Res. 06649-2013 Sala Constitucional — Res. 06649-2013 Sala Constitucional

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Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Sentencias Relacionadas Sentencia con datos protegidos, de conformidad con la normativa vigente SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diez horas veinte minutos del diecisiete de mayo de dos mil trece.

Recurso de amparo presentado por José Francisco Alfaro Carvajal contra la Municipalidad de Heredia y la SETENA.

Resultando:

1.- Por escrito presentado en la Secretaría de esta Sala el recurrente presenta recurso de amparo contra la Municipalidad de Heredia y la SETENA. Manifiesta que: a) En un terreno descrito en el plano catastro H 290498-95, propiedad de Julieta Sánchez Carvajal, ubicado en el distrito de los Ángeles de San Rafael de Heredia, treinta metros al norte de la entrada de Aves de Paraíso, se está construyendo una torre de telefonía celular, proyecto denominado "Torres MTR 277 Los Ángeles de Heredia"; b) Ese proyecto cuenta con la viabilidad ambiental de la SETENA, el permiso de construcción otorgado por la municipalidad accionada y tendrá un total de 120 metros cuadrados de construcción, que incluye un camino de acceso desde la carretera principal al sitio donde estará ubicada la torre; c) El distrito de Los Ángeles San Rafael de Heredia, donde se desarrollará el proyecto, está dentro de la zona especial de protección según el Decreto N° 25902, MIVAH-MP-MINAE, Plan Regional del Gran Área Metropolitana, delimitación que se creó en aras de la protección de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, en particular del recurso hídrico; d) En estudios del SENARA se llegó a determinar que ese distrito se localiza en una zona de alta fragilidad ambiental en tanto es una zona de recarga acuífera de los principales mantos acuíferos del Valle Central, considerándose, además, de alta vulnerabilidad hidrogeológica, por lo que a la hora de otorgarse la viabilidad ambiental y el permiso de construcción a un proyecto localizado en una zona calificada de alta fragilidad, se debe tener la certeza que el proyecto impacte en la menor medida posible el ambiente, en cuenta el recurso hídrico, lo que no se hizo con el proyecto de la torre a construir, ya que no se contempló la fragilidad de la zona, lo que se deduce por cuanto SETENA exigió al desarrollador el formulario D2 que es para proyectos de bajo impacto ambiental; e) Según el mapa hidrogeológico del Valle Central, las principales zonas de recarga de los mantos acuíferos del Valle Central, se encuentran en la zona norte de la provincia de Heredia; f) Estas áreas de recarga se localizan en gran parte del cantón de San Rafael de Heredia, principalmente, en los distritos Los Ángeles y Concepción; g) La necesidad de protección de las áreas de recarga, se ve incrementada con el estudio técnico de la recarga potencial del acuífero Colima y Barva, en el Valle Central de Costa Rica, el cual concluye que la recarga potencial calculada para los acuíferos Barba y Colima fue de 9.720 litros por segundo y la extracción calculada por medio de pozos legales al 31 de diciembre de 2006, fue de 9.870 litros por segundo por lo que en el momento del estudio existía un déficit de 150 litros; h) La Constitucional por voto 2008-012109 ordenó a varias municipalidades, en cuenta a la de San Rafael de Heredia, que realizara los mapas de vulnerabilidad hidrogeológica a la contaminación de los acuíferos recomendados por SENARA y avalados por esa institución, sin embargo, a la fecha de interposición del presente recurso, no se ha hecho, lo cual pone en peligro el recurso hídrico de miles de personas del Valle Central; i) El proyecto de torre de telecomunicaciones impugnado atenta contra el recurso hídrico subterráneo del 80% de habitantes del Valle Central, en tanto se lleva a cabo en un lote que mide 830 metros cuadrados, por lo que su tamaño es mucho menor de los 2000 metros cuadrados recomendados por SETENA; j) Para la construcción de la torre para antena de telefonía celular, se cortaron árboles, incluso nativos, sin el correspondiente permiso del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, afectando la flora y fauna del lugar; k) El paisaje natural en esa zona constituye un recurso fundamental que debe ser protegido ya que además de tener un valor intrínseco, es importante para la actividad económica de muchas personas que tienen locales comerciales, como restaurantes, hoteles, galerías, etc. Indica que son miles de turistas los que visitan el lugar semanalmente debido a la belleza del paisaje, por lo que el impacto con la construcción de esa torre, es ambiental, social y económico; l) A la fecha de interposición del presente recurso, los vecinos de esa comunidad no han recibido información de parte de las autoridades recurridas o de la desarrolladora del proyecto, sobre las características del mismo; m) La falta de consulta a la comunidad o de información sobre la construcción de la torre, infringe el principio 10 de la Declaración de Río, que instituyó el deber de que se realice la consulta a las comunidades que pueden verse afectadas en cuestiones de ambiente. Estima lesionados sus derechos fundamentales.

2.- Por resolución de las ocho horas y treinta y ocho minutos del veintiuno de junio del dos mil doce se le dio curso al presente amparo y se le solicitó informe al Alcalde de la Municipalidad de San Rafael de Heredia, al acuerdo con elDecreto Ejecutivo N35860-MINAET³ Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), así como al Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones (ver registro electrónico).

3.- Informa bajo juramento Uriel Juarez Baltodano en calidad de Secretario Técnica Nacional Ambiental (ver registro electrónico) que: a) El proyecto cuenta con viabilidad ambiental conforme a la resolución RVLA-2657-2010 del 22 de octubre del 2010; b) En la resolución de viabilidad se contempló el acondicionamiento básico de ingreso, huellas y en algunos casos mejoras de camino existente; c) Su representada no dispone de capas del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo para determinar si el proyecto se encuentra dentro de la zona especial de protección según el Decreto Ejecutivo 25902-MINAH-MP-MINAE, Plan Regional del Gran Área Metropolitana, dado que solamente disponen de las imágenes de los mapas de 1982; d) Su representada solicitó al desarrollador la georeferenciación del proyecto, sin embargo, para el momento en el que se hizo la evaluación del proyecto no se disponía de las capas de SENARA para determinar esa situación dado que a partir de marzo del año en curso es que se comenzaron a tomar en cuenta las disposiciones de las capas, es decir, apenas hace un mes la SETENA empezó a utilizar las matices de SENARA y en marzo las capas, por lo que en ese momento su representada no contaba con el insumo; e) En la resolución RVLA-2657-2010 se le previno al desarrollado que si el proyecto requería la corta de árboles debía de previo solicitar el permiso ante la Oficina Subregional del MINAE/SINAC; f) En cuanto al tema del paisaje natural de Reglamento para la Prevención de la Contaminación Visual´,el área de impacto en el paisaje de la antena no se encuentra normada en la evaluación ambiental; g) La empresa desarrolladora cumplió con la plan de divulgación del proyecto en la comunidad. Solicita que se declare sin lugar el recurso.

4.- Informa bajo juramento René Castro Salazar en su calidad de Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones (ver registro electrónico) que se adhiere a lo informado por el Secretario Técnica Nacional Ambiental y que se realizó una visita en el sitio y se determinó que no hubo corta de árboles nativos, ya que solo se cortaron árboles frutales (aguacate) y ornamental para sembrar orquídeas. Solicita que se declare sin lugar el recurso.

5.- Por escrito presentado en la Secretaría de esta Sala a las 11:18 hrs. del 02 de julio del 2012, Silvia R PizaVolio y Richard Tandlich Schwartz presentaron solicitud de coadyuvancia (ver registro electrónico).

6.- Por escrito presentado en la Secretaría de esta Sala a las 07:23 hrs. del 02 de julio del 2012 el recurrente presenta réplica de los informes aportados (ver registro electrónico) 7.- Informa bajo juramento Jorge Isaac Herrera Paniagua en su calidad de Alcalde Municipal de San Rafael de Heredia (ver registro electrónico) que:

a)Todas las actuaciones de la empresa Claro S.A. se realizaron en apego a la normativa y resoluciones constitucionales que versan sobre la materia; b) El Decreto N°25902-MIVAHMP-MINAE establece cuales y qué tipo de construcciones se permiten y hay que recordar que el decreto opera en ausencia de un plan regulador, por lo que se tiene como una regulación del desarrollo, siempre y cuando las municipalidades no cuenten con sus propios planes de desarrollo, según lo dispuesto en su artículo 1; c) La zona donde se ubica el terreno es una zona calificada de vulnerabilidad media por eso se tramitó el permiso con el Formulario D2 ante la SETENA; d) Las torres de telecomunicaciones no generan ningún tipo de residuo líquido o sólido que arroje algún contaminante al manto acuífero. Solicita que se declare sin lugar el recurso.

8.- Por escrito presentado en la Secretaría de esta Sala a las 7:28 hrs. del 04 de julio del 2012 los coadyuvantes presentan una adición del escrito inicial (ver registro electrónico).

9.- Por resolución de las nueve horas y cuarenta y cuatro minutos del diecinueve de abril del dos mil trece el Magistrado Instructor amplió el curso y le solicitó informe al Director de Investigación y Gestión Hídrica del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA) (ver registro electrónico).

10.- Informa bajo juramento Carlos Romero Fernández en su calidad de Director de Investigación y Gestión Hídrica del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA) (ver registro electrónico) que: a) La actividad ³torre de telecomunicaciones ´no es de alto impacto para el recurso hídrico, no se requiere de un estudio hidrogeológico detallado, sin embargo, si la torre requiere de uso de combustibles, debe cumplir con la recomendación dada a la SETENA de valoración hidrogeológica básica si los tanques de combustibles son de una capacidad inferior a los 1000 litros, si los mismos son de mayor capacidad requieren estudio hidrogeológico detallado; b) En relación con el área de construcción en función de la recarga acuífera, se considera que la actividad es de bajo impacto, dado que el área de impermeabilización es del 14.4% inferior a la recomendada para zonas de media recarga del 30% del área total de la propiedad.

realizó una visitaal área del Proyecto y anotó:³ 11.- En los procedimientos seguidos se han observado las prescripciones legales.

Redacta el Magistrado Cruz Castro; y,

Considerando:

I.- HECHOS PROBADOS: De importancia para la decisión de esta gestión, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos según lo prevenido en el auto inicial:

a)Que por resolución RVLA-2657-2010-SETENA del 27 de julio del 2010 se otorgó la Viabilidad Ambiental a Claro S.A. para la construcción y operación de una torres para telecomunicaciones para telefonía celular del Sistema de Tercera Generación (ver registro electrónico).
b)Que en fecha 27 de octubre del 2011 se recibió en la SETENA el Resultado del Plan de Comunicación a las Comunidades (ver registro electrónico).
c)Que en fecha 26 de junio del 2012 el Departamento de Auditoría y Seguimiento Ambiental (Informe ASA-1406-2012) El proyecto se encuentra en construcción. La torre se encuentra aislada. La edificación se encuentra bordeado por una tapia de blocks de aproximadamente 120 m2. Se evidenció la habilitación de un camino de acceso al proyecto. El proyecto colinda con casa de habitación, mismas que se contemplan dentro del plano catastro N°H-290498-95. Consta el rótulo informativo solicitado por la SETENA, el cual se localiza paralelo a la calle pública, mismo que se ubica en un sitio visible´(ver registro electrónico).
d)Que según visita del MINAET en el sitio el 28 de junio del 2012 se determinó que la torre está en la etapa final de construcción, que cuenta con las tapias alrededor y que no hubo corta de árboles nativos, ya que solo se costaron árboles frutales (aguacate) y ornamental para sembrar orquídeas (ver registro electrónico).
e)Que según el SENARA la zona en la que se pretende instalar las torres de telefonía celular se encuentra en la zona calificada de vulnerabilidad media (ver registro electrónico). f) Que al ser la actividad de bajo impacto no se requiere de un estudio hidrogeológico media (ver registro electrónico). g) Que en caso de la que la torre de telefonía celular requiera combustible para su funcionamiento se recomienda una valoración hidrogeológica básica que considere los siguientes aspectos: 1. Levantamiento o análisis de pozos y nacientes que existen alrededor del proyecto; 2. No se recomienda instalar este tipo de almacenamiento de hidrocarburos en las zonas de captura de pozos o manantiales de abastecimiento público; 3. Análisis de vulnerabilidad hidrogeológica por método GOC; 4. El diseño debe contemplar detección de fugas y un sistema que contenga fugas (ver registro electrónico).
h)Que el área de construcción del proyecto según el SENARA se recomienda que el área de impermeabilización no sea superior al 30% y en el caso de Claro S.A. el área de construcción es de 14.4% (ver registro electrónico).

II.- HECHOS NO PROBADOS: No se estiman como probados los siguientes hechos:

a)Que los desarrolladores del proyecto cortaran árboles sin permiso del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones (los autos).
b)Que se violentara el principio 10 de la Declaración de Río referente a la consulta a la comunidad sobre el proyecto (los autos).

III.- SOBRE EL DERECHO A LA SALUD Y A DISFRUTAR DE UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO: La salud pública y el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado se encuentran reconocidos constitucionalmente (artículos 21, 50, 73 y 89 de la Carta Magna), así como a través de la normativa internacional. En este sentido, este Tribunal Constitucional, en el Voto No. 3705-93 de las 15:00 hrs. del 30 de julio de 1993, indicó lo siguiente:

³ (...) La calidad ambiental es un parámetro de esa calidad de vida; otros parámetros no menos importantes son salud, alimentación, trabajo, vivienda, educación, etc., pero más importante que ello es entender que si bien el hombre tiene el derecho de hacer uso del ambiente para su propio desarrollo, también tiene en deber de protegerlo y preservarlo para el uso de las generaciones presentes y futuras, lo cuál no es tan novedoso, porque no es más que la traducción a esta materia del principio de la "lesión", ya consolidado en el derecho común, en virtud del cuál el legítimo ejercicio de un derecho tiene dos límites esenciales: Por un lado, los iguales derechos de los demás y, por el otro, el ejercicio racional y el disfrute útil del derecho mismo (...)".

Asimismo, existe una obligación del Estado de proteger el ambiente que se encuentra contemplada, expresamente, en el párrafo segundo, del artículo 50 de la Constitución Política. En este sentido, el control y fiscalización de la materia y actividad ambiental se constituye en una función esencial del Estado, en tanto dispone en lo que interesa el artículo 50 de la Constitución Política, en el párrafo tercero: "El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho"; lo cual resulta concordante con el principio constitucional establecido en el párrafo segundo del artículo 9 de la Constitución Política, que expresamente prohíbe a los Poderes del Estado la delegación del ejercicio de funciones que le son propias, máxime cuando se constituyen en esenciales. De esta manera, tratándose de la protección ambiental, las funciones de rectoría, control y fiscalización de la materia ambiental, corresponden al Estado, a cargo de las diversas dependencias administrativas.

"(...) Toda persona tiene derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Por ello está legitimada para denunciar los actos que infrinjan ese derecho y para reclamar la reparación del daño causado (...)".

En relación con lo expuesto, esta Sala, mediante la Sentencia No. 180-98 de las 16:24 hrs. del 13 de enero de 1998, dispuso lo siguiente:

"(...) el Estado no solo tiene la responsabilidad ineludible de

velar para que la salud de cada una de las personas que componen la comunidad nacional, no sufra daños por parte de terceros, en Desarrollo oDeclaración de Río, la cualliteralmente indica³ relación a estos derechos, sino que, además, debe asumir la responsabilidad de lograr las condiciones sociales propicias a fin de que cada persona pueda disfrutar de su salud, entendido tal derecho, como una situación de bienestar físico, psíquico(o mental) y social («)".

De otra parte, la normativa infraconstitucional desarrolla este derecho y, en este sentido, el ordenamiento jurídico autoriza a las entidades públicas, según su especialización técnica a adoptar medidas precautorias y, de ser necesario imponer sanciones con el fin de proteger el medio ambiente y el derecho a la salud de las personas. Asimismo, cabe señalar que este Tribunal, como garante de los derechos fundamentales, se erige como un contralor del cumplimiento de las obligaciones que derivan de lo dispuesto en los artículos 21 y 50 constitucionales, que constriñen al Estado no sólo a reconocer los derechos señalados, sino, además, a utilizar los medios material y, jurídicamente, legítimos para garantizarlos.

IV.- PRINCIPIO PRECAUTORIO DEL DERECHO AMBIENTAL: Uno de los principios rectores del Derecho Ambiental lo constituye el precautorio o de evitación prudente. Este principio se encuentra recogido en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Principio 15.- Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente´. En el ordenamiento jurídico interno la Ley de Biodiversidad (No. 7788 del 30 de abril de 1998), en su artículo 11 recoge como parámetros hermenéuticos los siguientes principios: ³1.- Criterio preventivo: Se reconoce que es de vital importancia anticipar, prevenir y atacar las causas de la pérdida de biodiversidad o sus amenazas. 2.- Criterios precautorio o indubio pro natura: Cuando exista peligro o amenaza de daños graves o inminentes a los elementos de la biodiversidad y al conocimiento asociado con estos, la ausencia de certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces de protección´.En el Voto de esta Sala No. 1250-99 de las 11:24 horas del 19 de febrero de 1999 (reiterado en los Votos Nos. 9773-00 de las 9:44 horas del 3 de noviembre del 2000, 1711-01 de las 16:32 horas del 27 de febrero del 2001 y 6322-03 de las 14:14 horas del 3 de julio del 2003) este Tribunal estimó lo siguiente: ³ (...) La prevención pretende anticiparse a los efectos negativos, y asegurar la protección, conservación y adecuada gestión de los recursos. Consecuentemente, el principio rector de prevención se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias para evitar contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas. De esta forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave o irreversible ±o una duda al respecto-, se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate. Lo anterior debido a que en materia ambiental la coacción a posteriori resulta ineficaz, por cuanto de haberse producido ya las consecuencias biológicas socialmente nocivas, la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará los daños ocasionados en el ambiente´.Posteriormente, en el Voto No. 3480-03 de las 14:02 horas del 2 de mayo del 2003, este Tribunal indicó que ³Bien entendido el principio precautorio, el mismo se refiere a la adopción de medidas no ante el desconocimiento de hechos generadores de riesgo, sino ante la carencia de certeza respecto de que tales hechos efectivamente producirán efectos nocivos en el ambiente ´. Para casos como el de estudio, el principio precautorio o de indubio pro natura, supone que cuando no existan estudios o informes efectuados conforme a las regla unívocas y de aplicación exacta de la ciencia y de la técnica que permitan arribar a un estado de certeza absoluta acerca de la inocuidad de la actividad que se pretende desarrollar sobre el medio ambiente o éstos sean contradictorios entre sí, los entes y órganos de la administración central y descentralizada deben abstenerse de autorizar, aprobar o permitir toda solicitud nueva o de modificación, suspender las que estén en curso hasta que se despeje el estado dubitativo y, paralelamente, adoptar todas las medidas tendientes a su protección y preservación con el objeto de garantizar el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. En esencia, una gestión ambiental segura pasa por proteger el recurso antes de su degradación.

V.- SOBRE LA INSTALACIÓN DE TORRES DE TELEFONÍA CELULAR. Tratándose de la instalación de torres transmisoras de señal celular, la Sala Constitucional ha determinado que se trata de un tema de interés público que excede la esfera de lo local o cantonal que atañe a la órbita de lo nacional e incluso se proyecta al terreno del Derecho Internacional Público. Así, este Tribunal en la sentencia número 015763-2011 de las nueve horas cuarenta y seis minutos del dieciséis de noviembre de dos mil once, indicó lo siguiente:

V.- IMPORTANCIA, INTERÉS PÚBLICO Y VOCACIÓN NACIONAL DE LA INFRAESTRUCTURA DE LAS TELECOMUNICACIONES EN EL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL. A partir de un análisis sistemático del ordenamiento jurídico constitucional e infraconstitucional vigente, es factible concluir que la infraestructura, en materia de telecomunicaciones, tiene una relevancia que excede la esfera de lo local o cantonal, asumiendo un claro interés público y, desde luego, erigiéndose como una cuestión que atañe a la órbita de lo nacional con, incluso, proyecciones en el terreno del Derecho Internacional Público al suponer su desarrollo el cumplimiento de una serie de obligaciones internacionales asumidas previamente por el Estado costarricense. En primer término, como lo ha indicado este Tribunal Constitucional, el tema de las telecomunicaciones tiene gran relevancia constitucional, tanto que en el artículo 121, inciso 14), subinciso c), de la Constitución se indica que los ³servicios inalámbricos´o el espectro electromagnético forma parte del dominio público constitucional y concretamente es un bien propio de la Nación, siendo que no puede ser desafectado o salir del dominio del Estado. La Ley General de Telecomunicaciones No. 8642 de 4 de junio de 2008 -en adelante LGT-, al enunciar los principios rectores en este sector, indica en su artículo 3°, inciso i), que debe haber una ³optimización de los recursos escasos ´, destacando que la utilización de las infraestructuras de telecomunicaciones debe ser ³(«) objetiva, oportuna, transparente, no discriminatoria y eficiente, con el doble objetivo de asegurar una competencia efectiva, así como la expansión y mejora de las redes y servicios´. Precisamente, la optimización, utilización ponderada, expansión y mejora de la infraestructura y redes en materia de telecomunicaciones, obedece a los fines manifiestos de ese cuerpo normativo, tales como los de asegurar la aplicación de los principios de acceso universal, eficiencia, igualdad, continuidad, calidad, mayor y mejor cobertura y solidaridad en las telecomunicaciones (artículo 2° LGT). De otra parte, el artículo 32, inciso d), LGT establece con claridad meridiana que el objetivo del acceso y servicio universales y de la solidaridad, se logra, entre otros medios, a través del ³desarrollo de la infraestructura ´, dado que, sólo con una infraestructura robusta y plenamente desarrollada logra reducir la brecha digital, disfrutar de los beneficios de la Sociedad de la Información y del Conocimiento, la conectividad y la disponibilidad de dispositivos de acceso y servicios de banda ancha. Por su parte la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, No. 7593 de 9 de agosto de 1993, en su artículo 74, modificado por la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones No. 8660 de 8 de agosto de 2008, hizo una declaratoria de interés público de la infraestructura y las redes en telecomunicaciones al preceptuar lo siguiente: ³Considérase una actividad de interés público el establecimiento, la instalación, la ampliación, la renovación y la operación de las redes públicas de telecomunicaciones o de cualquiera de sus elementos´. Tal declaratoria tiene grandes repercusiones, por cuanto, se reconoce, por ley, que el tema de la infraestructura en la materia reviste un claro e inequívoco interés público o general que trasciende la esfera de lo local o regional a lo interno del país, para proyectarse en el ámbito nacional e internacional, al permitirle al Estado costarricense cumplir, de buena fe, una serie de obligaciones y compromisos asumidos en el contexto del Derecho Internacional Público. Cabe advertir que el interés público es definido por el artículo 113, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública de 1978 ³como la expresión de los intereses individuales coincidentes de los administrados´, por su parte, el párrafo 2 del numeral citado de la LGAP de 1978 dispone, claramente, que ³El interés público prevalecerá sobre el interés de la Administración Pública cuando pueda estar en conflicto´. Una consecuencia de lo anterior es que los intereses de cualquier ente público descentralizado costarricense, como podrían ser las municipalidades, no puede anteponerse al claro interés público de la infraestructura en telecomunicaciones así declarado, expresamente, por el legislador nacional a través de una ley que manifiesta la voluntad general (artículos 105 y 121, inciso 1°, de la Constitución), el que debe prevalecer sobre los intereses de carácter local, dado que, la autonomía municipal no le permite a los ayuntamientos sustraerse de lo que ha sido declarado como un interés de carácter nacional, de lo contrario se pervierte la autonomía territorial transformando a los municipios en micro estados, abstraídos de la dirección intersubjetiva o tutela que pueda ejercer el Estado, a través de los órganos constitucionales, mediante la emisión de leyes válidas y eficaces, la celebración de convenios y tratados internacionales por el Poder Ejecutivo y aprobados por la Asamblea Legislativa (artículos 7°, 121, inciso 4°, y 140, inciso 10°, de la Constitución Política). La declaratoria de interés público efectuada por el artículo 74 de la Ley de la ARESEP, tiene, a su vez, asidero constitucional suficiente y legítimo en el numeral 45, párrafo 1°, de la Constitución Política, al establecer el principio de la intangibilidad relativa del patrimonio, al admitir la figura de la expropiación ³por interés público legalmente comprobado´. Una segunda consecuencia que se extrae de la declaratoria de interés público, es que el tema de construcción, ampliación o desarrollo y mejora de la infraestructura en materia de telecomunicaciones tiene una clara e inequívoca vocación nacional. De modo que es el Estado y sus órganos los que asumen la rectoría y dirección en la materia a la que deben someterse todos los entes públicos menores para lograr objetivos como el acceso y servicios universales, la reducción de la brecha digital por razones de solidaridad, la interconexión y conectividad necesarias que le permitan a todos los costarricenses, independientemente de la localidad, distrito, cantón o región donde habiten, gozar de los beneficios y ventajas de la Sociedad de la Información y del Conocimiento. El legislador nacional, lejos de ³localizar´el tema de la infraestructura en telecomunicaciones lo nacionalizó expresa e inequívocamente. Reflejo de lo anterior, son la creación del ³Sector Telecomunicaciones previsto por el artículo 38 de la citada Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector de Telecomunicaciones, al disponer lo siguiente: Créase el Sector de Telecomunicaciones, dentro del marco de sectorización del Estado. Estará constituido por la Administración Pública, tanto la centralizada como la descentralizada, así como por las empresas públicas que desarrollen funciones o actividades relacionadas con las telecomunicaciones a tenor de esta norma el sector de las telecomunicaciones tiene un carácter transversal y, por ende, nacional, por cuanto, incluye a todo el universo de los entes públicos, incluidos, los descentralizados territorialmente como las municipalidades. Es así, como los ayuntamientos no pueden sustraerse de tal sector. El carácter nacional de las telecomunicaciones, en general, y, particularmente, de su infraestructura queda más patente al considerar el artículo 39 de la Ley citada, en cuanto establece que el rector del sector lo será el Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, al que le corresponde, en ejercicio de una función general de dirección intersubjetiva o tutela administrativa, entre otras, las siguientes: a) Formular las políticas para el uso y desarrollo de las telecomunicaciones; b) Coordinar («) la elaboración del Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones («)´; c) Velar por que las políticas del Sector sean ejecutadas por las entidades públicas y privadas que participan en el Sector Telecomunicaciones ´; e) Dictar el Plan nacional de telecomunicaciones, así como los reglamentos ejecutivos que correspondan; h) Coordinar las políticas de desarrollo de las telecomunicaciones con otras políticas públicas destinadas a promover la sociedad de la información i) Velar por el cumplimiento de la normativa ambiental nacional aplicable y el desarrollo sostenible de las telecomunicaciones en armonía con la naturaleza. Por último, el carácter evidentemente nacional de las telecomunicaciones y sus diversos componentes, queda de manifiesto, cuando el artículo 40 de la Ley precitada regula el ³Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones´, el cual es definido en el párrafo 1° de ese numeral como («) el instrumento de planificación y orientación general del Sector y define las metas, los objetivos y las prioridades de éste. El legislador optó, entonces, por planificar a nivel nacional y no meramente local o regional el tema de las telecomunicaciones. De otra parte, la naturaleza nacional de las telecomunicaciones queda reforzada al crearse la Superintendencia de Telecomunicaciones (SUTEL), a la que le corresponde una serie de competencias de inequívoca índole nacional, así, conforme a los artículos 59 y 60 de la Ley de Creación de la ARESEP, le corresponde («) regular, aplicar, vigilar y controlar el ordenamiento jurídico de las telecomunicaciones («) para todo lo cual actuará en concordancia con las políticas del Sector, lo establecido en el Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones, la Ley general de telecomunicaciones, las disposiciones establecidas en esta Ley y las demás disposiciones legales y reglamentarias que resulten aplicables ´. El Plan Nacional de Desarrollo de las Telecomunicaciones 2009-2014, por su parte, establece que ³Para avanzar en el aprovechamiento de los beneficios de la Sociedad de Información y Conocimiento, el país debe hacer un esfuerzo importante de inversión en el desarrollo de infraestructura de telecomunicaciones de manera que permita contar con más y mejores servicios de telecomunicaciones para todos los sectores de la población. En este sentido, el desarrollo de la infraestructura en ese sector constituye una condición necesaria e indispensable a la que deberá brindarse una prioridad especial en cualquier proyecto país en materia de TIC («)´y luego especifica que para lograr el desarrollo de la infraestructura nacional de telecomunicación deberá atender los siguientes lineamientos: a.1 Tomar las medidas necesarias para garantizar que el país cuente con una infraestructura moderna de telecomunicaciones, y al mismo tiempo asegurar la prestación de servicios de calidad y la generación de aplicaciones de valor agregado, permitiendo la convergencia, la interoperabilidad entre los sistemas, la incorporación de tecnologías de avanzada y la seguridad en las comunicaciones y a.6 Garantizar el desarrollo de una infraestructura que permita llevar los servicios de telecomunicaciones a todos los habitantes del país, cumpliendo con los objetivos y metas de acceso universal, servicio universal y solidaridad («). Se trata, entonces, de un plan que, por disposición expresa de ley, vincula u obliga, entre otros, a los entes municipales y que les conmina a contar con una infraestructura de telecomunicaciones, robusta, moderna, óptima, adecuada y desarrollada para disfrutar de los beneficios de la Sociedad de la Información y del Conocimiento. El logro de esta meta u objetivo, se verá, necesariamente, frustrado si cada corporación territorial, en un tema de clara vocación nacional, pretende establecer su propia orientación y requerimientos, por sobre la legislación nacional y los instrumentos del Derecho Internacional Público que obligan a todos los entes que conforman el Estado en sentido amplio.

VI.- SOBRE EL CASO CONCRETO: : El recurrente alega que el Proyecto Torres Telecomunicaciones, en el que se construye una torre de telefonía celular de la empresa Claro S.A. violenta los derechos fundamentales por los siguientes motivos: PRIMERO: Los permisos se otorgaron a pesar de que se trata de una zona de recarga acuífera de alta vulnerabilidad hidrogeológica; SEGUNDO: El estudio tenía que realizarse con el formulario D1 y se realizó con un D2; TERCERO: Se cortaron árboles sin la debida autorización del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones; CUARTO: No se realizó la consulta a las comunidades que pueden verse afectadas en cuestiones de ambiente. Al respecto, se constata que la Secretaría Técnica Nacional Ambiental otorgó la viabilidad ambiental a la torre celular porque se trata de un proyecto que no es de alto impacto para el recurso hídrico. De igual forma se logró acreditar que la viabilidad fue otorgada fundamentada en que no era necesario un estudio hidrogeológico y que ante la ausencia de un proyecto de georeferenciación, era viable solicitarle al desarrollador del proyecto la información requerida. Sin embargo, Carlos Romero Fernández en su calidad de Director de Investigación y Gestión Hídrica del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento informó que si bien es cierto la actividad ³torre de telecomunicaciones´no es de alto impacto para el recurso hídrico, no se requiere de un estudio hidrogeológico detallado, pero que en el caso de que la torre requiera de uso de combustibles, debe cumplir con la recomendación dada a la SETENA, recomendación que incluye los siguientes pasos: 1.

Levantamiento o análisis de pozos y nacientes que existen alrededor del proyecto; 2. No se recomienda instalar este tipo de almacenamiento de hidrocarburos en las zonas de captura de pozos o manantiales de abastecimiento público; 3. Análisis de vulnerabilidad hidrogeológica por método GOC; 4. El diseño debe contemplar detección de fugas y un sistema que contenga fugas. Si bien es cierto la construcción de la obra gris de la torre de telecomunicaciones no afecta el acuífero, lo cierto es, que al momento del funcionamiento, requiera de uso de combustibles, es indispensable realizar un estudio hidrogeológico para evitar un posible impacto ambiental.

obre este tema esta Sala mediante sentencia número 2012-016866 de las catorce horas treinta minutos del cuatro de diciembre de dos mil doce acordó:

De esta forma, este Tribunal tiene por demostrado que existe un riesgo de contaminación en la construcción de la Torre de Telefonía Celular en cuestión debido a las afirmaciones del Gerente General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA) respecto a que existe un riesgo de contaminación por el uso de hidrocarburos en la torre para su funcionamiento, tomando en cuenta que los niveles freáticos se encuentran muy superficiales. Al respecto, no se constata que el representante de SETENA haya tomado en cuenta las recomendaciones de SENARA, ni que haya remitido a SENARA los informes sobre el presente proyecto para evaluar el riesgo de contaminación por hidrocarburos, lo cual confirma que el riesgo de contaminación no se ha disipado.

Asimismo, ni el representante de la empresa Claro CR Telecomunicaciones S.A. ni los representantes de la Municipalidad de La Unión se refieren sobre estos hechos, lo cual deja incólume las afirmaciones de SENARA. Ahora bien, no le corresponde a este Tribunal establecer si en esta obra se utilizara energía para alimentar los equipos que colocarán la torre de telecomunicaciones, siendo el único equipo de telecomunicaciones que necesita alimentación de hidrocarburos el Motogenerador, que trabaja por medio de diesel tal y como lo señala el representante de Claro CR- o si se utilizarán combustibles fósiles e hidrocarburos para generarla, pues este es un tema que le corresponde a SETENA y SENARA referirse sobre su uso. En síntesis: al comprobarse el riesgo de contaminación a los mantos acuíferos señalada por SENARA por la utilización de hidrocarburos, este Tribunal verifica la violación al derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, según lo establecido por el principio precautorio indicado en el considerando anterior. Por consiguiente, lo que corresponde es declarar con lugar el presente recurso respecto a este tema.

Precedente que es aplicable al caso concreto toda vez que se logró acreditar que la SETENA omitió evaluar el riesgo de contaminación por hidrocarburos, situación que violenta el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

VII.- SOBRE LOS DEMAS RECLAMOS: Además del reclamo ambiental analizado en el considerando anterior, los recurrentes acusan el estudio debió realizarse con un formulario distinto al D2, que existió una corta de árboles sin autorización y que no se realizó la consulta correspondiente a las comunidades. Sobre esos alegatos el amparo deviene improcedente por las razones que se exponen: a) No le corresponde a esta Sala determinar el grado de vulnerabilidad que presenta una zona u otra; b) No se logró demostrar que los desarrolladores del proyecto cortaran árboles sin permiso del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones; c) Desde el año dos mil once la empresa desarrolladora presentó ante la SETENA el Resultado del Plan de Comunicación a las Comunidades. Por consiguiente, lo que corresponde es declarar sin lugar el recurso en cuantos a estos extremos. VIII.- CONCLUSIÓN: Así las cosas lo procedente es declarar con lugar el recurso únicamente por violación al derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. En los demás reclamos se declara sin lugar el recurso. Deberá el Alcalde Municipal de San Rafael de Heredia proceder de forma inmediata a la clausura de la construcción de la torre celular que el recurrente reclama.

IX.- VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO JINESTA LOBO: El Magistrado Jinesta Lobo salva el voto y declaran sin lugar el recurso por las siguientes razones:

1.- DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO Y SU DESARROLLO INFRA CONSTITUCIONAL A TRAVÉS DE UN VASTO ENTRAMADO NORMATIVO. El artículo 50 de la Constitución de 1949, en el año de 1994 (Ley No. 7412 de 3 de junio de 1994) sufrió una reforma parcial para introducir en el, párrafo 2°, como un derecho fundamental expreso y claramente tipificado el que tiene ³Toda persona ³de gozar ³a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado´. Este derecho fundamental, antes de la reforma constitucional de 1994, fue ampliamente desarrollado por una jurisprudencia progresista y tuitiva de este Tribunal Constitucional, todo con fundamento en la normativa existente en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo que propició y estableció las condiciones para la reforma parcial del artículo 50 de la Constitución. Después de la reforma parcial al numeral 50 de la 3° dispuso que³ Constitución en 1994, se ha venido desarrollando un denso, amplio y prolijo marco normativo infra constitucional para la protección efectiva del goce y ejercicio del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, habida cuenta que el párrafo El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho; imperativos y obligaciones constitucionales que han llevado al Estado costarricense a establecer un vasto y extenso entramado normativo infra constitucional que se traduce en diversas leyes, reglamentos y decretos ejecutivos, los que se encargan de cuestiones sustantivas y formales para la garantía, tutela y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Adicionalmente, ese ordenamiento jurídico sub constitucional, ha establecido una organización administrativa extensa y compleja para actuar los imperativos y obligaciones constitucionales contenidas en el párrafo 3° del artículo 50 constitucional. Dentro de este bloque o parámetro de legalidad, creado para desarrollar el artículo 50 de la Constitución, destaca la Ley Orgánica del Ambiente No. 7554 de 4 de octubre de 1995, la que, entre otros extremos, desarrolla y regula temas de primer orden como la participación ciudadana en materia ambiental (Capítulo II), la evaluación del impacto ambiental (Capítulo IV), la protección y mejoramiento del ambiente en asentamientos humanos (Capítulo V), el ordenamiento territorial y la protección del ambiente (Capítulo VI), las áreas silvestres protegidas (Capítulo VII), los recursos marinos, costeros y humedales (Capítulo VIII), la diversidad biológica (Capítulo IX), los recursos naturales como el aire, agua y suelo (Capítulos XI, XII, XIII), así como los forestales y energéticos (Capítulos X y XIV), la contaminación (artículo XV), la organización administrativa ambiental (XVII) y la creación de un Tribunal Ambiental Administrativo para la tutela, defensa y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (Capítulo XXI). También destacan, en ese denso y vasto entramado legislativo, la Ley Forestal, No. 7575 de 5 de febrero de 1996 y sus reformas, la Ley de Protección Fitosanitaria, No. 7664 de 8 de abril de 1997, la Ley de concesión y operación de marinas turísticas, No. 7744 de 19 de diciembre de 1997, la Ley de Biodiversidad, No. 7788 de 30 de abril de 1998, la Ley de Uso, manejo y conservación de suelos, No. 7779 de 30 de abril de 1998 y, más recientemente, la Ley para la Gestión Integral de Residuos, No. 8839 de 24 de junio de 2010. De otra parte, incluso, antes de reformarse parcialmente el artículo 50 de la Constitución, ya existían leyes sectoriales de protección y defensa de ciertos aspectos del medio ambiente, tales como la Ley de Aguas, No. 276 de 27 de agosto de 1942 y sus reformas, la Ley General de Salud, No. 5395 de 30 de octubre de 1973 y sus reformas, la Ley de Salud Animal, No. 6243 de 2 de mayo de 1978, la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, No. 7317 de 21 de octubre de 1992 y sus reformas, la Ley de Hidrocarburos, No. 7399 de 3 de mayo de 1994 y la Ley del uso racional de la energía, No. 7447 de 3 de noviembre de 1994. El marco normativo, en el plano infra legal, es aún más nutrido con diversos reglamentos ejecutivos de esas leyes y decretos que regulan la protección, conservación y defensa del medio ambiente. En este nivel jerárquico de protección, a modo de ejemplo, destaca el Decreto Ejecutivo No. 31849 de 24 de mayo de 2004 que es el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) que regula, prolijamente, todas las aristas de los procedimientos de Evaluación del Impacto ambiental de actividades, obras y proyectos, según categorías predefinidas, para prevenir cualquier daño o lesión al ambiente, su revisión y la viabilidad ambiental, su control y seguimiento posterior, denuncias, mecanismos de participación, el responsable ambiental, las garantías de cumplimiento y de funcionamiento y un régimen sancionador. También descuella el Decreto Ejecutivo No. 34136 de 20 de junio de 2007 que es el Reglamento de procedimiento del Tribunal Ambiental Administrativo encargado de conocer y resolver las denuncias por amenaza de infracción o violación efectiva a la legislación tutelar del ambiente y de los recursos naturales y para establecer las indemnizaciones por daños o lesiones a éstos.

2.- NECESIDAD DE DESLINDAR EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DE LEGALIDAD EN MATERIA DE PROTECCIÓN DEL DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO. El denso marco normativo o ordenamiento jurídico infra constitucional que desarrolla y fortalece el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado contemplado en el artículo 50 de la Constitución y que procura su garantía, tutela y preservación, obliga a este Tribunal Constitucional a tener que deslindar, en la materia, la órbita del control de constitucionalidad de la esfera del control de legalidad. Tratándose de los mecanismos o de las cuestiones de constitucionalidad, tal y como se denomina el Título IV de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, concepto que comprende a la acción de inconstitucionalidad y la consulta de constitucionalidad ±legislativas y judiciales-, la delimitación entre el control de constitucionalidad y de legalidad es clara e inequívoca, por cuanto, sin duda alguna, le compete a este Tribunal Constitucional conocer y resolver tales materias de manera exclusiva y excluyente (artículos 10 de la Constitución, 1°, 2°, inciso b), 73 a 108 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional) así, por ejemplo, cuando se aduce que una norma legal o reglamentaria es inconstitucional por quebrantar el artículo 50, sea el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, los valores y principios subyacentes en éste. El problema real en la delimitación de sendas esferas de control, surge respecto del recurso o PROCESO de amparo, por varias razones evidentes que son las siguientes: a) El carácter transversal del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado que penetra todas las capas o estratos del ordenamiento jurídico; b) la textura abierta de la normas constitucionales con lo que cualquier agravio puede parecer que tiene naturaleza constitucional y c) la tendencia de utilizar el PROCESO de amparo como una vía sustitutiva de la jurisdicción ordinaria. Empero, pueden establecerse algunos criterios, con fundamento en el artículo 7° de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que permiten delimitar el PROCESO de amparo de otros procesos jurisdiccionales ordinarios. Así, cuando respecto de una actividad, obra o proyecto haya intervenido un poder público ±ente u órgano administrativo- efectuando estudios, evaluaciones, informes o valoraciones de cualquier naturaleza, por aplicación del denso y vasto ordenamiento jurídico infra constitucional, es claro que la cuestión debe ser residenciada ante la jurisdicción ordinaria y no la constitucional. Lo mismo sucede cuando un poder público ha omitido cumplir con las obligaciones que le impone, en materia de protección del ambiente y de los recursos naturales, el ordenamiento jurídico infra constitucional sea de naturaleza legal o reglamentario. Bajo esta inteligencia, este Tribunal Constitucional debe conocer y resolver un asunto en el PROCESO de amparo, únicamente, cuando ningún poder público haya intervenido ejerciendo sus competencias de fiscalización o de autorización y se esté desarrollando una conducta, potencial o actualmente, lesiva del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, adicionalmente, debe tratarse de una violación de ese derecho evidente y manifiesta o fácilmente constatable sin mayor producción o evacuación de prueba- y, además, debe revestir gran relevancia o trascendencia y ser grave. Si un poder público ha incumplido las obligaciones y deberes que desarrolla el ordenamiento jurídico infra constitucional, el tema tampoco debe ser conocido por la jurisdicción constitucional, por cuanto, además de los mecanismos de denuncia previstos en sede administrativa, la jurisdicción ordinaria, en especial la contencioso-administrativa, tiene competencia suficiente para fiscalizar las omisiones materiales o formales de los entes públicos. Desde el momento en que un poder público ha intervenido ejerciendo sus competencias legales y reglamentarias, sustanciando un procedimiento serie concatenada de actuaciones administrativas- y dictando actos administrativos, el asunto estará fuera de la órbita del control de constitucionalidad, lo mismo si incumple u omite sus obligaciones legales y reglamentarias. El recurso de amparo es, esencialmente, un PROCESO sumario y regido por la simplicidad o, en los términos del artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, un recurso que debe ser sencillo y rápido. Consecuentemente, cuando es menester revisar diversas actuaciones administrativas procedimientos y actos formales que se traducen y materializan en un expediente administrativo- el asunto deja de ser materia del amparo, por cuanto, debe acudirse a un PROCESO de cognición plenaria, sea un PROCESO de conocimiento pleno que solo es posible sustanciarlo ante la jurisdicción ordinaria. El amparo no está diseñado para contrastar o revisar criterios técnicos o jurídicos vertidos a la luz del ordenamiento jurídico infra constitucional o para evacuar nuevos elementos de convicción para contrastar los que obran en un expediente administrativo que ha sido tramitado durante lapsos prolongados y reposadamente. El PROCESO de amparo, en definitiva, no puede ser convertido en un PROCESO ordinario de cognición plena (ordinariarlo), por cuanto, se desnaturaliza y pervierte en sus fines y propósitos, de ahí que, cuando un poder público ha intervenido efectuando estudios, avalando u homologando experticias presentadas por las partes interesadas, rendido informes, emitiendo resoluciones administrativas, permisos, licencias o cualquier otro acto administrativo formal o, en general, sustanciando uno o varios procedimientos administrativos, el PROCESO de amparo no es la vía para fiscalizar tales actuaciones sino el PROCESO contencioso-administrativo. La intervención administrativa que se logre verificar o comprobar, es determinante para estimar que el asunto se ubica en el plano o nivel, de por sí abstracto y abierto, de la constitucionalidad o en el más denso de la legalidad. Tampoco, este Tribunal Constitucional debe entrar a conocer y resolver el incumplimiento de las obligaciones que impone el marco normativo legal o reglamentario, puesto que, para tal efecto, existen poderosos y eficientes instrumentos en sede administrativa (régimen sancionador, quejas, el Tribunal Ambiental Administrativo) y, en último término, una jurisdicción contencioso-administrativa cuya función es controlar la legalidad de la función administrativa (artículo 49 constitucional), dentro de la que figuran las omisiones legales o reglamentarias, materiales o formales, jurisdicción ordinaria que ahora, con la nueva legislación adjetiva, es más flexible, expedita, célere, plenaria y universal.

3.- COROLARIO. Por lo expuesto, estimo que el presente recurso de amparo debió haber sido rechazado de plano ad limine litis por entrañar una cuestión propia del control de legalidad, sin embargo, no habiendo sido así, considero que se debe declarar sin lugar, sin pronunciarme en cuanto al mérito del asunto, por cuanto, le corresponde a la jurisdicción ordinaria, en particular, a la contencioso-administrativa, determinar si las actuaciones y conductas administrativas desplegadas (activas u omisivas) en el sub-lite se ajustan o no, sustancialmente, al ordenamiento jurídico infra constitucional de protección, garantía y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

Por tanto:

Se declara parcialmente con lugar el recurso únicamente por la violación al derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Se ordena a Uriel Juárez Baltonado, en su condición de Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, o a quien ocupe el cargo, coordinar con el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA) y realizar las acciones correspondientes para garantizar que la construcción de la torre de telefonía celular construida en el inmueble registrado con el plano catastro H290498-95 no utilice hidrocarburos que puedan poner en riesgo los mantos acuíferos. Asimismo, se le ordena a Jorge Isaac Herrera Paniagua en su calidad de Alcalde Municipal de San Rafael de Heredia, o a quien ocupe el cargo, que, en el ámbito de sus competencias, clausurar la construcción autorizada a la empresa Claro CR Telecomunicaciones S.A. y no extender los permisos hasta que la Secretaría Técnica Nacional Ambiental y Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento hayan realizado las acciones correspondientes para descartar el riesgo de contaminación a los mantos acuíferos. Se advierte a los recurridos que de conformidad con lo establecido por el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional se impondrá prisión de tres meses a dos años o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada dentro de un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Se condena al Municipalidad de San Rafael de Heredia y al Estado al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. En lo demás se declara sin lugar el recurso. Notifíquese a los recurridos EN FORMA PERSONAL. El Magistrado Jinesta Lobo salva el voto y declaran sin lugar el recurso.

Ana Virginia Calzada M.

Presidenta Ernesto Jinesta L. Fernando Cruz C.

Fernando Castillo V. Paul Rueda L.

Aracelly Pacheco S. Enrique Ulate C.

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