Res. 07059-2013 Sala ConstitucionalRes. 07059-2013 Sala Constitucional

Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cinco minutos del veinticuatro de mayo de dos mil trece.

Recurso de amparo interpuesto por Karla Pamela Álvarez Arguedas, portadora de la cédula de identidad 2 713 363; contra la Municipalidad de San Carlos, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, el Sistema de Áreas de Conservación Sub Región San Carlos- Los Chiles, el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, el Ministerio del Ambiente, Energía y la Municipalidad de San Carlos.

Resultando:

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las diez horas cuarenta minutos del cinco de marzo de dos mil trece, la recurrente interpone recurso de amparo y manifiesta que desde el año 2009 los señores Esvin Lara Alpízar y Freddy Lara Alpízar cerraron una calle pública ubicada en Zapatón de San Carlos. Indica que la citada calle era utilizada por las personas para ir a bañarse al río El Estero o para desplazarse a otras comunidades aledañas. Señala que los señores Lara Alpízar, bajo el argumento de mejorar la calle, se apropiaron de forma indebida de una naciente, misma que utilizan para el abastecimiento de agua para el ganado de su propiedad. Menciona que debido al cierre de esa calle pública, la colocación de un portón y el apropiamiento de la naciente se ha visto afectado el ecosistema de la zona. Estima la lesión a sus derechos fundamentales. Solicita se declare con lugar el recurso con sus consecuencias.

2.- Por escrito presentado en la Secretaria de esta Sala a las nueve horas cuarenta y tres minutos del seis de marzo de dos mil trece, la recurrente aporta la dirección donde pueden ser notificados los señores Lara Alpízar.

3.- Informan bajo juramento, Alfredo Córdoba Soro, en su condición de Alcalde Municipal y Carlos Villalobos Vargas, en su calidad de Presidente del Concejo Municipal, ambos de la Municipalidad de San Carlos, que revisando los registros de denuncias y solicitudes desde el año 2009 hasta la fecha, no se logró ubicar en la Unidad Técnica de Gestión Vial de esa municipalidad, expediente administrativo de cierre de calle pública ubicada en El Zapatón de San Carlos y que fuera utilizada por las personas para ir a bañarse al río El Estero o para desplazarse a otras comunidades aledañas. Indican que el 7 de marzo de 2013, funcionarios de la Unidad Técnica de Gestión Vial de esa municipalidad, se apersonaron al camino público registrado con el número 2-10-589 y localizado cerca de la propiedad de Freddy Lara Alpízar. Señalan que se realizó medida con el odómetro del vehículo municipal a partir del cruce o entronque del camino 2-10-224 (cruce por Escuela San Isidro), donde inicia el camino, y donde la recurrente indica que suceden los hechos, y se determinó que ese camino se encuentra actualmente con una superficie de ruedo con material granular, con un ancho de calzada de 3.5 metros y un ancho de derecho de vía de 13.5 metros, la cual en la estación 0+820 se encuentra un paso de una quebrada o acequia con alcantarilla de fábrica de 0.61 metros de radio nominal y con un cabezal CA6 el cual atraviesa el camino, también existe una cerca y un portillo con rótulo de prohibida la entrada, en esta estación el ancho del derecho de vía es delimitado por cerca de 13.5 metros. Agregan que frente al portillo existe un corral y al lado derecho una laguna con un distanciamiento entre ambos de 4 metros aproximadamente. Añaden que en la inspección estuvo Freddy Lara Alpízar, quien indicó que el camino llegaba hasta ese portillo, porque de ahí en adelante era privado y él le daba mantenimiento con recursos propios, y también indicó que el problema planteado por la recurrente se ubicaba en otro camino, guiando al personal municipal al lugar. Expresan que se llegó a un punto del camino ubicado a 600 metros del cruce o entronque con el camino 2-10-589, parte del camino 224 pasando por la Escuela de San Isidro en donde se observó que existe una cerca sobre el camino con dos postes gruesos dejando un espacio de 5.20 metros entre ambos (el derecho de vía hasta ese punto es de 12.30 y el ancho de calzada es de 3.8 metros) y en el cual había un alambre para cerca eléctrica amarrado, sin electricidad. Mencionan que de la cerca sobre la vía hacia delante, se observa que continúa con el mismo ancho pero con una superficie de ruedo en tierra, pero le realizaron conformación de las cunetas, y más adelante aproximadamente a 125 metros de la cerca sobre la vía, se observa que el camino continúa en tierra con cunetas conformadas y con un ancho promedio del derecho de vía de 9 metros, Freddy Lara indicó que esa propiedad le pertenece a su hermano Gerardo Lara y que le da mantenimiento con fondos propios. Explican que en la inspección realizada el 7 de marzo pasado, la Unidad Técnica de Gestión Vial, concluyó: 1. En el caso del camino 2-10-589 se indica en registro de inventario de caminos con una longitud de 1.5 kilómetros, y como se midió en campo se encuentra obstaculizado en la estación 0+820, además según indican los planos catastrados A-830888-2002 de la finca 240059-000, A-854436-1989 perteneciente a la finca 263154-000 y A-797774-2002 de la finca 378755-000, que según Arc Explorer, hoja cartográfica de Monterrey 3247 I, Edición 1-GNCR-1996-Edición 2-IGNCR 1987 y Orto Fotos se encuentran colindantes, las tres indican calle pública, indicando en el segundo plano que la calle pública llega hasta la quebrada Estero; 2. En el camino 2-10-224 el mismo se indica en el inventario de caminos que cuenta con una longitud de 2.9 kilómetros, en este caso se toma como referencia el entronque con el camino 2-10-589 a 200 metros de la Escuela de Zapatón, y se determinó que a 600 metros de ese entronque se encuentra el cierre parcial de la vía con la cerca y postes ya mencionados. Afirman que en vista de que se comprobó un cierre en el camino público 2-10-589 y 2-10-224, la municipalidad procederá a nombrar un órgano director del debido proceso para que investigue la verdad real de los hechos, estipulado en la Ley General de Administración Pública y con lo establecido en los artículos 32 y 33 de la Ley 5060 Ley General de Caminos Públicos y sus reformas. Finalizan solicitando se declare sin lugar el recurso, toda vez que la municipalidad desconocía los hechos que fundamentaron el presente recurso y señalan que de inmediato se dedicarán a solucionarlo, ya que el recurrente no agotó la vía administrativa.

4.- Informa bajo juramento, Marleny Villalobos Jiménez en su calidad de Ingeniera de la Sub Región San Carlos- Los Chiles del Sistema de Áreas de Conservación, Área de Conservación Arenal Huetar Norte, que se está en proceso de toma de información para resolver una denuncia interpuesta el 6 de noviembre de 2012, por Walter Rojas Pérez, sobre la afectación de naciente y tala de tres hectáreas de bosque en área de protección de naciente, presentada en la Oficina Subregional de San Carlos-Los Chiles. Indica que el 9 de noviembre de 2012, en compañía del geógrafo Marco Torres Benavides, se realizó la inspección a la propiedad de Freddy Lara Alpízar ubicada en Zapatón de Pocosol, para valorar la denuncia interpuesta, encontrándose que se talaron árboles y se eliminó cobertura natural en área de protección de una quebrada y se estableció cultivo de caña. Agrega que no se puede precisar que tipo de cobertura existía anteriormente, dado que cuando se realizó la inspección ya estaba el cultivo de caña. Asegura que para precisar el área afectada es necesario que se determine por parte de la Dirección de Aguas del MINAE, el tipo de Recurso Hídrico afectado, por lo que se solicitó inspección a su encargada en ACAHN Ingeniera Nancy Quesada Artavia, la cual se realizó el 16 de enero de 2013 y se está a la espera del informe. Señala que la calificación del tipo de recurso hídrico existente es imprescindible para determinar el área de protección afectada, debido a que es diferente en caso de existencia de nacientes permanentes y riachuelos o quebradas. Anota que ese mismo día se realizó el conteo de tocones talados y se ubicaron cuatro tocones: uno de gavilán de 60 cms de diámetro a 15 metros de espejo de agua, tocón de querosín de 50 cms de diámetro a la misma distancia del espejo de agua, árbol que fue picado en leña, ya que existen trozos del mismo, y dos tocones de especies desconocidas ubicados donde se estableció el cultivo. Menciona que Freddy Lara, colocó 12 alcantarillas de 30 pulgadas sobre el paso de agua, y le colocó tierra encima, aludiendo que requiere el paso para poder llegar al otro lado de la finca donde tiene cultivo de caña. Refiere que es importante preguntar al anterior propietario de la finca, Gerardo Bermúdez, con el propósito de que informe que tipo de cobertura existía anterior a que se plantara la caña de azúcar en el mes de octubre de 2012. Manifiesta que con respecto a las instalaciones indicadas en la denuncia interpuesta por Walter Rojas Pérez, ubicadas en la finca con estanques de tilapias, lechería y otros animales de granja, en la inspección del 16 de enero de 2013, ya se había empezado a quitar parte del establo techado (sección que infringía la distancia de 15 metros establecida por Ley Forestal por protección de ríos y quebradas), que estaba construido en área de protección de quebrada. Argumenta que con respecto al cierre de calle pública, no es de su competencia de establecer la veracidad de la denunciante, y con respecto al aprovechamiento del agua de una naciente por parte de los señores Lara, se está haciendo la consulta a la Dirección de Aguas del MINAET, para redactar la denuncia por invasión de área de protección, corta de árboles y delimitación del área afectada.

5.- Informa bajo juramento, Uriel Juárez Baltodano, en su condición de Secretario de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, que revisada la base de datos no existe un expediente administrativo de evaluación de impacto ambiental que se refiera exactamente a la actividad o empresas desarrolladoras, ya que esa Secretaría solamente cuenta con la competencia legal para otorgar o denegar una viabilidad ambiental cuando el proyecto nuevo se somete a evaluación de impacto ambiental ante esa dependencia (artículo 17 de la Ley Orgánica del ambiente y los artículos 1 y 4 del Decreto Ejecutivo No. 31849-MINAE-S-SETENA). Señala que Freddy Lara Alpízar cuenta con un proyecto de Aprovechamiento Forestal en la Finca Laros, ubicada en La Virgen de Sarapiquí de Heredia, expediente administrativo número D1-1314-2007-SETENA, y el objetivo principal de aprovechamiento es la corta de algunos individuos (13), que representan un obstáculo para una plantación forestal a establecer mediante los recursos provenientes del pago de Servicios Ambientales, los cuales además de presentar un estado de madurez avanzado, en muchos casos se encuentran dañados. Asegura que es de interés para el propietario, aprovechar una serie de árboles que se encuentran caídos naturalmente y mayoritariamente secos, proyecto que cuenta con vialidad ambiental otorgada mediante la resolución 1607-2008 del 2 de junio de 2008, con una vigencia de 2 años. Aclara que al no existir expediente en esa Secretaría como se explicó en el primer punto, es necesario esclarecer la fecha de inicio de la actividad, obra o proyecto de la ³Captación de la Naciente´, para saber si es aplicable lo establecido en la Ley Orgánica del Ambiente, y los reglamentos de evaluación de impacto ambiental. Menciona que no consta que la amparada haya presentado escrito, oficio o denuncia, que le haya permitido a esa Secretaría enterarse de los hechos que reclama en el amparo, para resolver si la actividad, obra o proyecto, no tiene expediente en SETENA, y ha incumplido con la normativa ambiental. Explica que la evaluación de impacto ambiental es un instrumento predicativo, que busca predecir los posibles impactos antes de que se den, para aplicar las medidas de mitigación, prevención o compensación que requiera la actividad obra o proyecto, no es posible aplicar la EIA a actividades o proyectos que se encuentren en operación. Afirma que los señores Lara Alpízar, para poder desarrollar su actividad de conformidad con el artículo 50 constitucional, deben respetar la Legislación Ambiental vigente, así como haber obtenido todos los permisos necesarios del SINAC y las municipalidades cuando correspondan. Finaliza solicitando se declare sin lugar el recurso.

6.- Informa bajo juramento, Bernal Soto Zúñiga en su condición de Gerente General con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma, del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas Riego y Avenamiento SENARA, que con base al oficio DIGH-OF-093-2013 del 2 de abril de 2013, la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica del SENARA, se desprende que: 1. Que en la Institución no se tiene información veraz sobre la existencia de la naciente; 2. Que en virtud de lo anterior, se está coordinando con el SINAC y la Municipalidad de San Carlos, una inspección en el sitio, para verificar la existencia de la naciente, así como su posible afectación. Dice que realizada dicha inspección, se estará remitiendo a esta Sala el informe técnico requerido, antes del 27 de abril de 2013. Solicita que en cuanto se presente el informe se tenga por cumplido lo requerido y en cuanto al SENARA se declare sin lugar el recurso.

7.- Bernal Soto Zúñiga en su calidad de Gerente General con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma, del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas Riego y Avenamiento SENARA, informa que con base a la inspección realizada se desprende del oficio DIGH-OF-118-2013 del 29 de abril de 2013, de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica del SENARA que: ³ («) 3. En el sitio de inspección se encontró una naciente («), la cual fue registrada en la base de datos del SENARA bajo el código NAC-2587, ubicada en las coordenadas con proyección Lambert Norte 282982 N y 479991 E, con una altitud de 117 msnm«.; 4. La presencia de una naciente en el sitio denunciado indica que los niveles de agua subterránea se encuentran lo suficientemente cerca de la superficie como para cortar la topografía y aflorar en la superficie, asimismo, una naciente corresponde a la manifestación del agua subterránea en superficie o punto de descarga de la misma para dar origen a causes de agua superficial. Esta condición podría indicar a su vez que el sitio corresponde con una zona vulnerable a la contaminación de acuíferos, dada la cercanía de los niveles de agua subterránea con la superficie; 5. La naciente se localiza dentro de un parche de bosque, y origina un flujo de escorrentía superficial o riachuelo con dirección sureste y luego cambia hacia el este. Para la fecha en que se realizó la inspección tanto la naciente como el flujo superficial presentaban un bajo caudal de escorrentía. No se observó ningún tipo de captación para el aprovechamiento de la naciente; 6. Según comunicación verbal de parte del Geógrafo Marco Torres del SINAC, el parche de bosque cubría todo el sector correspondiente a las inmediaciones del flujo superficial o riachuelo, sin embargo el bosque fue cortado para sustituir el uso del suelo por siembra de caña dulce«´; 7. a) Zona de protección radial basada en la legislación vigente: La naciente NAC-2587 se cataloga como permanente, debido a que la inspección de campo fue realizada al sitio denunciado la época seca para la zona, presentarán flujo de agua durante todo el año. De acuerdo con el artículo 33 de la Ley Forestal, no se cumple con el radio de protección de 100 m para nacientes permanentes; b) Zona de protección efectiva o tubo de flujo basado en estudios técnicos hidrogeológicos: Se define como aquella área geográfica que se determina a través de un estudio hidrogeológico para evitar la amenaza de contaminación del agua de una naciente por una o varias actividades potencialmente contaminantes. Su largo se extiende desde el punto de afloramiento de la naciente pendiente arriba o aguas arriba. Para el caso de la naciente NAC-2587, su zona de protección efectiva se extiende hacia el noreste a partir del punto donde aflora la naciente. Por tanto, de acuerdo con el criterio técnico hidrogeológico, se considera que parte de su zona de protección efectiva se encuentra protegida por zona boscosa, sin embargo, en caso de ser necesario, para determinar las dimensiones exactas de la zona de protección de la naciente, y si la misma se encuentra protegida en su totalidad, se requiere de un estudio hidrogeológico para dicho fin; 8. En cuanto a la zona de protección del flujo de escorrentía superficial, la parte se encuentra dentro de la zona boscosa se encuentra protegido de acuerdo con los 15 m que establece el artículo 33 de la Ley Forestal, sin embargo la parte que queda fuera, se encuentra invadida por un sembradío de caña dulce, debido a que la siembra se localiza a menos de 5 m del cauce. Por tanto, desde el punto de vista hidrogeológico, el SENARA indica lo siguiente: 1. La naciente NAC-2587 se cataloga como permanente. De acuerdo con el artículo 33 de la Ley Forestal, no se cumple con el radio de protección de 100 m para nacientes permanentes. 2. De acuerdo con el criterio técnico hidrogeológico, se considera que parte de su zona de protección efectiva de la naciente NAC-2587 se encuentra protegida por zona boscosa, sin embargo en caso de ser necesario, para determinar las dimensiones exactas de la zona de protección de la naciente, y si la misma se encuentra o no protegida en su totalidad, se requiere de un estudio hidrogeológico para dicho fin. 3. La naciente NAC-2587 se encuentra originando un flujo de escorrentía superficial o riachuelo, el cual presentaba un bajo caudal de escorrentía al momento de la inspección. 4. La parte del cauce para el flujo de escorrentía o riachuelo que se encuentra dentro de la zona boscosa se encuentra dentro de la zona boscosa se encuentra protegido de acuerdo con los 15 m que establece el artículo 33 de la Ley Forestal, sin embargo la parte que queda fuera, se encuentra invadida por un sembradío de caña dulce, debido a que la siembra se localiza a menos de 5 m del cauce («)" (sic). Finaliza señalando que se declare sin lugar el recurso.

8.- En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales.

Redacta la Magistrada Pacheco Salazar; y, Considerando:

I.- Objeto del recurso. La recurrente reclama que desde el año 2009 los señores Esvin Lara Alpízar y Freddy Lara Alpízar cerraron una calle pública ubicada en Zapatón de San Carlos, la cual era utilizada por las personas para ir a bañarse al río El Estero o para desplazarse a otras comunidades aledañas. Señala que los señores Lara Alpízar, bajo el argumento de mejorar la calle, se apropiaron de forma indebida de una naciente, misma que utilizan para el abastecimiento de agua para el ganado de su propiedad. Aduce que debido al cierre de esa calle pública, la colocación de un portón y el apropiamiento de una naciente, se ha visto afectado el ecosistema de la zona.

II.- Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos: a) que en la Unidad Técnica de Gestión Vial de la Municipalidad de San Carlos, no existe ninguna denuncia o solicitud presentada desde el año 2009 hasta la fecha, en relación con los hechos alegados en el amparo, así como tampoco expediente administrativo de cierre de calle pública ubicada en El Zapatón de San Carlos; sin embargo, con ocasión del amparo, el 7 de marzo de 2013, funcionarios de esa Unidad Técnica de Gestión Vial, se apersonaron al camino público registrado con el número 2-10-589 y localizado cerca de la propiedad de Freddy Lara Alpízar, para realizar la inspección correspondiente (informe rendido bajo juramento por la Municipalidad de San Carlos) ; b) en la inspección realizada el 7 de marzo de 2013, la Unidad Técnica de Gestión Vial de la Municipalidad de San Carlos, concluyó: 1. En el caso del camino 2-10-589 se indica en registro de inventario de caminos con una longitud de 1.5 kilómetros, y como se midió en campo se encuentra obstaculizado en la estación 0+820, además según indican los planos catastrados A-830888-2002 de la finca 240059-000, A-854436-1989 perteneciente a la finca 263154-000 y A-797774-2002 de la finca 378755-000, que según Arc Explorer, hoja cartográfica de Monterrey 3247 I, Edición 1-GNCR-1996-Edición 2-IGNCR 1987 y Orto Fotos se encuentran colindantes, las tres indican calle pública, indicando en el segundo plano que la calle pública llega hasta la quebrada Estero; 2. En el camino 2-10-224 el mismo se indica en el inventario de caminos que cuenta con una longitud de 2.9 kilómetros, en este caso se toma como referencia el entronque con el camino 2-10-589 a 200 metros de la Escuela de Zapatón, y se determinó que a 600 metros de ese entronque se encuentra el cierre parcial de la vía con cerca y postes (informe rendido bajo juramento por la Municipalidad de San Carlos); c) que en vista de que se comprobó un cierre en el camino público 2-10-589 y 2-10-224, la municipalidad recurrida procederá a nombrar un órgano director del debido proceso para que investigue la verdad real de los hechos, estipulado en la Ley General de Administración Pública y con lo establecido en los artículos 32 y 33 de la Ley 5060 Ley General de Caminos Públicos y sus reformas (informe rendido bajo juramento por la Municipalidad de San Carlos); d) que el 6 de noviembre de 2012, el señor Walter Rojas Pérez, presentó una denuncia en la Oficina Sub Regional de San Carlos-Los Chiles del SINAC sobre la afectación de naciente y tala de tres hectáreas de bosque en área de protección de naciente, en la propiedad de Freddy Lara Alpízar ubicada en Zapatón de Pocosol (informe rendido bajo juramento por la Oficina del SINAC Subregional de San Carlos-Los Chiles); e) el 9 de noviembre de 2012, se atendió y realizó la inspección sobre la denuncia planteada el 6 de noviembre de 2012, encontrándose que se talaron árboles y se eliminó cobertura natural en el área de protección de una quebrada y se estableció cultivo de caña (informe rendido bajo juramento por la Oficina del SINAC Subregional de San Carlos-Los Chiles); f) respecto a las instalaciones indicadas en la citada denuncia, en relación a estanques de tilapias, lechería y otros animales de granja, en la inspección realizada el 16 de enero de 2013, ya se había empezado a quitar parte del establo techado (sección que infringía la distancia de 15 metros establecida por Ley Forestal por protección de ríos y quebradas), que estaba construido en área de protección de quebrada (informe rendido bajo juramento por la Oficina del SINAC Subregional de San Carlos-Los Chiles); g) respecto al aprovechamiento del agua de la naciente por parte de los señores Lara, se está haciendo la consulta a la Dirección de Aguas del MINAET, para redactar la denuncia por invasión de área de protección, corta de árboles y delimitación del área afectada (informe rendido bajo juramento por la Oficina del SINAC Subregional de San Carlos-Los Chiles); j) en el sitio de la inspección se encontró una naciente, la cual fue registrada en la base de datos del SENARA bajo el código NAC-2587, ubicada en las coordenadas con proyección Lambert Norte 282982 N y 479991 E, con una altitud de 117 msnm (informe rendido bajo juramento por el SENARA); k) la naciente NAC-2587 se cataloga como permanente y de acuerdo con el artículo 33 de la Ley Forestal, no se cumple con el radio de protección de 100 m para nacientes permanentes (informe rendido bajo juramento por el SENARA); l) que de acuerdo con el criterio técnico hidrogeológico, se considera que parte de su zona de protección efectiva de la naciente NAC-2587 se encuentra protegida por zona boscosa, sin embargo en caso de ser necesario, para determinar las dimensiones exactas de la zona de protección de la naciente, y si la misma se encuentra o no protegida en su totalidad, se requiere de un estudio hidrogeológico para dicho fin (informe rendido bajo juramento por el SENARA); ll) la parte del cauce para el flujo de escorrentía o riachuelo que se encuentra dentro de la zona boscosa, se encuentra protegido de acuerdo con los 15 m que establece el artículo 33 de la Ley Forestal; sin embargo, la parte que queda fuera, se encuentra invadida por un sembradío de caña dulce, debido a que la siembra se localiza a menos de 5 m del cauce (informe rendido bajo juramento por el SENARA).

III.- Sobre el cierre de caminos. Del estudio de los autos, se colige que la recurrente reclama que desde el año 2009 los señores Esvin Lara Alpízar y Freddy Lara Alpízar cerraron una calle pública ubicada en Zapatón de San Carlos, la cual era utilizada por las personas para ir a bañarse al río El Estero o para desplazarse a otras comunidades aledañas. Ahora bien, de los informes rendidos bajo fe de juramento, el Alcalde Municipal y el Presidente del Concejo Municipal, ambos de la Municipalidad de San Carlos, señalan que en la Unidad Técnica de Gestión Vial, no existe ninguna denuncia o solicitud presentada desde el año 2009 hasta la fecha, en relación con los hechos alegados en el amparo, así como tampoco expediente administrativo de cierre de calle pública ubicada en El Zapatón de San Carlos. Sin embargo, con ocasión del amparo, el 7 de marzo de 2013, funcionarios de esa Unidad Técnica de Gestión Vial, se apersonaron al camino público registrado con el número 2-10-589 y localizado cerca de la propiedad de Freddy Lara Alpízar, y en la inspección realizada se determinó: ³1. En el caso del camino 2-10-589 se indica en registro de inventario de caminos con una longitud de 1.5 kilómetros, y como se midió en campo se encuentra obstaculizado en la estación 0+820, además según indican los planos catastrados A-830888-2002 de la finca 240059-000, A-854436-1989 perteneciente a la finca 263154-000 y A-797774-2002 de la finca 378755-000, que según Arc Explorer, hoja cartográfica de Monterrey 3247 I, Edición 1-GNCR-1996-Edición 2-IGNCR 1987 y Orto Fotos se encuentran colindantes, las tres indican calle pública, indicando en el segundo plano que la calle pública llega hasta la quebrada Estero; 2. En el camino 2-10-224 el mismo se indica en el inventario de caminos que cuenta con una longitud de 2.9 kilómetros, en este caso se toma como referencia el entronque con el camino 2-10-589 a 200 metros de la Escuela de Zapatón, y se determinó que a 600 metros de ese entronque se encuentra el cierre parcial de la vía con cerca y postes´. Por ende, y en vista de que se comprobó un cierre en el camino público 2-10-589 y 2-10-224, la municipalidad recurrida procederá a nombrar un órgano director del debido proceso para que investigue la verdad real de los hechos, estipulado en la Ley General de Administración Pública y con lo establecido en los artículos 32 y 33 de la Ley 5060 Ley General de Caminos Públicos y sus reformas. En consecuencia, y si bien se constató que existe un cierre de caminos de calle pública, se observa que la municipalidad accionada se enteró de esa situación, por la inspección realizada con ocasión de la notificación del presente amparo, y se tomaron las previsiones del caso. Lo anterior, por no existir denuncia alguna al respecto. En mérito de lo anterior, lo procedente es declarar sin lugar el recurso en cuanto a ese extremo.

IV.- Sobre la apropiación indebida de una naciente. La recurrente señala que los señores Lara Alpízar, bajo el argumento de mejorar la calle pública, se apropiaron de forma indebida de una naciente, la cual utilizan para el abastecimiento de agua para el ganado de su propiedad, situación que ha afectado el ecosistema de la zona. Al respecto, del informe rendido bajo juramento por Marleny Villalobos Jiménez en su calidad de Ingeniera de la Sub Región San Carlos- Los Chiles del Sistema de Áreas de Conservación, Área de Conservación Arenal Huetar Norte, se observa que el 6 de noviembre de 2012, el señor Walter Rojas Pérez, presentó una denuncia en la Oficina Sub Regional de San Carlos-Los Chiles del SINAC sobre la afectación de naciente y tala de tres hectáreas de bosque en área de protección de naciente, en la propiedad de Freddy Lara Alpízar ubicada en Zapatón de Pocosol, por lo cual el 9 de noviembre de 2012, se atendió y realizó la inspección sobre la denuncia planteada, encontrándose que se talaron árboles y se eliminó cobertura natural en el área de protección de una quebrada y se estableció cultivo de caña. Asimismo, dice que en la inspección realizada el 16 de enero de 2013, ya se había empezado a quitar parte de unas instalaciones indicadas en la citada denuncia, en relación a estanques de tilapias, lechería y otros animales de granja, que infringían la distancia de 15 metros establecida por Ley Forestal por protección de ríos y quebradas. Refiere que el 16 de enero de 2013, la encargada de la Dirección de Aguas, realizó una inspección para determinar el tipo de recurso hídrico afectado, y se está a la espera del informe. Por su parte, la Secretaría Técnica Ambiental, señala que no consta que la recurrente haya presentado escrito, oficio o denuncia, para resolver si la actividad, obra o proyecto denunciado en el amparo, tiene expediente en SETENA, y ha incumplido con la normativa ambiental. Por otro lado, el Gerente General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas Riego y Avenamiento SENARA, informa que del oficio DIGH-OF-118-2013 del 29 de abril de 2013, de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica del SENARA, se desprende que en el sitio de la inspección se encontró una naciente, la cual fue registrada en la base de datos del SENARA bajo el código NAC-2587, ubicada en las coordenadas con proyección Lambert Norte 282982 N y 479991 E, con una altitud de 117 msnm, la cual se cataloga como permanente y de acuerdo con el artículo 33 de la Ley Forestal, no se cumple con el radio de protección de 100 m para nacientes permanentes. De igual forma, señala que de acuerdo con el criterio técnico hidrogeológico, se considera que parte de su zona de protección efectiva, se encuentra protegida por zona boscosa, sin embargo, en caso de ser necesario, para determinar las dimensiones exactas de la zona de protección de la naciente, y si la misma se encuentra o no protegida en su totalidad, se requiere de un estudio hidrogeológico para dicho fin. Dice que la parte del cauce para el flujo de escorrentía o riachuelo que se encuentra dentro de la zona boscosa, se encuentra protegido de acuerdo con los 15 m que establece el artículo 33 de la Ley Forestal; sin embargo, la parte que queda fuera, se encuentra invadida por un sembradío de caña dulce, debido a que la siembra se localiza a menos de 5 m del cauce.

V.- Ante tales circunstancias, este Tribunal observa que si bien la denuncia que fue tramitada por la Sub Región San Carlos-Los Chiles del Sistema de Áreas de Conservación, Área de Conservación Arenal Huetar Norte, el 9 de noviembre de 2012, fue interpuesta por una persona diferente a la recurrente, por la afectación de naciente y tala de tres hectáreas de bosque en área de protección de la naciente, en la propiedad de Freddy Lara Alpízar ubicada en Zapatón de Pocosol, se tiene que se talaron árboles y se eliminó cobertura natural en el área de protección de una quebrada y se estableció cultivo de caña, además que habían instalaciones en la sección que infringía la distancia de 15 metros establecida por Ley Forestal por protección de ríos y quebradas. De lo cual, se constata que con anterioridad a la interposición del amparo, ya la oficina del Sistema de Áreas de Conservación, Área de Conservación Arenal Huetar Norte, Sub Región San Carlos-Los Chiles, conocía sobre la infracción respecto a la distancia de 15 metros establecida por Ley Forestal por protección de ríos y quebradas, ocurrida en la propiedad de Freddy Lara Alpízar, y si bien se van a tomar las medidas respectivas, como lo es que se está haciendo la consulta a la Dirección de Aguas del MINAET, para redactar la denuncia por invasión de área de protección, corta de árboles y delimitación del área afectada, se colige que el problema subsiste, pues el Gerente General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas Riego y Avenamiento SENARA, informa que la naciente en cuestión se cataloga como permanente y de acuerdo con el artículo 33 de la Ley Forestal, no se cumple con el radio de protección de 100 m para nacientes permanentes, y en cuanto al flujo de escorrentía o riachuelo que se encuentra dentro de la zona boscosa, se encuentra protegido de acuerdo con los 15 m que establece el artículo 33 de la Ley Forestal, la parte que queda fuera, se encuentra invadida por un sembradío de caña dulce, debido a que la siembra se localiza a menos de 5 m del cauce. Bajo esta perspectiva, se observa que existe una afectación en el área de protección de la naciente, lo cual si bien se conoció y se está atendiendo con anterioridad a la interposición del recurso, lo cierto es que el área donde se encuentra la naciente, no cuenta con el radio de protección de 100 m para nacientes permanentes, y además de eso, si bien el flujo de escorrentía o riachuelo que se encuentra dentro de la zona boscosa, está protegido de acuerdo con los 15 m que establece el artículo 33 de la Ley Forestal, la parte que queda fuera, se encuentra invadida por un sembradío de caña dulce, debido a que la siembra se localiza a menos de 5 m del cauce.

VI.- En razón de lo expuesto, lo procedente es acojer el recurso, a fin de que se determine, se coordine y se ejecuten las acciones necesarias, para brindar la mejor solución al problema denunciado, en aras de evitar un daño mayor al medio ambiente. En consecuencia, lo procedente es declarar con lugar el recurso , en cuanto a ese extremo, como en efecto se hace.

Por tanto:

Se declara parcialmente con lugar el recurso. Se ordena al Jefe de la Oficina y a Marleny Villalobos Jiménez en su calidad de Ingeniera de la Sub Región San Carlos- Los Chiles del Sistema de Áreas de Conservación, Área de Conservación Arenal Huetar Norte, o a quien en su lugar ejerza dicho cargo, determinar, coordinar y ejecutar las acciones necesarias dentro del ámbito de sus competencias, para que en el plazo de un mes se brinde una solución definitiva al problema relacionado al área de protección de la quebrada o naciente registrada en la base de datos del SENARA bajo el código NAC-2587, ubicada en las coordenadas con proyección Lambert Norte 282982 N y 479991 E, con una altitud de 117 msnm, en la propiedad del señor Lara Alpízar. Se advierte a los recurridos, que de no acatar la orden dicha, incurrirán en el delito de desobediencia y que, de conformidad con el artículo 71 de la Ley de esta jurisdicción, se le impondrá prisión de tres meses a dos años, o de veinte a sesenta días multa, a quienes recibieren una orden que deban cumplir o hacer cumplir, dictada en un recurso de amparo y no la cumplieren o no la hicieren cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Se condena al Estado al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. En lo demás se declara sin lugar el recurso. Notifíquese esta resolución al Jefe de la Oficina y a Marleny Villalobos Jiménez en su calidad de Ingeniera de la Sub Región San Carlos- Los Chiles del Sistema de Áreas de Conservación, Área de Conservación Arenal Huetar Norte, o a quien en su lugar ejerza dicho cargo, en forma personal.

Gilbert Armijo S. Presidente a.i Fernando Cruz C. Paul Rueda L.

Aracelly Pacheco S. Teresita Rodríguez A.

Rosa María Abdelnour G. Jorge Araya G.

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Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cinco minutos del veinticuatro de mayo de dos mil trece.

Recurso de amparo interpuesto por Karla Pamela Álvarez Arguedas, portadora de la cédula de identidad 2 713 363; contra la Municipalidad de San Carlos, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, el Sistema de Áreas de Conservación Sub Región San Carlos- Los Chiles, el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, el Ministerio del Ambiente, Energía y la Municipalidad de San Carlos.

Resultando:

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las diez horas cuarenta minutos del cinco de marzo de dos mil trece, la recurrente interpone recurso de amparo y manifiesta que desde el año 2009 los señores Esvin Lara Alpízar y Freddy Lara Alpízar cerraron una calle pública ubicada en Zapatón de San Carlos. Indica que la citada calle era utilizada por las personas para ir a bañarse al río El Estero o para desplazarse a otras comunidades aledañas. Señala que los señores Lara Alpízar, bajo el argumento de mejorar la calle, se apropiaron de forma indebida de una naciente, misma que utilizan para el abastecimiento de agua para el ganado de su propiedad. Menciona que debido al cierre de esa calle pública, la colocación de un portón y el apropiamiento de la naciente se ha visto afectado el ecosistema de la zona. Estima la lesión a sus derechos fundamentales. Solicita se declare con lugar el recurso con sus consecuencias.

2.- Por escrito presentado en la Secretaria de esta Sala a las nueve horas cuarenta y tres minutos del seis de marzo de dos mil trece, la recurrente aporta la dirección donde pueden ser notificados los señores Lara Alpízar.

3.- Informan bajo juramento, Alfredo Córdoba Soro, en su condición de Alcalde Municipal y Carlos Villalobos Vargas, en su calidad de Presidente del Concejo Municipal, ambos de la Municipalidad de San Carlos, que revisando los registros de denuncias y solicitudes desde el año 2009 hasta la fecha, no se logró ubicar en la Unidad Técnica de Gestión Vial de esa municipalidad, expediente administrativo de cierre de calle pública ubicada en El Zapatón de San Carlos y que fuera utilizada por las personas para ir a bañarse al río El Estero o para desplazarse a otras comunidades aledañas. Indican que el 7 de marzo de 2013, funcionarios de la Unidad Técnica de Gestión Vial de esa municipalidad, se apersonaron al camino público registrado con el número 2-10-589 y localizado cerca de la propiedad de Freddy Lara Alpízar. Señalan que se realizó medida con el odómetro del vehículo municipal a partir del cruce o entronque del camino 2-10-224 (cruce por Escuela San Isidro), donde inicia el camino, y donde la recurrente indica que suceden los hechos, y se determinó que ese camino se encuentra actualmente con una superficie de ruedo con material granular, con un ancho de calzada de 3.5 metros y un ancho de derecho de vía de 13.5 metros, la cual en la estación 0+820 se encuentra un paso de una quebrada o acequia con alcantarilla de fábrica de 0.61 metros de radio nominal y con un cabezal CA6 el cual atraviesa el camino, también existe una cerca y un portillo con rótulo de prohibida la entrada, en esta estación el ancho del derecho de vía es delimitado por cerca de 13.5 metros. Agregan que frente al portillo existe un corral y al lado derecho una laguna con un distanciamiento entre ambos de 4 metros aproximadamente. Añaden que en la inspección estuvo Freddy Lara Alpízar, quien indicó que el camino llegaba hasta ese portillo, porque de ahí en adelante era privado y él le daba mantenimiento con recursos propios, y también indicó que el problema planteado por la recurrente se ubicaba en otro camino, guiando al personal municipal al lugar. Expresan que se llegó a un punto del camino ubicado a 600 metros del cruce o entronque con el camino 2-10-589, parte del camino 224 pasando por la Escuela de San Isidro en donde se observó que existe una cerca sobre el camino con dos postes gruesos dejando un espacio de 5.20 metros entre ambos (el derecho de vía hasta ese punto es de 12.30 y el ancho de calzada es de 3.8 metros) y en el cual había un alambre para cerca eléctrica amarrado, sin electricidad. Mencionan que de la cerca sobre la vía hacia delante, se observa que continúa con el mismo ancho pero con una superficie de ruedo en tierra, pero le realizaron conformación de las cunetas, y más adelante aproximadamente a 125 metros de la cerca sobre la vía, se observa que el camino continúa en tierra con cunetas conformadas y con un ancho promedio del derecho de vía de 9 metros, Freddy Lara indicó que esa propiedad le pertenece a su hermano Gerardo Lara y que le da mantenimiento con fondos propios. Explican que en la inspección realizada el 7 de marzo pasado, la Unidad Técnica de Gestión Vial, concluyó: 1. En el caso del camino 2-10-589 se indica en registro de inventario de caminos con una longitud de 1.5 kilómetros, y como se midió en campo se encuentra obstaculizado en la estación 0+820, además según indican los planos catastrados A-830888-2002 de la finca 240059-000, A-854436-1989 perteneciente a la finca 263154-000 y A-797774-2002 de la finca 378755-000, que según Arc Explorer, hoja cartográfica de Monterrey 3247 I, Edición 1-GNCR-1996-Edición 2-IGNCR 1987 y Orto Fotos se encuentran colindantes, las tres indican calle pública, indicando en el segundo plano que la calle pública llega hasta la quebrada Estero; 2. En el camino 2-10-224 el mismo se indica en el inventario de caminos que cuenta con una longitud de 2.9 kilómetros, en este caso se toma como referencia el entronque con el camino 2-10-589 a 200 metros de la Escuela de Zapatón, y se determinó que a 600 metros de ese entronque se encuentra el cierre parcial de la vía con la cerca y postes ya mencionados. Afirman que en vista de que se comprobó un cierre en el camino público 2-10-589 y 2-10-224, la municipalidad procederá a nombrar un órgano director del debido proceso para que investigue la verdad real de los hechos, estipulado en la Ley General de Administración Pública y con lo establecido en los artículos 32 y 33 de la Ley 5060 Ley General de Caminos Públicos y sus reformas. Finalizan solicitando se declare sin lugar el recurso, toda vez que la municipalidad desconocía los hechos que fundamentaron el presente recurso y señalan que de inmediato se dedicarán a solucionarlo, ya que el recurrente no agotó la vía administrativa.

4.- Informa bajo juramento, Marleny Villalobos Jiménez en su calidad de Ingeniera de la Sub Región San Carlos- Los Chiles del Sistema de Áreas de Conservación, Área de Conservación Arenal Huetar Norte, que se está en proceso de toma de información para resolver una denuncia interpuesta el 6 de noviembre de 2012, por Walter Rojas Pérez, sobre la afectación de naciente y tala de tres hectáreas de bosque en área de protección de naciente, presentada en la Oficina Subregional de San Carlos-Los Chiles. Indica que el 9 de noviembre de 2012, en compañía del geógrafo Marco Torres Benavides, se realizó la inspección a la propiedad de Freddy Lara Alpízar ubicada en Zapatón de Pocosol, para valorar la denuncia interpuesta, encontrándose que se talaron árboles y se eliminó cobertura natural en área de protección de una quebrada y se estableció cultivo de caña. Agrega que no se puede precisar que tipo de cobertura existía anteriormente, dado que cuando se realizó la inspección ya estaba el cultivo de caña. Asegura que para precisar el área afectada es necesario que se determine por parte de la Dirección de Aguas del MINAE, el tipo de Recurso Hídrico afectado, por lo que se solicitó inspección a su encargada en ACAHN Ingeniera Nancy Quesada Artavia, la cual se realizó el 16 de enero de 2013 y se está a la espera del informe. Señala que la calificación del tipo de recurso hídrico existente es imprescindible para determinar el área de protección afectada, debido a que es diferente en caso de existencia de nacientes permanentes y riachuelos o quebradas. Anota que ese mismo día se realizó el conteo de tocones talados y se ubicaron cuatro tocones: uno de gavilán de 60 cms de diámetro a 15 metros de espejo de agua, tocón de querosín de 50 cms de diámetro a la misma distancia del espejo de agua, árbol que fue picado en leña, ya que existen trozos del mismo, y dos tocones de especies desconocidas ubicados donde se estableció el cultivo. Menciona que Freddy Lara, colocó 12 alcantarillas de 30 pulgadas sobre el paso de agua, y le colocó tierra encima, aludiendo que requiere el paso para poder llegar al otro lado de la finca donde tiene cultivo de caña. Refiere que es importante preguntar al anterior propietario de la finca, Gerardo Bermúdez, con el propósito de que informe que tipo de cobertura existía anterior a que se plantara la caña de azúcar en el mes de octubre de 2012. Manifiesta que con respecto a las instalaciones indicadas en la denuncia interpuesta por Walter Rojas Pérez, ubicadas en la finca con estanques de tilapias, lechería y otros animales de granja, en la inspección del 16 de enero de 2013, ya se había empezado a quitar parte del establo techado (sección que infringía la distancia de 15 metros establecida por Ley Forestal por protección de ríos y quebradas), que estaba construido en área de protección de quebrada. Argumenta que con respecto al cierre de calle pública, no es de su competencia de establecer la veracidad de la denunciante, y con respecto al aprovechamiento del agua de una naciente por parte de los señores Lara, se está haciendo la consulta a la Dirección de Aguas del MINAET, para redactar la denuncia por invasión de área de protección, corta de árboles y delimitación del área afectada.

5.- Informa bajo juramento, Uriel Juárez Baltodano, en su condición de Secretario de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, que revisada la base de datos no existe un expediente administrativo de evaluación de impacto ambiental que se refiera exactamente a la actividad o empresas desarrolladoras, ya que esa Secretaría solamente cuenta con la competencia legal para otorgar o denegar una viabilidad ambiental cuando el proyecto nuevo se somete a evaluación de impacto ambiental ante esa dependencia (artículo 17 de la Ley Orgánica del ambiente y los artículos 1 y 4 del Decreto Ejecutivo No. 31849-MINAE-S-SETENA). Señala que Freddy Lara Alpízar cuenta con un proyecto de Aprovechamiento Forestal en la Finca Laros, ubicada en La Virgen de Sarapiquí de Heredia, expediente administrativo número D1-1314-2007-SETENA, y el objetivo principal de aprovechamiento es la corta de algunos individuos (13), que representan un obstáculo para una plantación forestal a establecer mediante los recursos provenientes del pago de Servicios Ambientales, los cuales además de presentar un estado de madurez avanzado, en muchos casos se encuentran dañados. Asegura que es de interés para el propietario, aprovechar una serie de árboles que se encuentran caídos naturalmente y mayoritariamente secos, proyecto que cuenta con vialidad ambiental otorgada mediante la resolución 1607-2008 del 2 de junio de 2008, con una vigencia de 2 años. Aclara que al no existir expediente en esa Secretaría como se explicó en el primer punto, es necesario esclarecer la fecha de inicio de la actividad, obra o proyecto de la ³Captación de la Naciente´, para saber si es aplicable lo establecido en la Ley Orgánica del Ambiente, y los reglamentos de evaluación de impacto ambiental. Menciona que no consta que la amparada haya presentado escrito, oficio o denuncia, que le haya permitido a esa Secretaría enterarse de los hechos que reclama en el amparo, para resolver si la actividad, obra o proyecto, no tiene expediente en SETENA, y ha incumplido con la normativa ambiental. Explica que la evaluación de impacto ambiental es un instrumento predicativo, que busca predecir los posibles impactos antes de que se den, para aplicar las medidas de mitigación, prevención o compensación que requiera la actividad obra o proyecto, no es posible aplicar la EIA a actividades o proyectos que se encuentren en operación. Afirma que los señores Lara Alpízar, para poder desarrollar su actividad de conformidad con el artículo 50 constitucional, deben respetar la Legislación Ambiental vigente, así como haber obtenido todos los permisos necesarios del SINAC y las municipalidades cuando correspondan. Finaliza solicitando se declare sin lugar el recurso.

6.- Informa bajo juramento, Bernal Soto Zúñiga en su condición de Gerente General con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma, del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas Riego y Avenamiento SENARA, que con base al oficio DIGH-OF-093-2013 del 2 de abril de 2013, la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica del SENARA, se desprende que: 1. Que en la Institución no se tiene información veraz sobre la existencia de la naciente; 2. Que en virtud de lo anterior, se está coordinando con el SINAC y la Municipalidad de San Carlos, una inspección en el sitio, para verificar la existencia de la naciente, así como su posible afectación. Dice que realizada dicha inspección, se estará remitiendo a esta Sala el informe técnico requerido, antes del 27 de abril de 2013. Solicita que en cuanto se presente el informe se tenga por cumplido lo requerido y en cuanto al SENARA se declare sin lugar el recurso.

7.- Bernal Soto Zúñiga en su calidad de Gerente General con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma, del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas Riego y Avenamiento SENARA, informa que con base a la inspección realizada se desprende del oficio DIGH-OF-118-2013 del 29 de abril de 2013, de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica del SENARA que: ³ («) 3. En el sitio de inspección se encontró una naciente («), la cual fue registrada en la base de datos del SENARA bajo el código NAC-2587, ubicada en las coordenadas con proyección Lambert Norte 282982 N y 479991 E, con una altitud de 117 msnm«.; 4. La presencia de una naciente en el sitio denunciado indica que los niveles de agua subterránea se encuentran lo suficientemente cerca de la superficie como para cortar la topografía y aflorar en la superficie, asimismo, una naciente corresponde a la manifestación del agua subterránea en superficie o punto de descarga de la misma para dar origen a causes de agua superficial. Esta condición podría indicar a su vez que el sitio corresponde con una zona vulnerable a la contaminación de acuíferos, dada la cercanía de los niveles de agua subterránea con la superficie; 5. La naciente se localiza dentro de un parche de bosque, y origina un flujo de escorrentía superficial o riachuelo con dirección sureste y luego cambia hacia el este. Para la fecha en que se realizó la inspección tanto la naciente como el flujo superficial presentaban un bajo caudal de escorrentía. No se observó ningún tipo de captación para el aprovechamiento de la naciente; 6. Según comunicación verbal de parte del Geógrafo Marco Torres del SINAC, el parche de bosque cubría todo el sector correspondiente a las inmediaciones del flujo superficial o riachuelo, sin embargo el bosque fue cortado para sustituir el uso del suelo por siembra de caña dulce«´; 7. a) Zona de protección radial basada en la legislación vigente: La naciente NAC-2587 se cataloga como permanente, debido a que la inspección de campo fue realizada al sitio denunciado la época seca para la zona, presentarán flujo de agua durante todo el año. De acuerdo con el artículo 33 de la Ley Forestal, no se cumple con el radio de protección de 100 m para nacientes permanentes; b) Zona de protección efectiva o tubo de flujo basado en estudios técnicos hidrogeológicos: Se define como aquella área geográfica que se determina a través de un estudio hidrogeológico para evitar la amenaza de contaminación del agua de una naciente por una o varias actividades potencialmente contaminantes. Su largo se extiende desde el punto de afloramiento de la naciente pendiente arriba o aguas arriba. Para el caso de la naciente NAC-2587, su zona de protección efectiva se extiende hacia el noreste a partir del punto donde aflora la naciente. Por tanto, de acuerdo con el criterio técnico hidrogeológico, se considera que parte de su zona de protección efectiva se encuentra protegida por zona boscosa, sin embargo, en caso de ser necesario, para determinar las dimensiones exactas de la zona de protección de la naciente, y si la misma se encuentra protegida en su totalidad, se requiere de un estudio hidrogeológico para dicho fin; 8. En cuanto a la zona de protección del flujo de escorrentía superficial, la parte se encuentra dentro de la zona boscosa se encuentra protegido de acuerdo con los 15 m que establece el artículo 33 de la Ley Forestal, sin embargo la parte que queda fuera, se encuentra invadida por un sembradío de caña dulce, debido a que la siembra se localiza a menos de 5 m del cauce. Por tanto, desde el punto de vista hidrogeológico, el SENARA indica lo siguiente: 1. La naciente NAC-2587 se cataloga como permanente. De acuerdo con el artículo 33 de la Ley Forestal, no se cumple con el radio de protección de 100 m para nacientes permanentes. 2. De acuerdo con el criterio técnico hidrogeológico, se considera que parte de su zona de protección efectiva de la naciente NAC-2587 se encuentra protegida por zona boscosa, sin embargo en caso de ser necesario, para determinar las dimensiones exactas de la zona de protección de la naciente, y si la misma se encuentra o no protegida en su totalidad, se requiere de un estudio hidrogeológico para dicho fin. 3. La naciente NAC-2587 se encuentra originando un flujo de escorrentía superficial o riachuelo, el cual presentaba un bajo caudal de escorrentía al momento de la inspección. 4. La parte del cauce para el flujo de escorrentía o riachuelo que se encuentra dentro de la zona boscosa se encuentra dentro de la zona boscosa se encuentra protegido de acuerdo con los 15 m que establece el artículo 33 de la Ley Forestal, sin embargo la parte que queda fuera, se encuentra invadida por un sembradío de caña dulce, debido a que la siembra se localiza a menos de 5 m del cauce («)" (sic). Finaliza señalando que se declare sin lugar el recurso.

8.- En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales.

Redacta la Magistrada Pacheco Salazar; y, Considerando:

I.- Objeto del recurso. La recurrente reclama que desde el año 2009 los señores Esvin Lara Alpízar y Freddy Lara Alpízar cerraron una calle pública ubicada en Zapatón de San Carlos, la cual era utilizada por las personas para ir a bañarse al río El Estero o para desplazarse a otras comunidades aledañas. Señala que los señores Lara Alpízar, bajo el argumento de mejorar la calle, se apropiaron de forma indebida de una naciente, misma que utilizan para el abastecimiento de agua para el ganado de su propiedad. Aduce que debido al cierre de esa calle pública, la colocación de un portón y el apropiamiento de una naciente, se ha visto afectado el ecosistema de la zona.

II.- Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos: a) que en la Unidad Técnica de Gestión Vial de la Municipalidad de San Carlos, no existe ninguna denuncia o solicitud presentada desde el año 2009 hasta la fecha, en relación con los hechos alegados en el amparo, así como tampoco expediente administrativo de cierre de calle pública ubicada en El Zapatón de San Carlos; sin embargo, con ocasión del amparo, el 7 de marzo de 2013, funcionarios de esa Unidad Técnica de Gestión Vial, se apersonaron al camino público registrado con el número 2-10-589 y localizado cerca de la propiedad de Freddy Lara Alpízar, para realizar la inspección correspondiente (informe rendido bajo juramento por la Municipalidad de San Carlos) ; b) en la inspección realizada el 7 de marzo de 2013, la Unidad Técnica de Gestión Vial de la Municipalidad de San Carlos, concluyó: 1. En el caso del camino 2-10-589 se indica en registro de inventario de caminos con una longitud de 1.5 kilómetros, y como se midió en campo se encuentra obstaculizado en la estación 0+820, además según indican los planos catastrados A-830888-2002 de la finca 240059-000, A-854436-1989 perteneciente a la finca 263154-000 y A-797774-2002 de la finca 378755-000, que según Arc Explorer, hoja cartográfica de Monterrey 3247 I, Edición 1-GNCR-1996-Edición 2-IGNCR 1987 y Orto Fotos se encuentran colindantes, las tres indican calle pública, indicando en el segundo plano que la calle pública llega hasta la quebrada Estero; 2. En el camino 2-10-224 el mismo se indica en el inventario de caminos que cuenta con una longitud de 2.9 kilómetros, en este caso se toma como referencia el entronque con el camino 2-10-589 a 200 metros de la Escuela de Zapatón, y se determinó que a 600 metros de ese entronque se encuentra el cierre parcial de la vía con cerca y postes (informe rendido bajo juramento por la Municipalidad de San Carlos); c) que en vista de que se comprobó un cierre en el camino público 2-10-589 y 2-10-224, la municipalidad recurrida procederá a nombrar un órgano director del debido proceso para que investigue la verdad real de los hechos, estipulado en la Ley General de Administración Pública y con lo establecido en los artículos 32 y 33 de la Ley 5060 Ley General de Caminos Públicos y sus reformas (informe rendido bajo juramento por la Municipalidad de San Carlos); d) que el 6 de noviembre de 2012, el señor Walter Rojas Pérez, presentó una denuncia en la Oficina Sub Regional de San Carlos-Los Chiles del SINAC sobre la afectación de naciente y tala de tres hectáreas de bosque en área de protección de naciente, en la propiedad de Freddy Lara Alpízar ubicada en Zapatón de Pocosol (informe rendido bajo juramento por la Oficina del SINAC Subregional de San Carlos-Los Chiles); e) el 9 de noviembre de 2012, se atendió y realizó la inspección sobre la denuncia planteada el 6 de noviembre de 2012, encontrándose que se talaron árboles y se eliminó cobertura natural en el área de protección de una quebrada y se estableció cultivo de caña (informe rendido bajo juramento por la Oficina del SINAC Subregional de San Carlos-Los Chiles); f) respecto a las instalaciones indicadas en la citada denuncia, en relación a estanques de tilapias, lechería y otros animales de granja, en la inspección realizada el 16 de enero de 2013, ya se había empezado a quitar parte del establo techado (sección que infringía la distancia de 15 metros establecida por Ley Forestal por protección de ríos y quebradas), que estaba construido en área de protección de quebrada (informe rendido bajo juramento por la Oficina del SINAC Subregional de San Carlos-Los Chiles); g) respecto al aprovechamiento del agua de la naciente por parte de los señores Lara, se está haciendo la consulta a la Dirección de Aguas del MINAET, para redactar la denuncia por invasión de área de protección, corta de árboles y delimitación del área afectada (informe rendido bajo juramento por la Oficina del SINAC Subregional de San Carlos-Los Chiles); j) en el sitio de la inspección se encontró una naciente, la cual fue registrada en la base de datos del SENARA bajo el código NAC-2587, ubicada en las coordenadas con proyección Lambert Norte 282982 N y 479991 E, con una altitud de 117 msnm (informe rendido bajo juramento por el SENARA); k) la naciente NAC-2587 se cataloga como permanente y de acuerdo con el artículo 33 de la Ley Forestal, no se cumple con el radio de protección de 100 m para nacientes permanentes (informe rendido bajo juramento por el SENARA); l) que de acuerdo con el criterio técnico hidrogeológico, se considera que parte de su zona de protección efectiva de la naciente NAC-2587 se encuentra protegida por zona boscosa, sin embargo en caso de ser necesario, para determinar las dimensiones exactas de la zona de protección de la naciente, y si la misma se encuentra o no protegida en su totalidad, se requiere de un estudio hidrogeológico para dicho fin (informe rendido bajo juramento por el SENARA); ll) la parte del cauce para el flujo de escorrentía o riachuelo que se encuentra dentro de la zona boscosa, se encuentra protegido de acuerdo con los 15 m que establece el artículo 33 de la Ley Forestal; sin embargo, la parte que queda fuera, se encuentra invadida por un sembradío de caña dulce, debido a que la siembra se localiza a menos de 5 m del cauce (informe rendido bajo juramento por el SENARA).

III.- Sobre el cierre de caminos. Del estudio de los autos, se colige que la recurrente reclama que desde el año 2009 los señores Esvin Lara Alpízar y Freddy Lara Alpízar cerraron una calle pública ubicada en Zapatón de San Carlos, la cual era utilizada por las personas para ir a bañarse al río El Estero o para desplazarse a otras comunidades aledañas. Ahora bien, de los informes rendidos bajo fe de juramento, el Alcalde Municipal y el Presidente del Concejo Municipal, ambos de la Municipalidad de San Carlos, señalan que en la Unidad Técnica de Gestión Vial, no existe ninguna denuncia o solicitud presentada desde el año 2009 hasta la fecha, en relación con los hechos alegados en el amparo, así como tampoco expediente administrativo de cierre de calle pública ubicada en El Zapatón de San Carlos. Sin embargo, con ocasión del amparo, el 7 de marzo de 2013, funcionarios de esa Unidad Técnica de Gestión Vial, se apersonaron al camino público registrado con el número 2-10-589 y localizado cerca de la propiedad de Freddy Lara Alpízar, y en la inspección realizada se determinó: ³1. En el caso del camino 2-10-589 se indica en registro de inventario de caminos con una longitud de 1.5 kilómetros, y como se midió en campo se encuentra obstaculizado en la estación 0+820, además según indican los planos catastrados A-830888-2002 de la finca 240059-000, A-854436-1989 perteneciente a la finca 263154-000 y A-797774-2002 de la finca 378755-000, que según Arc Explorer, hoja cartográfica de Monterrey 3247 I, Edición 1-GNCR-1996-Edición 2-IGNCR 1987 y Orto Fotos se encuentran colindantes, las tres indican calle pública, indicando en el segundo plano que la calle pública llega hasta la quebrada Estero; 2. En el camino 2-10-224 el mismo se indica en el inventario de caminos que cuenta con una longitud de 2.9 kilómetros, en este caso se toma como referencia el entronque con el camino 2-10-589 a 200 metros de la Escuela de Zapatón, y se determinó que a 600 metros de ese entronque se encuentra el cierre parcial de la vía con cerca y postes´. Por ende, y en vista de que se comprobó un cierre en el camino público 2-10-589 y 2-10-224, la municipalidad recurrida procederá a nombrar un órgano director del debido proceso para que investigue la verdad real de los hechos, estipulado en la Ley General de Administración Pública y con lo establecido en los artículos 32 y 33 de la Ley 5060 Ley General de Caminos Públicos y sus reformas. En consecuencia, y si bien se constató que existe un cierre de caminos de calle pública, se observa que la municipalidad accionada se enteró de esa situación, por la inspección realizada con ocasión de la notificación del presente amparo, y se tomaron las previsiones del caso. Lo anterior, por no existir denuncia alguna al respecto. En mérito de lo anterior, lo procedente es declarar sin lugar el recurso en cuanto a ese extremo.

IV.- Sobre la apropiación indebida de una naciente. La recurrente señala que los señores Lara Alpízar, bajo el argumento de mejorar la calle pública, se apropiaron de forma indebida de una naciente, la cual utilizan para el abastecimiento de agua para el ganado de su propiedad, situación que ha afectado el ecosistema de la zona. Al respecto, del informe rendido bajo juramento por Marleny Villalobos Jiménez en su calidad de Ingeniera de la Sub Región San Carlos- Los Chiles del Sistema de Áreas de Conservación, Área de Conservación Arenal Huetar Norte, se observa que el 6 de noviembre de 2012, el señor Walter Rojas Pérez, presentó una denuncia en la Oficina Sub Regional de San Carlos-Los Chiles del SINAC sobre la afectación de naciente y tala de tres hectáreas de bosque en área de protección de naciente, en la propiedad de Freddy Lara Alpízar ubicada en Zapatón de Pocosol, por lo cual el 9 de noviembre de 2012, se atendió y realizó la inspección sobre la denuncia planteada, encontrándose que se talaron árboles y se eliminó cobertura natural en el área de protección de una quebrada y se estableció cultivo de caña. Asimismo, dice que en la inspección realizada el 16 de enero de 2013, ya se había empezado a quitar parte de unas instalaciones indicadas en la citada denuncia, en relación a estanques de tilapias, lechería y otros animales de granja, que infringían la distancia de 15 metros establecida por Ley Forestal por protección de ríos y quebradas. Refiere que el 16 de enero de 2013, la encargada de la Dirección de Aguas, realizó una inspección para determinar el tipo de recurso hídrico afectado, y se está a la espera del informe. Por su parte, la Secretaría Técnica Ambiental, señala que no consta que la recurrente haya presentado escrito, oficio o denuncia, para resolver si la actividad, obra o proyecto denunciado en el amparo, tiene expediente en SETENA, y ha incumplido con la normativa ambiental. Por otro lado, el Gerente General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas Riego y Avenamiento SENARA, informa que del oficio DIGH-OF-118-2013 del 29 de abril de 2013, de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica del SENARA, se desprende que en el sitio de la inspección se encontró una naciente, la cual fue registrada en la base de datos del SENARA bajo el código NAC-2587, ubicada en las coordenadas con proyección Lambert Norte 282982 N y 479991 E, con una altitud de 117 msnm, la cual se cataloga como permanente y de acuerdo con el artículo 33 de la Ley Forestal, no se cumple con el radio de protección de 100 m para nacientes permanentes. De igual forma, señala que de acuerdo con el criterio técnico hidrogeológico, se considera que parte de su zona de protección efectiva, se encuentra protegida por zona boscosa, sin embargo, en caso de ser necesario, para determinar las dimensiones exactas de la zona de protección de la naciente, y si la misma se encuentra o no protegida en su totalidad, se requiere de un estudio hidrogeológico para dicho fin. Dice que la parte del cauce para el flujo de escorrentía o riachuelo que se encuentra dentro de la zona boscosa, se encuentra protegido de acuerdo con los 15 m que establece el artículo 33 de la Ley Forestal; sin embargo, la parte que queda fuera, se encuentra invadida por un sembradío de caña dulce, debido a que la siembra se localiza a menos de 5 m del cauce.

V.- Ante tales circunstancias, este Tribunal observa que si bien la denuncia que fue tramitada por la Sub Región San Carlos-Los Chiles del Sistema de Áreas de Conservación, Área de Conservación Arenal Huetar Norte, el 9 de noviembre de 2012, fue interpuesta por una persona diferente a la recurrente, por la afectación de naciente y tala de tres hectáreas de bosque en área de protección de la naciente, en la propiedad de Freddy Lara Alpízar ubicada en Zapatón de Pocosol, se tiene que se talaron árboles y se eliminó cobertura natural en el área de protección de una quebrada y se estableció cultivo de caña, además que habían instalaciones en la sección que infringía la distancia de 15 metros establecida por Ley Forestal por protección de ríos y quebradas. De lo cual, se constata que con anterioridad a la interposición del amparo, ya la oficina del Sistema de Áreas de Conservación, Área de Conservación Arenal Huetar Norte, Sub Región San Carlos-Los Chiles, conocía sobre la infracción respecto a la distancia de 15 metros establecida por Ley Forestal por protección de ríos y quebradas, ocurrida en la propiedad de Freddy Lara Alpízar, y si bien se van a tomar las medidas respectivas, como lo es que se está haciendo la consulta a la Dirección de Aguas del MINAET, para redactar la denuncia por invasión de área de protección, corta de árboles y delimitación del área afectada, se colige que el problema subsiste, pues el Gerente General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas Riego y Avenamiento SENARA, informa que la naciente en cuestión se cataloga como permanente y de acuerdo con el artículo 33 de la Ley Forestal, no se cumple con el radio de protección de 100 m para nacientes permanentes, y en cuanto al flujo de escorrentía o riachuelo que se encuentra dentro de la zona boscosa, se encuentra protegido de acuerdo con los 15 m que establece el artículo 33 de la Ley Forestal, la parte que queda fuera, se encuentra invadida por un sembradío de caña dulce, debido a que la siembra se localiza a menos de 5 m del cauce. Bajo esta perspectiva, se observa que existe una afectación en el área de protección de la naciente, lo cual si bien se conoció y se está atendiendo con anterioridad a la interposición del recurso, lo cierto es que el área donde se encuentra la naciente, no cuenta con el radio de protección de 100 m para nacientes permanentes, y además de eso, si bien el flujo de escorrentía o riachuelo que se encuentra dentro de la zona boscosa, está protegido de acuerdo con los 15 m que establece el artículo 33 de la Ley Forestal, la parte que queda fuera, se encuentra invadida por un sembradío de caña dulce, debido a que la siembra se localiza a menos de 5 m del cauce.

VI.- En razón de lo expuesto, lo procedente es acojer el recurso, a fin de que se determine, se coordine y se ejecuten las acciones necesarias, para brindar la mejor solución al problema denunciado, en aras de evitar un daño mayor al medio ambiente. En consecuencia, lo procedente es declarar con lugar el recurso , en cuanto a ese extremo, como en efecto se hace.

Por tanto:

Se declara parcialmente con lugar el recurso. Se ordena al Jefe de la Oficina y a Marleny Villalobos Jiménez en su calidad de Ingeniera de la Sub Región San Carlos- Los Chiles del Sistema de Áreas de Conservación, Área de Conservación Arenal Huetar Norte, o a quien en su lugar ejerza dicho cargo, determinar, coordinar y ejecutar las acciones necesarias dentro del ámbito de sus competencias, para que en el plazo de un mes se brinde una solución definitiva al problema relacionado al área de protección de la quebrada o naciente registrada en la base de datos del SENARA bajo el código NAC-2587, ubicada en las coordenadas con proyección Lambert Norte 282982 N y 479991 E, con una altitud de 117 msnm, en la propiedad del señor Lara Alpízar. Se advierte a los recurridos, que de no acatar la orden dicha, incurrirán en el delito de desobediencia y que, de conformidad con el artículo 71 de la Ley de esta jurisdicción, se le impondrá prisión de tres meses a dos años, o de veinte a sesenta días multa, a quienes recibieren una orden que deban cumplir o hacer cumplir, dictada en un recurso de amparo y no la cumplieren o no la hicieren cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Se condena al Estado al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. En lo demás se declara sin lugar el recurso. Notifíquese esta resolución al Jefe de la Oficina y a Marleny Villalobos Jiménez en su calidad de Ingeniera de la Sub Región San Carlos- Los Chiles del Sistema de Áreas de Conservación, Área de Conservación Arenal Huetar Norte, o a quien en su lugar ejerza dicho cargo, en forma personal.

Gilbert Armijo S. Presidente a.i Fernando Cruz C. Paul Rueda L.

Aracelly Pacheco S. Teresita Rodríguez A.

Rosa María Abdelnour G. Jorge Araya G.

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