, fue remover la capa vegetal del sector, con el fin de explorar la existencia de la roca que se pretende explotar.” Como datos adicionales indicó en lo que interesa que: “es competencia del Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC) del MINAE determinar si se ha irrespetado el área de protección del río colindante y emitir el criterio técnico correspondiente.” Por otra parte, agrega que no es cierto que no se haya nombrado el regente ambiental por cuanto, desde el 09 de julio de 2012, el representante legal del proyecto nombró para tales efectos al geólogo Manuel Gómez Bonilla –código STENA 216-96 (vigente hasta el 02 de julio de 2016)- como responsable ambiental del proyecto. Asimismo, indica que por nota del 09 de mayo de 2014 el representante del proyecto le indicó que: “1. El proyecto Tajo Doce Horcones iniciará la etapa de pre operación, el próximo 12 de Mayo 2014 y 2. Se iniciará con la construcción del camino de acceso y las facilidades, oficina, etc.” Razón por la cual, por oficio ASA-0201-2014 del 26 de mayo de 2014, la SETENA le comunicó al Desarrollador del proyecto que se dio por enterada del reinicio de obras del proyecto y que se le recordaba que deberá cumplir los compromisos ambientales establecidos en la resolución Nº 2249-2009 –SETENA y la DJCA. Adicionalmente, asegura que la empresa tiene la garantía ambiental vigente hasta el 17 de junio de 2015, la bitácora ambiental se encuentra en el sitio del proyecto y en el AP no se realizan labores extractivas en el momento en el que se realizó la visita de inspección. Por otra parte, en cuanto a los cuestionamientos vertidos sobre la viabilidad ambiental, asegura que no lleva razón el recurrente, pues sí cumplió los requerimientos legales. Respecto a la supuesta oposición de los vecinos colindantes, asegura que es un hecho que no le consta ni, tampoco, le constan las referidas acciones a realizar. Finalmente, en cuanto a la medida cautelar, indica que se realizó una inspección al proyecto el 13 de agosto de 2014 y se determinó que la garantía está vigente, la bitácora en el sitio, cuenta con responsable ambiental, que no se realizan labores extraordinarias en el momento de la visita por lo que no se encuentran motivos para establecer ninguna medida cautelar; sin embargo, ante el hallazgo respecto a un camino, tal y como se indicó, requiere mayor investigación para determinar las acciones a tomar. En vista de las consideraciones expuestas, solicita se declare sin lugar el recurso.

9.- Por escrito presentado en la Secretaría de la Sala a las 10:27 horas del 05 de setiembre de 2014, el recurrente indica, en resumen, lo siguiente: que efectivamente por un erro de trascripción consignó que la extracción es de dos mil metros cúbicos diarios y, en realidad, ese es el volumen mensual. Asimismo que se consignó, erróneamente la medida del Tajo, cuando en realidad mide veinte hectáreas. Solicita se toma nota de lo anterior. Por otra parte, asegura que la empresa recurrida asegura que el camino adyacente estaba contemplado, sin embargo, tanto SETENA como la Municipalidad de Alajuela han dispuesto abrir investigaciones en contra de ese camino y, además, con la posible afectación del curso de aguas, según su opinión, por estar contempladas en la autorización cuestionada.

10. En los procedimientos seguidos se han observado las prescripciones legales.

Redacta el Magistrado Castillo Víquez; y,

Considerando:

I.- Objeto del recurso. El recurrente asegura que la Secretaria Técnica Nacional Ambiental otorgó la viabilidad ambiental para la explotación del Tajo Doce Horcones de la empresa Hilian Sociedad Anónima sin cumplir los requerimientos dispuestos en la normativa vigente y, además, actualmente, ante la molestia de los vecinos por el uso del acceso para entrar y salir del proyecto, la empresa en cuestión creó un nueva entrada por una finca aledaña y, para ello, movilizó gran cantidad de tierra que produjo un serio daño a la vegetación y a la quebrada de la zona. Lo anterior vulnera los derechos fundamentales de la población de Cebadilla, en especial, su derecho a la salud y a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

II.- Hechos probados. De importancia para la resolución del presente recurso se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos de relevancia:

1. Por medio de resolución Nº 2249-2009 de las 10:25 horas del 21 de setiembre de 2009, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental otorgó la Viabilidad Ambiental el Estudio de Impacto al Tajo Doce Horcones propiedad de la empresa Hilian Sociedad Anónima Ambiental y, el área del proyecto, es la finca folio real 2-80717-000, con plano catastrado A-0638855-2000 (véase al respecto el informe rendido por el Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental).

2. La Dirección de Geología y Minas del MINAE, por resolución R-0215-2012-MINAET de las 08:00 horas del 28 de mayo de 2012, le otorgó concesión de explotación a la sociedad Hilian Sociedad Anónima para extraer lastre, arena y piedra del Tajo Doce Horcones, por un plazo de diecisiete años con una tasa de extracción de veinte mil metros cúbicos mensuales (véase al respecto el informe rendido por el Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental).

3. Por nota del 09 de mayo de 2014 el representante del proyecto Tajo Doce Horcones le indicó a la Secretaria Técnica Nacional Ambiental que: “1. El proyecto Tajo Doce Horcones iniciará la etapa de pre operación, el próximo 12 de Mayo 2014 y 2. Se iniciará con la construcción del camino de acceso y las facilidades, oficina, etc.” (Véase al respecto el informe rendido por el Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental).

4. Por oficio ASA-0201-2014 del 26 de mayo de 2014, la SETENA le comunicó al desarrollador del proyecto Tajo Doce Horcones que se dio por enterada del reinicio de obras del proyecto y recordó que debía cumplir los compromisos ambientales establecidos en la resolución Nº 2249-2009 –SETENA y la DJCA (véase al respecto el informe rendido por el Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental).

5. El 13 de agosto de 2014, con ocasión al amparo, la Municipalidad recurrida realizó una inspección en el sitio denunciado y observó la ejecución de acciones preliminares para la explotación del Tajo Doce Horcones, sin embargo, estableció que el proyecto no ha iniciado el proceso de extracción de material, además, que no han ingresado en zona de protección del Río Grande, colindante al Oeste de la finca. Por otra parte, al momento de la inspección, no se estaba realizando ningún movimiento de maquinaria y, consultados los vecinos de la zona, informaron que no estaban saliendo vagonetas con materiales. En cuanto a la apertura del camino (servidumbre) para salir a calle principal de Cebadilla atravesando la finca inscrita bajo la matrícula 387027-000, la cual, pertenece a la empresa Racho Doce Horcones Sociedad Anónima, además, se observó movimientos de tierra, el cual, atraviesa una quebrada en la cual se instalaron alcantarillas (véase al respecto el informe rendido por el Presidente del Concejo y el Acalde, ambos funcionarios de la Municipalidad de Alajuela).

6. El 13 de agosto de 2014, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental realizó una inspección en el lugar denunciado y determinó que la garantía estaba vigente, la bitácora en el sitio, contaba con responsable ambiental, que no se realizaban en el lugar labores extraordinarias en el momento de la visita; sin embargo, verificó la existencia de un camino interno en la finca aledaña a la A-638855-2000 y, además, determinó el inicio de la remoción de tierra hacia el sector Sureste de la propiedad, para remover la capa vegetal del sector con el fin de explorar la existencia de la roca que se pretende explotar (véase al respecto el informe rendido por el Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental).

III.- Hechos no probados. De importancia para la resolución del presente recurso se estiman como no demostrados los siguientes hechos de relevancia:

1. Que el recurrente haya denunciado ante las autoridades recurridas la construcción de un acceso al Tajo Doce Horcones por medio de finca aledaña, matrícula 387027-000 (los autos).

2. Que las autoridades recurridas, antes de la interposición del presente recurso, hayan conocido las acciones de la empresa Hilian Sociedad Anónima para crear un camino (servidumbre) para salir a calle principal de Cebadilla atravesando la finca inscrita bajo la matrícula 387027-000 y, pese a ello, no hayan tomado acciones tendentes a efectuar las investigaciones del caso para establecer si la empresa recurrida ha incurrido en alguna actuación que sea contraria a los permisos obtenidos (los autos).

IV.- Sobre el alegado incumplimiento de requisitos del Tajo Doce Horcones para otorgarle viabilidad ambiental. El recurrente considera que la autoridad recurrida otorgó la viabilidad ambiental al Tajo Doce Horcones de la empresa Hilian Sociedad Anónima sin cumplir los requerimientos dispuestos en la normativa vigente, entre ellos, los siguientes: a) no se incluyó la evaluación del impacto de la acción propuesta sobre la biodiversidad, b) no se incluyeron los efectos sobre la vegetación y no se definieron las áreas que se verán deforestadas por la actividad, c) no se indican los efectos que se producirán sobre la flora y fauna, d) no se incluyó a un profesional biólogo, e) no se estableció un análisis de los estudios de los macro invertebrados mediante el índice BMWP, f) no se presentó un análisis de la dirección y de la velocidad de los vientos ni se modeló el potencial desplazamiento de los vientos en la localidad, g) el adendum –cuadro 10- se centra en el tema de las áreas verdes y no en el de la revegetación y, además, las medidas correctivas son poco explícitas, h) no se indican las medidas correctivas de la zona de protección del cuerpo de agua que forma parte del área de influencia del proyecto, i) no se evaluó el impacto en el Río Tárcoles y, j) no han nombrado regente ambiental y no han comunicado el inicio de las obras. En este contexto, es importante aclararle al recurrente que el análisis de los aspectos reclamados, de carácter estrictamente técnicos, implicaría obviar la naturaleza sumaria del amparo, ordinariando un proceso, que lo que busca es la protección y la restitución de derechos fundamentales violados. Por ello, deberá plantear su inconformidad o reclamo ante las autoridades recurridas o en la vía jurisdiccional competente, vías en las cuales podrá, en forma amplia, discutir el fondo del asunto y hacer valer sus pretensiones.

V.- Sobre los problemas denunciados por el recurrente con el inicio de labores del Tajo Doce Horcones. En este caso, según se indicó en la relación de hechos probados, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental por resolución Nº 2249-2009 de las 10:25 horas del 21 de setiembre de 2009, otorgó la Viabilidad Ambiental el Estudio de Impacto al Tajo Doce Horcones propiedad de la empresa Hilian Sociedad Anónima Ambiental y, el área del proyecto, es la finca folio real 2-80717-000, con plano catastrado A-0638855-2000. Asimismo, la Dirección de Geología y Minas del MINAE, por resolución R-0215-2012-MINAET de las 08:00 horas del 28 de mayo de 2012, le otorgó concesión de explotación a la sociedad Hilian Sociedad Anónima para extraer lastre, arena y piedra del Tajo Doce Horcones, por un plazo de diecisiete años con una tasa de extracción de veinte mil metros cúbicos mensuales. Ahora bien, el 09 de mayo de 2014, el representante del proyecto Tajo Doce Horcones le comunicó a la SETENA que, a partir del 12 de mayo de 2014, se iniciaría la etapa de pre operación, la construcción del camino de acceso y las facilidades. Por su parte la SETENA, por oficio ASA-0201-2014 del 26 de mayo de 2014, le comunicó al desarrollador del proyecto Tajo Doce Horcones que se daba por enterada del reinicio de obras del proyecto y le recordó que debía cumplir los compromisos ambientales establecidos en la resolución Nº 2249-2009 –SETENA y la DJCA. Al respecto, de los informes rendidos y la prueba aportada en autos, la Sala descarta la existencia de las violaciones acusadas por el recurrente. En primer lugar, por cuanto la Municipalidad recurrida en la inspección efectuada con ocasión a la interposición de este recurso, descarta la existencia de problemas ambientales denunciados por el recurrente. En ese sentido, asegura que el proyecto no ha iniciado el proceso de extracción de material, además, que no han ingresado en zona de protección del Río Grande, colindante al Oeste de la finca. Por otra parte, asegura que al momento de la inspección, no se estaba realizando ningún movimiento de maquinaria y, consultados los vecinos de la zona, informaron que no están saliendo vagonetas con materiales. En segundo lugar, por cuanto la Secretaría Técnica Nacional Ambiental también realizó una inspección en el sitio denunciado y verificó que la garantía estaba vigente, la bitácora en el sitio, contaba con responsable ambiental, que no se realizaban en el lugar labores extraordinarias en el momento de la visita.

VI.- Sobre la alegada apertura del camino (servidumbre) para salir a calle principal de Cebadilla atravesando la finca inscrita bajo la matrícula 387027-000. En este caso, no existe evidencia que el recurrente haya denunciado ante las autoridades recurridas la construcción de un acceso al Tajo Doce Horcones por medio de finca aledaña, matrícula 387027-000. Ahora bien, con ocasión al amparo, tanto la Municipalidad de Alajuela como la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, el 13 de agosto de 2014, efectuaron una inspección en la zona y verificaron que efectivamente el acceso al área de proyecto es por medio de una servidumbre situada en el plano catastrado A-638855-2000, previniéndose en el estudio de impacto ambiental que para el proceso de operación del proyecto, se requiere de infraestructura de apoyo, la cual, va a consistir en la construcción de accesos o caminos hacia el área del proyecto. En razón de lo anterior, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, por medio del Departamento de Auditoria y Seguimiento Ambiental, asegura que procederá a prevenir al desarrollador para que se refiera y aclare el hallazgo detectado en la inspección de seguimiento del proyecto (camino), para poder determinar las acciones a implementar. En este caso, no se puede tener por demostrado que las autoridades recurridas, antes de la interposición del presente recurso, hayan conocido la irregularidad en el acceso al Tajo y, pese a ello, no hayan tomado acciones tendentes a efectuar las investigaciones del caso para establecer si la empresa recurrida ha incurrido en alguna actuación que sea contraria a los permisos obtenidos (véase en similar sentido la sentencia 2014-1233 de las 09:05 horas del 31 de enero de 2014). En vista de lo anterior, también procede desestimar el recurso en cuanto a este aspecto se refiere. No obstante, se advierte a las autoridades recurridas, su deber de dar seguimiento al caso del Tajo Doce Horcones, cada uno dentro del marco de sus competencias, para que de confirmarse la existencia de irregularidades en el funcionamiento del proyecto, se tomen las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de la legislación que rige la materia.

VII.- Razones diferentes de los Magistrados Jinesta Lobo y Araya García. Los Magistrado Jinesta Lobo y Araya García declaramos sin lugar el recurso por razones diferentes, que rectada el primero, en el siguiente sentido:

1.- Derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado y su desarrollo infra constitucional a través de un vasto entramado normativo. El artículo 50 de la Constitución de 1949, en el año de 1994 (Ley No. 7412 de 3 de junio de 1994) sufrió una reforma parcial para introducir en el, párrafo 2°, como un derecho fundamental expreso y claramente tipificado el que tiene “Toda persona” de gozar “a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado”. Este derecho fundamental, antes de la reforma constitucional de 1994, fue ampliamente desarrollado por una jurisprudencia progresista y tuitiva de este Tribunal Constitucional, todo con fundamento en la normativa existente en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo que propició y estableció las condiciones para la reforma parcial del artículo 50 de la Constitución. Después de la reforma parcial al numeral 50 de la Constitución en 1994, se ha venido desarrollando un denso, amplio y prolijo marco normativo infra constitucional para la protección efectiva del goce y ejercicio del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, habida cuenta que el párrafo 3° dispuso que “El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho”; imperativos y obligaciones constitucionales que han llevado al Estado costarricense a establecer un vasto y extenso entramado normativo infra constitucional que se traduce en diversas leyes, reglamentos y decretos ejecutivos, los que se encargan de cuestiones sustantivas y formales para la garantía, tutela y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Adicionalmente, ese ordenamiento jurídico sub constitucional, ha establecido una organización administrativa extensa y compleja para actuar los imperativos y obligaciones constitucionales contenidas en el párrafo 3° del artículo 50 constitucional. Dentro de este bloque o parámetro de legalidad, creado para desarrollar el artículo 50 de la Constitución, destaca la Ley Orgánica del Ambiente No. 7554 de 4 de octubre de 1995, la que, entre otros extremos, desarrolla y regula temas de primer orden como la participación ciudadana en materia ambiental (Capítulo II), la evaluación del impacto ambiental (Capítulo IV), la protección y mejoramiento del ambiente en asentamientos humanos (Capítulo V), el ordenamiento territorial y la protección del ambiente (Capítulo VI), las áreas silvestres protegidas (Capítulo VII), los recursos marinos, costeros y humedales (Capítulo VIII), la diversidad biológica (Capítulo IX), los recursos naturales como el aire, agua y suelo (Capítulos XI, XII, XIII), así como los forestales y energéticos (Capítulos X y XIV), la contaminación (artículo XV), la organización administrativa ambiental (XVII) y la creación de un Tribunal Ambiental Administrativo para la tutela, defensa y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (Capítulo XXI). También destacan, en ese denso y vasto entramado legislativo, la Ley Forestal, No. 7575 de 5 de febrero de 1996 y sus reformas, la Ley de Protección Fitosanitaria, No. 7664 de 8 de abril de 1997, la Ley de concesión y operación de marinas turísticas, No. 7744 de 19 de diciembre de 1997, la Ley de Biodiversidad, No. 7788 de 30 de abril de 1998, la Ley de Uso, manejo y conservación de suelos, No. 7779 de 30 de abril de 1998 y, más recientemente, la Ley para la Gestión Integral de Residuos, No. 8839 de 24 de junio de 2010. De otra parte, incluso, antes de reformarse parcialmente el artículo 50 de la Constitución, ya existían leyes sectoriales de protección y defensa de ciertos aspectos del medio ambiente, tales como la Ley de Aguas, No. 276 de 27 de agosto de 1942 y sus reformas, la Ley General de Salud, No. 5395 de 30 de octubre de 1973 y sus reformas, la Ley de Salud Animal, No. 6243 de 2 de mayo de 1978, la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, No. 7317 de 21 de octubre de 1992 y sus reformas, la Ley de Hidrocarburos, No. 7399 de 3 de mayo de 1994 y la Ley del uso racional de la energía, No. 7447 de 3 de noviembre de 1994. El marco normativo, en el plano infra legal, es aún más nutrido con diversos reglamentos ejecutivos de esas leyes y decretos que regulan la protección, conservación y defensa del medio ambiente. En este nivel jerárquico de protección, a modo de ejemplo, destaca el Decreto Ejecutivo No. 31849 de 24 de mayo de 2004 que es el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) que regula, prolijamente, todas las aristas de los procedimientos de Evaluación del Impacto ambiental de actividades, obras y proyectos, según categorías predefinidas, para prevenir cualquier daño o lesión al ambiente, su revisión y la viabilidad ambiental, su control y seguimiento posterior, denuncias, mecanismos de participación, el responsable ambiental, las garantías de cumplimiento y de funcionamiento y un régimen sancionador. También descuella el Decreto Ejecutivo No. 34136 de 20 de junio de 2007 que es el Reglamento de procedimiento del Tribunal Ambiental Administrativo encargado de conocer y resolver las denuncias por amenaza de infracción o violación efectiva a la legislación tutelar del ambiente y de los recursos naturales y para establecer las indemnizaciones por daños o lesiones a éstos.

2.- Necesidad de deslindar el control de constitucionalidad y de legalidad en materia de protección del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. El denso marco normativo o ordenamiento jurídico infra constitucional que desarrolla y fortalece el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado contemplado en el artículo 50 de la Constitución y que procura su garantía, tutela y preservación, obliga a este Tribunal Constitucional a tener que deslindar, en la materia, la órbita del control de constitucionalidad de la esfera del control de legalidad. Tratándose de los mecanismos o de las cuestiones de constitucionalidad, tal y como se denomina el Título IV de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, concepto que comprende a la acción de inconstitucionalidad y la consulta de constitucionalidad –legislativas y judiciales-, la delimitación entre el control de constitucionalidad y de legalidad es clara e inequívoca, por cuanto, sin duda alguna, le compete a este Tribunal Constitucional conocer y resolver tales materias de manera exclusiva y excluyente (artículos 10 de la Constitución, 1°, 2°, inciso b), 73 a 108 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional) así, por ejemplo, cuando se aduce que una norma legal o reglamentaria es inconstitucional por quebrantar el artículo 50, sea el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, los valores y principios subyacentes en éste. El problema real en la delimitación de sendas esferas de control, surge respecto del recurso o proceso de amparo, por varias razones evidentes que son las siguientes: a) El carácter transversal del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado que penetra todas las capas o estratos del ordenamiento jurídico; b) la textura abierta de la normas constitucionales con lo que cualquier agravio puede parecer que tiene naturaleza constitucional y c) la tendencia de utilizar el proceso de amparo como una vía sustitutiva de la jurisdicción ordinaria. Empero, pueden establecerse algunos criterios, con fundamento en el artículo 7° de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que permiten delimitar el proceso de amparo de otros procesos jurisdiccionales ordinarios. Así, cuando respecto de una actividad, obra o proyecto haya intervenido un poder público –ente u órgano administrativo- efectuando estudios, evaluaciones, informes o valoraciones de cualquier naturaleza, por aplicación del denso y vasto ordenamiento jurídico infra constitucional, es claro que la cuestión debe ser residenciada ante la jurisdicción ordinaria y no la constitucional. Lo mismo sucede cuando un poder público ha omitido cumplir con las obligaciones que le impone, en materia de protección del ambiente y de los recursos naturales, el ordenamiento jurídico infra constitucional sea de naturaleza legal o reglamentario. Bajo esta inteligencia, este Tribunal Constitucional debe conocer y resolver un asunto en el proceso de amparo, únicamente, cuando ningún poder público haya intervenido ejerciendo sus competencias de fiscalización o de autorización y se esté desarrollando una conducta, potencial o actualmente, lesiva del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, adicionalmente, debe tratarse de una violación de ese derecho evidente y manifiesta o fácilmente constatable –sin mayor producción o evacuación de prueba- y, además, debe revestir gran relevancia o trascendencia y ser grave. Si un poder público ha incumplido las obligaciones y deberes que desarrolla el ordenamiento jurídico infra constitucional, el tema tampoco debe ser conocido por la jurisdicción constitucional, por cuanto, además de los mecanismos de denuncia previstos en sede administrativa, la jurisdicción ordinaria, en especial la contencioso-administrativa, tiene competencia suficiente para fiscalizar las omisiones materiales o formales de los entes públicos. Desde el momento en que un poder público ha intervenido ejerciendo sus competencias legales y reglamentarias, sustanciando un procedimiento –serie concatenada de actuaciones administrativas- y dictando actos administrativos, el asunto estará fuera de la órbita del control de constitucionalidad, lo mismo si incumple u omite sus obligaciones legales y reglamentarias. El recurso de amparo es, esencialmente, un proceso sumario y regido por la simplicidad o, en los términos del artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, un recurso que debe ser sencillo y rápido. Consecuentemente, cuando es menester revisar diversas actuaciones administrativas –procedimientos y actos formales que se traducen y materializan en un expediente administrativo- el asunto deja de ser materia del amparo, por cuanto, debe acudirse a un proceso de cognición plenaria, sea un proceso de conocimiento pleno que solo es posible sustanciarlo ante la jurisdicción ordinaria. El amparo no está diseñado para contrastar o revisar criterios técnicos o jurídicos vertidos a la luz del ordenamiento jurídico infra constitucional o para evacuar nuevos elementos de convicción para contrastar los que obran en un expediente administrativo que ha sido tramitado durante lapsos prolongados y reposadamente. El proceso de amparo, en definitiva, no puede ser convertido en un proceso ordinario de cognición plena (“ordinariarlo”), por cuanto, se desnaturaliza y pervierte en sus fines y propósitos, de ahí que, cuando un poder público ha intervenido efectuando estudios, avalando u homologando experticias presentadas por las partes interesadas, rendido informes, emitiendo resoluciones administrativas, permisos, licencias o cualquier otro acto administrativo formal o, en general, sustanciando uno o varios procedimientos administrativos, el proceso de amparo no es la vía para fiscalizar tales actuaciones sino el proceso contencioso-administrativo. La intervención administrativa que se logre verificar o comprobar, es determinante para estimar que el asunto se ubica en el plano o nivel, de por sí abstracto y abierto, de la constitucionalidad o en el más denso de la legalidad. Tampoco, este Tribunal Constitucional debe entrar a conocer y resolver el incumplimiento de las obligaciones que impone el marco normativo legal o reglamentario, puesto que, para tal efecto, existen poderosos y eficientes instrumentos en sede administrativa (régimen sancionador, quejas, el Tribunal Ambiental Administrativo) y, en último término, una jurisdicción contencioso-administrativa cuya función es controlar la legalidad de la función administrativa (artículo 49 constitucional), dentro de la que figuran las omisiones legales o reglamentarias, materiales o formales, jurisdicción ordinaria que ahora, con la nueva legislación adjetiva, es más flexible, expedita, célere, plenaria y universal.

3.- Corolario. Por lo expuesto, estimamos que el presente recurso de amparo debió haber sido rechazado de plano ad limine litis por entrañar una cuestión propia del control de legalidad, sin embargo, no habiendo sido así, consideramos que se debe declarar sin lugar, sin pronunciarme en cuanto al mérito del asunto, por cuanto, le corresponde a la jurisdicción ordinaria, en particular, a la contencioso-administrativa, determinar si las actuaciones y conductas administrativas desplegadas (activas u omisivas) en el sub-lite se ajustan o no, sustancialmente, al ordenamiento jurídico infra constitucional de protección, garantía y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

VIII.-Nota separada la Magistrada Hernández López respecto del reclamo por infracción del artículo 50 de la Constitución Política.

1. El contexto histórico que motivó en su momento la amplia intervención de la Sala en materia ambiental, ha tenido una considerable variación que impone a este órgano reconsiderar las condiciones para su participación en el aseguramiento del derecho de las personas a un ambiente sano y equilibrado, tal y como ha sido tutelado en el artículo 50 de la Constitución Política. En efecto, la situación actual –caracterizada por una amplísima producción legal y reglamentaria que incluye reglas de fondo, procedimientos y creación de órganos para el cumplimiento de lo ordenado en la Carta Fundamental- es radicalmente diferente de la anterior, en la cual la ausencia de normativa y de instancias estatales con competencia apropiada, le impuso a la Sala un papel de protagonista, casi único, en la defensa del precitado derecho constitucional.

2. Hoy en día, nos encontramos frente a un “denso entramado” de normativa ambiental –tal y como acertadamente lo ha descrito el Magistrado Jinesta Lobo en su voto salvado sobre este tema- lo cual ha producido dos fenómenos relevantes: el primero y más obvio, es el surgimiento de una abarcadora regulación jurídica respecto de actividades cuya incidencia en el ambiente estaba poco o nada ordenada, así la creación de órganos estatales con potestades de vigilancia y control sobre los efectos de la actividad humana en el entorno. El segundo fenómeno consiste en que esa creciente juridificación –predominantemente legislativa y reglamentaria– trae aparejada una ineludible entrada en escena tanto de la justicia administrativa como de la jurisdicción ordinaria -prioritariamente la contencioso administrativa, pero también la penal. En ellas, acorde con la importancia del derecho ambiental, se han regulado de forma amplia vías procesales y medios de legitimación incluyentes, de manera que los administrados puedan hacer valer lo establecido en ese amplio orden jurídico que se relaciona con el tema ambiental.

3. En ese contexto, no resulta apropiado jurídicamente, ni desde el punto de vista funcional, que la Sala Constitucional desplace, o -peor aún- sustituya, a los órganos de justicia ordinarios en la realización de su tarea, también de rango constitucional, de velar por el efectivo cumplimiento de leyes y reglamentos. Es impropio jurídicamente porque en la inmensa mayoría de estos casos lo que se solicita es que interprete y haga valer normas legales y reglamentarias con lo que arriesga traslapar sus competencias con las de otros órganos jurisdiccionales que –ellos sí- han sido creados para ejecutar tales tareas; y resulta también funcionalmente incorrecto, porque el diseño de sus procesos se aviene mal con la complejidad que está presente en numerosos conflictos ambientales que se componen de series de hechos y actos técnica y jurídicamente complejos. Sobre ambas cuestiones existen conocidos ejemplos en los que la Sala ha arrojado una resolución a medias o técnicamente incompleta, o bien se han generado fricciones innecesarias y afectación de la seguridad jurídica.

4. Como parte de los aspectos técnicos que he valorado, añado que está el hecho de que esta jurisdicción no cuenta con jueces ejecutores de sentencia que permitan darle seguimiento adecuado a las mismas -generalmente complejas-, que implican en ocasiones el seguimiento de planes remediales, entre otros, con coordinación interinstitucional y seguimiento de meses y hasta años.

5. Desde esa perspectiva, la decisión de dar un paso al lado en la materia ambiental por parte de este Tribunal no debe ser vista como un abandono de la materia ambiental, sino al contrario, de su adecuada tutela en la instancia que mejor se aviene a la naturaleza de su complejidad y diversidad. Asimismo tampoco debe ser visto como la declinación de esta instancia en su tarea de protección de los derechos constitucionales que le imponen la Constitución Política y su Ley Orgánica, que desde mi punto de vista, queda reservada en esta materia para casos específicos. Se trata más bien, de un ejercicio de reacomodo de las cargas y tareas que corresponden a los distintos órganos estatales, de manera que cada uno de ellos, pueda desplegar plenamente su labor dentro del ámbito que se le ha asignado, así como del ejercicio de fijar su propia competencia, según lo establece el artículo 7 de su Ley Orgánica.

6. Queda claro que la Sala no se plantea abandonar a otras jurisdicciones la labor de protección de los derechos de las personas en materia ambiental. Es conocido que si bien todo reclamo por infracción de normas legales y reglamentarias puede ser reconducido hasta el ámbito constitucional, existen casos cuya resolución no exige más que la aplicación del derecho de la Constitución. Se trata entonces de lograr que la Sala se convierta en protagonista junto con otros, de manera que –entre todos y cada uno en su espacio- se pueda cubrir toda la variedad de situaciones que presenta una protección del derecho a un medio ambiente sano y equilibrado dentro de una sociedad en la que también existen otras necesidades igual de acuciantes. Con esta posición creo firmemente que el ciudadano no pierde un ápice de protección pero se gana sustancialmente en amplitud, en perspectiva y en respeto al equilibrio y distribución de poderes, principio este último de obligada consideración, puesto que rige la dinámica constitucional de cualquier sistema liberal y democrático como el nuestro.- 7. En línea con lo anterior, sostengo que esta Sala debe abstenerse de conocer los reclamos que se le presenten por supuesta infracción al artículo 50 de la Constitución Política para dejar en manos de la justicia administrativa y la jurisdicción contenciosa administrativa su conocimiento. Lo anterior se deja afirmado con carácter general, sin perjuicio de reconocer la existencia de casos particulares o grupos de casos que, según mi criterio, si resultarían aún mejor tutelados por esta Sala y por tanto deben ser conocidos y resueltos por ella.- Dentro de tales grupos de casos, y sin que esta enunciación pueda considerarse como una lista cerrada y definitiva, puedo señalar que la Sala debe reservarse el conocimiento de situaciones como por ejemplo los reclamos por infracciones ambientales que además pongan en riesgo directo la salud de las personas, o el acceso o calidad del agua; los casos de violaciones groseras y directas al ambiente y en los cuales se constate una palmaria ausencia de la protección por parte de las autoridades estatales, siempre y cuando además la naturaleza del reclamo permita ser abordado mediante el instrumento del amparo como instituto procesal sumario y especial, ya que estimo que tampoco se debe “ordinariar” el amparo para abordar, aún en estos casos citados, temas que rebasen la capacidad de ser atendidos adecuadamente en el mismo.

8. En el caso concreto, se observa que la situación planteada se ubica dentro de aquellas situaciones en las que la intervención de los medios de protección de la Administración y la justicia ordinaria, resultan ser una vía más amplia y completa por la complejidad del tema discutido que involucra una discusión sobre posible afectación, ejercicio de competencias y vigilancia lo cual requiere abundante prueba, seguimientos y estudios que exceden el ámbito del amparo. De tal modo, debió aplicarse el artículo 9 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y rechazar de plano el recurso, no obstante, al no haber ocurrido así, procede ahora declarar sin lugar el amparo interpuesto.

Por tanto:

Se declara sin lugar el recurso. Tomen nota las autoridades recurridas de lo consignado en el considerando VI de esta sentencia. Los Magistrados Jinesta Lobo y Araya García dan razones diferentes. La Magistrada Hernández López pone nota separada.