Res. 12975-2011 Sala Constitucional — Res. 12975-2011 Sala Constitucional

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Sala Constitucional Clase de asunto: Acción de inconstitucionalidad Control constitucional: Sentencia desestimatoria Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Sentencia con Voto Salvado Indicadores de Relevancia Sentencia relevante Contenido de Interés:

Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: 3. ASUNTOS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Tema: AMBIENTE Subtemas:

NO APLICA.

Tema: ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD Subtemas:

NO APLICA.

12975-11. RESERVA INDÍGENA. OMISION DE CONSULTA A PUEBLOS INDIGENAS POR UBICACIÓN DE PROYECTO HIDROELECTRICO. Artículos 1, 4 y 8 del Decreto Ejecutivo número 34312-MP-MINAE del 6 de febrero del 2008. Declara de Conveniencia Nacional e Interés Público los estudios y las obras del Proyecto Hidroeléctrico El Diquís y sus obras de transmisión, en adelante el Proyecto, las que serán construidas por el Instituto Costarricense de Electricidad *080092150007CO* *080092150007CO* Res. Nº 2011012975 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las catorce horas y treinta minutos del veintitrés de setiembre del dos mil once.

Acción de inconstitucionalidad promovida por Jenaro Gutiérrez Reyes, conocido como Genaro Gutiérrez Reyes, mayor, casado una vez, dirigente comunal, portador de la cédula de identidad número 6-125-936, vecino de la reserva indígena de Térraba de Buenos Aires de Puntarenas; en su condición de representante judicial y extrajudicial de la ASOCIACIÓN DE DESARROLLO INTEGRAL DE LA RESERVA INDÍGENA DE TÉRRABA, contra los artículos 1, 4 y 8 del Decreto Ejecutivo número 34312-MP-MINAE del 6 de febrero del 2008.-

Resultando:

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las diez horas veintitrés minutos del 25 de junio de 2008, el accionante solicita que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 1, 4 y 8 del Decreto Ejecutivo número 34312-MP-MINAE del 6 de febrero del 2008.- Alega que el decreto impugnado viola el derecho a la propiedad privada, ya que las áreas dentro de las cuales se ejecutará el proyecto, se ubican mayoritariamente en zonas declaradas de reserva indígena. Indica que de conformidad con el artículo 14 del Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes, los pueblos indígenas, luego de que el gobierno cumple con su obligación de determinar y delimitar sus tierras, tienen total derecho a que se les garantice la protección efectiva de esas áreas, reconociéndoles y respetándoles su derecho de propiedad. Alega que sin observancia de sus derechos de propiedad, consagrados en el párrafo segundo del artículo 2 de la Ley Indígena, el decreto impugnado afecta aproximadamente setecientas hectáreas de su territorio, contraviniendo de esta forma, no solo lo dispuesto por el artículo 14 del Convenio 169, sino también el artículo 45 de la Constitución Política. Señala que en este caso, por tratarse de aspectos garantizados o regulados por el Convenio 169 de la OIT, que implican la adopción de medidas legislativas o administrativas que afectarán a un pueblo indígena, debe mediar una consulta obligatoria previa a los pueblos afectados a través de sus instituciones representativas y esas consultas deben ejecutarse de buena fe y de una manera que se logre un consentimiento acerca de las medidas propuestas, al no realizarse dicha consulta se violaron los artículos 4,2; 5 inciso c); 6 incisos a), b) y c); 7 incisos 2) y 3); 15 inciso 2) y 16 inciso 2) del Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales de la OIT. Alegan que la actuación gubernamental obviando adrede recabar de previo su opinión, implica clara violación a sus derechos, pues ellos se conculcan al reducir su actividad a participar tardíamente en arreglos "post mortem", pues no permiten su participación, sino de manera limitada e impropia luego de tomada la decisión de ejecutar los actos iniciales del proyecto para seguidamente continuarlo sin valorar su opinión.

2.- A efecto de fundamentar la legitimación que ostenta para promover esta acción de inconstitucionalidad, señala que de conformidad con el artículo 1° del Decreto Ejecutivo No. 13568-C-G, relacionado con el 3 del Decreto Ejecutivo No. 8487-G y el párrafo primero del artículo 2 de la Ley Indígena No. 6172, su organización representa y defiende los intereses y derechos difusos de la colectividad indígena de Térraba.

3.- Por resolución de las ocho horas treinta minutos del diecisiete de julio de 2008 (visible a folios 92 del expediente), se le dio curso a la acción para que se declaren inconstitucionales los artículos 1, 4 y 8 del Decreto Ejecutivo número 34312-MP-MINAE del 6 de febrero del 2008.-, por estimarlos contrarios a los artículos 45 de la Constitución Política y 14 del Convenio 169 de la OIT, confiriéndole audiencia a la Procuraduría General de la República y al Presidente Ejecutivo del Instituto Costarricense de Electricidad.

4.- La Procuraduría General de la República rindió su informe visible a folios 302 -317. Señala que las reservas indígenas constituyen un régimen de propiedad privada colectiva, exclusivas para las comunidades indígenas que las habitan, inscritas en el Registro Público de la Propiedad Inmueble a nombre de la Asociación de Desarrollo Integral que las representa (ver certificaciones registrales adjuntas a la acción); de carácter inalienable o intransferible a los no indígenas, contra los que están protegidas en caso de invasiones; imprescriptibles y sus límites no pueden variarse disminuyendo la superficie, sino por ley expresa. (Ley Indígena, arts . 1°, 2°, 3°, 4°, 5°; 3°, 5° y 10 de su Reglamento, Decreto 8487). A lo interno, preservando la titularidad comunitaria la Asociación de Desarrollo Integral asigna la posesión o utilización individual de la tierra entre los aborígenes o grupos de familias étnicas, de acuerdo con sus necesidades. Indica el Decreto impugnado, en el considerando IX, que la Ley Forestal (artículos 19, inciso b, y 34) prohíbe el cambio de uso de suelo y la corta de árboles en áreas de protección, exceptuando los proyectos estatales o privados que el Poder Ejecutivo declare de Conveniencia Nacional (considerando IX). El artículo 114 de la Ley de Biodiversidad, N° 7788 reformó el artículo 3°, inciso m, de la Ley Forestal, y define las actividades de conveniencia nacional como aquellas que realizan “las dependencias centralizadas del Estado, las instituciones autónomas o la empresa privada, cuyos beneficios sociales sean mayores que los costos socio-ambientales. El balance deberá hacerse mediante los instrumentos apropiados." Como tales, cataloga el Reglamento a la Ley Forestal, Decreto Ejecutivo 25721-MINAE, los proyectos de “generación, transmisión y distribución de electricidad” y otras de similar naturaleza que determine el MINAE según las necesidades del país. Acorde con lo anterior, el artículo 1° del Decreto 34312-MP-MINAE declara de conveniencia nacional e interés público los estudios y las obras del Proyecto Hidroeléctrico El Diquís y sus obras de transmisión, que serán construidas por el Instituto Costarricense de Electricidad. La declaratoria tiene por objeto habilitar la corta de árboles necesaria para el desarrollo del Proyecto, mas no precisa el sector donde éste se concretará. En sí, no afecta la Reserva Indígena de Térraba, ni lesiona su derecho de propiedad. Por consiguiente, el citado artículo 1° no infringe el 45 constitucional, ni el 14 del Convenio 169 de la OIT. La cuestión entonces se desplaza a lo que se regula en torno a los lugares de ejecución de las obras. Por tratarse de aspectos técnicos que escapan de nuestro conocimiento, solicitamos al Instituto Geográfico Nacional (I.G.N), Catastro Nacional y la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas (CONAI), Departamento de Estudios Territoriales, un estudio que correlacionara sobre segmentos de las respectivas Hojas Cartográficas los datos antes mencionados con el área de la Reserva Indígena Térraba, conforme a la delimitación hecha por el Decreto 22203/1993, artículo 5°, para determinar si el Proyecto cubre su territorio. De los estudios se colige: a) Los puntos de coordenadas planas descritos por el artículo 8° del Decreto 34312/2008 detallan sitios para la explotación de materiales en cauces de ríos que conforman los límites de la Reserva , sin especificar sus dimensiones. Sea que no permiten trazar una figura poligonal. b) Hay tres puntos coincidentes entre el Proyecto y la Reserva. Se localizan en el Río General y marcan con color rojo en el estudio del IGN y la CONAI. Son : 536 000 E / 337 875 N, 547 052 E / 334 121 N y 546 614 E /332 384 N. Según se interprete que ese río es parte de la Reserva –como lo hacen el IGN y la CONAI- o no, los puntos quedarían dentro o fuera de ésta. Para la Procuraduría, tesis ya sostenida en el dictamen C-395-2003, los ríos son bienes nacionales de dominio público (artículos 1°, inc. IV, de la Ley de Aguas y 50 de la Ley Orgánica del Ambiente), y mantienen esa condición aunque se ubiquen en áreas de las Reservas Indígenas, así como las vías públicas (Ley General de Caminos Públicos, artículos 1° y 4°). En otras palabras, si bien una Reserva Indígena materialmente puede incorporar un río, en el plano jurídico éste no pierde su carácter demanial. Lo mismo ocurriría con los que encierre una finca privada inscrita bajo el trámite de informaciones posesorias. (Artículos 19, inciso b, de la Ley de Informaciones Posesorias y 72 de la Ley de Aguas). Este Órgano Asesor disiente de ambos criterios en cuanto anexan a la Reserva Indígena Térraba áreas del Río General, por considerar que no forma parte de ella. Para que el Decreto 22203, artículo 5°, lo abarcara, de manera ilícita, debió aclarar que se proseguía por la margen correspondiente del Río General que lo comprendiera. El Catastro Nacional, por no tener la demarcación y límites del Proyecto Hidroeléctrico El Diquís, requirió a su encargado informe sobre el área que cubre. Con fundamento en los datos, suministró imagen digital, y el montaje hecho por la Sección de Cartografía Digital y Estudios Catastrales, concluye que: a) La ubicación y explotación probables de ese Proyecto se establece a partir de la curva de nivel 300, sobre el Río General. b) El área aproximada de inundación (color azul rey) en que afectará la Reserva Indígena Térraba (azul turquesa) es de un seis por ciento. c) Le resulta técnicamente imposible determinar con certeza y exactitud si los términos del artículo 9 del Decreto 34312 traslapan terrenos indígenas. Para contestar la audiencia se prescinde de la posible área de inundación del Proyecto, por ser eventual, ajena a las normas que se tildan de inconstitucionales. Así, el artículo 8° del Decreto 34312 no contraviene el 45 de la Constitución y 14 del Convenio 169 de la OIT, por cuanto los sitios de explotación que detalla son exteriores a la Reserva Indígena de Térraba. El voto 08-11743 de la SALA CONSTITUCIONAL versa sobre información atinente al área de influencia del Proyecto Hidroeléctrico, el que calificó de interés público. La SALA CONSTITUCIONAL, como consta en los votos números 3003-92 cons . 8ª; 3515-97, cons V y VI; 3886-97, 2000-8019, 2000-10075, 2002-2623, 2002-3468, 2003-3485, 2004-9931, 2005-6856, 2007-5249, 2007-16213, 2007-17191, 2007-18597, se ha pronunciado en varias oportunidades con relación al deber de consulta a los pueblos indígenas que prevé el Convenio 169 de la OIT, abordando distintas facetas: régimen especial de protección, derecho fundamental, instituciones representativas, obligatoriedad y fin, ámbitos en que pueden incidir las medidas, momento de realizarla, transparencia y buena fe, efectos de su omisión, etc. Con todo, de la literalidad de los artículos objetados, y en particular del 4°, no se desprende que el Proyecto Hidroeléctrico El Diquís tendrá repercusión directa o menoscabará el territorio y bienes de la Reserva Indígena de Térraba, o la cultura, intereses y calidad de vida de sus habitantes. Luego, no habría violación de las normas internacionales que se invocan en orden a la formalidad de consulta.

5.- La señora Adriana Jiménez Calderón contesta a folios 93 -139 la audiencia concedida, en su condición de Apoderada General Judicial sin límite de suma del Instituto Costarricense de Electricidad, y manifiesta que no es cierto que el recurrente posea legitimación para accionar directamente en la vía de la acción de inconstitucionalidad para la defensa de intereses difusos. En conjunto con las diferentes comunidades se realiza un proceso para lograr no solo la aplicación de las normas sino la compilación de las necesidades reales que les afectan lo que cubriría más allá de lo que se ve a través de la simple aplicación del ordenamiento jurídico. El Proyecto Hidroeléctrico El Diquís ha tratado de establecer una relación con la Asociación de Desarrollo Integral Indígena de Térraba; no se ha encontrado la apertura de parte de este grupo. En la etapa actual no se ha realizado consulta formal, porque el proyecto aún está efectuando estudios de la fase de factibilidad. Lo que el accionante interpreta como inconstitucional es el actuar del ICE y no la forma o el fondo del Decreto impugnado. La institución estatal está dedicada al desarrollo de proyecto que proporcione bienestar a la población. En Costa Rica el mayor aporte de electricidad lo proporciona el ICE por medio de plantas generadoras, dentro de las cuales se encuentran las hidroeléctricas. Indica que se tiene una estrategia para los próximos 15 años, la cual se ha denominado “Visión 2021” y constituye un esfuerzo de planificación integral orientado a determinar el conjunto de acciones y proyectos para garantizar la satisfacción de la demanda eléctrica nacional mediante el aprovechamiento predominante de fuentes de energías renovables. Se busca reducir la dependencia de combustibles importados, aprovechar mejor las fuentes de energía renovable del país y llegar a producir el 100% de la electricidad del país a partir de fuentes de energía renovables. El ICE tiene una clara y definida política para su gestión socio-ambiental, tanto a nivel institucional como sectorial. La política ambiental del ICE fue aprobada por el Consejo Directivo en la sesión número 5388 del 19 de marzo de 2002 y en la sesión No. 5486 del 11 de febrero de 2003. Desde 1997, el Sector Eléctrico emitió una serie de lineamientos ambientales de índole general para las etapas de estudio, construcción, operación y mantenimiento de todas las obras, que fueron revisados y reafirmados en el año 2002. Entre todo ello, se estima de gran importancia una relación armoniosa con las comunidades aledañas a sus obras y evidentemente el respeto a la diversidad étnica. La estrategia que el ICE impulsa para abastecer electricidad hasta el año 2021, es la construcción de plantas hidroeléctricas, proyectos El Diquís, Reventazón, Savegre y Pacuare. Es imponderable para el país la generación de electricidad por medio de las fuentes renovables que posee. El Decreto Ejecutivo No. 26728-MP-MINAE declara de interés público los proyectos de generación, transmisión y distribución de energía eléctrica, y el No. 33619-MP-MINAE declara de conveniencia nacional e interés público los planes de expansión del ICE y sus empresas, en los Sectores de Electricidad y Telecomunicaciones. El Proyecto Hidroeléctrico El Diquís forma parte del Plan Siglo XXI impulsado por el Gobierno de la República y está dentro de los planes de expansión del ICE, la alternativa de generación hidroeléctrica de mayor envergadura para Costa Rica de todos los tiempos, de gran importancia para el país pero además por el beneficio que traerá a toda la Región Sur con la promoción del desarrollo local que se potenciará mediante las mejoras en la infraestructura. Ante la actual crisis energética, declarada emergencia nacional en el año 2007, el proyecto requiere un impulso adicional pasando a ser su construcción una prioridad nacional; si no se realiza se tendría que pensar en energía generada con combustibles fósiles. De ahí que el decreto No. 34312-MP-MINAE del 13 de febrero de 2008, en su artículo primero, declara de conveniencia nacional e interés público los estudios y las obras del Proyecto Hidroeléctrico El Diquís y sus obras de transmisión. Utilizará las aguas del Río General que recorren los cantones de Buenos Aires, Osa y Pérez Zeledón, el cual forma parte del Plan de Expansión de Generación Eléctrica. Es importante resaltar que los proyectos hidroeléctricos, como El Diquís, poseen diversas fases. Actualmente se está en la primera fase, que comprende la preparación de los insumos para la firma consultora que se contratará para elaborar el Estudio de Impacto Ambiental, esta etapa, concluye con la presentación de dicho estudio ante la Secretaría Técnica Nacional. Obtenida la viabilidad ambiental, se inicia otra etapa, la ejecución del proyecto y la etapa final es la operación del proyecto. El proyecto está efectuando estudios de la fase de factibilidad, y se aclara que ni siquiera ha iniciado el Estudio de Impacto Ambiental. Se trabaja en la finalización de estudios del entorno físico (geología, geofísica, hidrología, etc.) requeridos como insumo para el diseño de las obras, así como en la colecta de información biótica, física y socioeconómica que se empleará como sustento técnico para hacer el Estudio de Impacto Ambiental (EsIA). Se recaba información sobre el proyecto y sus implicaciones hacia las comunidades directamente vinculadas al proyecto, con especial énfasis en las que se encuentran en territorios que serán inundados. La finalidad de cualquier estilo de administración pública debe ser el logro de la máxima eficiencia para el bienestar colectivo. El objetivo primordial del proceso es establecer instrumentos y herramientas de base que enmarquen la relación entre el ICE y las comunidades para atender eficazmente los procesos de participación, consulta y negociación de forma que se garanticen los derechos y deberes de las partes, en un ámbito de confianza, transparencia, colaboración y respeto mutuo. A la fecha, el ICE ha mantenido una relación con las comunidades caracterizada por el respeto mutuo. El propósito de proponer a la comunidad un proceso conjunto de desarrollo del proyecto y desarrollo social de la comunidad, es establecer una reglamentación entre las partes que permita definir procedimientos claros que brinden consistencia a la relación entre el ICE y las comunidades en torno al Proyecto El Diquís. Se trata de establecer la estructura específica del proceso para implementar el diálogo, de forma que se puedan ir aclarando situaciones y estableciendo pautas a seguir por las partes, entendiendo cada etapa del proyecto, siendo que será esta la que marcará la pauta de lo que, por ejemplo, la institución, puede o no puede, esté o no obligada a hacer o dar. Este proceso es la base para darle contenido a las propuestas de participación, consulta y negociación, y lograr que se transformen en acciones que beneficien a toda la comunidad, por lo que queda claro que es importantísima la inclusión de la comunidad en el proceso, no solo porque así lo designe la ley, sino, para que conviertan al proyecto en un componente de su motor para el desarrollo, con su visión, no la externa. En el informe se detallan las distintas fases de la propuesta para la participación entre el ICE y las comunidades (folios 112 y ss). El equipo del Área Social de la Unidad de Gestión Ambiental del Proyecto Hidroeléctrico El Diquís ha venido manteniendo reuniones con todos los grupos organizados de la comunidad Térraba. Estos grupos son: La Asociación de Desarrollo Indígena de Térraba (ADIT), Ruta de las Aves, Asociación para la Defensa de los Derechos Indígenas Teribes (ASODINT), Consejo Indígena Térraba, Rincón Ecológico, Asociación para la Defensa de los Habitantes de la Cultura Indígena (ASODEACUI), Nasö Lokes (Grupos de Jóvenes). Se incluye también el conjunto de organizaciones específicas tales como Comités, Juntas y Patronato. Adicionalmente se mantiene contacto con las estructuras administrativas del Colegio y las Escuelas del Territorio Indígena. Existe una instancia que los indígenas han denominado Frente de Lucha que hemos contactado y mantenido comunicación con su dirigencia, algunos de los representantes de los grupos civiles mencionados están adscritos a esta instancia. Por su parte, la Asociación Regional Aborigen del Valle del Diquís (ARADIKES) se encuentra implementando un proyecto, con el apoyo de la UICN, donde han logrado instalar una especie de grupo focal de enlace en cada territorio indígena del cantón, denominado Comisión de Enlace pero no se encuentra la ADIT. Agrega que existen posiciones encontradas entre el Frente de Lucha y los grupos de afiliados indígenas, los de rechazo al Proyecto Hidroeléctrico y quienes mantienen una estrategia de acercamiento hacia las autoridades del PHED y están interesados en lograr acuerdos para mejorar la imagen del territorio en materia de desarrollo y oportunidades para la población indígena. Con la ADIT se mantiene un proceso de información sobre el avance de los compromisos asumidos por el PHED. Mucha de la información que se requiere para conocer en profundidad las comunidades indígenas del Área de Influencia Directa y el Área de Influencia indirecta y completar los vacíos de información existentes, se obtendrá mediante investigaciones. Algunas de estas estarán a cargo del área social de la Unidad de Gestión Ambiental, mientras que otras serán realizadas mediante contrataciones externas. Con estos acercamientos se espera abarcar toda la información socioeconómica y cultural muy precisa que hasta ahora no ha sido recopilada y que no se encuentra tampoco en las fuentes secundarias que existen. Las investigaciones que el área social tiene planteadas están dirigidas a las comunidades dentro del Área de Influencia Directa, es decir, las comunidades indígenas abordadas son Térraba y China Kichá, que tendrían afectación directa en su territorio. Específicamente son tres las investigaciones programadas dentro del área social, de las cuales algunas se están realizando actualmente y otras están planteadas para dar inicio este año y finalizar el año entrante. En consecuencia se realizará el censo socioeconómico, el mapeo socio-político, y el estudio etnográfico. Mediante consultorías complementarias se pretende establecer la caracterización socioeconómica y cultural de la Cuenca del Río Grande de Térraba para el Proyecto Hidroeléctrico El Diquís (PHED), y un estudio epidemiológico en el Área de Influencia Directa del Proyecto, la caracterización socio-económica de las comunidades ubicadas en el sector “aguas abajo”, el fortalecimiento organizacional y mecanismos alternativos de resolución de conflictividades socio ambientales en las comunidades del área de influencia del Proyecto, sistemas socio productivos y manejo de los recursos naturales en el área de influencia directa y área de influencia indirecta, determinación del potencial institucional regional-local en torno al Proyecto Hidroeléctrico y puesta en marcha de una instancia de coordinación y cooperación interinstitucional. Se han logrado acuerdos con la Asociación de Desarrollo Integral Indígena de Térraba, entre ellos, en una primera fase el lastrado de camino del Colegio y colocación de alcantarillados de pasos de agua; de igual manera con la entrada a Térraba, y de Térraba-Bijagual con el mejoramiento de la superficie de rodamiento y drenajes, sin incluir colocación de lastre, ni alcantarillas de pasos de agua (11.9 km.), y lo mismo con Térraba – San Antonio (6.2 Km). En una segunda fase, la colocación de lastre en un 40% de su longitud y colocación de alcantarillados de paso de agua, entre Térraba – Bijagual y Térraba – San Antonio. También, explanación para el terreno del Colegio con 800 metros cuadrados, demanda de empleo, mejoramiento de servicios eléctricos, entre otros. En cuanto a los hechos alegados, estima que aunque se demuestra que la Asociación de Desarrollo Integral de la Reserva Indígena de Térraba de Buenos Aires es la representante judicial de la reserva, no es de recibo los alegatos en la vía de acción de inconstitucionalidad, sino más bien en el recurso de amparo. Estima que no le asiste la legitimación para interponer la demanda con fundamento en un interés difuso, debe reunir una doble naturaleza, tratándose de ciertos valores (ambiente, defensa de valores históricos, electoral, etc.) la legitimación corresponde al ser humano como tal, pues la lesión la sufre tanto la comunidad como el individuo. Luego de transcribir los artículos impugnados en la acción, se indica que el numeral 4 del Decreto establece la forma de trabajo llevada a cabo por el Proyecto Hidroeléctrico El Diquís, que no solamente es fiel en el cumplimiento de políticas internas, sino también, de la legislación nacional e internacional. Las comunidades étnicas del país han tenido procesos históricos que hacen desconfiar de las instituciones del Estado, al sentir que se han tomado decisiones sobre el desarrollo local que lesionan o no toman en cuenta su identidad y sus valores culturales. El ICE ha estado haciendo estudios en la cuenca desde los años 60 y sin embargo aún no se ha cristalizado ningún proyecto. Uno de los retos actuales del proyecto hidroeléctrico es construir relaciones de confianza, pero eso no se puede hacer sin la ayuda de los distintos grupos y visiones, que deben orientar en qué acciones ejecutar para que sus ideas no sean excluidas y que pesen en la toma de decisiones del proyecto. El cómo hacerlo debe ser una decisión de las distintas organizaciones locales, muchas veces con ideas y visiones antagónicas. El Proyecto Hidroeléctrico El Diquís ha tratado de establecer una relación con la Asociación de Desarrollo Integral Indígena de Térraba, pero no se ha encontrado la apertura de parte de este grupo. Incluso ante una denuncia presentada ante la Defensoría de los Habitantes se solicitó un espacio de concertación para lograr una acercamiento con la comunidad indígena de Térraba. La Sala, en el recurso de amparo No. 04-12966-0007-CO interpuesto por indígenas que no representan a la Asociación, aun cuando resolvió a favor de la Asociación, se detuvieron las investigaciones para querer lograr consenso con la comunidad y se retomaron en el 2007. Si las investigaciones no se llevan a cabo, simplemente no hay forma de saber si es posible o no, por la geología del lugar, construir una presa. El 9 de junio de 2007, durante la celebración de una Asamblea Ordinaria de Agremiados, el ICE hizo entrega de una carta de compromisos a Genaro Gutiérrez Reyes, presidente de la ADI de Térraba. Los compromisos allí contemplados se han programado según tiempos y presupuestos que dispone el ICE para su cumplimiento. A la fecha, nunca se realizó la devolución del convenio firmado; aun así, el ICE cumplió sus compromisos y continuó los trabajos pactados en dicho documento. Lo que se discute actualmente con la población indígena de Térraba, no asociada a la ADIT, es el mecanismo efectivo de concertación social a fin de solventar la puesta en marcha del mecanismo de participación y representación indígena. Uno de los mecanismos que cobra fuerza es la instalación de una instancia de enlace con las autoridades del ICE (una especie de la comisión de enlace indígena) en donde se valora el aporte de organizaciones como la Asociación Regional Aborigen del Valle del Diques (ARADIQUES) con experiencia reciente en materia de consulta popular y adecuación de instrumentos de apoyo para la participación indígena. Sobre la violación al derecho de propiedad, los resultados de los estudios ejecutados hasta el momento, han determinado que se estarían inundando aproximadamente 74 hectáreas en la reserva indígena de China Kichá y 653 hectáreas de la reserva indígena de Térraba. En total se inundarían aproximadamente 727 hectáreas, lo cual representa alrededor de un 12.6% del total de tierras inundadas por el proyecto, un 7.5% para el total del territorio indígena de Térraba y un 5.7% del total del territorio de China Kichá. El proyecto no está ubicado mayoritariamente en zonas declaradas reservas indígenas. Aun cuando la comunidad indígena de Térraba posea el título de propiedad de las tierras que están dentro de los límites de la reserva, el real uso, goce y disfrute no lo posee. Ambas están entre las comunidades con menos territorio en manos de indígenas y con las menores cantidades de tierra conservada de bosque. La ocupación de los territorios es un problema que se agrava día a día. Ahora no solamente son ocupados por personas catalogados como poseedores de buena fe, sino, por otras personas que no están a derecho, con el agravante de que su número ha crecido y continúa creciendo. Aunque el gobierno, por medio de las instituciones encargadas, ha tenido pequeños avances, no son suficientes para dar una solución integral a todas las partes involucradas y no se observa ni siquiera a mediano plazo, que el Estado pueda dar una respuesta efectiva al problema. Dentro del instituto de la propiedad se habla de propiedad agraria, propiedad horizontal, propiedad conyugal, pero, la figura de la “propiedad privada colectiva” no es un concepto regulado, ni desarrollado como tal dentro del nuestro ordenamiento jurídico, lo que significa que da espacio a múltiples interpretaciones, lo que indudablemente provoca confusión, se crearon las “Reservas Indígenas” pero no su régimen patrimonial. Con respecto a los sitios contenidos en el artículo 8 del decreto, de forma preliminar y por los volúmenes de material que requiere el proyecto, tanto para las obras civiles como presa, toma de aguas, etc, como para reparación de caminos, y previendo la especulación posterior de venta de material o concesiones al ICE, de manera preliminar se tomaron algunos puntos de posibles sitios de extracción. Este proceso pertenece a la etapa posterior de ejecución del proyecto. Por lo tanto, la violación a la que hace alusión el accionante no tiene ningún sustento, ni es demostrable de su parte. Cabe resaltar que los límites de la Reserva de Térraba a los que se hace alusión, no son tan actuales y no por una acción del ICE, sino por los levantamientos topográficos realizados por el Instituto de Desarrollo Agrario en el año 2003 para proceder al traspaso de tierras a la comunidad indígena, lo que provocó muy probablemente hasta una variación en su cabida, ya no se tiene un todo sino partes del todo. Con respecto a las medidas que deben ser consultadas la misma Defensoría de los Habitantes establece “…Si bien el Derecho de Consulta es uno de los ejes centrales del Convenio No. 169 de la OIT el derecho de los Pueblos Indígenas de ser consultados, no es oponible respecto de todo el quehacer del Estado. En este sentido, la posibilidad de una afectación a las poblaciones indígenas, no crea la obligatoriedad del Estado de realizar todo un proceso de consulta…”, hasta tanto no finalice la etapa de estudios, se integre el EsIA, se entregue a la Secretaría Técnica Nacional y no se pronuncie denegando o autorizando la viabilidad ambiental del proyecto, su afectación en la etapa actual es eventual. El proyecto está en estudios de la fase de factibilidad, el Convenio 169 en su articulado no establece los procedimientos, pero la Sala Constitucional estableció en la sentencia 6188-98 la remisión para la aplicación analógica del procedimiento establecido en el artículo 361 de la Ley General de la Administración Pública. Además de lo anterior, en el proceso de Evaluación de Impacto Ambiental vigente en Costa Rica existen mecanismos formales para hacer consulta sobre el proyecto, que están establecidos en el Decreto Ejecutivo 31849-MINAE-SALUD-MOPT-MAG-MEIC, donde sobresale el mecanismo de las Audiencias Públicas. La audiencia se ejecuta una vez que el EsIA del proyecto ha sido entregado a la SETENA para su proceso de revisión y si ésta dictamina tal necesidad. La celebración de la audiencia constituye entonces una etapa del proceso de revisión y los resultados son tomados en cuenta por la Setena para emitir la resolución final. Pide desestimar la acción en todos sus extremos.

6.- Los edictos a que se refiere el párrafo segundo del artículo 81 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional fueron publicados en los números 152, 153 y 154 del Boletín Judicial, de los días 07, 08 y 11 de agosto de 2008 (folio 97).

7.- Mediante memorial recibido en la Secretaría de la Sala Constitucional a las 17:40 hrs. del 31 de agosto de 2010, Geini Gutiérrez Navas, en su condición de representante judicial y extrajudicial de Asociación de Desarrollo Integral de la Reserva Indígena de Térraba, solicita resolver sin más dilación la presenta acción de inconstitucionalidad.

8.- En los procedimientos se han cumplido las prescripciones de ley.

Redacta el Magistrado Rueda Leal; y,

Considerando:

I.- SOBRE LA ADMISIBILIDAD. Genaro Gutiérrez Reyes es representante de la Asociación de Desarrollo Integral de la Reserva Indígena de Térraba de Buenos Aires. De conformidad con el escrito de interposición, su representada es propietaria de los bienes inmuebles que vienen certificados por el Registro Nacional de la Propiedad Inmueble. La Sala no pretende definir la ubicación exacta de los terrenos que presuntamente serán afectados por el proyecto hidroeléctrico El Diquís. A partir de las certificaciones se determina la legitimación para interponer la acción de inconstitucionalidad, por el ligamen de la persona jurídica propietaria del territorio, titular de los derechos patrimoniales. La legislación costarricense hace el reconocimiento de la capacidad jurídica del grupo indígena para representarse en los artículos 2 y 4 de la Ley Indígena, 3, 4 y 5 del Reglamento a la Ley Indígena, y el artículo 1 del Decreto Ejecutivo 13568-C-G de 30 de abril de 1982, donde se reconoce la representación legal de las Comunidades Indígenas en las Asociaciones de Desarrollo Integral, que actúan como gobierno local, pero sin que se les pueda considerar entidades estatales. En el caso de esta acción de inconstitucionalidad, la legitimación para interponer la acción de inconstitucionalidad deriva del párrafo segundo del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, razón por la que se debe resolver la acción de inconstitucionalidad por el fondo.

II.- PLANTEAMIENTO DE LA ACCIÓN. Alega la parte accionante que las áreas dentro de las cuales se ejecutará el Proyecto Hidroeléctrico el Diquís, a que se refiere el Decreto Ejecutivo número 34312, se ubican mayoritariamente en zonas declaradas como reserva indígena. En concreto, el recurrente considera inconstitucionales los artículos 1, 4 y 8 del citado decreto. El numeral 1 dispone lo siguiente: “En cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 3º inciso m), 19 inciso b) y 34 de la Ley Forestal Nº 7575 del 13 de febrero de 1996, se declara de Conveniencia Nacional e Interés Público los estudios y las obras del Proyecto Hidroeléctrico El Diquís y sus obras de transmisión, en adelante el Proyecto, las que serán construidas por el Instituto Costarricense de Electricidad, en adelante el ICE.” Al respecto, asegura que el proyecto se ejecutará mayoritariamente en zonas declaradas como reserva indígena. Expresa que de conformidad con el artículo 14 del Convenio No. 169 de la Organización Internacional del Trabajo [OIT], ratificado por Costa Rica, los pueblos indígenas tienen derecho a que se les garantice la protección efectiva de sus tierras y a que se respete su derecho de propiedad. Pese a ello, el decreto impugnado afecta aproximadamente 700 hectáreas de territorio indígena, lo que contraviene los numerales 14 del Convenio 169 y 45 de la Constitución Política. En cuanto al ordinal 4 del Decreto, establece que: “Artículo 4º—El ICE dispondrá de mecanismos de información y negociación con las comunidades involucradas en el desarrollo del Proyecto, a efecto de alcanzar los acuerdos que permitan balancear los intereses locales en materia de reconocimiento del arraigo de los habitantes, con los intereses nacionales de abastecimiento energético. Los mecanismos de información y negociación deberán: a) Contener etapas preclusivas de negociación, de modo que lo acordado en cada etapa no podrá ser sometido a discusión en una etapa posterior y b) Constituir instrumentos de transparencia, compromiso y participación comunal. El ICE podrá solicitar asesoría a la Defensoría de los Habitantes y al Programa Estado de la Nación, para la elaboración y ejecución de los mecanismos de información y negociación; los que se consultarán a las Municipalidades de los cantones de Buenos Aires, Osa y Pérez Zeledón, previo a su publicación en el Diario Oficial La Gaceta.” Al respecto reclama que esa norma incumple el requisito de consulta previa a las comunidades indígenas afectadas previsto en el Convenio 169. Explica que en su reserva indígena se han iniciado y se realizan importantes obras que afectarán severamente a la comunidad indígena que representa, tanto en su modo de vida, como en sus costumbres, tradiciones, cultura, valores religiosos y el disfrute de su territorio, y que la comunidad que representa debió ser, previamente, consultada sobre ese proyecto, o sea, debió mediar una obligada consulta previa a los pueblos indígenas afectados, en particular a través de sus instituciones representativas, con la finalidad de llegar a un acuerdo acerca de las medidas propuestas, todo conforme a los deseos expresados libremente por los pueblos afectados y lo dispuesto en el Convenio 169. Sostiene que se quiso forjar a sus espaldas, sin consultarse su posición, un proyecto en el que deben y tienen derecho de participar de manera activa, con la meta de superar la histórica condición de pobreza y retraso a la que se les ha tenido confinados y que la actuación gubernamental impugnada ha obviado adrede, recabar de previo su opinión, lo que implica una clara violación a sus derechos, pues estos se conculcan al reducir la actividad de la comunidad accionante a participar tardíamente en ridículos arreglos o conversaciones que solo pueden calificarse como “post morten”, pues no permitir que participen sino de manera limitada e impropia, luego de tomada la decisión de ejecutar actos iniciales del proyecto, para seguidamente continuarlo en todos sus detalles sin antes haber escuchado, valorado y accedido en lo pertinente a sus pretensiones, significa no recabar ni apreciar su opinión. Señala que no se menciona siquiera la consulta a organizaciones legalmente representativas de sus comunidades indígenas, ni al CONAI y que su comunidad debe participar desde las etapas más incipientes, de todo plan o programa que les afecte, y no solo cuando el programa ya es una realidad en proceso de ejecución. También estima inconstitucional el artículo 8 del Decreto impugnado, en el que se estipula lo siguiente:

“Artículo 8º—Los sitios para explotación de materiales para la presa, casa de máquinas y obras conexas; se localizan en las Hojas Topográficas General, Buenos Aires, Changuena, Cabagra, a escala 1:50 000 del Instituto Geográfico Nacional, tienen los siguientes puntos de polígonos:

III.- SOBRE LA PROPIEDAD DEL PUEBLO INDÍGENA ACCIONANTE. La Reserva Indígena de Térraba se encuentra delimitada en el Decreto Ejecutivo 22203 del 2 de abril de 1993. Asimismo, su fundamento legislativo se desprende de la denominada Ley Indígena No. 6172 del 29 de noviembre de 1977, cuyo artículo 2, en forma expresa, declara propiedad de las comunidades indígenas las reservas mencionadas en su artículo 1°, dentro de las cuales se incluye la reserva Térraba. Ahora bien, de acuerdo con el informe técnico del Instituto Geográfico Nacional del Ministerio de Obras Públicas y Transportes (folio 318), el artículo 8 del citado Decreto refiere puntos de coordenadas planas que representan sitios para la explotación de materiales para la presa, casa de máquinas y obras conexas. Por su parte, el proyecto se compone de sitios de explotación, por tanto, no posee un único espacio o área de acción, y como no se manifiestan las dimensiones espaciales de tales sitios o puntos, es imposible por ahora -de acuerdo con la información que consta en este proceso-, calcular un área de terreno en común que pueda existir entre el Proyecto Hidroeléctrico Diquís y la Reserva Indígena de Térraba. No obstante, establecidos los límites de la Reserva Indígena de Térraba sobre las hojas topográficas respectivas, en asocio y ubicación de los lugares que forman parte del proyecto hidroeléctrico, existen tres sitios coincidentes con el área de la Reserva: los puntos 536000 E / 337875 N, 547052 E / 334121 N y 546614 E / 332384 N. Por otro lado, en su informe, el Instituto Costarricense de Electricidad admite que se estarían inundando aproximadamente 74 hectáreas en la reserva indígena de China Kichá y 653 hectáreas de la reserva indígena de Térraba. En total se inundarían aproximadamente 727 hectáreas, que afecta un 7.5% del total de territorio indígena de Térraba y un 5.7% del total de territorio de China Kichá. En consecuencia, resulta indubitable que el Proyecto Hidroeléctrico El Diquís, en su fase de ejecución -que todavía no ha comenzado- y de acuerdo con la información que sí consta en el expediente de esta acción, comprenderá territorio indígena Térraba.

IV.- ANTECEDENTES DE ESTE CASO. Previo a discutir esta acción, se revisaron los casos fallados en que se ha cuestionado el proyecto hidroeléctrico objeto de este asunto. Al respecto, es relevante lo siguiente:

“Por otra parte, en lo referente a la falta de entrega de los estudios técnicos que justificaron la promulgación del Decreto Ejecutivo número 34312-MP-MINAE, la autoridad explica en su informe -que es rendido bajo la solemnidad del juramento, con oportuno apercibimiento de las consecuencias, incluso penales, previstas en el artículo 44 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional-, que a la fecha no existen tales estudios, sino que, por el contrario, se está en la primera fase del Proyecto Hidroeléctrico El Diquís, que comprende la preparación de los insumos para la firma consultora que se contratará para elaborar el Estudio de Impacto Ambiental. Lo que implica que se trabaja en la elaboración de estudios de entorno físico requeridos como insumos para el diseño de las obras, así como en la colecta de información biótica, física y socioeconómica que se empleará como sustento técnico para hacer el Estudio de Impacto Ambiental. Por lo que alega que aún no existen estudios técnicos concluidos o finalizados que se puedan facilitar al recurrente, como así se le explicó a éste al momento de responder sus gestiones” (ver sentencia No. 2008-011743 de las doce horas y dieciséis minutos del veinticinco de julio del dos mil ocho; el subrayado no es del original).

“ÚNICO.- El recurrente demandó la tutela del derecho de propiedad de la comunidad indígena de Terraba, pues en su criterio, dentro de esa Reserva Indígena se está construyendo el proyecto hidroeléctrico El Diquís, sin la autorización de la Junta Directiva de la Asociación de Desarrollo Integral correspondiente. No obstante lo anterior, el Apoderado General Judicial del Instituto Costarricense de Electricidad explicó, en su informe -rendido bajo la solemnidad del juramento, con el oportuno apercibimiento de las consecuencias, incluso penales-, que la represa no está en construcción, por el contrario, se está evaluando la factibilidad del proyecto, para luego realizar los estudios impacto ambiental (visible a folio 22). Además, resaltó que el Instituto Costarricense de Electricidad ha propiciado el diálogo, no solo entre los representantes de las comunidades, sino también de los grupos del entorno al desarrollo del proyecto (visible a folio 23). Ante esto, es criterio de esta Sala Constitucional que no se ha transgredido derecho fundamental alguno. En primer lugar, la autoridad recurrida certificó que la represa no está en construcción. El proyecto está apenas en su fase inicial. Aunado a esto, el recurrente no acreditó la existencia de alguna medida tomada por parte del ente recurrido, que atentara contra la integridad de la reserva indígena o sus centros de población. De otra parte, el Apoderado General Judicial del Instituto garantizó a este Tribunal que se ha incentivado el diálogo con la población de la localidad y los posibles afectados. Por ello no se puede concluir que se irrespetaron los artículos del 13 al 19 del Convenio No. 169 de la Organización Internacional del Trabajo. Consecuentemente, se impone desestimar el recurso planteado” (ver sentencia No. 2008-013560 de las diez horas y veinte minutos del cinco de septiembre del dos mil ocho; el subrayado no es del original).

“I.- Hechos Probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos:

a)Mediante oficio de fecha diez de julio de dos mil ocho, el Presidente de la Junta Directiva del Territorio Indígena de Térraba, le indicó al recurrente Aguirre Castillo, que: “La autorización de ingreso y realización de los estudios de factibilidad fueron otorgados bajo la condición de suscribir un Convenio entre nuestra organización y el ICE, en el cual se consignarían con detalle las demás condiciones bajo las cuela se autorizaba el estudio. En ocasión del serio deterioro de las relaciones entre el ICE y nuestra comunidad, el Convenio nunca fue suscrito, razón por la cual la autorización nunca surtió efecto legal alguno. En otras palabras, el ICE se encuentra desarrollando su proyecto sin autorización alguna, razón por la cual estamos iniciando las acciones legales del caso para expulsar al ICE de nuestro territorio… “ (folio 09).
b)Por oficio número 0510-1044-2008 del cinco de julio de dos mil ocho, Luis Pacheco Morgan, en su condición de Asistente Ejecutivo del Instituto Costarricense de Electricidad, le informó al amparado que no se ha firmado ningún convenio entre la Reserva Indígena de Térraba de Buenos Aires y ese Instituto (folio 10).
c)Mediante oficio de fecha nueve de setiembre de dos mil ocho, el Presidente de la Asociación de Desarrollo Integral de la Reserva Indígena de Térraba de Buenos Aires, le comunicó al Coordinador del Área Social del Proyecto Hidroeléctrico El Diquís (PHED), que en la reunión del treinta de agosto de dos mil ocho, se acordó condenar la presencia del Instituto Costarricense de Electricidad y demandar la inmediata desocupación de sus territorios (folio 11).
d)Por cierto número PHED-78100-0051-2009 del dieciocho de mil nueve, el Director del Proyecto Hidroeléctrico El Diquís, le remitió al Presidente de la Asociación Desarrollo Indígena Térraba, el informe de evaluación de la bomba y pozo de la comunidad de San Antonio de Térraba (folio 71).
e)Por oficio número PHED-78100-0070-2009 del tres de marzo de dos mil nueve, el Director del Proyecto Hidroeléctrico El Diquís, le solicitó al Presidente de la Asociación de Desarrollo Indígena de Térraba, autorización para realizar una serie de actividades relacionadas con el Proyecto Hidroeléctrico El Diquís (folios 64-65).

II.- Objeto del recurso. El recurrente acusa que el Instituto Costarricense de Electricidad, lesiona el artículo 6 del Convenio Internacional No. 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, toda vez que no se ha realizado la consulta respectiva a los pueblos correspondiente al Proyecto Hidroeléctrico El Diquís. […]

IV.- Sobre el caso concreto. En el caso bajo estudio, el recurrente acusa lesión al artículo 6 del Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes 1989, ya que, el Instituto Costarricense de Electricidad, no le consultó a los habitantes de la Reserva Indígena de Térraba, previo a realizar los estudios para el Proyecto Hidroeléctrico El Díquís. Efectivamente, y con sustento en la normativa internacional esbozada en el considerando anterior, existe un derecho de parte de los pueblos indígenas a ser consultados, mediante procedimientos apropiados, y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. Ciertamente la construcción de una Planta Hidroeléctrica es uno de esos temas; sin embargo, es menester analizar si en el caso concreto existía el deber de consultar. En ese sentido, del informe rendido bajo juramento, con las consecuencias incluso penales que prevé el artículo 44 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, se colige que actualmente el proyecto en cuestión se encuentra en la primera fase, la de factibilidad, que comprende la preparación de los insumos para la firma consultora que se contratará para el Estudio de Impacto Ambiental, siendo que dicho estudio ni siquiera se ha iniciado. De esta manera, se tiene que aún la construcción del Proyecto Hidroeléctrico El Diquís, no esta siquiera definido su desarrollo y efectiva construcción, toda vez que todavía ni siquiera se han solicitado los permisos correspondientes, por cuanto no se ha determinado aún la factibilidad para realizar el mencionado proyecto, ya que si las investigaciones no se llevan a cabo no hay forma de saber si es posible o no, por la geología de lugar, construir una presa. Es así, como esta Sala considera que el presente amparo es prematuro, ya que se está ante un hecho futuro e incierto, por cuanto aún no se sabe con seguridad si se va a realizar o no la construcción en cuestión. […]

En razón de lo anterior, esta Sala estima que la autoridad recurrida ha realizado esfuerzos para acercarse a los habitantes indígenas de la comunidad de Térraba, ello a pesar de que todavía no se ha concretizado de manera definitiva la construcción de la presa. Sin embargo, es menester recordarle a la autoridad recurrida, que en caso de decidirse desarrollo el Proyecto Hidroeléctrico El Diquís, deberán asegurarle a los pueblos indígenas una efectiva participación en el proceso y en la toma de decisiones” (ver sentencia No. 2009-06045 de las catorce horas y cincuenta y tres minutos del veintidós de abril del dos mil nueve; el subrayado no es del original).

“III.- Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos según lo prevenido en el auto inicial:

a)Mediante la resolución número 2174-2007-SETENA del 7 de noviembre de 2007 la Secretaría Nacional Ambiental aprobó la propuesta del Proyecto Hidroeléctrico El Diquís, indicando que “a efecto de continuar con el proceso de evaluación ambiental, se le solicita al desarrollador, en el plazo máximo de dos años, contados a partir de la notificación de esta resolución, la presentación de un Estudio de Impacto Ambiental” (véase documento en el folio 48 de las copias del expediente administrativo 0843-07-SETENA) b) El proyecto de Exploraciones Geológicas en Térraba cuenta con la viabilidad ambiental, otorgada mediante la resolución No. 1584-2005-SETENA del 1° de julio de 2005. Este proyecto es necesario para la realización de perforaciones, galerías, investigaciones geofísicas del proyecto hidroeléctrico El Diquís, el cual se encuentra en su etapa de evaluación (véase documento en el folio 84 de las copias del expediente administrativo 366-2005- SETENA).
c)El campamento Buenos Aires, diseñado para facilitar la ejecución de la etapa inicial del proyecto hidroeléctrico El Diquís, cuenta con la viabilidad ambiental, conferida por medio de la resolución No. 2634-2007-SETENA del 6 de diciembre de 2007 (véase documento en el folio 39 del expediente). […]

En el mismo orden de ideas, la Secretaria General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental aseguró que el proyecto hidroeléctrico El Diquís está en su etapa de evaluación, las obras que se están ejecutando como la realización de perforaciones, galerías, investigaciones geofísicas, no corresponden a la etapa constructiva del proyecto, sino a la fase de investigación que cuenta, también, con la viabilidad ambiental, otorgada mediante la resolución No. 1584-2005-SETENA del 1° de julio de 2005. Adicionalmente, el campamento Buenos Aires, diseñado para facilitar la ejecución de esta etapa inicial, cuenta con la viabilidad ambiental, conferida por medio de la resolución No. 2634-2007-SETENA del 6 de diciembre de 2007. A partir de lo expuesto, en criterio de esta Sala Constitucional, no se ha lesionado derecho fundamental alguno. En primer lugar, las autoridades recurridas certificaron que la represa no está en construcción. El proyecto está apenas en una de sus fases iniciales. Aunado a esto, el Apoderado General Judicial del Instituto garantizó a este Tribunal que se ha incentivado el diálogo con la población de la localidad y los posibles afectados. Por ello, no se puede concluir que, hasta esta etapa, se hubieran irrespetado los artículos 13 al 19 del Convenio No. 169 de la Organización Internacional del Trabajo. […]

Por consiguiente, este Tribunal considera que no existe fundamento para variar el criterio vertido en esta sentencia. Por lo tanto, no se constata irrespeto del convenio no. 169 de la organización internacional del trabajo, ya que, como se mencionó, el proyecto está apenas en una de sus fases iniciales, por lo que no se puede concluir que, hasta esta etapa, se hubieran irrespetado el mencionado convenio. […]

Por consiguiente, no se acreditó que los recurridos hayan iniciado obras que dañen el ambiente y la fauna del territorio indígena con este proyecto, ya que, como se mencionó, se encuentra en la fase de estudios de impacto ambiental y técnicos en la cuenca del Río Terraba, por lo que no es la etapa constructiva sino la fase de investigación. Por todo lo anterior, el recurso de amparo resulta prematuro, pues, por el momento no se ha concretado ninguna violación a los derechos fundamentales de los presuntos agraviados” (ver sentencia No. 2010-009536 de las once horas y un minuto del veintiocho de mayo del dos mil diez; el subrayado no es del original).

“Pues bien, lo dicho hasta ahora sirve para indicar que el Poder Ejecutivo no se ha excedido en sus atribuciones y las exenciones que ha otorgado están plenamente amparadas en su obligación de velar porque el país siga un modelo de desarrollo ambientalmente sostenible, basado en formas de producción de energía limpia. Adicionalmente, la declaratoria de conveniencia nacional del Proyecto Hidroeléctrico El Diquís se encuentra amparada en lo dispuesto en la Ley Forestal y su reglamento, pues, una represa hidroeléctrica es, ciertamente, un proyecto que lo que pretende es la “generación, transmisión y distribución de electricidad”, de tal suerte que, el decreto impugnado daría abrigo a un proyecto que cabe dentro de los supuestos del artículo 19 de la Ley Forestal y el artículo 2 del Reglamento a la Ley Forestal. Aunado a esto, debe tomarse en cuenta que el decreto en ningún momento implica la posibilidad de llevar adelante el Proyecto Hidroeléctrico El Diquís sin cumplir los controles ambientales dispuestos por el ordenamiento, pues, como bien lo admiten los informantes en esta acción, el decreto no lo exime de la realización de un estudio de impacto ambiental para la obtención de la respectiva viabilidad ambiental, requisito esencial e indispensable si se desea continuar hasta la materialización del proyecto. En adición, debe hacerse ver que el accionante no enjuicia, de manera concreta, los incisos b), c) y d) del artículo 9 del decreto ejecutivo 34312-MP-MINAE de 6 de febrero de 2008, debido a que no aporta las razones concretas por las cuales esos tres apartados de ese decreto pueden vaciar de su contenido esencial el artículo 50 Constitucional. […]

Desde esa perspectiva, los incisos b), c) y d) del artículo 9 del decreto impugnado no resultan contrarios al Derecho de la Constitución, pues se encuentran amparados en una norma legal que autoriza al Poder Ejecutivo a tomar determinadas acciones, para aligerar el tipo de proyectos ahí contemplados, sin que esto signifique o acarree una desprotección del medio y sin que la autorización se erija como una prerrogativa arbitraria, irrazonable e ilimitada para la destrucción del ambiente o el vaciamiento del contenido mínimo del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado” (ver sentencia No. 2010-013100 de las catorce horas y cincuenta y siete minutos del cuatro de agosto del dos mil diez; el subrayado no es del original).

“Segundo: Debe quedar claro que sólo es con ocasión de una situación de emergencia o excepción en los términos previstos en el artículo 180 constitucional (“para satisfacer necesidades urgentes o imprevistas en casos de guerra, conmoción o calamidad pública”) que puede excepcionarse la vinculatoriedad de la normativa ambiental –al igual que el resto del ordenamiento jurídico, como lo consideró este Tribunal en la citada sentencia número 2340-92–. […]

Sin embargo, sí es lo cierto que las normas impugnadas sí prevén un caso en que se puede modificar el destino de los inmuebles particulares sobre los que pese una afectación al patrimonio forestal del Estado, para permitir la construcción de obras de infraestructura de conveniencia social, pero se insiste, no es un régimen de excepción que autorice a las instituciones públicas a contaminar el ambiente, en tanto en aquél no se aplica la normativa ambiental, en cambio en esta excepción sí, en tanto, la decisión debe estar sustentada precisamente en ella. Se trata de inmuebles a los que se les ha impuesto una limitación de evidente interés social, sustentada en la finalidad de la preservación y tutela del ambiente, de ahí la regla general y absoluta de la imposibilidad de su cambio de uso (párrafo primero del artículo 19 y frase primera del primer párrafo del artículo 34 de la Ley Forestal); finalidad que se modifica en aras del interés general de la colectividad nacional. […]

De la lectura del precedente parcialmente transcrito se desprende que la declaratoria de un proyecto u obra como de conveniencia nacional o interés público, al amparo de los artículos 19, inciso b), y 34 de la Ley Forestal, no supone, en forma alguna, eximir a tal proyecto u obra de la aplicación de la normativa ambiental, incluida la obligación de realizar los correspondientes estudios técnicos (artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente) para acreditar la pertinencia del proyecto en la ubicación dispuesta, y el impacto que tales obras tendrán sobre el ambiente, a fin de determinar las medidas compensatorias necesarias para mitigar los efectos negativos. […]

Lo cierto es que la eventual ejecución del Proyecto Hidroeléctrico El Diquís podría tener un impacto ambiental en dicho refugio de vida silvestre. Posible impacto que, evidentemente, no puede ser previamente dilucidado por medio de esta acción de inconstitucionalidad. Para valorar tal aspecto existe el estudio de impacto ambiental exigido por el artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente. Por lo que se reitera que la mera declaración de conveniencia nacional e interés público de los estudios y las obras del Proyecto Hidroeléctrico El Diquís y sus obras de transmisión no supone, en forma alguna, la exoneración del deber de realizar tal estudio. […]

En ese sentido, nuestro legislador, al emitir la Ley Forestal, número 7575, con gran visión, dejó un espacio dentro del artículo 19 de ese cuerpo legal para que el Estado pudiera llevar adelante proyectos que, eventualmente, podrían tener impactos ambientales, como cualquier otra actividad humana, pero que, sopesados con los beneficios sociales, económicos y ambientales, resultaran ser aquellos mucho menores que estos últimos, de tal suerte que fuera beneficioso llevarlos adelante, para lo cual se requeriría que estos sean de conveniencia nacional. […]

Entonces, es claro que esas autorizaciones, otorgadas legalmente al Poder Ejecutivo, lo que pretenden es que este tenga un espacio idóneo para, justamente, poder impulsar un desarrollo ambientalmente sostenible […]

“El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras.” […]

Conforme con lo expuesto, una gestión sostenible de los recursos implica satisfacer las necesidades de los países, teniendo en consideración los requerimientos de las generaciones presentes y futuras y balanceando tres objetivos principales: ambiental, social y económico. Lo anterior, en aras de invertir las tendencias que amenazan la calidad de vida de los seres humanos y evitar un aumento de los costos para la sociedad. [...]

Velar por la existencia de un vínculo sostenible entre la humanidad y la naturaleza. Incluso, la adopción de políticas sostenibles está basada en la concordancia entre el crecimiento económico, la equidad social y la conservación de los recursos naturales […]

El ambiente, por lo tanto, debe ser entendido como un potencial de desarrollo para utilizarlo adecuadamente, debiendo actuarse de modo integrado en sus relaciones naturales, socioculturales, tecnológicas y de orden político, ya que, en caso contrario, se degrada su productividad para el presente y el futuro y podría ponerse en riesgo el patrimonio de las generaciones venideras. […]

Aunado a esto, debe tomarse en cuenta que el decreto en ningún momento implica la posibilidad de llevar adelante el Proyecto Hidroeléctrico El Diquís sin cumplir los controles ambientales dispuestos por el ordenamiento, pues, como bien lo admiten los informantes en esta acción, el decreto no lo exime de la realización de un estudio de impacto ambiental para la obtención de la respectiva viabilidad ambiental, requisito esencial e indispensable si se desea continuar hasta la materialización del proyecto. […]

La dignidad humana es el centro, la piedra angular, de cualquier Estado de Derecho, por lo que esta y el respeto por la integridad del entorno deben, sin duda, ir de la mano, pues una política ambiental que no tome en cuenta el pleno desarrollo de las personas difícilmente será sostenible, como tampoco lo será un modelo de desarrollo socioeconómico que no se preocupe por el entorno y que sacrifique, a toda costa, la protección del medio […]” (ver sentencia No. 2010-013622 de las quince horas y cuarenta y dos minutos del diecisiete de agosto del dos mil diez; el subrayado no es del original).

De estos antecedentes se desprende una serie de ideas y principios por los cuales la Sala no ha considerado inconstitucional la actuación estatal desplegada en lo que ahí se entendió como la fase inicial del proyecto hidroeléctrico El Diquís.

V.- SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 1 DEL DECRETO EJECUTIVO NÚMERO 34312. Al respecto, esa norma establece lo siguiente: “En cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 3º inciso m), 19 inciso b) y 34 de la Ley Forestal Nº 7575 del 13 de febrero de 1996, se declara de Conveniencia Nacional e Interés Público los estudios y las obras del Proyecto Hidroeléctrico El Diquís y sus obras de transmisión, en adelante el Proyecto, las que serán construidas por el Instituto Costarricense de Electricidad, en adelante el ICE.”. En relación con ese numeral, la mera declaración de que el proyecto de marras sea de conveniencia nacional, no puede ser considerada como violatoria al derecho a la propiedad cobijado en el artículo 45 constitucional ni contraria al artículo 14 del Convenio 169. En todo caso, el Estado, de previo a la decisión estatal que permita el inicio de las obras del proyecto, deberá hacer efectivos a los pueblos indígenas interesados los derechos fundamentales que se derivan tanto de su derecho de propiedad sobre las tierras que tradicionalmente ocupan, es decir, la reserva, así como los derechos sobre recursos naturales referidos a tales territorios y los que dispone el convenio 169, lo que implicará -entre otros- el derecho a medidas de compensación o indemnizatorias que en su momento deberán ser determinadas, así como medidas de mitigación y el reparto de beneficios del proyecto de manera proporcionada y razonable, con observancia de lo que indican el artículo 45 de la Constitución y los compromisos del Estado costarricense adquiridos al ratificar el citado Convenio de la OIT. No obstante, tal obligación jurídica no resulta incompatible con la declaratoria de conveniencia nacional e interés público de la obra en mención, que se justifica por la necesidad del país de reducir la dependencia de combustibles fósiles en la producción de electricidad, lo que promueve el derecho constitucional de toda la población a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, y el derecho de toda la ciudadanía de asegurar una nivel de producción de electricidad óptimo para resguardar el desarrollo económico del país y el abastecimiento de ese bien jurídico fundamental a los habitantes de la República.

VI. SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 4 DEL DECRETO EJECUTIVO NÚMERO 34312. La citada norma dispone lo siguiente

“Artículo 4º—El ICE dispondrá de mecanismos de información y negociación con las comunidades involucradas en el desarrollo del Proyecto, a efecto de alcanzar los acuerdos que permitan balancear los intereses locales en materia de reconocimiento del arraigo de los habitantes, con los intereses nacionales de abastecimiento energético. Los mecanismos de información y negociación deberán:

a)Contener etapas preclusivas de negociación, de modo que lo acordado en cada etapa no podrá ser sometido a discusión en una etapa posterior y b) Constituir instrumentos de transparencia, compromiso y participación comunal.

El ICE podrá solicitar asesoría a la Defensoría de los Habitantes y al Programa Estado de la Nación, para la elaboración y ejecución de los mecanismos de información y negociación; los que se consultarán a las Municipalidades de los cantones de Buenos Aires, Osa y Pérez Zeledón, previo a su publicación en el Diario Oficial La Gaceta.” Al respecto, el accionante estima esa norma inconstitucional porque antes de dictarse, el ICE debió consultar a la ADI de la Reserva Indígena Térraba con base en el artículo 6 del Convenio 169, que regula lo siguiente:

“1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:

a)Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.

2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.” En opinión de la Sala, la norma cuestionada, en el fondo, lo que busca es aplicar el mandato establecido en el artículo 6 del Convenio 169 al caso concreto, toda vez que obliga al ICE a negociar y alcanzar acuerdos y compromisos, así como la participación de la comunidad indígena, es decir, se trata de una disposición tendente a cumplir ese convenio internacional, lo que implica efectuar la consulta extrañada por la accionante. Asimismo, el hecho de que se determinen etapas preclusivas de negociación, de modo que lo acordado en cada fase no pueda ser sometido a discusión en una posterior, resulta razonable, pues de lo contrario se podría caer en tardanzas injustificadas por cualquiera de las partes, en detrimento de la requerida agilidad administrativa que demanda un proyecto de declarada conveniencia nacional e interés público. No obstante, conviene resaltar que cada etapa debe respetar criterios de transparencia, compromiso y participación comunal, de modo que si ello se incumple, no se pueda tener por precluida una fase de negociación. Dicho de otra forma: la transparencia, compromiso y participación comunal, en un ambiente de libertad y buena fe, son condiciones sine qua non para la conclusión de cada fase de la negociación. Al respecto, la buena fe requiere de todas las partes de la consulta, inclusive las partes indígenas y la representación del ICE, que se reconozcan los intereses legítimos relativos al proyecto hidroeléctrico de ambas partes, y que se intente llegar a decisiones consensuadas. Así las cosas, como la norma cuestionada reconoce y promueve el derecho de las poblaciones indígenas a ser consultadas dentro de cánones razonables, no se estima que exista inconstitucionalidad alguna. Ahora bien, el artículo 4 cuestionado solo regula una base mínima para establecer el procedimiento de la consulta, cuyo objetivo debe ser el consentimiento libre, previo e informado de la población Térraba así como de otras poblaciones indígenas que pudieran verse afectadas de manera directa por el mencionado proyecto hidroeléctrico. Evidentemente, en la definición de dicho procedimiento ninguna de las partes podrá imponer a la otra unilateralmente su criterio más allá de la base establecida en la citada norma y de acuerdo, por supuesto, con lo que dispone el Convenio 169. Lo anterior implica que en un proceso de diálogo libre, constructivo y de buena fe, la representación indígena y el ICE tendrán que definir el procedimiento de la consulta en sí, para cuyo efecto resulta adecuado, tal como lo estipula el artículo 4 del Decreto Ejecutivo número 34312, contar con asesoría de la Defensoría de los Habitantes y el Programa Estado de la Nación, entre otras instituciones, pues también podrían coadyuvar otras entidades de derecho público o privado, nacionales o internacionales. En concreto, los demás elementos específicos del procedimiento de consulta en sí deberán ser definidos de acuerdo con los pueblos indígenas afectados por el proyecto, entre ellos la comunidad Térraba. A efectos de desarrollar lo dispuesto en el artículo 4 inciso b) del Decreto Ejecutivo número 34312, la consulta a los indígenas deberá plantearse de forma tal que estos puedan manifestar su voluntad de manera libre, previa e informada, según dispone el artículo 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, para cuyo efecto los indígenas deberán tener acceso a los estudios técnicos correspondientes, entre ellos los de factibilidad del proyecto hidroeléctrico ya realizados y los que estén en curso. Esta actitud de apertura a entregar información deberá mantenerla el ICE durante todas las fases del proceso de consulta. Además, el conocimiento informado supone que los pueblos indígenas dispongan del conocimiento y capacidad técnica requerida, para cuyo efecto resulta indispensable que estos cuenten con sus propios asesores expertos en las materias pertinentes; tales consultores serán libre y autónomamente escogidos y contratados por los indígenas pero su costo correrá a cargo del Instituto Costarricense de Electricidad. Complementariamente, si ambas partes estuviesen de acuerdo, un equipo de expertos independientes y confiables podrían facilitar el proceso de consulta, el cual podría ser auspiciado por el sistema de Naciones Unidas. En todo caso, la consulta deberá ejecutarse en el plazo de 6 meses contado a partir de la notificación de este pronunciamiento, todo antes de la decisión estatal que permita el inicio de las obras del proyecto. Resulta inconciliable con la buena fe en el proceso de consulta, el hecho de que cualquiera de las partes llegue a adoptar posiciones abiertamente contrarias a reglas unívocas de la ciencia o la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia. Ninguna de las partes, en el proceso de consulta, podrá partir del supuesto que impondrá su voluntad a la otra; por el contrario, deberá imperar un ambiente de recíproco respeto y consideración para con los criterios de cada una de ellas. Asimismo, la buena fe demanda que el Instituto Costarricense de Electricidad suspenda toda actividad de investigación o de otra índole que implique operaciones en los territorios indígenas afectados hasta tanto no concluya la consulta estipulada en el artículo 4 del Decreto Ejecutivo número 34312.

VII. SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 8 DEL DECRETO EJECUTIVO NÚMERO 34312. Este ordinal regula lo siguiente

Punto Inicio Punto Final 534000 E / 337700 N 536000 E / 337875 N 536000 E / 337875 N 538000 E / 337500 N 530650 E / 339603 N 531747 E / 338563 N 534939 E / 347661 N 533541 E / 346603 N 533541 E / 346603 N 532202 E / 345356 N 532202 E / 345356 N 531470 E / 343697 N 522600 E / 323750 N 520000 E / 323000 N 520000 E / 323000 N 518000 E / 322283 N 518000 E / 322283 N 516000 E / 322052 N 547052 E / 334121 N 546614 E / 332384 N 548576 E / 328715 N 547800 E / 326781 N” Al respecto, como se indicó supra, de acuerdo con el informe técnico del Instituto Geográfico Nacional del Ministerio de Obras Públicas y Transportes (folio 318), el mencionado artículo refiere puntos de coordenadas planas que representan sitios para la explotación de materiales para la presa, casa de máquinas y obras conexas. El proyecto se compone de sitios de explotación, por tanto, no posee un único espacio o área de acción. Establecidos los límites de la Reserva Indígena de Térraba sobre las hojas topográficas respectivas (véase el mapa confeccionado por ese Instituto a folio 321 de esta acción), en asocio y ubicación de los lugares que forman parte del proyecto hidroeléctrico, existen tres sitios en el Decreto número 34312, coincidentes con el área de la Reserva: los puntos 536000 E / 337875 N, 547052 E / 334121 N y 546614 E / 332384 N. Ahora bien, la mera determinación de los mencionados sitios, si bien comprende territorio de la Reserva Indígena de Térraba, no puede catalogarse como contraria al Convenio 169. A efecto de sustentar este criterio, conviene advertir que en la especie no se necesita analizar los problemas de titularidad de la propiedad de una comunidad tribal (que en nuestro caso no se da dado que existe pleno reconocimiento a la propiedad comunal), pero si el otorgamiento de concesiones de explotación de recursos naturales que repercuten en la forma de vida indígena y su espiritualidad. En este sentido, la Corte Interamericana establece en el caso de los Saramaka (sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 28 de noviembre de 2007) que “En virtud de todas las consideraciones mencionadas, la Corte concluye lo siguiente: primero, que los integrantes del pueblo Saramaka tienen el derecho a usar y gozar de los recursos naturales que se encuentran dentro del territorio que ocupan tradicionalmente y que sean necesarios para su supervivencia; segundo, que el Estado puede restringir dicho derecho mediante el otorgamiento de concesiones para exploración y extracción de recursos naturales que se hallan dentro del territorio Saramaka sólo si el Estado garantiza la participación efectiva y los beneficios del pueblo Saramaka, si realiza o supervisa evaluaciones previas de impacto ambiental o social y si implementa medidas y mecanismos adecuados a fin de asegurar que estas actividades no produzcan una afectación mayor a las tierras tradicionales Saramaka y a sus recursos naturales, y por último, que las concesiones ya otorgadas por el Estado no cumplieron con estas garantías. ”. (Parr. 159 Sentencia del 28 de noviembre de 2007 Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam). Es claro, que en el caso que analizó la Corte muchas de estas violaciones se consumaron, situación que no es el caso, pues se está en las etapas previas de análisis y de consulta al pueblo indígena. En efecto, contrario al caso Saramaka, en este asunto, la norma impugnada se dictó en un periodo que corresponde a la fase inicial de investigación, por lo que en ese momento no resultaba razonable formular la consulta aludida en el artículo 6 del Convenio 169, pues para ello se requería, como presupuesto lógico jurídico, mayor claridad y precisión en el proyecto por realizar, lo que serviría de base para el inicio de las negociaciones. Lo anterior confirma la línea jurisprudencial seguida por esta Sala en los votos números 2010-009536 de las 11:01 horas del 28 de mayo de 2010 y 2008-014549 de las 14:24 horas del 26 de setiembre de 2008, en los que no se constató irrespeto alguno al Convenio 169 de la OIT, ya que como ahí se dijo, el proyecto de marras estaba en etapa de estudio e investigación. En todo caso, obsérvese que esta forma de resolver según el criterio de la mayoría del Tribunal, corresponde a la doctrina jurisprudencial usualmente aplicada en materia de derecho constitucional de propiedad, porque la sola indicación hecha por el Estado respecto de determinado inmueble que podría ser necesario para la realización de una obra de interés público, no implica por sí misma, la violación de ese derecho. Con base en lo expuesto, el artículo 8º del Decreto Ejecutivo número 34312 resulta constitucional, porque los sitios ahí señalados, aunque concuerden con la reserva de la accionante, solamente eran referencias al momento en que la norma fue dictada. Sin embargo, al momento actual, es público y notorio que aquella fase primaria ya precluyó, de manera que la evolución de los acontecimientos implica un cambio de circunstancias significativo, que, efectivamente, podría derivar en una inconstitucionalidad sobrevenida de la norma cuestionada de no hacerse la consulta a los pueblos indígenas afectados, como se ordena en este pronunciamiento. En tal sentido, esta Sala advierte el criterio emitido por el Relator Especial de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, James Anaya, fechado 30 de mayo de 2011, quien, por un lado, considera que “debería haberse iniciado un proceso de consulta sobre el proyecto hidroeléctrico antes de haberse comenzado los estudios técnicos” pero por el otro estima “No obstante, el Relator Especial considera que es posible remediar la falta de participación indígena previa a la elaboración del proyecto, si en la actualidad se iniciara un proceso de consulta adecuado de acuerdo a las normas internacionales y con algunas características para atender a los desafíos particulares que se han presentado en este caso.” Conteste con tal criterio, la constitucionalidad de la norma se preserva, siempre y cuando la consulta establecida en el artículo 4 de ese Decreto se realice en el plazo de 6 meses contado a partir de la notificación de este pronunciamiento, todo ello conforme a los requerimientos descritos en el considerando anterior.

VIII.CONCLUSIÓN. De conformidad con lo expuesto corresponde desestimar la acción, aunque la consulta prevista en el artículo 4 del Decreto impugnado deberá realizarse sin demora, dentro del plazo fijado en la parte dispositiva de este pronunciamiento. Los Magistrados Calzada, Jinesta y Cruz salvan el voto y declaran parcialmente con lugar la acción de inconstitucionalidad, únicamente, contra el artículo 8° del Decreto Ejecutivo No. 34312-MP-MINAE, en cuanto la delimitación del Proyecto Hidroeléctrico El Diquís comprende puntos de la Reserva Indígena de Térraba de Buenos Aires de Puntarenas y no le fue consultado a la comunidad indígena. El Magistrado Cruz pone nota.

Por tanto:

Se declara sin lugar la acción respecto de los artículos 1 y 4 del Decreto Ejecutivo número 34312. Por mayoría, se interpreta conforme a la Constitución el numeral 8 del Decreto Ejecutivo número 34312, siempre y cuando la consulta establecida en el artículo 4 de ese Decreto se realice en el plazo improrrogable de 6 meses contado a partir de la notificación de este pronunciamiento. Los Magistrados Calzada, Jinesta y Cruz salvan el voto y declaran parcialmente con lugar la acción de inconstitucionalidad, únicamente, contra el artículo 8° del Decreto Ejecutivo No. 34312-MP-MINAE, en cuanto la delimitación del Proyecto Hidroeléctrico El Diquís comprende puntos de la Reserva Indígena de Térraba de Buenos Aires de Puntarenas y no le fue consultado a la comunidad indígena. El Magistrado Cruz pone nota.

Ana Virginia Calzada M.

Presidenta Luis Paulino Mora M. Gilbert Armijo S.

Ernesto Jinesta L. Fernando Cruz C.

Fernando Castillo V. Paul Rueda L.

VOTO SALVADO DE LA MAGISTRADA CALZADA Y DE LOS MAGISTRADOS JINESTA Y CRUZ La Magistrada Calzada y los Magistrados Jinesta y Cruz, salvan el voto y declaran parcialmente la acción de inconstitucionalidad, únicamente, contra el articulo 8° del Decreto Ejecutivo No. 34312-MP-MINAE, en cuanto la delimitación del Proyecto Hidroeléctrico El Diquís comprende puntos de la Reserva Indígena de Térraba de Buenos Aires de Puntarenas y no le fue consultado a la comunidad indígena, por las siguientes razones:

Redacta el Magistrado Jinesta; y

CONSIDERANDO:

I.- TRASLAPE DEL PROYECTO HIDROELÉCTRICO EN CIERTOS PUNTOS DE LA RESERVA INDÍGENA, SU AFECTACIÓN, POR INUNDACIÓN, EN UN 6% DE SU EXTENSIÓN Y MEDIOS DE PRUEBA TÉCNICOS. El artículo 8° del Decreto Ejecutivo No. 34312-MP-MINAE de 6 de febrero de 2008, delimitó el área del Proyecto Hidroeléctrico El Diquís, concretamente, las áreas de explotación de materiales para la presa, casa de máquinas y obras conexas. Los derroteros y área del proyecto fueron establecidos en el Decreto con fundamento en hojas Topográficas del Instituto Geográfico Nacional. Empero, en el expediente obra prueba contundente aportada por los órganos técnicos en el sentido que el área del proyecto se traslapa con parte de la Reserva Indígena de Térraba de Buenos Aires. Así, a folios 318-320 del Tomo II del expediente judicial, consta el oficio No. DEGEO-095-08 de 1° de agosto de 2008, donde el Departamento de Geografía del Instituto Geográfico Nacional, señala, de manera concluyente, lo siguiente: “Establecidos los límites de la Reserva Indígena de Térraba sobre las hojas topográficas respectivas, en asocio y ubicación de los sitios que forman parte del Proyecto Hidroeléctrico El Diquís, se concluye que existen tres sitios (puntos) de dicho Proyecto que son coincidentes con el área de la Reserva” (folio 320 Tomo II del expediente judicial, el resaltado no es del original). El Instituto Geográfico Nacional aportó, como parte del oficio referido anteriormente, una hoja cartográfica (visible a folio 321 del Tomo II del expediente judicial) donde se aprecian, claramente, los tres puntos en rojo donde existe un traslape entre la Reserva Indígena y el Proyecto Hidroeléctrico, que aunque se encuentren en la zona limítrofe de las dos áreas, coinciden con el área de reserva. En igual sentido se pronunció la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas que mediante oficio CEDET-047-2008 de 4 de agosto de 2008, le hizo ver a la Procuradora Adjunta que “Según puntos de coordenadas dadas en el decreto No. 34312 Artículo 8° Se (sic) localiza tres puntos de estos dentro de la reserva indígena de Térraba” (visible a folio 322 Tomo II expediente judicial). Por su parte, el Coordinador General del Departamento Catastral Registral del Catastro Nacional, mediante oficio CR-094-2008 de 6 de agosto de 2008 (visible a folios 324-325 Tomo II expediente judicial), concluyó, categóricamente, lo siguiente: “Con vista a la información (sic) suministrada, se ha podido determinar, en forma aproximada, que el área de la Reserva Indígena Térraba se ve afectada en un 6% de su área total por el área de explotación (inundación), del P. H. El Diquís” (el destacado no es del original). En la ocho láminas que aportó el Departamento Catastra Registral, visibles a folios 326-333 del Tomo II del expediente judicial, se aprecia en color azul, con suficiente claridad gráfica, el área de la reserva indígena que será inundada y afectada por el Proyecto Hidroeléctrico. Es así como, en criterio de los Magistrados de la minoría, quedó plena, idónea y fehacientemente acreditado que la reserva indígena es cubierta en tres puntos por el área del Proyecto Hidroeléctrico y que será, significativa y seriamente, afectada al inundarse, como parte del proyecto, un 6% de su área total.

II.- DERECHO DE PARTICIPACIÓN PREVIO Y EFECTIVO DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS, IRREDUCTIBILIDAD DE LOS TERRENOS DE RESERVA INDÍGENA Y ACCIONES AFIRMATIVAS EN FAVOR DE LAS COMUNIDADES INDÍGENAS. Los Magistrados de la minoría entendemos que cuando un proyecto afecta puntos de una reserva indígena, impacta terrenos de ésta o los reduce, es menester, ineluctablemente, darle participación previa y efectiva a las comunidades indígenas para que se les suministre toda la información necesaria y puedan formular las observaciones y objeciones que estimen pertinentes. En tal sentido, el artículo 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas de 13 de septiembre de 2007, estatuye lo siguiente:

“Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativa o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado”.

Como se desprende de esta norma del Derecho internacional público de los Derechos Humanos, la consulta debe ser previa o anterior (ex ante) a la adopción de una medida administrativa como lo es, en la especie, la emisión de un decreto ejecutivo que declara de conveniencia nacional e interés público un proyecto hidroeléctrico, que lo delimita, traslapándose en tres puntos sobre la reserva indígena –aunque sea en la zona limítrofe entre la reserva y el proyecto hidroeléctrico- y la afecta por la inundación de un 6% de su área. Empero, no sucedió de esta forma, de manera que estimamos se ha quebrantado, palmariamente, el Derecho internacional de los Derechos Humanos, en particular, el Convenio No. 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de 13 de septiembre de 2007, que protegen, tutelan y aseguran a las comunidades indígenas su derecho de participación previo y efectivo. La postura de la mayoría de este Tribunal Constitucional no resulta congruente con lo establecido en el artículo 19 de la Declaración de las Naciones Unidas citada, por cuanto, la consulta debe ser, ineluctablemente, previa y no posterior o ex post. De otra parte, existe consenso en el Derecho de protección de las comunidades indígenas, que los terrenos destinados a reservas, no pueden ser disminuidos o diezmados por varias razones tales como el vínculo ancestral y espiritual que mantienen estos pueblos con la tierra como parte de su cosmovisión, el régimen de propiedad comunal o colectiva que los caracteriza, así como la circunstancia histórica que desde la conquista española han sufrido toda clase de vejámenes, discriminaciones y marginación, ya que, después de ser los pobladores autóctonos y originarios del continente americano, han sido, progresivamente, reducidos a terrenos relativamente pequeños y acotados cuyas dimensiones, extensión y características debe evitarse, a toda costa, que sean mermados por el designio de personas y comunidades que son ajenas a las tradiciones y costumbres milenarias de las etnias indígenas. Sobre este particular la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas en su artículo 10° prescribe lo siguiente:

“Los pueblos indígenas no serán desplazados por la fuerza de sus tierras o territorios. No se procederá a ningún traslado sin el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una indemnización justa y equitativa, siempre que sea posible, la opción del regreso”.

Varios preceptos de la Declaración de Naciones Unidas de 2007, insisten sobre la integridad de los territorios y el derecho a las tierras de las comunidades indígenas, así el artículo 26, párrafos 1° y 2°, proclaman el derecho que tienen sobre las tierras, territorios y recursos que, tradicionalmente, han poseído, ocupado o de otra forma utilizado o adquirido. Por su parte, el numeral 28 estatuye el derecho de las comunidades indígenas a obtener reparación, mediante la restitución o una indemnización justa, imparcial y equitativa, por las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han poseído, ocupado o utilizado y que hayan sido “tomados, ocupados, utilizados o dañados sin su consentimiento libre, previo e informado” (párrafo 1°). El párrafo 2° de ese mismo precepto dispone que “Salvo que los pueblos interesados hayan convenido libremente en otra cosa, la indemnización consistirá en tierras, territorios y recursos de igual calidad, extensión y condición jurídica o en una indemnización monetaria u otra reparación adecuada”. Estas normas de ius cogens, no han sido respetadas en el presente asunto, por cuanto, pese a que el área del proyecto hidroeléctrico se traslapa en, por lo menos, tres puntos con la reserva indígena y, adicionalmente, se verá seriamente afectada por la inundación futura de un 6% de su extensión, no se le ha consultado previamente a las comunidades indígenas, como tampoco se les ha ofrecido las medidas compensatorias o de reparación pertinentes. No cabe la menor duda que las comunidades indígenas, por tratarse de un grupo en desventaja, son acreedoras de acciones afirmativas, por la discriminación, despojo o destrucción de su cultura, proceso forzado de transculturación –rayano en la aculturación- al que se han sometido injustamente y el dramático desarraigo y desplazamiento coactivo que han sufrido desde tiempos de la trágica conquista española; tales acciones afirmativas, demandan de los poderes públicos, el respeto de sus tradiciones y costumbres ancestrales y, desde luego, de sus derechos históricos y humanos. Como parte esencial de tales derechos de las comunidades indígenas, decantados por el Convenio No. 169 de la OIT, la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de 13 de septiembre de 2007 y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se encuentra la participación efectiva y previa que debe brindárseles cuando un proyecto afecta sus reservas o se pretende, directa o colateralmente, disminuirlas, para que pueden manifestar su libre, previo e informado consentimiento o rechazo. La observancia de tales derechos se echa de menos en el presente asunto, al delimitarse, por vía de decreto ejecutivo, el área de un proyecto hidroeléctrico, cuya importancia nacional y para el desarrollo está fuera de discusión, pero que, según abundante y concordante prueba técnica afecta una reserva indígena. Todo lo anterior, impone declarar inconstitucional el artículo 8° del Decreto Ejecutivo impugnado, para que, se rectifique el área del proyecto hidroeléctrico de tal manera que no afecte la reserva indígena y menos aún reduzca su territorio o extensión o bien para que, previa consulta y consentimiento libre, expreso e informado de la comunidad indígena, ésta determine los alcances de su afectación, en el ejercicio de su libre autodeterminación, con las consecuentes compensaciones o indemnizaciones.

Ana Virginia Calzada Ernesto Jinesta Fernando Cruz Acción Inconstitucionalidad 08-009215-0007-CO Nota del magistrado Cruz Castro:

En el voto de minoría se establece la inconstitucionalidad del artículo ocho del Decreto Ejecutivo impugnado, para que se rectifique el área del proyecto hidroeléctrico, para que no afecte la reserva indígena y menos aún reduzca su territorio o extensión o bien para que, previa consulta y consentimiento libre, expreso e informado, la comunidad indígena determine los alcances de su afectación, en el ejercicio de su libre autodeterminación, con las consecuentes compensaciones o indemnizaciones. Esta decisión de la minoría permite derivar las siguientes consecuencias: a- La consulta previa no es una simple formalidad, es la expresión de un procedimiento de vocación democrática, que también puede tener consecuencias prácticas, porque al escuchar a la comunidad afectada, ésta puede sugerir soluciones alternativas, sin afectar el contenido esencial del acuerdo. El diálogo entre quien representa el interés público y los representantes de la comunidad, permite encontrar soluciones que le dan legitimidad a la decisión de la institución estatal que afecta la reserva indígena; b- La consulta, al igual que cualquier consulta a la ciudadanía, debe responder a un equilibrio en la información que asegure un consentimiento informado efectivo. Se excluyen las informaciones sesgadas o que no asegure a los ciudadanos que participan en la consulta, estar en igualdad de condiciones para cuestionar y evaluar los argumentos de la institución estatal que impulsa el proyecto.

Fernando Cruz Castro Clasificación elaborada por SALA CONSTITUCIONALdel Poder Judicial. Prohibida su reproducción y/o distribución en forma onerosa.

Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: 3. ASUNTOS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Tema: AMBIENTE Subtemas:

NO APLICA.

Tema: ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD Subtemas:

NO APLICA.

Resultando:

8.- En los procedimientos se han cumplido las prescripciones de ley.

Redacta el Magistrado Rueda Leal; y,

Considerando:

“I.- Hechos Probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos:

a)Mediante oficio de fecha diez de julio de dos mil ocho, el Presidente de la Junta Directiva del Territorio Indígena de Térraba, le indicó al recurrente Aguirre Castillo, que: “La autorización de ingreso y realización de los estudios de factibilidad fueron otorgados bajo la condición de suscribir un Convenio entre nuestra organización y el ICE, en el cual se consignarían con detalle las demás condiciones bajo las cuela se autorizaba el estudio. En ocasión del serio deterioro de las relaciones entre el ICE y nuestra comunidad, el Convenio nunca fue suscrito, razón por la cual la autorización nunca surtió efecto legal alguno. En otras palabras, el ICE se encuentra desarrollando su proyecto sin autorización alguna, razón por la cual estamos iniciando las acciones legales del caso para expulsar al ICE de nuestro territorio… “ (folio 09).
b)Por oficio número 0510-1044-2008 del cinco de julio de dos mil ocho, Luis Pacheco Morgan, en su condición de Asistente Ejecutivo del Instituto Costarricense de Electricidad, le informó al amparado que no se ha firmado ningún convenio entre la Reserva Indígena de Térraba de Buenos Aires y ese Instituto (folio 10).
c)Mediante oficio de fecha nueve de setiembre de dos mil ocho, el Presidente de la Asociación de Desarrollo Integral de la Reserva Indígena de Térraba de Buenos Aires, le comunicó al Coordinador del Área Social del Proyecto Hidroeléctrico El Diquís (PHED), que en la reunión del treinta de agosto de dos mil ocho, se acordó condenar la presencia del Instituto Costarricense de Electricidad y demandar la inmediata desocupación de sus territorios (folio 11).
d)Por cierto número PHED-78100-0051-2009 del dieciocho de mil nueve, el Director del Proyecto Hidroeléctrico El Diquís, le remitió al Presidente de la Asociación Desarrollo Indígena Térraba, el informe de evaluación de la bomba y pozo de la comunidad de San Antonio de Térraba (folio 71).
e)Por oficio número PHED-78100-0070-2009 del tres de marzo de dos mil nueve, el Director del Proyecto Hidroeléctrico El Diquís, le solicitó al Presidente de la Asociación de Desarrollo Indígena de Térraba, autorización para realizar una serie de actividades relacionadas con el Proyecto Hidroeléctrico El Diquís (folios 64-65).

a)Mediante la resolución número 2174-2007-SETENA del 7 de noviembre de 2007 la Secretaría Nacional Ambiental aprobó la propuesta del Proyecto Hidroeléctrico El Diquís, indicando que “a efecto de continuar con el proceso de evaluación ambiental, se le solicita al desarrollador, en el plazo máximo de dos años, contados a partir de la notificación de esta resolución, la presentación de un Estudio de Impacto Ambiental” (véase documento en el folio 48 de las copias del expediente administrativo 0843-07-SETENA) b) El proyecto de Exploraciones Geológicas en Térraba cuenta con la viabilidad ambiental, otorgada mediante la resolución No. 1584-2005-SETENA del 1° de julio de 2005. Este proyecto es necesario para la realización de perforaciones, galerías, investigaciones geofísicas del proyecto hidroeléctrico El Diquís, el cual se encuentra en su etapa de evaluación (véase documento en el folio 84 de las copias del expediente administrativo 366-2005- SETENA).
c)El campamento Buenos Aires, diseñado para facilitar la ejecución de la etapa inicial del proyecto hidroeléctrico El Diquís, cuenta con la viabilidad ambiental, conferida por medio de la resolución No. 2634-2007-SETENA del 6 de diciembre de 2007 (véase documento en el folio 39 del expediente). […]

“El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras.” […]

VI. SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 4 DEL DECRETO EJECUTIVO NÚMERO 34312. La citada norma dispone lo siguiente

a)Contener etapas preclusivas de negociación, de modo que lo acordado en cada etapa no podrá ser sometido a discusión en una etapa posterior y b) Constituir instrumentos de transparencia, compromiso y participación comunal.

“1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:

a)Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.

VII. SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 8 DEL DECRETO EJECUTIVO NÚMERO 34312. Este ordinal regula lo siguiente

Por tanto:

Ana Virginia Calzada M.

Presidenta Luis Paulino Mora M. Gilbert Armijo S.

Ernesto Jinesta L. Fernando Cruz C.

Fernando Castillo V. Paul Rueda L.

Redacta el Magistrado Jinesta; y

CONSIDERANDO:

Ana Virginia Calzada Ernesto Jinesta Fernando Cruz Acción Inconstitucionalidad 08-009215-0007-CO Nota del magistrado Cruz Castro:

Fernando Cruz Castro Clasificación elaborada por SALA CONSTITUCIONALdel Poder Judicial. Prohibida su reproducción y/o distribución en forma onerosa.

Res. 12975-2011 Sala ConstitucionalRes. 12975-2011 Sala Constitucional

VI. SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 4 DEL DECRETO EJECUTIVO NÚMERO 34312. La citada norma dispone lo siguiente

VII. SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 8 DEL DECRETO EJECUTIVO NÚMERO 34312. Este ordinal regula lo siguiente

VI. SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 4 DEL DECRETO EJECUTIVO NÚMERO 34312. La citada norma dispone lo siguiente

VII. SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 8 DEL DECRETO EJECUTIVO NÚMERO 34312. Este ordinal regula lo siguiente

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