Res. 05964-2013 Sala ConstitucionalRes. 05964-2013 Sala Constitucional

Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Sentencia con datos protegidos, de conformidad con la normativa vigente SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las quince horas cinco minutos del treinta de abril de dos mil trece. Recurso de amparo interpuesto por RAFAEL ÁNGEL ROJAS JIMÉNEZ, cédula de identidad 0108300927, contra LA MUNICIPALIDAD DE PÉREZ ZELEDÓN, Y LA SECRETARÍA TÉCNICA NACIONAL AMBIENTAL (SETENA).

Resultando.

1.- Mediante escrito presentado en la Secretaría de la Sala a las 8:22 horas del 11 de febrero de 2013, el recurrente manifiesta que desde el año 2003 la municipalidad recurrida presentó una solicitud Viabilidad Ambiental ante la SETENA con el objeto de construir un relleno sanitario en la zona. Indica que por medio de la resolución No 1287-2007-SETENA del 02 de junio del 2007, otorgó la licencia ambiental al proyecto con una vigencia de dos años. Manifiesta que por medio de la resolución No 1618- 2009-SETENA de 13 de junio de 2009, dicha Secretaría otorgó una prórroga de viabilidad ambiental a la municipalidad recurrida por espacio de un año. Posteriormente, en resolución 2531-2010-SETENA de setiembre de 2010, SETENA otorgó -nuevamente- otra prórroga de dos años más a la corporación municipal recurrida. No obstante, nunca se llevó a cabo una audiencia pública y, hasta el momento, las comunidades no tienen conocimiento del proyecto pues nunca existió publicidad de los actos administrativos. En vista de una serie de observaciones técnicas efectuadas en el año 2012 a dicho proyecto, se determinó con visitas "in situ" por parte del Área de Conservación del Ministerio de Ambiente y Energía de la región de Pérez Zeledón, que en la finca donde se aprobó construir el relleno sanitario, existen nacientes, quebradas y lagunas que nunca fueron mencionadas en el Estudio de Impacto Ambiental. Posteriormente, luego de varios estudios realizados por parte de la Secretaría Técnica Ambiental, se dictó la resolución 2809-2012-SETENA, en donde se ordenó a la municipalidad recurrida "no desarrollar y/o construir absolutamente ninguna infraestructura", lo anterior como medida cautelar. Pese a ello, el jueves 7 de febrero pasado, la municipalidad recurrida comenzó a descargar maquinaria pesada y el viernes 8 de febrero se dieron movimientos de tierra en la finca, lo que aún no ha cesado. Por esa razón, el jueves 7 de febrero de 2013 interpuso una denuncia vía telefónica ante el Departamento de Auditoría y Seguimiento Ambiental de la SETENA , en donde expuso el caso al jefe del departamento Ing. Mario Céspedes Pereira; sin embargo, los movimientos de tierra continúan en el lugar. Por las razones mencionadas, estima lesionado en su perjuicio su derecho al disfrute de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

2.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 17:12 horas del 19 de febrero de 2013, informa bajo juramento Vera Violeta Corrales Blanco, en su condición de Alcaldesa de Pérez Zeledón, que dicha Municipalidad cuenta con la Viabilidad Ambiental No.1287-2007-SETENA para la construcción de la primera etapa del Relleno Sanitario de Pérez Zeledón. Indica que mediante resolución número 2809-2012-SETENA, se prohibió desarrollar y/o construir infraestructuras en el área que la Dirección de Aguas del MINAE catalogó como ³la zona alrededor de la naciente presenta condiciones fangosas y con espejo de agua hasta el punto donde empieza a escurrir a una quebrada, cauce del dominio público, zona que se encuentra totalmente alejada de la limpieza de vegetación que se está ejecutando´. Agrega que mediante oficio número SG-ASA-070-2013, se prohíbe únicamente la extracción de material o realizar trabajos en el área de protección o específicamente lo que corresponde a las celdas y subceldas, dicha restricción no abarca ninguna otra zona. Expone que la Municipalidad ha realizado un enorme esfuerzo con el propósito de contar con un relleno sanitario que cumpla todas las normas técnicas y legales para su debido funcionamiento, proyecto que a todas luces es engorroso; no obstante, se ha iniciado con las primeras obras, previo cumplimiento de todos los requisitos que exige el ordenamiento jurídico. Respecto de los trabajos actualmente ejecutados en el proyecto del Relleno Sanitario, cuentan con la respectiva licencia de Viabilidad Ambiental número 1287-2007-SETENA: ³Instalación de las obras civiles tales como galerones de compostaje y reciclaje (etapa que se está iniciando con la limpieza de vegetación), oficinas administrativas, área de lavado de camiones, planta de transferencia, caseta de báscula, caseta de vigilancia entre otras´. En ese sentido , los trabajos iniciales corresponden a la limpieza superficial del terreno, levantamiento topográficos y toma de niveles, así como a los trabajos de conformación y extracción de material (arcilla) para la elaboración de las terrazas. Destaca que la habilitación de los trabajos anteriormente aludidos fueron debidamente autorizados mediante oficio número SG-ASA-070-2013 del 24 de enero de 2013, emitido por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental. Rescata que la resolución que alega el recurrente que se está incumpliendo por parte de la Municipalidad, se suprime parte de lo indicado en la resolución número 2809-2012-SETENA, cuya parte dispositiva ordena al desarrollador no desarrollar y/o construir absolutamente ninguna infraestructura en el área que la Dirección de Aguas del MINAE catalogó como la zona alrededor de la naciente. Añade que lo que se indica en la inspección realizada por el señor Víctor Mauricio Guzmán Arguedas, funcionario de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental el 15 de febrero de 2013, en el sentido que visitó el Área de Proyecto, donde corroboró un área de limpieza de cobertura vegetal (eliminación de caña de azúcar) de 60 metros ancho por 200 metros largo (1200 m2), esta cobertura se encontraba apilada dentro del Área de Proyecto, observó una retroexcavadora marca Hyundai 210 de la empresa BYUSA. Actualmente se iniciaron los movimientos de tierra contemplados en la VCA, al momento de la visita el área imputada es de 130 m2 aproximadamente lo que equivale a más de 260 m3, los movimientos de tierra se realizan fuera del área de la celda madre y fuera de cualquier zona de protección definida en el artículo 33 de la Ley Forestal número 7575, donde se realizan los movimientos de tierra no tiene por parte de SETENA ninguna restricción. Destaca que la resolución de la SETENA se limita a construir en las áreas de las celdas y las que protege el artículo 33 de la Ley No.7575, actualmente los trabajos ejecutados por el ente municipal se encuentran totalmente fuera de esa restricción, pues lo que se pretende con la limpieza de la vegetación es iniciar con las áreas de compostaje y reciclaje. Agrega que es claro que la inspección realizada por el funcionario de la SETENA, indica que no se está afectando la zona que está actualmente restringida, y que dichos trabajos cuentan con el aval de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, tornándose totalmente falso los hechos alegados por el recurrente.

3.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 8:18 horas del 20 de febrero de 2013, informa bajo juramento David Araya Amador, en su condición de Presidente Municipal del cantón de Pérez Zeledón, en el mismo sentido que lo hizo la Alcaldesa.

4.- Por escrito presentado en la Secretaría de la Sala a las 14:11 horas del 22 de febrero de 2013, informa bajo juramento Uriel Juarez Baltodano, en su condición de Secretario General de la Secretaria Técnica Nacional Ambiental, que el 16 de diciembre de 2003 se recibió en la Secretaría el Formulario de Evaluación Ambiental Preliminar (FEAP) el Proyecto Relleno Sanitario de Pérez Zeledón, presentado por Rosibel Ramos Madrigal (Alcaldesa), a nombre de la Municipalidad de Pérez Zeledón; se le asignó expediente administrativo número 820-2003-SETENA. Manifiesta que mediante resolución No.1287-2007-SETENA de las 12:15 horas del 2 de julio de 2007, notificada ese mismo día, se otorgó Viabilidad Ambiental al proyecto. Indica que dicha resolución es clara al señalar que ³La vigencia de esta viabilidad será por un período de dos años para el inicio de las obras. En caso de no iniciarse las obras en el tiempo establecido, se procederá a aplicar lo establecido en la legislación vigente´y no como el recurrente aduce de únicamente una vigencia de dos años. Señala que, efectivamente, por medio de la resolución No.1618-2009-SETENA del 13 de julio de 2009, dicha Secretaría otorgó una prórroga de viabilidad ambiental a la municipalidad desarrolladora del proyecto por espacio de un año. Posteriormente, en resolución 2531-2010-SETENA del 29 de setiembre de 2010, lo que se resolvió no es otra prórroga de la Viabilidad Ambiental como se indica, sino que lo emitido por esa Secretaría en dicha resolución, fue la corrección de error material, se aprobó una modificación al proyecto, y se suspendió temporalmente la Viabilidad Ambiental por un periodo de dos años para el reinicio de la etapa constructiva, obras que habían iniciado en junio de 2010 con movimientos de tierra. Agrega que mediante resolución 2532-2011-SETENA de las 15:50 horas del 18 de octubre de 2011, debidamente notificada el 20 de octubre de 2011, se levantó la suspensión de la vigencia de la Viabilidad Ambiental interpuesta mediante la resolución No.2351-2010-SETENA de las 10:50 horas del 29 de setiembre de 2010, notificada el 5 de octubre de 2010. Con relación a la audiencia pública, admite que esta no se realizó, ya que el Decreto Ejecutivo No.31849-MINAE-SALUD-MOPT-MAG-MEIC, denominado Reglamento General sobre Procedimientos de Evaluación Ambiental (EIA) y sus modificaciones, en sus artículos 55 a 61, otorga la potestad a esa Secretaría de convocar de oficio o a solicitud de parte a una audiencia pública, esto como parte de los mecanismos previstos en el reglamento para que las personas puedan ser escuchadas en cumplimiento del artículo 22 de la Ley Orgánica del Ambiente. En ese sentido, el artículo 57 del citado Reglamento establece que las audiencias públicas podrán ser convocadas de oficio por la SETENA o a petición de una persona física o jurídica. Expone que la convocatoria a una audiencia pública es potestad de la Comisión Plenaria. En el presente caso no existe solicitud alguna de interesados en ese sentido, ni se ha realizado ninguna oposición al proyecto previo a otorgarse la Viabilidad Ambiental. Destaca que el expediente es público y cualquier interesado puede consultarlo, apersonarse o bien solicitar audiencias privadas ante la Comisión Plenaria, esto con el fin de que exista una debida participación ciudadana. El recurrente alega que ante una serie de observaciones técnicas al proyecto formuladas en el año 2012, una visita ³in situ´por parte del Área de Conservación del Ministerio de Ambiente y Energía de la región de Pérez Zeledón determinó que la finca donde se aprobó construir el relleno sanitario, existían nacientes, quebradas y lagunas, mismas que nunca fueron mencionadas en el Estudio de Impacto Ambiental. Al respecto, indica que es falsa la manera en que eso es expuesto por el accionante. Consta en el expediente administrativo el oficio AT-3320-2012 emitido por la Dirección de Aguas del MINAE, que se emitió luego de la realización de una visita de inspección que se realizó en forma conjunta con funcionarios del Dpto. de Aguas, del Área de Conservación de la Zona, y del funcionario de SETENA a cargo del proceso de seguimiento ambiental del proyecto, señor Víctor Guzmán Arguedas, gestión que se promovió por parte de esa Secretaría en aras de darle seguimiento a una denuncia presentada por el regidor Gilberto Monge el 14 de agosto de 2012. En dicho informe se dio cuenta catalogó como ³ de los cuerpos de agua encontrados, los que se localizan en una laguna de carácter natural, una naciente sobre la cual no se sabe si es permanente y dos quebradas en el sitio. Aclara que no es cierto que la SETENA nunca evaluó estas nacientes, quebradas y lagunas, ni así lo indica el informe de la Dirección. El Estudio de Impacto Ambiental evaluó mediante el Estudio Hidrogeológico (Aguas Superficiales) lagunas y quebradas, además en el Anexo al Estudio de Impacto Ambiental solicitado al desarrollador por esa Secretaría, se amplió el estudio de aguas superficiales. Acota que el área que la Dirección de Aguas del MINAE «La zona alrededor de la naciente presenta condiciones fangosas y con espejo de agua hasta el punto donde empieza escurrir a una quebrada, cauce del dominio público«´el Estudio de Impacto Ambiental lo cataloga como un pequeño humedal y por ende sí fue evaluado. Manifiesta que sí lleva razón en manifestar que dentro del Estudio de Impacto Ambiental y su Anexo no se indica sobre la existencia de la naciente que la Dirección de Aguas del MINAE encontró y que a la fecha se está a la espera de determinar su condición debido a que debe esperarse para su valoración la época de estiaje, como la indica el oficio AT-3320-12 (intermitente o permanente). La diferencia radica principalmente en que una naciente permanente siempre tiene presencia de agua y la naciente intermitente solo tiene presencia de agua durante la época lluviosa. Una vez determinada la condición de la naciente, se deberá definir si el área de protección afecta o no la celda madre, es decir, si la naciente es permanente se deberá respetar un área de protección de 100 metros horizontales, lo que afectará la construcción de una sub celda de la celda madre; en cambio, si la condición es intermitente, el área de protección será de 60 metros horizontales, donde no se podrá eliminar árboles. Indica que valoradas las dos lagunas identificas en área vecinas al sitio de disposición final de las desechos sólidos, se concluyó inmediatamente que es posible que los lixiviados puedan afectar estas lagunas por flujo superficial. No obstante, para esa Secretaría se hace necesario determinar si los lixiviados afectarán el flujo superficial de la naciente y la quebrada sin nombre generada por la naciente hasta el punto del efluente de la planta de tratamiento, ya que a partir de ese punto aguas abajo el desarrollador deberá cumplir con la Normativa de Vertidos vigente para este tipo de actividad. De acuerdo con el estudio de Aguas Subterráneas (Estudio Hidrogeológico), establece que los resultados de los ensayos de Lefranc y Porchet realizados por IP, Ingeniería y Perforación Ltda., indican claramente que el suelo laterítico superior con espesor entre 13.5 y 23.5 metros presentan una muy baja permeabilidad, en el orden de 10 cm/s y medida en 003 a 0.07 m/día como corresponde con suelos limo arcillosos. Esta característica impide que los lixiviados del relleno se infiltren y se transmitan hacia niveles inferiores, es decir, constituye una barrera efectiva para el aislamiento de contaminantes. Destaca que es muy posible que por el plazo transcurrido después de otorgada la Viabilidad Ambiental, puedan surgir nuevos aspectos o factores que no se presentaron en la evaluación ambiental inicial, partiendo de la teoría que el análisis ambiental que se realiza a los proyectos es predictivo no definitivo, por lo que cambios y hallazgos siempre se darán en cualquier tipo de proyecto, y en el ínterin después de otorgada la Viabilidad Ambiental. La SETENA, en situaciones de esta índole, procede como corresponde, ajustando las áreas de los proyectos acorde a las restricciones que se puedan presentar, además, de solicitar nuevas medidas ambientales a aplicar. Actualmente, la SETENA se encuentra en espera del criterio del Departamento de Aguas del MINAE en cuanto a la posible existencia de una naciente, ya que es el único ente competente para tal definición. Después de ello se procederá como corresponda, incluso solicitando la ampliación de estudios si fuera el caso. Indica que la resolución No.2809-2012-SETENA de las 9:15 horas del 6 de noviembre de 2012, se emitió en conocimiento de la denuncia presentada por el señor Gilberto Monge Ortiz el 14 de de agosto de 2012, que resolvió en concreto los siguientes puntos:

1.- corrigió un error material en el Por Tanto primero de la Resolución No.1804-2012-SETENA de las 10:40 horas del 5 de julio de 2012, en relación con el número de la propiedad y plano del proyecto; 2.- Acogió en forma parcial la denuncia presentada vía fax el 14 de agosto de 2012 ante la SETENA, ampliación de esta presentada vía fax el 15 de agosto de 2012 y denuncias del 18 y 19 de setiembre de 2012, únicamente en cuanto a la matrícula de la finca y la existencia de dos quebradas y una naciente sobre las que se desconoce en ambos casos si son permanentes o intermitentes, debiéndose determinar en época de menos estibaje; 3.- Solicitar a la Dirección de Aguas del MINAE un informe detallado en lo concerniente al carácter de la naciente encontrada en el Área del Proyecto, según lo recomendado en el oficio AT-3320-2012 del 21 de setiembre de 2012; la fecha límite para rendir dicho peritaje es el 30 de abril de 2013; 4.- Que el desarrollador del proyecto ³Municipalidad de Pérez Zeledón´, dicte el lineamiento de varias áreas de protección, como lagunas, cauces del dominio público y nacientes; 5.- Que una vez que el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU) determine el alineamiento respectivo, el desarrollador del proyecto ³Municipalidad de Pérez Zeledón´deberá coordinar con el Director del Área de Conservación la Amistad Pacífico (ACLA-P) del SINAC y el Jefe de la Subregión Pérez Zeledón del ACLA-P/SINAC, la delimitación de la zona de protección de las lagunas cercanas al proyecto ³Relleno Sanitario de Pérez Zeledón´, de los cauces del dominio público y de la naciente; 6.- Ordenar al desarrollador Municipalidad de Pérez Zeledón respetar las áreas de protección de los cauces del dominio público. Para el caso de la naciente deberá esperar el dictamen técnico de la Dirección de Aguas del MINAE, el cual determinará el carácter de la naciente que se ubica dentro del área del proyecto; si la condición es permanente se deberá respetar 100 metros de radio de la naciente y si la condición es intermitente opera lo estipulado en el artículo No.149 de la Ley de Aguas. En caso de que el proyecto invada alguna área de protección, deberá abstenerse de construir dentro de dichas áreas, deberá informar a esa Secretaría de lo sucedido y proponer las acciones a implementar para que las mismas tengan visto bueno de la SETENA y 7.- Ordenar al desarrollador Municipalidad de Pérez Zeledón no desarrollar y/o construir absolutamente ninguna infraestructura en el área que la Dirección de Aguas del MINAE catalogó como zona alrededor de la naciente que presenta condiciones fangosas. Indica que conforme a lo anterior se está esperando la respuesta de la Dirección de Aguas del MINAE para resolver el área de retiro de la naciente, de la cual se desconoce su carácter (intermitente o permanente) y la prohibición es solo para la no realización de movimientos de tierra en el área indicada en el punto 7 anterior, en el resto sí se podría realizar movimiento de obras, según lo resuelto. Añade que con relación al tema que la municipalidad recurrida comenzó a descargar maquinaria pesada y que el viernes 8 de febrero de 2013, se dieron movimientos de tierra en la finca, práctica que aún no ha cesado y que la denuncia fue interpuesta vía telefónica, procedió a realizar visita de seguimiento ambiental primeramente el 8 de febrero de 2013, constatándose que al menos a ese día que no hubo movimientos de tierra como asegura el recurrente, lo que se observó fue la eliminación de la cobertura vegetal. Agrega que en una segunda visita de seguimiento ambiental efectuada el 15 de febrero de 2013, se pudo constatar la presencia de maquinaria (retroexcavadora alquilada por la Municipalidad recurrida), donde estaba realizando movimientos de tierra en un área aproximada de 130 m2, lo que equivale a unos 260 m3, lo que está fuera de cualquier área de protección definida en el artículo No.33 de la Ley Forestal y fuera del área donde se construirán las celdas. Menciona que estos movimientos de tierra no tienen por parte de la SETENA ninguna restricción a la fecha y esa Secretaría es garante del cumplimiento de los compromisos ambientales asumidos por el desarrollador en la declaratoria de viabilidad ambiental. Destaca que a la fecha, 15 de febrero de 2013, el desarrollador ha cumplido fielmente lo dispuesto por esa Secretaría en dicha resolución. Señala que el resultado de la inspección del 8 de febrero de 2013, se corroboraron las siguientes condiciones: el proyecto cuenta con rótulo distintivo (frente propiedad), donde se indica número de expediente administrativo y número de resolución, se realizó un recorrido por el Área del Proyecto donde se observó la eliminación de la cobertura vegetal, se observó eliminación de la capa vegetal en un área que oscila entre los 500 a 800 m2, no se observó movimientos de tierra relacionados con el proyecto, según lo dispuesto en la VLA, no se observó ninguna otra obra relacionada con fase constructiva, no se observaron ni maquinaria ni hombres trabajando en el Área del Proyecto, el área donde se eliminó la cobertura vegetal se ubica fuera de las áreas donde se construirá la celda madre, fuera de la zona de protección de naciente y fuera del área donde la Dirección de Aguas del MINAE indicó que había condiciones fangosas. Concluye que al proyecto de marras, esa Secretaría le ha brindado seguimiento ambiental en acato a lo estipulado en el Artículo 26 del Decreto Ejecutivo Número 31859-MINAE-SALUD-MOPT-MAG-MEIC, Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental.

5.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 9:39 horas del 28 de febrero de 2013, se apersona el recurrente y solicita que se dicte la orden de no mover más tierras en toda la finca, puesto que ha sido reconocido por la Alcaldesa de la Municipalidad recurrida que efectivamente se están moviendo tierras en la finca. Aclara que la tesis de la Alcaldesa radica en un oficio de la SETENA, el SG-ASA-070-2013 del 24 de enero de 2013, mismo que resolvió de forma negativa la solicitud de la Alcaldesa de construir en esa finca una estación de transferencia en una zona que según ella, no está limitada, y que ni siquiera se sabe la zona de protección que al final se dirá, cuando la Dirección de Aguas diga a todos qué tipo de recurso existe en la finca. Destaca que a pesar de esto último, la Alcaldesa no se esperó y ya empezó a mover tierras, para ir construyendo la estación de reciclaje y compostaje; para eso están limpiando el terreno de maleza, con una draga tipo retro excavadora, como lo indica el informe. Añade que del informe rendido por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, se colige que da prórrogas ilegales a viabilidades ambientales y que no se llevó a cabo la audiencia pública de ley.

6.- Mediante resolución de las 13:48 horas del 14 de marzo de 2013, suscrita por el Magistrado Instructor, se otorgó audiencia al Director de la Dirección de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía.

7.- Por escrito presentado en la Secretaría de la Sala a las 15:19 horas del 22 de marzo de 2013, informa bajo juramento Jorge Bonilla Cervantes, en su condición de Director de Agua del MINAE, que en sus archivos se encuentra el informe técnico AT-3320-2012 del 21 de setiembre de 2012, elaborado por el ingeniero Francisco Vargas Salazar, funcionario de la Dirección de Aguas, dirigido al Jefe Subregión de Pérez Zeledón, ACLA-P, contestando el oficio ACLA-P-SRPZ-699 recibido el 22 de agosto, indicándose que se realizó inspección al sitio denominado la Ceniza, San Isidro, Pérez Zeledón, donde se va a realizar el nuevo proyecto de relleno sanitario de Pérez Zeledón. Indica que se logró determinar una laguna de carácter natural de aproximadamente una hectárea de espejo de agua, la cual aporta sus aguas a una quebrada, cauce de dominio público, de carácter desconocido que tiene su inicio en el punto con coordenadas Lambert norte 570476 142942. Menciona, además, que hay una naciente en coordenadas Lambert norte 570205 142912, del cual se desconoce su condición permanencia o intermitencia, la zona alrededor de esa naciente presenta condiciones fangosas y con espejo de agua hasta el punto donde empieza a escurrir a una quebrada, cauce de dominio público de la cual se desconoce su permanencia o intermitencia, recomendándose esperar a la época de estiaje para definir esa condición. Agrega que hallándose en el estiaje del presente año, acatando la recomendación del informe técnico AT-3320-2012 y con el fin de contestar la audiencia del presente amparo, se inspeccionó el sector conocido como la Ceniza, San Isidro, Pérez Zeledón, exactamente en donde se va a realizar el nuevo proyecto de relleno sanitario de Pérez Zeledón por parte del mismo ingeniero Francisco Vargas Salazar, funcionario de la Dirección de Aguas, generándose el informe AT-1647-2013 del 22 de marzo de 2013, que indica: ³Visto el punto con coordenadas 570205 142912 se determina que corresponde a un nacimiento de carácter intermitente formando un cauce de dominio público. Se adjunta dictamen sobre la fuente´.

8.- En los procedimientos seguidos se han observado las prescripciones legales.

Redacta el Magistrado Rueda Leal; y,

Considerando.

I.- Objeto del recurso. Los argumentos del recurrente pueden ser sintetizados en tres puntos: 1.- Falta de validez de la Viabilidad Ambiental otorgada por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental a la Municipalidad de Pérez Zeledón para construir un relleno sanitario porque no contempló los recursos hídricos. 2.- Que la Municipalidad recurrida está realizando obras de construcción prohibidas. 3.- Lesión al derecho de participación ciudadana porque no se llevó a cabo una audiencia pública previa aprobación de la Viabilidad Ambiental.

II.- Hechos Probados. En los procedimientos seguidos se han observado las prescripciones legales:

• a)La Municipalidad de Pérez Zeledón solicitó viabilidad ambiental ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental para construir un relleno sanitario, la cual fue otorgada mediante resolución número 1287-2007-SETENA de las 12:15 horas del 2 de julio de 2007, por un periodo de dos años (véase prueba aportada al expediente).
• b)Por resolución número 1618-2009-SETENA del 13 de julio de 2009, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental prorrogó por un año la viabilidad ambiental (véase prueba aportada al expediente).
• c)Mediante resolución 2531-2010-SETENA del 29 de setiembre de 2010, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental aprobó una modificación al proyecto y suspendió temporalmente la Viabilidad Ambiental por un periodo de dos años (véase prueba aportada al expediente).
• d)Por resolución número 2532-2011-SETENA de las 15:50 horas del 18 de octubre de 2011, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental levantó la suspensión de la vigencia de la Viabilidad Ambiental (véase prueba aportada al expediente).
• e)Por resolución AT-3320-2012 del 21 de setiembre de 2012, la Dirección de Aguas del MINAE, informó que se realizó inspección en el sitio donde se va a realizar el nuevo proyecto de relleno sanitario de Pérez Zeledón, en la que se determinó una laguna de carácter natural de aproximadamente una hectárea de espejo de agua, la cual aporta sus aguas a una quebrada, cauce de dominio público.

Aguas del MINAE catalogó como: ³ Además, se encontró una naciente en las coordenadas Lambert norte 570205 142912, del cual se desconoce su condición de permanencia o intermitencia y se recomendó esperar a la época de estiaje para definir esa condición (folios 25-26 del escrito de interposición del recurso).

• f)Mediante resolución No. 2809-2012-SETENA de las 9:15 horas del 6 de noviembre de 2012, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental acordó entre otras cosas que la Dirección de Aguas del MINAE brinde un informe detallado en lo concerniente al carácter de la nacientes encontrada en el Área del Proyecto, según lo recomendado en el oficio AT-3320-2012 del 21 de setiembre de 2012 y ordenar al desarrollador Municipalidad de Pérez Zeledón respectar las áreas de protección de los cauces del dominio público definidas en el artículo 33 inciso b) de la Ley Forestal No.7575, además de las áreas de protección de las lagunas naturales colindantes y para el caso de la naciente deberá esperar el dictamen técnico de la Dirección de Aguas del MINAE, el cual determinará el carácter de la naciente y ordenó al desarrollador Municipalidad de Pérez Zeledón no desarrollar y/o construir absolutamente ninguna infraestructura en el área de la Dirección de «La zona alrededor de la naciente presenta condiciones fangosas y con espejo de agua hasta el punto donde empieza escurrir a una quebrada, cauce del dominio público«´(folio 23 del escrito de interposición del recurso).
• g)Mediante oficio SG-ASA-070-2013 del 24 de enero de 2013, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental prohibió a la Alcaldesa de la Municipalidad de Pérez Zeledón ³realizar movimiento de tierra en el sitio donde se ubicarán la celda y las seis subceldas´(folios 09-10 del informe rendido bajo juramento por la Alcaldesa de Pérez Zeledón).
• h)El 8 de febrero de 2013, funcionarios de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental realizaron una inspección en el lugar del relleno sanitario, en la que se determinaron que no había movimiento de tierra (véase prueba aportada al i) El 15 de febrero de 2013, funcionarios de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental realizaron una inspección en el lugar del relleno sanitario, en la que constataron la presencia de maquinaria que realizaba movimientos de tierra, en un área fuera del área de protección definida en el artículo 33 de la Ley Forestal No.7575 y fuera del área donde se construirán las celdas, que es la que específicamente en la que la SETENA prohibió realizar movimientos de tierra (véase prueba aportada al expediente).
• j)La Dirección de Aguas del MINAE, con base en inspección efectuada el 22 de marzo de 2013, determinó que la naciente aludida en la resolución No. 2809-2012-SETENA de las 9:15 horas del 6 de noviembre de 2012, es de carácter intermitente (véase manifestaciones rendidas bajo juramento).

III.- Sobre los derechos a la salud y a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Los derechos fundamentales a la salud y a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado se encuentran reconocidos constitucionalmente (artículos 21, 50, 73 y 89 de la Constitución Política) y en la normativa internacional aplicable en Costa Rica. En este sentido, en sentencia 2006-005928 de las 15 horas del 2 de mayo de 2006, este Tribunal resolvió:

³ («) El derecho a la vida reconocido en el numeral 21 de la Constitución es la piedra angular sobre la cual descansan el resto de los derechos fundamentales de los habitantes de la república. De igual forma, en ese ordinal de la carta política encuentra asidero el derecho a la salud, puesto que, la vida resulta inconcebible si no se le garantizan a la persona humana condiciones mínimas para un adecuado y armónico equilibrio psíquico, físico y ambiental. Ahora bien, la salud pública y el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado se encuentran reconocidos constitucionalmente en los artículos 21, 50, 73 y 89 de la Constitución Política. Específicamente, el artículo 50 constitucional reconoce de forma expresa el derecho de todos los habitantes del país a disfrutar de un medio ambiente saludable y en perfecto equilibrio. Ese derecho es garantía fundamental para la protección de la vida y la salud pública. En apoyo de lo anterior este Tribunal ha recurrido a la utilización de la noción de ³calidad ambiental´como un parámetro, precisamente, de la calidad de vida de las personas, que se conjuga con otros elementos tales como la salud, la alimentación, el trabajo y la vivienda, haciendo referencia a que toda persona tiene derecho a hacer uso del ambiente para su propio desarrollo pero no de manera ilimitada, ya que, también, existe un deber de protección y preservación del medio ambiente para las generaciones presentes y futuras ±principio de desarrollo sostenible±.´ Asimismo, del artículo 50 de la Constitución Política se deriva la obligación del Estado de proteger el ambiente:

"El Estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza.

Toda persona tiene derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Por ello está legitimada para denunciar los actos que infrinjan ese derecho y para reclamar la reparación del daño causado.

El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho. La ley determinará las responsabilidades y las sanciones correspondientes" De lo que se deriva que las distintas autoridades públicas tienen la obligación primaria y fundamental de respetar, proteger y ±en general- garantizar el derecho fundamental de toda persona a la salud y a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (ver, p. ej., sentencias 1992-1915 de las 14:12 horas del 22 de julio de 1992, 2004-10039 de las 14:39 horas del 13 de septiembre de 2004, 2006-17126 de las 15:05 horas del 28 de noviembre de 2006 y 2008-001003 de las 14:56 horas del 23 de enero de 2008). En cuyo caso, esta Sala ha señalado, de forma reiterada, que el resguardo de la salud pública y del medio ambiente compete a todas las autoridades públicas y estas tienen la obligación de coordinar ±sea, de ordenar, encadenar y conjugar-, adecuadamente, sus específicas funciones y potestades en esta materia, para que, a través de su actuación conjunta, se preserven y tutelen efectivamente tales derechos. Así, por ejemplo, en sentencia 2007-17552 de las 12:22 horas del 30 de noviembre de 2007, esta Sala recordó:

³ («) En diversas oportunidades, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la protección del ambiente es una tarea que corresponde a todos por igual, es decir, que existe una obligación para el Estado -como un todo- de tomar las medidas necesarias para proteger el medio, a fin de evitar grados de contaminación, deforestación, extinción de flora y fauna, uso desmedido o inadecuado de los recursos naturales, que pongan el peligro la salud de los administrados. En esta tarea, por institución pública, debe entenderse comprendida tanto la Administración Central -Ministerios, como el Ministerio del Ambiente y Energía y el Ministerio de Salud, que en razón de la materia, tienen una amplia participación y responsabilidad en lo que respecta a la conservación y preservación del ambiente; los cuales actúan, la mayoría de las veces, a través de sus dependencias especializadas en la materia, como por ejemplo, la Dirección General de Vida Silvestre, la Dirección Forestal, y la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA); así como también las instituciones descentralizadas, caso del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, el SENARA, el Instituto Costarricense de Turismo o el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados; tarea en la que por supuesto tienen gran responsabilidad las municipalidades, en lo que respecta a su jurisdicción territorial. Es por ello, que podría pensarse que esta múltiple responsabilidad provocaría un caos en la gestión administrativa, lo cual no es cierto, por cuanto a fin de evitar la coexistencia simultánea de esferas de poder de diferente origen y esencia, la duplicación de los esfuerzos nacionales y locales, así como la confusión de derechos y obligaciones entre las diversas partes involucradas, es que se hace necesario establecer una serie de relaciones de coordinación entre las diversas dependencias del Poder Ejecutivo y las instituciones descentralizadas, y entre éstas con las municipalidades, a fin de poder llevar a cabo las funciones que les han sido encomendadas. Esta Sala con anterioridad -y en forma bastante clara- se refirió al principio de coordinación de las dependencias públicas con las municipalidades en la realización de fines comunes -lo cual, obviamente se debe hacer extensivo a la relación que en esta importante función realizan las instituciones de la Administración Central y las descentralizadas-, para lo cual se remite a lo indicado en aquella ocasión (sentencia número 1999-5445, de las catorce horas treinta minutos del catorce de julio de mil novecientos noventa y nueve):

"De manera que la coordinación es la ordenación de las relaciones entre estas diversas actividades independientes, que se hace cargo de esa concurrencia en un mismo objeto o entidad, para hacerla útil a un plan público global, sin suprimir la independencia recíproca de los sujetos agentes. Como no hay una relación de jerarquía de las instituciones descentralizadas, ni del Estado mismo en relación con las municipalidades, no es posible la imposición a éstas de determinadas conductas, con lo cual surge el imprescindible «concierto» interinstitucional, en sentido estricto, en cuanto los centros autónomos e independientes de acción se ponen de acuerdo sobre ese esquema preventivo y global, en el que cada uno cumple un papel con vista en una misión confiada a los otros. Así, las relaciones de las municipalidades con los otros entes públicos, sólo pueden llevarse a cabo en un plano de igualdad, que den como resultado formas pactadas de coordinación, con exclusión de cualquier forma imperativa en detrimento de su autonomía, que permita sujetar a los entes corporativos a un esquema de coordinación sin su voluntad o contra ella; pero que sí admite la necesaria subordinación de estos entes al Estado y en interés de éste (a través de la «tutela administrativa» del Estado, y específicamente, en la función de control la legalidad que a éste compete, con potestades de vigilancia general sobre todo el sector).´ Mientras que, en la sentencia número 2011003828 de las 16:04 horas del 23 de marzo de 2011, esta Sala reiteró:

³ («) las distintas autoridades públicas tienen el deber ineludible de preservar, defender y garantizar el derecho fundamental de toda persona a la salud y a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Lo que incluso exige la debida coordinación entre tales autoridades, para así poder garantizar el eficiente y eficaz ejercicio de sus funciones en resguardo del medio ambiente y de la salud pública. En cuanto a extremo, cabe resultar que este Tribunal ha reconocido que uno de los principios rectores de la organización administrativa lo constituye la coordinación que debe mediar entre todos los entes y órganos públicos al ejercer sus competencias y prestar los servicios que el ordenamiento jurídico les ha asignado. La coordinación, en cuanto asegura la eficiencia y eficacia administrativas, es un principio constitucional virtual o implícito que permea el entero ordenamiento jurídico administrativo y obliga a todos los entes públicos. La coordinación puede ser interorgánica -entre los diversos órganos que conforman un ente público no sujetos a una relación de jerarquía- o intersubjetiva -esto es, entre los entes públicos, cada uno con personalidad jurídica, presupuesto propio, autonomía y competencias específicas-. La coordinación administrativa tiene por propósito evitar las duplicidades y omisiones en el ejercicio de las funciones administrativas de cada ente público, esto es, que sean desempeñadas de forma racional y ordenada (ver, al efecto, la sentencia número 2007-015218 de las 12 hrs. del 19 de octubre del 2007). Dicha coordinación administrativa adquiere particular relevancia en el caso de problemas de contaminación ambiental, ya que ésta permite que los distintos entes y órganos públicos puedan ordenar, encadenar y conjugar debidamente sus específicas funciones y potestades, para que a través de su actuación conjunta se pueda proteger de forma oportuna y efectiva al derecho fundamental de toda persona a la salud y a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (ver, en este sentido, sentencia número 2008-011796 de las 15:12 horas del 29 de julio del 2008).´ IV.- Principios constitucionales en materia ambiental. Esta Sala ha señalado que existen una serie de principios constitucionales que condicionan la actuación del Estado en la tutela del ambiente. Entre ellos destaca el principio precautorio o principio de la evitación prudente y el principio de la objetivación de la tutela ambiental. En sentencia número 2010-000075 de las 15:01 horas del 6 de enero de 2010, esta Sala hizo referencia al contenido y alcances de tales principios, en los siguientes términos:

³ («) Del principio precautorio o "principio de la evitación prudente" , concepto desarrollado en sentencias número 2806-98, 2003-06322, 2004-1923 y 2005-12039 de este Tribunal, que se sustenta en el artículo 15 de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Declaración de Río, de mil novecientos noventa y dos, que alude a la necesaria acción y efecto de prevenir anticipadamente a los posibles daños en los elementos integrantes del ambiente; con lo cual, se propugna por la implementación de acciones tendentes a la debida protección, conservación y adecuada gestión de los recursos, esto es, la adopción de todas las medidas precautorias para evitar o contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas. De esta forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave o irreversible ±o una duda objetiva al respecto±, se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate; por cuanto la coacción posterior resulta ineficaz en esta materia , dado que, en la mayoría de los casos, los efectos biológicos son irreversibles, donde la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará los daños ocasionados al ambiente.

(«) De la objetivación de la tutela ambiental : el cual, tal y como lo señaló este Tribunal en sentencia número 14293-2005, de las catorce horas cincuenta y dos horas del diecinueve de octubre del dos mil cinco, es un principio que en modo alguno puede confundirse con el anterior, en tanto, como derivado de lo dispuesto en los artículos 16 y 160 de la Ley General de la Administración Pública, se traduce en la necesidad de acreditar con estudios técnicos la toma de decisiones en esta materia, tanto en relación con actos como de las disposiciones de carácter general ±tanto legales como reglamentarias ±, de donde se deriva la exigencia de la "vinculación a la ciencia y a la técnica", con lo cual, se condiciona la discrecionalidad de la Administración en esta materia. De manera que en atención a los resultados que se deriven de esos estudios técnicos ±tales como los estudios de impacto ambiental ±, si se evidencia un criterio técnico objetivo que denote la probabilidad de un evidente daño al ambiente, los recursos naturales o a la salud de las personas, es que resulta obligado desechar el proyecto, obra o actividad propuestas; y en caso de una "duda razonable" resulta obligado tomar decisiones en pro del ambiente (principio pro-natura), que puede traducirse en la adopción, tanto de medidas compensatorias como precautorias, a fin de proteger de la manera adecuada el ambiente.´ VI.- SOBRE EL DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA. Debe indicarse, en primer lugar, que nuestra Constitución Política no prevé expresamente el derecho al agua. Sin embargo, su reconocimiento y garantía se ha derivado de otros derechos fundamentales, reconocidos expresamente en el texto constitucional y en el Derecho Internacional de Derechos Humanos aplicable en el país. En la sentencia número 2003-04654 del 27 de mayo de 2003, la Sala resolvió:

³ («) La Sala reconoce, como parte del Derecho de la Constitución, un derecho fundamental al agua potable, derivado de los derechos fundamentales a la salud, la vida, al medio ambiente sano, a la alimentación y la vivienda digna, entre otros, tal como ha sido reconocido también en instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos aplicables en Costa Rica: así, figura explícitamente en la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (art. 14) y la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 24); además, se enuncia en la Conferencia Internacional sobre Población y el Desarrollo de El Cairo (principio 2), y se declara en otros numerosos del Derecho Internacional Humanitario. En nuestro Sistema Interamericano de Derechos Humanos, el país se encuentra particularmente obligado en esta materia por lo dispuesto en el artículo 11.1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ("Protocolo de San Salvador" de 1988)«´.

Asimismo, en la sentencia número 2006-005606 de 26 de abril de 2006, esta Sala agregó:

³ («) en el campo internacional también es mayoritario el reconocimiento del agua como derecho humano y como una pre-condición necesaria para todos nuestros derechos humanos. Se sostiene que sin el acceso equitativo a un requerimiento mínimo de agua potable, serían inalcanzables otros derechos establecidos -como el derecho a un nivel de vida adecuado para la salud y para el bienestar, así como de otros derechos civiles y políticos. En noviembre del 2002, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas afirmó que el acceso a cantidades adecuadas de agua limpia para uso doméstico y personal es un derecho humano fundamental de toda persona. Asimismo en el Comentario General No. 15 sobre el cumplimiento de los artículos 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Comité hizo notar que "el derecho humano al agua es indispensable para llevar una vida en dignidad humana. Es un pre-requisito para la realización de otros derechos humanos". Se enfatiza también que los Estados miembros del Pacto Internacional tienen el deber de cumplir de manera progresiva, sin discriminación alguna, el derecho al agua, el cual da derecho a todos a gozar de agua suficiente, físicamente accesible, segura y aceptable para uso doméstico y personal.´ Se verifica, de esta forma, que este Tribunal Constitucional ha reconocido en su jurisprudencia que el derecho a la vida y la salud son fundamentales, cuyo goce exige el acceso al agua potable. Para que el ser humano disfrute de salud requiere que se le garanticen un conjunto de condiciones mínimas necesarias tanto para alcanzar un adecuado y armónico equilibrio psíquico, físico y ambiental, como para impedir el surgimiento de disfunciones que alteren su pleno crecimiento y desarrollo. Una de esas condiciones es precisamente el suministro de agua apta para el consumo humano. Como derivación de lo anterior, esta Sala ha señalado que todas las administraciones o autoridades públicas tienen el deber de actuar, dentro de sus respectivos ámbitos de competencia, en protección y conservación de la calidad y cantidad del agua para consumo y uso humano. Lo que supone, entre otros extremos, ejercer -de forma diligente y efectiva- un estricto control y fiscalización en cuanto a la integridad y aprovechamiento de las diversas fuentes de agua (incluidas las aguas subterráneas o mantos acuíferos), para evitar su contaminación o uso abusivo o indebido (ver, en tal sentido, las sentencias números 2004-01923 del 25 de febrero de 2004 y 2009-012667 del 14 de agosto de 2009).

V.- Sobre el fondo. En primera instancia, el recurrente solicita que se anule la Viabilidad Ambiental otorgada por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental a la Municipalidad de Pérez Zeledón para que construya un relleno sanitario. Dicha petición la fundamenta en que el Estudio de Impacto Ambiental no contempló zonas de protección para el recurso hídrico, sea naciente, quebrada o laguna. Sobre el particular, del informe rendido bajo juramento por el Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, así como de la prueba aportada al expediente, se colige que el 16 de diciembre de 2003, la Municipalidad recurrida presentó solicitud de Viabilidad Ambiental para construir un relleno sanitario, la cual le fue otorgada mediante resolución número 1287-2007-SETENA de las 12:15 horas del 2 de julio de 2007, por un periodo de dos años. Posteriormente, por resolución 1618-2009-SETENA del 13 de julio de 2009, se prorrogó por un año. Aunado a ello, por resolución 2531-2010-SETENA del 29 de setiembre de 2010, contrario al dicho del recurrente, la Viabilidad Ambiental no se prorrogó, sino que se suspendió temporalmente por un periodo de dos años. Subsecuentemente, mediante resolución 2532-2011-SETENA de las 15:50 horas del 18 de octubre de 2011, se levantó la suspensión de la vigencia de la Viabilidad Ambiental, por lo que actualmente el proyecto cuenta con esta. Ahora bien, con relación a la disconformidad del recurrente de la falta de análisis en el Estudio de Impacto Ambiental del recurso hídrico, este Tribunal estima que la actuación de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental no ha sido suficientemente diligente. Ciertamente, en aras de darle seguimiento a una denuncia presentada por el regidor Gilberto Monge el 14 de agosto de 2012, por resolución AT-3320-2012 del 21 de setiembre de 2012, la Dirección de Aguas del MINAE informó que se había inspeccionado el sitio donde se va a realizar el nuevo proyecto de relleno sanitario de Pérez Zeledón, en la que se determinó una laguna de carácter natural de aproximadamente una hectárea de espejo de agua, la cual aporta sus aguas a una quebrada, cauce de dominio público. En adición, se encontró una naciente en las coordenadas Lambert norte 570205 142912, del cual se desconocía su condición de permanencia o intermitencia y se recomendó esperar a la época de estiaje para definir esa condición. Luego, por resolución No.2809-2012-SETENA de las 9:15 horas del 6 de noviembre de 2012, de manera coincidente se determinó una laguna de carácter natural de aproximadamente una hectárea de espejo de agua, la cual aporta sus aguas a una quebrada, cauce de dominio público. Además, se encontró una naciente en las coordenadas Lambert norte 570205 142912, del cual se desconocía su condición de permanencia o intermitencia y se recomendó esperar a la época de estiaje para definir esa condición. Por otra parte, luego de la denuncia telefónica del 7 de febrero de 2013, se efectuaron dos inspecciones. El 8 de febrero de 2013, funcionarios de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental realizaron una inspección en el lugar del relleno sanitario, en la que se determinaron que no había movimiento de tierra; el 15 de febrero de 2013, funcionarios de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental realizaron una inspección en el lugar del relleno sanitario, en la que constataron la presencia de maquinaria que realizaba movimientos de tierra, en un área fuera del área de protección definida en el artículo 33 de la Ley Forestal No.7575 y fuera del área donde se construirán las celdas, que es la que específicamente en la que la SETENA prohibió realizar movimientos de tierra. Con relación a las lagunas, estas fueron valoradas y se concluyó que no es posible que los lixiviados puedan afectar estas lagunas por flujo superficial. Empero, en cuanto a la naciente supra citada, el Departamento de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía indicó que: ³la zona alrededor de esta naciente presenta condiciones fangosas y con espejo de agua hasta el punto donde empieza escurrir a una quebrada, cauce de dominio público, de la cual se desconoce su permanencia o intermitencia´. Asimismo, en la referida resolución número 2809-2012-SETENA, para el caso de esa naciente se decidió esperar el dictamen técnico de la Dirección de Aguas del MINAE, el cual determinará el carácter de la naciente. Ahora bien, no fue sino con motivo de este amparo y nueva prueba solicitada por el suscrito Magistrado instructor, que se ejecutó la referida inspección. Así, la Dirección de Aguas del MINAE, con base en inspección efectuada el 22 de marzo de 2013, determinó que la naciente aludida en la resolución No. 2809-2012-SETENA de las 9:15 horas del 6 de noviembre de 2012, era de carácter intermitente. Esto obliga a que SETENA deba dictar la resolución respectiva para que se respete el área de 60 metros de los manantiales sin construcciones, conforme al artículo 149 de la Ley de Aguas. Ergo, si bien no existe motivo suficiente para anular la mencionada viabilidad ambiental, toda vez que se está ante una naciente intermitente y resulta viable dictar medidas para su protección, no menos cierto es SETENA no aplicó la diligencia debida para que se efectuara tal inspección, sino que ello ocurrió con ocasión de la interposición de este amparo. En tal sentido, este extremo del amparo deviene procedente.

VI.- Por otra parte, sobre los alegatos del accionante de que los días 7 y 8 de febrero de 2013, la Municipalidad recurrida comenzó a descargar maquinaria pesada y a mover tierras de la finca, ello a pesar de que en resolución 2809-2012 del 6 de noviembre de 2012, se ordenó como medida cautelar no desarrollar o y/o construir absolutamente ninguna infraestructura, de analizarse que el 8 de febrero de 2013, autoridades de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental realizaron una visita de seguimiento, en la que constataron que no había movimientos de tierra, lo que se observó fue la eliminación de la cobertura vegetal. Aunado a ello, realizaron una segunda visita de seguimiento ambiental el 15 de febrero de 2013, en la que se constató la presencia de maquinaria, una retroexcavadora, que estaba realizando movimientos de tierra en un área aproximada de 130 m2, en un área fuera de cualquier área de protección definida en el artículo No.33 de la Ley Forestal y fuera del área donde se construirán las celdas, que es el área específica que la SETENA prohibió al desarrollador realizar movimientos de tierra por el momento. De esta manera, el Secretario General de SETENA resalta en su informe bajo juramento que los movimientos de tierra no tienen por parte de SETENA ninguna restricción y que el desarrollador ha cumplido fielmente lo dispuesto por ellos. En virtud de ello, la SETENA mostró diligencia en la fiscalización de las obras realizadas por la Municipalidad recurrida, por lo que no se observa lesión alguna a los derechos fundamentales. Además, esa corporación municipal no ha incumplido lo dispuesto por la SETENA. Por ello, este extremo del amparo deviene improcedente.

VII.- Por último, con relación a la alegada falta de audiencia pública previo a aprobar la Viabilidad Ambiental a favor de la Municipalidad de Pérez Zeledón para realizar el relleno sanitario, el Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental reconoce que esta no se ha llevado a cabo. En su defensa, explica que ello se debe a que convocar a una audiencia pública es una potestad que tiene la citada Secretaría y no una obligación. Señala que así lo establece el numeral 57 del Reglamento General sobre Procedimientos de Evaluación Ambiental (EIA) y sus modificaciones que indica: ³Las audiencias públicas podrán ser convocadas de oficio por la SETENA, o a petición de una persona física o jurídica, en los casos que la considere necesario´.

En cuanto a este extremo y en relación con la participación ciudadana en proyectos vinculados a materia ambiental, esta Sala, en la sentencia 2009-07540 de las 11:20 horas del 8 de mayo de 2009, se pronunció de esta forma:

³IV.- SOBRE EL FONDO. La Ley Orgánica del Ambiente, en su artículo 6°, establece que: ³El Estado y las municipalidades, fomentarán la participación activa y organizada de los habitantes de la República, en la toma de decisiones y acciones tendientes a proteger y mejorar el ambiente.´ Por su parte, el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (Decreto 31849-MINAE-MOPT-MAG-MEIC) dispone, en lo que se refiere a mecanismos para ser escuchados por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, lo siguiente:

³Artículo 55.²Sobre los mecanismos para ser escuchados. De conformidad con el artículo 22 de la Ley Orgánica del Ambiente toda persona física o jurídica, pública o privada, tiene derecho a ser escuchada por la SETENA, en cualquier etapa del proceso de evaluación y en la fase operativa de las actividades, obras o proyectos. Sus observaciones serán incluidas en el expediente y valoradas en el informe final.

1. Los mecanismos que se establecen en el presente reglamento para recibir o conocer dichas observaciones son los siguientes:

1.1. Los escritos que se presenten en las oficinas de la SETENA.

1.2. Las audiencias privadas con la Comisión Plenaria de la SETENA y con cualquiera de sus departamentos técnicos.

1.3. Las Audiencias Públicas.

2. Las audiencias deberán solicitarse por escrito a la SETENA, señalando dirección postal o número telefónico o de fax, donde se le comunicará la respuesta, incluyendo la hora y el día, en que serán atendidos. Las audiencias se fijarán, de la siguiente manera:

2.1. Dentro del plazo de quince días naturales después de haberse solicitado, en caso de audiencia privada.

2.2. Dentro de los tres meses siguientes, en caso de audiencia pública.´(El resaltado no es del original) ³Artículo 56.²Requerimiento de una audiencia. Conforme el artículo 95 de la Ley de Biodiversidad, cuando alguna persona física o jurídica solicite a la SETENA se lleve a cabo audiencia de información y análisis para el caso de una determinada actividad, obra o proyecto, la Comisión Plenaria de la SETENA en virtud de la magnitud del potencial impacto ambiental, determinará, previa valoración técnica de las situaciones implicadas en el desarrollo de la misma, la necesidad o no de celebrarla. En caso de decidir no celebrar la audiencia pública solicitada, dicha comisión deberá determinar el mecanismo mediante el cuál recibirá las observaciones.´ ³Artículo 58.²Participantes de una audiencia. En la audiencia pública deberán estar presentes al menos cuatro miembros de la Comisión Plenaria, un representante de la asesoría legal y el equipo técnico responsable del análisis del EsIA; todos de la SETENA. También, deberán ser convocados: el desarrollador de la actividad, obra o proyecto, quien deberá exponer un resumen de los aspectos más relevantes, junto con el equipo técnico responsable de la elaboración del EsIA.

Asimismo, deberán ser convocados personas de las comunidades involucradas, personas que hayan manifestado por escrito ante la SETENA su interés de participar en la audiencia, representantes de las municipalidades locales y los de otras instituciones gubernamentales, estos últimos, sólo cuando se considere necesario.

En el caso de que no esté presente en la audiencia pública alguno de los convocados, se podrá llevar a cabo válidamente dicha audiencia en una segunda convocatoria, treinta minutos después de la hora fijada para la primera convocatoria, con las personas presentes.´ Asimismo, sobre el mismo tema, en la resolución 2008-12583 las 15:02 horas del 19 de agosto de 2008, la Sala mencionó:

³Precisamente, una de las formas de participación ciudadana en la toma de decisiones en materia ambiental, se concretiza en la posibilidad que tienen las personas de conocer y brindar su opinión con respecto a los distintos estudios de impacto ambiental que se presenten ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, esto conforme lo dispuesto por el artículo 6 de la Ley Orgánica del Ambiente, y el artículo 95 de la Ley de Biodiversidad. Sobre este tema en concreto, la Sala señaló en el voto antes mencionado, lo siguiente:

³El procedimiento de evaluación de impacto ambiental, se caracteriza por ser un procedimiento administrativo con una nota diferenciadora, pues lo que busca es eludir o minimizar la eventual configuración de un daño ambiental, dentro de la ejecución de actividades sobre las que existe certeza acerca del efecto perjudicial que éstas producirían sobre el ambiente, de llevarse a cabo sin mediar contención alguna. En otras palabras, este instrumento corresponde a la materialización del principio de prevención, por cuanto ante una actividad que se sabe de antemano que es dañosa para el ambiente, el interesado propone una serie de medidas tendientes a evitar o mitigar el detrimento ecológico, al órgano o ente público ±en este caso la SETENA±que se encarga de determinar si las mismas son las más adecuadas para tal fin. Por consiguiente, dado que este procedimiento lo que persigue en todo momento es el prever cualquier consecuencia negativa, a través de un amplio flujo de información, resulta natural entender que una de sus características es que las personas que puedan verse afectadas por el desarrollo del proyecto puedan aportar datos o puntos de vista fundamentales, que las autoridades competentes a raíz de una conducta omisiva o arbitraria podrían ignorar o dejar de lado, desprotegiendo consecuentemente al ambiente. Es así como el principio o derecho de participación implica dentro del procedimiento de evaluación de impacto ambiental, un alto grado de publicidad, al punto de que cualquier acto o solicitud que tenga un efecto significativo sobre el resultado final del mismo, debe ser de alcance general para todos los interesados, de modo que estos puedan ejercer sus opiniones en cualquier momento y no ser encasillados a un momento procesal determinado. El papel de la población como defensor de un ambiente sano, va desde ³la cuna hasta la tumba´, es decir, desde el inicio de la actividad productiva como proyecto, hasta el fin de su vida útil, por lo que no sería admisible que en una explotación encaminada a durar por un período de tiempo indefinido, inclusive décadas ±como es el caso de los proyectos hidroeléctricos±, y de consecuencias irreversibles, se limite la participación de aquellos sectores sociales que puedan verse afectados, a una etapa procesal, que como una audiencia, puede durar sólo unas cuantas horas. Así, en razón de su naturaleza preventiva, es exigible que desde el mismo momento de su inicio, un proyecto sometido a evaluación de impacto ambiental deba ser puesto en conocimiento de la población a efectos de iniciar un fenómeno abierto de participación´(sentencia número 2002-10693 de las dieciocho horas con veinte minutos del siete de noviembre de dos mil dos).

Igualmente, en relación con el relleno sanitario de Limón, en sentencia 2010-017488 de las 14:34 horas del 19 de octubre de 2010, esta Sala se pronunció en este sentido:

³IX.- Sobre la audiencia pública a la comunidad. Otro punto que reclama el recurrente es la falta de una audiencia pública a la comunidad para comunicar las diferentes consecuencias del relleno sanitario de Limón. Al respecto, la Secretaria General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental acepta, bajo fe de juramento, que efectivamente no se ha realizado la audiencia pública en la comunidad relacionada con este proyecto. Así, tomando en cuenta lo estipulado en el considerando V, se comprueba que el recurrente lleva razón en su alegato y, por consiguiente, este recurso debe ser declarado con lugar en cuanto a este punto. En efecto, la negativa de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, a juicio de esta Sala, es arbitraria e injustificada, pues el presente asunto se trata de la construcción de un relleno sanitario, lo que sin duda incide en la vida de los vecinos del lugar y en el medio ambiente. Así, considera este Tribunal que una audiencia pública en donde se diera una adecuada comunicación, información y diálogo con la población sobre el proyecto de relleno sanitario resultaba de trascendencia para que los vecinos tuvieran un panorama más amplio sobre los beneficios y perjuicios que puede conllevar un proyecto como el antes mencionado. En ese sentido, a criterio de este Tribunal, el derecho a la participación ciudadana no fue garantizado, pues al no haberse realizado audiencia alguna en la comunidad, los interesados vieron limitadas sus posibilidades de conocer más a fondo el tema en discusión. Así, en razón de lo expuesto anteriormente, se estima que el presente recurso debe ser acogido en cuanto a este punto.´ Así, tomando en cuenta lo estipulado anteriormente, se comprueba que el recurrente lleva razón en su alegato, toda vez que la audiencia nunca se realizó, y, por consiguiente, este recurso debe ser declarado con lugar también en cuanto a este punto. Ciertamente, cuando no se trata de una audiencia solicitada por una persona física o jurídica, aquella puede ser convocada de oficio por la SETENA, conforme señala el artículo 57 del Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental. No obstante, en virtud de los principios precautorio y preventivo, tal ámbito de discreción de la SETENA no significa que la señalada audiencia pueda dejar de ser convocada según el libre criterio de dicha dependencia. En realidad, como bien señala el numeral 16.1 de la LGAP, en ningún caso puede la Administración actuar de manera contraria a reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia. Así las cosas, resulta evidente el gran impacto ambiental que la construcción de un relleno sanitario conlleva para con la comunidad en que se encuentra localizado. Tal certeza obliga a la aplicación del principio preventivo, principio general del derecho que tiene por objeto la cesación o evitación de daños al ambiente, causados por actividades de las que ya se conoce su impacto en el ambiente. Por ello, en la especie, la SETENA no podía obviar la convocatoria a la audiencia en cuestión, toda vez que ello implicaría una omisión claramente contraria a consideraciones elementales de conveniencia y al principio preventivo, también denominado prevencional. Así, considera esta Sala que una audiencia pública en donde se diera una adecuada comunicación, información y diálogo con la población sobre el proyecto de relleno sanitario, resultaba de trascendencia para que los vecinos tuvieran un panorama más amplio sobre los beneficios y perjuicios que conlleva un proyecto como el antes mencionado. En adición, a criterio de este Tribunal, el derecho a la participación ciudadana no fue garantizado, pues al no haberse realizado audiencia alguna en la comunidad, los interesados vieron limitadas sus posibilidades de conocer más a fondo el tema en discusión. Por ello, debe estimarse el amparo en cuanto este punto se refiere, y ordenar que se realice de manera inmediata la Audiencia Pública prevista en el ordinal 57 del Reglamento General sobre Procedimientos de Evaluación Ambiental.

VIII.- Colorario. En mérito de lo expuesto, lo procedente es declarar con lugar el recurso, como en efecto se dispone.

IX.- VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO JINESTA. El Magistrado Jinesta Lobo salva el voto y declara sin lugar el recurso -únicamente, en lo que respecta a la violación al artículo 50 constitucional-, por las razones siguientes:

1.- DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO Y SU DESARROLLO INFRA CONSTITUCIONAL A TRAVÉS DE UN VASTO ENTRAMADO NORMATIVO. El artículo 50 de la Constitución de 1949, en el año de 1994 (Ley No. 7412 de 3 de junio de 1994) sufrió una reforma parcial para introducir en el, párrafo 2°, como un derecho fundamental expreso y claramente tipificado el que tiene ³Toda persona ´de gozar ³a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado´. Este derecho fundamental, antes de la reforma constitucional de 1994, fue ampliamente desarrollado por una jurisprudencia progresista y tuitiva de este Tribunal Constitucional, todo con fundamento en la normativa existente en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo que propició y estableció las condiciones para la reforma parcial del artículo 50 de la Constitución. Después de la reforma parcial al numeral 50 de la Constitución en 1994, se ha venido desarrollando un denso, amplio y prolijo marco normativo infra constitucional para la protección efectiva del goce y ejercicio del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, habida cuenta que el párrafo 3° dispuso que ³El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho´; imperativos y obligaciones constitucionales que han llevado al Estado costarricense a establecer un vasto y extenso entramado normativo infra constitucional que se traduce en diversas leyes, reglamentos y decretos ejecutivos, los que se encargan de cuestiones sustantivas y formales para la garantía, tutela y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Adicionalmente, ese ordenamiento jurídico sub constitucional, ha establecido una organización administrativa extensa y compleja para actuar los imperativos y obligaciones constitucionales contenidas en el párrafo 3° del artículo 50 constitucional. Dentro de este bloque o parámetro de legalidad, creado para desarrollar el artículo 50 de la Constitución, destaca la Ley Orgánica del Ambiente No. 7554 de 4 de octubre de 1995, la que, entre otros extremos, desarrolla y regula temas de primer orden como la participación ciudadana en materia ambiental (Capítulo II), la evaluación del impacto ambiental (Capítulo IV), la protección y mejoramiento del ambiente en asentamientos humanos (Capítulo V), el ordenamiento territorial y la protección del ambiente (Capítulo VI), las áreas silvestres protegidas (Capítulo VII), los recursos marinos, costeros y humedales (Capítulo VIII), la diversidad biológica (Capítulo IX), los recursos naturales como el aire, agua y suelo (Capítulos XI, XII, XIII), así como los forestales y energéticos (Capítulos X y XIV), la contaminación (artículo XV), la organización administrativa ambiental (XVII) y la creación de un Tribunal Ambiental Administrativo para la tutela, defensa y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (Capítulo XXI).

También destacan, en ese denso y vasto entramado legislativo, la Ley Forestal, No. 7575 de 5 de febrero de 1996 y sus reformas, la Ley de Protección Fitosanitaria, No. 7664 de 8 de abril de 1997, la Ley de concesión y operación de marinas turísticas, No. 7744 de 19 de diciembre de 1997, la Ley de Biodiversidad, No. 7788 de 30 de abril de 1998, la Ley de Uso, manejo y conservación de suelos, No. 7779 de 30 de abril de 1998 y, más recientemente, la Ley para la Gestión Integral de Residuos, No. 8839 de 24 de junio de 2010. De otra parte, incluso, antes de reformarse parcialmente el artículo 50 de la Constitución, ya existían leyes sectoriales de protección y defensa de ciertos aspectos del medio ambiente, tales como la Ley de Aguas, No. 276 de 27 de agosto de 1942 y sus reformas, la Ley General de Salud, No. 5395 de 30 de octubre de 1973 y sus reformas, la Ley de Salud Animal, No. 6243 de 2 de mayo de 1978, la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, No. 7317 de 21 de octubre de 1992 y sus reformas, la Ley de Hidrocarburos, No. 7399 de 3 de mayo de 1994 y la Ley del uso racional de la energía, No. 7447 de 3 de noviembre de 1994. El marco normativo, en el plano infra legal, es aún más nutrido con diversos reglamentos ejecutivos de esas leyes y decretos que regulan la protección, conservación y defensa del medio ambiente.

En este nivel jerárquico de protección, a modo de ejemplo, destaca el Decreto Ejecutivo No. 31849 de 24 de mayo de 2004 que es el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) que regula, prolijamente, todas las aristas de los procedimientos de Evaluación del Impacto ambiental de actividades, obras y proyectos, según categorías predefinidas, para prevenir cualquier daño o lesión al ambiente, su revisión y la viabilidad ambiental, su control y seguimiento posterior, denuncias, mecanismos de participación, el responsable ambiental, las garantías de cumplimiento y de funcionamiento y un régimen sancionador. También descuella el Decreto Ejecutivo No. 34136 de 20 de junio de 2007 que es el Reglamento de procedimiento del Tribunal Ambiental Administrativo encargado de conocer y resolver las denuncias por amenaza de infracción o violación efectiva a la legislación tutelar del ambiente y de los recursos naturales y para establecer las indemnizaciones por daños o lesiones a éstos.

2.- NECESIDAD DE DESLINDAR EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DE LEGALIDAD EN MATERIA DE PROTECCIÓN DEL DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO. El denso marco normativo o ordenamiento jurídico infra constitucional que desarrolla y fortalece el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado contemplado en el artículo 50 de la Constitución y que procura su garantía, tutela y preservación, obliga a este Tribunal Constitucional a tener que deslindar, en la materia, la órbita del control de constitucionalidad de la esfera del control de legalidad. Tratándose de los mecanismos o de las cuestiones de constitucionalidad, tal y como se denomina el Título IV de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, concepto que comprende a la acción de inconstitucionalidad y la consulta de constitucionalidad ±legislativas y judiciales-, la delimitación entre el control de constitucionalidad y de legalidad es clara e inequívoca, por cuanto, sin duda alguna, le compete a este Tribunal Constitucional conocer y resolver tales materias de manera exclusiva y excluyente (artículos 10 de la Constitución, 1°, 2°, inciso b), 73 a 108 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional) así, por ejemplo, cuando se aduce que una norma legal o reglamentaria es inconstitucional por quebrantar el artículo 50, sea el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, los valores y principios subyacentes en éste. El problema real en la delimitación de sendas esferas de control, surge respecto del recurso o proceso de amparo, por varias razones evidentes que son las siguientes: a) El carácter transversal del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado que penetra todas las capas o estratos del ordenamiento jurídico; b) la textura abierta de la normas constitucionales con lo que cualquier agravio puede parecer que tiene naturaleza constitucional y c) la tendencia de utilizar el proceso de amparo como una vía sustitutiva de la jurisdicción ordinaria. Empero, pueden establecerse algunos criterios, con fundamento en el artículo 7° de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que permiten delimitar el proceso de amparo de otros procesos jurisdiccionales ordinarios. Así, cuando respecto de una actividad, obra o proyecto haya intervenido un poder público ±ente u órgano administrativo- efectuando estudios, evaluaciones, informes o valoraciones de cualquier naturaleza, por aplicación del denso y vasto ordenamiento jurídico infra constitucional, es claro que la cuestión debe ser residenciada ante la jurisdicción ordinaria y no la constitucional. Lo mismo sucede cuando un poder público ha omitido cumplir con las obligaciones que le impone, en materia de protección del ambiente y de los recursos naturales, el ordenamiento jurídico infra constitucional sea de naturaleza legal o reglamentario. Bajo esta inteligencia, este Tribunal Constitucional debe conocer y resolver un asunto en el proceso de amparo, únicamente, cuando ningún poder público haya intervenido ejerciendo sus competencias de fiscalización o de autorización y se esté desarrollando una conducta, potencial o actualmente, lesiva del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, adicionalmente, debe tratarse de una violación de ese derecho evidente y manifiesta o fácilmente constatable ±sin mayor producción o evacuación de prueba- y, además, debe revestir gran relevancia o trascendencia y ser grave. Si un poder público ha incumplido las obligaciones y deberes que desarrolla el ordenamiento jurídico infra constitucional, el tema tampoco debe ser conocido por la jurisdicción constitucional, por cuanto, además de los mecanismos de denuncia previstos en sede administrativa, la jurisdicción ordinaria, en especial la contencioso-administrativa, tiene competencia suficiente para fiscalizar las omisiones materiales o formales de los entes públicos. Desde el momento en que un poder público ha intervenido ejerciendo sus competencias legales y reglamentarias, sustanciando un procedimiento ±serie concatenada de actuaciones administrativas- y dictando actos administrativos, el asunto estará fuera de la órbita del control de constitucionalidad, lo mismo si incumple u omite sus obligaciones legales y reglamentarias. El recurso de amparo es, esencialmente, un proceso sumario y regido por la simplicidad o, en los términos del artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, un recurso que debe ser sencillo y rápido. Consecuentemente, cuando es menester revisar diversas actuaciones administrativas ±procedimientos y actos formales que se traducen y materializan en un expediente administrativo- el asunto deja de ser materia del amparo, por cuanto, debe acudirse a un proceso de cognición plenaria, sea un proceso de conocimiento pleno que solo es posible sustanciarlo ante la jurisdicción ordinaria. El amparo no está diseñado para contrastar o revisar criterios técnicos o jurídicos vertidos a la luz del ordenamiento jurídico infra constitucional o para evacuar nuevos elementos de convicción para contrastar los que obran en un expediente administrativo que ha sido tramitado durante lapsos prolongados y reposadamente. El proceso de amparo, en definitiva, no puede ser convertido en un proceso ordinario de cognición plena (³ordinariarlo´), por cuanto, se desnaturaliza y pervierte en sus fines y propósitos, de ahí que, cuando un poder público ha intervenido efectuando estudios, avalando u homologando experticias presentadas por las partes interesadas, rendido informes, emitiendo resoluciones administrativas, permisos, licencias o cualquier otro acto administrativo formal o, en general, sustanciando uno o varios procedimientos administrativos, el proceso de amparo no es la vía para fiscalizar tales actuaciones sino el proceso contencioso-administrativo. La intervención administrativa que se logre verificar o comprobar, es determinante para estimar que el asunto se ubica en el plano o nivel, de por sí abstracto y abierto, de la constitucionalidad o en el más denso de la legalidad. Tampoco, este Tribunal Constitucional debe entrar a conocer y resolver el incumplimiento de las obligaciones que impone el marco normativo legal o reglamentario, puesto que, para tal efecto, existen poderosos y eficientes instrumentos en sede administrativa (régimen sancionador, quejas, el Tribunal Ambiental Administrativo) y, en último término, una jurisdicción contencioso-administrativa cuya función es controlar la legalidad de la función administrativa (artículo 49 constitucional), dentro de la que figuran las omisiones legales o reglamentarias, materiales o formales, jurisdicción ordinaria que ahora, con la nueva legislación adjetiva, es más flexible, expedita, célere, plenaria y universal.

3.- COROLARIO. Por lo expuesto, estimo que el presente recurso de amparo debió haber sido rechazado de plano ad limine litis por entrañar una cuestión propia del control de legalidad, sin embargo, no habiendo sido así, considero que se debe declarar sin lugar, sin pronunciarme en cuanto al mérito del asunto, por cuanto, le corresponde a la jurisdicción ordinaria, en particular, a la contencioso-administrativa, determinar si las actuaciones y conductas administrativas desplegadas (activas u omisivas) en el sub-lite se ajustan o no, sustancialmente, al ordenamiento jurídico infra constitucional de protección, garantía y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

Por tanto:

Se declara parcialmente CON lugar el recurso. Se ordena a Uriel Juárez Baltodano, en su condición de Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, o a quien en su lugar ejerza el cargo, lo siguiente: 1) en relación con la naciente intermitente de inmediato dictar la resolución requerida para que se respete el área de 60 metros de las nacientes sin construcciones, conforme al artículo 149 de la Ley de Aguas, y las demás medidas necesarias para la adecuada protección al ambiente; 2) en aras de remediar la falta de una audiencia pública que garantice una adecuada comunicación, información y diálogo con la población sobre el proyecto de relleno sanitario de Pérez Zeledón, realizar las gestiones que se encuentren dentro del ámbito de su competencia para que dentro del plazo de quince días, contado a partir de la comunicación de esta sentencia, se programe la celebración de la mencionada audiencia, en la cual se deberá garantizar a todas las partes el derecho de participación en forma plena, y una vez realizada se le dé el trámite correspondiente según la normativa vigente. Se advierte a Uriel Juárez Baltodano, en su condición de Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, o a quien ocupe ese cargo, que de conformidad con lo establecido por el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional se impondrá prisión de tres meses a dos años o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada dentro de un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Se condena a la Municipalidad de Pérez Zeledón y al Estado al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. Notifíquese a Uriel Juárez Baltodano, en su condición de Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, o a quien ocupe ese cargo, en forma personal. En lo demás se declara sin lugar el recurso. El Magistrado Jinesta Lobo salva el voto y declara sin lugar el recurso únicamente en lo que respecta a la violación al artículo 50 constitucional.

Gilbert Armijo S. Presidente a.i Ernesto Jinesta L. Fernando Cruz C.

Fernando Castillo V. Paul Rueda L.

Aracelly Pacheco S. Jose Paulino Hernández G.

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Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Sentencia con datos protegidos, de conformidad con la normativa vigente SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las quince horas cinco minutos del treinta de abril de dos mil trece. Recurso de amparo interpuesto por RAFAEL ÁNGEL ROJAS JIMÉNEZ, cédula de identidad 0108300927, contra LA MUNICIPALIDAD DE PÉREZ ZELEDÓN, Y LA SECRETARÍA TÉCNICA NACIONAL AMBIENTAL (SETENA).

Resultando.

1.- Mediante escrito presentado en la Secretaría de la Sala a las 8:22 horas del 11 de febrero de 2013, el recurrente manifiesta que desde el año 2003 la municipalidad recurrida presentó una solicitud Viabilidad Ambiental ante la SETENA con el objeto de construir un relleno sanitario en la zona. Indica que por medio de la resolución No 1287-2007-SETENA del 02 de junio del 2007, otorgó la licencia ambiental al proyecto con una vigencia de dos años. Manifiesta que por medio de la resolución No 1618- 2009-SETENA de 13 de junio de 2009, dicha Secretaría otorgó una prórroga de viabilidad ambiental a la municipalidad recurrida por espacio de un año. Posteriormente, en resolución 2531-2010-SETENA de setiembre de 2010, SETENA otorgó -nuevamente- otra prórroga de dos años más a la corporación municipal recurrida. No obstante, nunca se llevó a cabo una audiencia pública y, hasta el momento, las comunidades no tienen conocimiento del proyecto pues nunca existió publicidad de los actos administrativos. En vista de una serie de observaciones técnicas efectuadas en el año 2012 a dicho proyecto, se determinó con visitas "in situ" por parte del Área de Conservación del Ministerio de Ambiente y Energía de la región de Pérez Zeledón, que en la finca donde se aprobó construir el relleno sanitario, existen nacientes, quebradas y lagunas que nunca fueron mencionadas en el Estudio de Impacto Ambiental. Posteriormente, luego de varios estudios realizados por parte de la Secretaría Técnica Ambiental, se dictó la resolución 2809-2012-SETENA, en donde se ordenó a la municipalidad recurrida "no desarrollar y/o construir absolutamente ninguna infraestructura", lo anterior como medida cautelar. Pese a ello, el jueves 7 de febrero pasado, la municipalidad recurrida comenzó a descargar maquinaria pesada y el viernes 8 de febrero se dieron movimientos de tierra en la finca, lo que aún no ha cesado. Por esa razón, el jueves 7 de febrero de 2013 interpuso una denuncia vía telefónica ante el Departamento de Auditoría y Seguimiento Ambiental de la SETENA , en donde expuso el caso al jefe del departamento Ing. Mario Céspedes Pereira; sin embargo, los movimientos de tierra continúan en el lugar. Por las razones mencionadas, estima lesionado en su perjuicio su derecho al disfrute de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

2.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 17:12 horas del 19 de febrero de 2013, informa bajo juramento Vera Violeta Corrales Blanco, en su condición de Alcaldesa de Pérez Zeledón, que dicha Municipalidad cuenta con la Viabilidad Ambiental No.1287-2007-SETENA para la construcción de la primera etapa del Relleno Sanitario de Pérez Zeledón. Indica que mediante resolución número 2809-2012-SETENA, se prohibió desarrollar y/o construir infraestructuras en el área que la Dirección de Aguas del MINAE catalogó como ³la zona alrededor de la naciente presenta condiciones fangosas y con espejo de agua hasta el punto donde empieza a escurrir a una quebrada, cauce del dominio público, zona que se encuentra totalmente alejada de la limpieza de vegetación que se está ejecutando´. Agrega que mediante oficio número SG-ASA-070-2013, se prohíbe únicamente la extracción de material o realizar trabajos en el área de protección o específicamente lo que corresponde a las celdas y subceldas, dicha restricción no abarca ninguna otra zona. Expone que la Municipalidad ha realizado un enorme esfuerzo con el propósito de contar con un relleno sanitario que cumpla todas las normas técnicas y legales para su debido funcionamiento, proyecto que a todas luces es engorroso; no obstante, se ha iniciado con las primeras obras, previo cumplimiento de todos los requisitos que exige el ordenamiento jurídico. Respecto de los trabajos actualmente ejecutados en el proyecto del Relleno Sanitario, cuentan con la respectiva licencia de Viabilidad Ambiental número 1287-2007-SETENA: ³Instalación de las obras civiles tales como galerones de compostaje y reciclaje (etapa que se está iniciando con la limpieza de vegetación), oficinas administrativas, área de lavado de camiones, planta de transferencia, caseta de báscula, caseta de vigilancia entre otras´. En ese sentido , los trabajos iniciales corresponden a la limpieza superficial del terreno, levantamiento topográficos y toma de niveles, así como a los trabajos de conformación y extracción de material (arcilla) para la elaboración de las terrazas. Destaca que la habilitación de los trabajos anteriormente aludidos fueron debidamente autorizados mediante oficio número SG-ASA-070-2013 del 24 de enero de 2013, emitido por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental. Rescata que la resolución que alega el recurrente que se está incumpliendo por parte de la Municipalidad, se suprime parte de lo indicado en la resolución número 2809-2012-SETENA, cuya parte dispositiva ordena al desarrollador no desarrollar y/o construir absolutamente ninguna infraestructura en el área que la Dirección de Aguas del MINAE catalogó como la zona alrededor de la naciente. Añade que lo que se indica en la inspección realizada por el señor Víctor Mauricio Guzmán Arguedas, funcionario de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental el 15 de febrero de 2013, en el sentido que visitó el Área de Proyecto, donde corroboró un área de limpieza de cobertura vegetal (eliminación de caña de azúcar) de 60 metros ancho por 200 metros largo (1200 m2), esta cobertura se encontraba apilada dentro del Área de Proyecto, observó una retroexcavadora marca Hyundai 210 de la empresa BYUSA. Actualmente se iniciaron los movimientos de tierra contemplados en la VCA, al momento de la visita el área imputada es de 130 m2 aproximadamente lo que equivale a más de 260 m3, los movimientos de tierra se realizan fuera del área de la celda madre y fuera de cualquier zona de protección definida en el artículo 33 de la Ley Forestal número 7575, donde se realizan los movimientos de tierra no tiene por parte de SETENA ninguna restricción. Destaca que la resolución de la SETENA se limita a construir en las áreas de las celdas y las que protege el artículo 33 de la Ley No.7575, actualmente los trabajos ejecutados por el ente municipal se encuentran totalmente fuera de esa restricción, pues lo que se pretende con la limpieza de la vegetación es iniciar con las áreas de compostaje y reciclaje. Agrega que es claro que la inspección realizada por el funcionario de la SETENA, indica que no se está afectando la zona que está actualmente restringida, y que dichos trabajos cuentan con el aval de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, tornándose totalmente falso los hechos alegados por el recurrente.

3.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 8:18 horas del 20 de febrero de 2013, informa bajo juramento David Araya Amador, en su condición de Presidente Municipal del cantón de Pérez Zeledón, en el mismo sentido que lo hizo la Alcaldesa.

4.- Por escrito presentado en la Secretaría de la Sala a las 14:11 horas del 22 de febrero de 2013, informa bajo juramento Uriel Juarez Baltodano, en su condición de Secretario General de la Secretaria Técnica Nacional Ambiental, que el 16 de diciembre de 2003 se recibió en la Secretaría el Formulario de Evaluación Ambiental Preliminar (FEAP) el Proyecto Relleno Sanitario de Pérez Zeledón, presentado por Rosibel Ramos Madrigal (Alcaldesa), a nombre de la Municipalidad de Pérez Zeledón; se le asignó expediente administrativo número 820-2003-SETENA. Manifiesta que mediante resolución No.1287-2007-SETENA de las 12:15 horas del 2 de julio de 2007, notificada ese mismo día, se otorgó Viabilidad Ambiental al proyecto. Indica que dicha resolución es clara al señalar que ³La vigencia de esta viabilidad será por un período de dos años para el inicio de las obras. En caso de no iniciarse las obras en el tiempo establecido, se procederá a aplicar lo establecido en la legislación vigente´y no como el recurrente aduce de únicamente una vigencia de dos años. Señala que, efectivamente, por medio de la resolución No.1618-2009-SETENA del 13 de julio de 2009, dicha Secretaría otorgó una prórroga de viabilidad ambiental a la municipalidad desarrolladora del proyecto por espacio de un año. Posteriormente, en resolución 2531-2010-SETENA del 29 de setiembre de 2010, lo que se resolvió no es otra prórroga de la Viabilidad Ambiental como se indica, sino que lo emitido por esa Secretaría en dicha resolución, fue la corrección de error material, se aprobó una modificación al proyecto, y se suspendió temporalmente la Viabilidad Ambiental por un periodo de dos años para el reinicio de la etapa constructiva, obras que habían iniciado en junio de 2010 con movimientos de tierra. Agrega que mediante resolución 2532-2011-SETENA de las 15:50 horas del 18 de octubre de 2011, debidamente notificada el 20 de octubre de 2011, se levantó la suspensión de la vigencia de la Viabilidad Ambiental interpuesta mediante la resolución No.2351-2010-SETENA de las 10:50 horas del 29 de setiembre de 2010, notificada el 5 de octubre de 2010. Con relación a la audiencia pública, admite que esta no se realizó, ya que el Decreto Ejecutivo No.31849-MINAE-SALUD-MOPT-MAG-MEIC, denominado Reglamento General sobre Procedimientos de Evaluación Ambiental (EIA) y sus modificaciones, en sus artículos 55 a 61, otorga la potestad a esa Secretaría de convocar de oficio o a solicitud de parte a una audiencia pública, esto como parte de los mecanismos previstos en el reglamento para que las personas puedan ser escuchadas en cumplimiento del artículo 22 de la Ley Orgánica del Ambiente. En ese sentido, el artículo 57 del citado Reglamento establece que las audiencias públicas podrán ser convocadas de oficio por la SETENA o a petición de una persona física o jurídica. Expone que la convocatoria a una audiencia pública es potestad de la Comisión Plenaria. En el presente caso no existe solicitud alguna de interesados en ese sentido, ni se ha realizado ninguna oposición al proyecto previo a otorgarse la Viabilidad Ambiental. Destaca que el expediente es público y cualquier interesado puede consultarlo, apersonarse o bien solicitar audiencias privadas ante la Comisión Plenaria, esto con el fin de que exista una debida participación ciudadana. El recurrente alega que ante una serie de observaciones técnicas al proyecto formuladas en el año 2012, una visita ³in situ´por parte del Área de Conservación del Ministerio de Ambiente y Energía de la región de Pérez Zeledón determinó que la finca donde se aprobó construir el relleno sanitario, existían nacientes, quebradas y lagunas, mismas que nunca fueron mencionadas en el Estudio de Impacto Ambiental. Al respecto, indica que es falsa la manera en que eso es expuesto por el accionante. Consta en el expediente administrativo el oficio AT-3320-2012 emitido por la Dirección de Aguas del MINAE, que se emitió luego de la realización de una visita de inspección que se realizó en forma conjunta con funcionarios del Dpto. de Aguas, del Área de Conservación de la Zona, y del funcionario de SETENA a cargo del proceso de seguimiento ambiental del proyecto, señor Víctor Guzmán Arguedas, gestión que se promovió por parte de esa Secretaría en aras de darle seguimiento a una denuncia presentada por el regidor Gilberto Monge el 14 de agosto de 2012. En dicho informe se dio cuenta catalogó como ³ de los cuerpos de agua encontrados, los que se localizan en una laguna de carácter natural, una naciente sobre la cual no se sabe si es permanente y dos quebradas en el sitio. Aclara que no es cierto que la SETENA nunca evaluó estas nacientes, quebradas y lagunas, ni así lo indica el informe de la Dirección. El Estudio de Impacto Ambiental evaluó mediante el Estudio Hidrogeológico (Aguas Superficiales) lagunas y quebradas, además en el Anexo al Estudio de Impacto Ambiental solicitado al desarrollador por esa Secretaría, se amplió el estudio de aguas superficiales. Acota que el área que la Dirección de Aguas del MINAE «La zona alrededor de la naciente presenta condiciones fangosas y con espejo de agua hasta el punto donde empieza escurrir a una quebrada, cauce del dominio público«´el Estudio de Impacto Ambiental lo cataloga como un pequeño humedal y por ende sí fue evaluado. Manifiesta que sí lleva razón en manifestar que dentro del Estudio de Impacto Ambiental y su Anexo no se indica sobre la existencia de la naciente que la Dirección de Aguas del MINAE encontró y que a la fecha se está a la espera de determinar su condición debido a que debe esperarse para su valoración la época de estiaje, como la indica el oficio AT-3320-12 (intermitente o permanente). La diferencia radica principalmente en que una naciente permanente siempre tiene presencia de agua y la naciente intermitente solo tiene presencia de agua durante la época lluviosa. Una vez determinada la condición de la naciente, se deberá definir si el área de protección afecta o no la celda madre, es decir, si la naciente es permanente se deberá respetar un área de protección de 100 metros horizontales, lo que afectará la construcción de una sub celda de la celda madre; en cambio, si la condición es intermitente, el área de protección será de 60 metros horizontales, donde no se podrá eliminar árboles. Indica que valoradas las dos lagunas identificas en área vecinas al sitio de disposición final de las desechos sólidos, se concluyó inmediatamente que es posible que los lixiviados puedan afectar estas lagunas por flujo superficial. No obstante, para esa Secretaría se hace necesario determinar si los lixiviados afectarán el flujo superficial de la naciente y la quebrada sin nombre generada por la naciente hasta el punto del efluente de la planta de tratamiento, ya que a partir de ese punto aguas abajo el desarrollador deberá cumplir con la Normativa de Vertidos vigente para este tipo de actividad. De acuerdo con el estudio de Aguas Subterráneas (Estudio Hidrogeológico), establece que los resultados de los ensayos de Lefranc y Porchet realizados por IP, Ingeniería y Perforación Ltda., indican claramente que el suelo laterítico superior con espesor entre 13.5 y 23.5 metros presentan una muy baja permeabilidad, en el orden de 10 cm/s y medida en 003 a 0.07 m/día como corresponde con suelos limo arcillosos. Esta característica impide que los lixiviados del relleno se infiltren y se transmitan hacia niveles inferiores, es decir, constituye una barrera efectiva para el aislamiento de contaminantes. Destaca que es muy posible que por el plazo transcurrido después de otorgada la Viabilidad Ambiental, puedan surgir nuevos aspectos o factores que no se presentaron en la evaluación ambiental inicial, partiendo de la teoría que el análisis ambiental que se realiza a los proyectos es predictivo no definitivo, por lo que cambios y hallazgos siempre se darán en cualquier tipo de proyecto, y en el ínterin después de otorgada la Viabilidad Ambiental. La SETENA, en situaciones de esta índole, procede como corresponde, ajustando las áreas de los proyectos acorde a las restricciones que se puedan presentar, además, de solicitar nuevas medidas ambientales a aplicar. Actualmente, la SETENA se encuentra en espera del criterio del Departamento de Aguas del MINAE en cuanto a la posible existencia de una naciente, ya que es el único ente competente para tal definición. Después de ello se procederá como corresponda, incluso solicitando la ampliación de estudios si fuera el caso. Indica que la resolución No.2809-2012-SETENA de las 9:15 horas del 6 de noviembre de 2012, se emitió en conocimiento de la denuncia presentada por el señor Gilberto Monge Ortiz el 14 de de agosto de 2012, que resolvió en concreto los siguientes puntos:

1.- corrigió un error material en el Por Tanto primero de la Resolución No.1804-2012-SETENA de las 10:40 horas del 5 de julio de 2012, en relación con el número de la propiedad y plano del proyecto; 2.- Acogió en forma parcial la denuncia presentada vía fax el 14 de agosto de 2012 ante la SETENA, ampliación de esta presentada vía fax el 15 de agosto de 2012 y denuncias del 18 y 19 de setiembre de 2012, únicamente en cuanto a la matrícula de la finca y la existencia de dos quebradas y una naciente sobre las que se desconoce en ambos casos si son permanentes o intermitentes, debiéndose determinar en época de menos estibaje; 3.- Solicitar a la Dirección de Aguas del MINAE un informe detallado en lo concerniente al carácter de la naciente encontrada en el Área del Proyecto, según lo recomendado en el oficio AT-3320-2012 del 21 de setiembre de 2012; la fecha límite para rendir dicho peritaje es el 30 de abril de 2013; 4.- Que el desarrollador del proyecto ³Municipalidad de Pérez Zeledón´, dicte el lineamiento de varias áreas de protección, como lagunas, cauces del dominio público y nacientes; 5.- Que una vez que el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU) determine el alineamiento respectivo, el desarrollador del proyecto ³Municipalidad de Pérez Zeledón´deberá coordinar con el Director del Área de Conservación la Amistad Pacífico (ACLA-P) del SINAC y el Jefe de la Subregión Pérez Zeledón del ACLA-P/SINAC, la delimitación de la zona de protección de las lagunas cercanas al proyecto ³Relleno Sanitario de Pérez Zeledón´, de los cauces del dominio público y de la naciente; 6.- Ordenar al desarrollador Municipalidad de Pérez Zeledón respetar las áreas de protección de los cauces del dominio público. Para el caso de la naciente deberá esperar el dictamen técnico de la Dirección de Aguas del MINAE, el cual determinará el carácter de la naciente que se ubica dentro del área del proyecto; si la condición es permanente se deberá respetar 100 metros de radio de la naciente y si la condición es intermitente opera lo estipulado en el artículo No.149 de la Ley de Aguas. En caso de que el proyecto invada alguna área de protección, deberá abstenerse de construir dentro de dichas áreas, deberá informar a esa Secretaría de lo sucedido y proponer las acciones a implementar para que las mismas tengan visto bueno de la SETENA y 7.- Ordenar al desarrollador Municipalidad de Pérez Zeledón no desarrollar y/o construir absolutamente ninguna infraestructura en el área que la Dirección de Aguas del MINAE catalogó como zona alrededor de la naciente que presenta condiciones fangosas. Indica que conforme a lo anterior se está esperando la respuesta de la Dirección de Aguas del MINAE para resolver el área de retiro de la naciente, de la cual se desconoce su carácter (intermitente o permanente) y la prohibición es solo para la no realización de movimientos de tierra en el área indicada en el punto 7 anterior, en el resto sí se podría realizar movimiento de obras, según lo resuelto. Añade que con relación al tema que la municipalidad recurrida comenzó a descargar maquinaria pesada y que el viernes 8 de febrero de 2013, se dieron movimientos de tierra en la finca, práctica que aún no ha cesado y que la denuncia fue interpuesta vía telefónica, procedió a realizar visita de seguimiento ambiental primeramente el 8 de febrero de 2013, constatándose que al menos a ese día que no hubo movimientos de tierra como asegura el recurrente, lo que se observó fue la eliminación de la cobertura vegetal. Agrega que en una segunda visita de seguimiento ambiental efectuada el 15 de febrero de 2013, se pudo constatar la presencia de maquinaria (retroexcavadora alquilada por la Municipalidad recurrida), donde estaba realizando movimientos de tierra en un área aproximada de 130 m2, lo que equivale a unos 260 m3, lo que está fuera de cualquier área de protección definida en el artículo No.33 de la Ley Forestal y fuera del área donde se construirán las celdas. Menciona que estos movimientos de tierra no tienen por parte de la SETENA ninguna restricción a la fecha y esa Secretaría es garante del cumplimiento de los compromisos ambientales asumidos por el desarrollador en la declaratoria de viabilidad ambiental. Destaca que a la fecha, 15 de febrero de 2013, el desarrollador ha cumplido fielmente lo dispuesto por esa Secretaría en dicha resolución. Señala que el resultado de la inspección del 8 de febrero de 2013, se corroboraron las siguientes condiciones: el proyecto cuenta con rótulo distintivo (frente propiedad), donde se indica número de expediente administrativo y número de resolución, se realizó un recorrido por el Área del Proyecto donde se observó la eliminación de la cobertura vegetal, se observó eliminación de la capa vegetal en un área que oscila entre los 500 a 800 m2, no se observó movimientos de tierra relacionados con el proyecto, según lo dispuesto en la VLA, no se observó ninguna otra obra relacionada con fase constructiva, no se observaron ni maquinaria ni hombres trabajando en el Área del Proyecto, el área donde se eliminó la cobertura vegetal se ubica fuera de las áreas donde se construirá la celda madre, fuera de la zona de protección de naciente y fuera del área donde la Dirección de Aguas del MINAE indicó que había condiciones fangosas. Concluye que al proyecto de marras, esa Secretaría le ha brindado seguimiento ambiental en acato a lo estipulado en el Artículo 26 del Decreto Ejecutivo Número 31859-MINAE-SALUD-MOPT-MAG-MEIC, Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental.

5.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 9:39 horas del 28 de febrero de 2013, se apersona el recurrente y solicita que se dicte la orden de no mover más tierras en toda la finca, puesto que ha sido reconocido por la Alcaldesa de la Municipalidad recurrida que efectivamente se están moviendo tierras en la finca. Aclara que la tesis de la Alcaldesa radica en un oficio de la SETENA, el SG-ASA-070-2013 del 24 de enero de 2013, mismo que resolvió de forma negativa la solicitud de la Alcaldesa de construir en esa finca una estación de transferencia en una zona que según ella, no está limitada, y que ni siquiera se sabe la zona de protección que al final se dirá, cuando la Dirección de Aguas diga a todos qué tipo de recurso existe en la finca. Destaca que a pesar de esto último, la Alcaldesa no se esperó y ya empezó a mover tierras, para ir construyendo la estación de reciclaje y compostaje; para eso están limpiando el terreno de maleza, con una draga tipo retro excavadora, como lo indica el informe. Añade que del informe rendido por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, se colige que da prórrogas ilegales a viabilidades ambientales y que no se llevó a cabo la audiencia pública de ley.

6.- Mediante resolución de las 13:48 horas del 14 de marzo de 2013, suscrita por el Magistrado Instructor, se otorgó audiencia al Director de la Dirección de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía.

7.- Por escrito presentado en la Secretaría de la Sala a las 15:19 horas del 22 de marzo de 2013, informa bajo juramento Jorge Bonilla Cervantes, en su condición de Director de Agua del MINAE, que en sus archivos se encuentra el informe técnico AT-3320-2012 del 21 de setiembre de 2012, elaborado por el ingeniero Francisco Vargas Salazar, funcionario de la Dirección de Aguas, dirigido al Jefe Subregión de Pérez Zeledón, ACLA-P, contestando el oficio ACLA-P-SRPZ-699 recibido el 22 de agosto, indicándose que se realizó inspección al sitio denominado la Ceniza, San Isidro, Pérez Zeledón, donde se va a realizar el nuevo proyecto de relleno sanitario de Pérez Zeledón. Indica que se logró determinar una laguna de carácter natural de aproximadamente una hectárea de espejo de agua, la cual aporta sus aguas a una quebrada, cauce de dominio público, de carácter desconocido que tiene su inicio en el punto con coordenadas Lambert norte 570476 142942. Menciona, además, que hay una naciente en coordenadas Lambert norte 570205 142912, del cual se desconoce su condición permanencia o intermitencia, la zona alrededor de esa naciente presenta condiciones fangosas y con espejo de agua hasta el punto donde empieza a escurrir a una quebrada, cauce de dominio público de la cual se desconoce su permanencia o intermitencia, recomendándose esperar a la época de estiaje para definir esa condición. Agrega que hallándose en el estiaje del presente año, acatando la recomendación del informe técnico AT-3320-2012 y con el fin de contestar la audiencia del presente amparo, se inspeccionó el sector conocido como la Ceniza, San Isidro, Pérez Zeledón, exactamente en donde se va a realizar el nuevo proyecto de relleno sanitario de Pérez Zeledón por parte del mismo ingeniero Francisco Vargas Salazar, funcionario de la Dirección de Aguas, generándose el informe AT-1647-2013 del 22 de marzo de 2013, que indica: ³Visto el punto con coordenadas 570205 142912 se determina que corresponde a un nacimiento de carácter intermitente formando un cauce de dominio público. Se adjunta dictamen sobre la fuente´.

8.- En los procedimientos seguidos se han observado las prescripciones legales.

Redacta el Magistrado Rueda Leal; y,

Considerando.

I.- Objeto del recurso. Los argumentos del recurrente pueden ser sintetizados en tres puntos: 1.- Falta de validez de la Viabilidad Ambiental otorgada por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental a la Municipalidad de Pérez Zeledón para construir un relleno sanitario porque no contempló los recursos hídricos. 2.- Que la Municipalidad recurrida está realizando obras de construcción prohibidas. 3.- Lesión al derecho de participación ciudadana porque no se llevó a cabo una audiencia pública previa aprobación de la Viabilidad Ambiental.

II.- Hechos Probados. En los procedimientos seguidos se han observado las prescripciones legales:

• a)La Municipalidad de Pérez Zeledón solicitó viabilidad ambiental ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental para construir un relleno sanitario, la cual fue otorgada mediante resolución número 1287-2007-SETENA de las 12:15 horas del 2 de julio de 2007, por un periodo de dos años (véase prueba aportada al expediente).
• b)Por resolución número 1618-2009-SETENA del 13 de julio de 2009, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental prorrogó por un año la viabilidad ambiental (véase prueba aportada al expediente).
• c)Mediante resolución 2531-2010-SETENA del 29 de setiembre de 2010, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental aprobó una modificación al proyecto y suspendió temporalmente la Viabilidad Ambiental por un periodo de dos años (véase prueba aportada al expediente).
• d)Por resolución número 2532-2011-SETENA de las 15:50 horas del 18 de octubre de 2011, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental levantó la suspensión de la vigencia de la Viabilidad Ambiental (véase prueba aportada al expediente).
• e)Por resolución AT-3320-2012 del 21 de setiembre de 2012, la Dirección de Aguas del MINAE, informó que se realizó inspección en el sitio donde se va a realizar el nuevo proyecto de relleno sanitario de Pérez Zeledón, en la que se determinó una laguna de carácter natural de aproximadamente una hectárea de espejo de agua, la cual aporta sus aguas a una quebrada, cauce de dominio público.

Aguas del MINAE catalogó como: ³ Además, se encontró una naciente en las coordenadas Lambert norte 570205 142912, del cual se desconoce su condición de permanencia o intermitencia y se recomendó esperar a la época de estiaje para definir esa condición (folios 25-26 del escrito de interposición del recurso).

• f)Mediante resolución No. 2809-2012-SETENA de las 9:15 horas del 6 de noviembre de 2012, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental acordó entre otras cosas que la Dirección de Aguas del MINAE brinde un informe detallado en lo concerniente al carácter de la nacientes encontrada en el Área del Proyecto, según lo recomendado en el oficio AT-3320-2012 del 21 de setiembre de 2012 y ordenar al desarrollador Municipalidad de Pérez Zeledón respectar las áreas de protección de los cauces del dominio público definidas en el artículo 33 inciso b) de la Ley Forestal No.7575, además de las áreas de protección de las lagunas naturales colindantes y para el caso de la naciente deberá esperar el dictamen técnico de la Dirección de Aguas del MINAE, el cual determinará el carácter de la naciente y ordenó al desarrollador Municipalidad de Pérez Zeledón no desarrollar y/o construir absolutamente ninguna infraestructura en el área de la Dirección de «La zona alrededor de la naciente presenta condiciones fangosas y con espejo de agua hasta el punto donde empieza escurrir a una quebrada, cauce del dominio público«´(folio 23 del escrito de interposición del recurso).
• g)Mediante oficio SG-ASA-070-2013 del 24 de enero de 2013, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental prohibió a la Alcaldesa de la Municipalidad de Pérez Zeledón ³realizar movimiento de tierra en el sitio donde se ubicarán la celda y las seis subceldas´(folios 09-10 del informe rendido bajo juramento por la Alcaldesa de Pérez Zeledón).
• h)El 8 de febrero de 2013, funcionarios de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental realizaron una inspección en el lugar del relleno sanitario, en la que se determinaron que no había movimiento de tierra (véase prueba aportada al i) El 15 de febrero de 2013, funcionarios de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental realizaron una inspección en el lugar del relleno sanitario, en la que constataron la presencia de maquinaria que realizaba movimientos de tierra, en un área fuera del área de protección definida en el artículo 33 de la Ley Forestal No.7575 y fuera del área donde se construirán las celdas, que es la que específicamente en la que la SETENA prohibió realizar movimientos de tierra (véase prueba aportada al expediente).
• j)La Dirección de Aguas del MINAE, con base en inspección efectuada el 22 de marzo de 2013, determinó que la naciente aludida en la resolución No. 2809-2012-SETENA de las 9:15 horas del 6 de noviembre de 2012, es de carácter intermitente (véase manifestaciones rendidas bajo juramento).

III.- Sobre los derechos a la salud y a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Los derechos fundamentales a la salud y a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado se encuentran reconocidos constitucionalmente (artículos 21, 50, 73 y 89 de la Constitución Política) y en la normativa internacional aplicable en Costa Rica. En este sentido, en sentencia 2006-005928 de las 15 horas del 2 de mayo de 2006, este Tribunal resolvió:

³ («) El derecho a la vida reconocido en el numeral 21 de la Constitución es la piedra angular sobre la cual descansan el resto de los derechos fundamentales de los habitantes de la república. De igual forma, en ese ordinal de la carta política encuentra asidero el derecho a la salud, puesto que, la vida resulta inconcebible si no se le garantizan a la persona humana condiciones mínimas para un adecuado y armónico equilibrio psíquico, físico y ambiental. Ahora bien, la salud pública y el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado se encuentran reconocidos constitucionalmente en los artículos 21, 50, 73 y 89 de la Constitución Política. Específicamente, el artículo 50 constitucional reconoce de forma expresa el derecho de todos los habitantes del país a disfrutar de un medio ambiente saludable y en perfecto equilibrio. Ese derecho es garantía fundamental para la protección de la vida y la salud pública. En apoyo de lo anterior este Tribunal ha recurrido a la utilización de la noción de ³calidad ambiental´como un parámetro, precisamente, de la calidad de vida de las personas, que se conjuga con otros elementos tales como la salud, la alimentación, el trabajo y la vivienda, haciendo referencia a que toda persona tiene derecho a hacer uso del ambiente para su propio desarrollo pero no de manera ilimitada, ya que, también, existe un deber de protección y preservación del medio ambiente para las generaciones presentes y futuras ±principio de desarrollo sostenible±.´ Asimismo, del artículo 50 de la Constitución Política se deriva la obligación del Estado de proteger el ambiente:

"El Estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza.

Toda persona tiene derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Por ello está legitimada para denunciar los actos que infrinjan ese derecho y para reclamar la reparación del daño causado.

El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho. La ley determinará las responsabilidades y las sanciones correspondientes" De lo que se deriva que las distintas autoridades públicas tienen la obligación primaria y fundamental de respetar, proteger y ±en general- garantizar el derecho fundamental de toda persona a la salud y a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (ver, p. ej., sentencias 1992-1915 de las 14:12 horas del 22 de julio de 1992, 2004-10039 de las 14:39 horas del 13 de septiembre de 2004, 2006-17126 de las 15:05 horas del 28 de noviembre de 2006 y 2008-001003 de las 14:56 horas del 23 de enero de 2008). En cuyo caso, esta Sala ha señalado, de forma reiterada, que el resguardo de la salud pública y del medio ambiente compete a todas las autoridades públicas y estas tienen la obligación de coordinar ±sea, de ordenar, encadenar y conjugar-, adecuadamente, sus específicas funciones y potestades en esta materia, para que, a través de su actuación conjunta, se preserven y tutelen efectivamente tales derechos. Así, por ejemplo, en sentencia 2007-17552 de las 12:22 horas del 30 de noviembre de 2007, esta Sala recordó:

³ («) En diversas oportunidades, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la protección del ambiente es una tarea que corresponde a todos por igual, es decir, que existe una obligación para el Estado -como un todo- de tomar las medidas necesarias para proteger el medio, a fin de evitar grados de contaminación, deforestación, extinción de flora y fauna, uso desmedido o inadecuado de los recursos naturales, que pongan el peligro la salud de los administrados. En esta tarea, por institución pública, debe entenderse comprendida tanto la Administración Central -Ministerios, como el Ministerio del Ambiente y Energía y el Ministerio de Salud, que en razón de la materia, tienen una amplia participación y responsabilidad en lo que respecta a la conservación y preservación del ambiente; los cuales actúan, la mayoría de las veces, a través de sus dependencias especializadas en la materia, como por ejemplo, la Dirección General de Vida Silvestre, la Dirección Forestal, y la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA); así como también las instituciones descentralizadas, caso del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, el SENARA, el Instituto Costarricense de Turismo o el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados; tarea en la que por supuesto tienen gran responsabilidad las municipalidades, en lo que respecta a su jurisdicción territorial. Es por ello, que podría pensarse que esta múltiple responsabilidad provocaría un caos en la gestión administrativa, lo cual no es cierto, por cuanto a fin de evitar la coexistencia simultánea de esferas de poder de diferente origen y esencia, la duplicación de los esfuerzos nacionales y locales, así como la confusión de derechos y obligaciones entre las diversas partes involucradas, es que se hace necesario establecer una serie de relaciones de coordinación entre las diversas dependencias del Poder Ejecutivo y las instituciones descentralizadas, y entre éstas con las municipalidades, a fin de poder llevar a cabo las funciones que les han sido encomendadas. Esta Sala con anterioridad -y en forma bastante clara- se refirió al principio de coordinación de las dependencias públicas con las municipalidades en la realización de fines comunes -lo cual, obviamente se debe hacer extensivo a la relación que en esta importante función realizan las instituciones de la Administración Central y las descentralizadas-, para lo cual se remite a lo indicado en aquella ocasión (sentencia número 1999-5445, de las catorce horas treinta minutos del catorce de julio de mil novecientos noventa y nueve):

"De manera que la coordinación es la ordenación de las relaciones entre estas diversas actividades independientes, que se hace cargo de esa concurrencia en un mismo objeto o entidad, para hacerla útil a un plan público global, sin suprimir la independencia recíproca de los sujetos agentes. Como no hay una relación de jerarquía de las instituciones descentralizadas, ni del Estado mismo en relación con las municipalidades, no es posible la imposición a éstas de determinadas conductas, con lo cual surge el imprescindible «concierto» interinstitucional, en sentido estricto, en cuanto los centros autónomos e independientes de acción se ponen de acuerdo sobre ese esquema preventivo y global, en el que cada uno cumple un papel con vista en una misión confiada a los otros. Así, las relaciones de las municipalidades con los otros entes públicos, sólo pueden llevarse a cabo en un plano de igualdad, que den como resultado formas pactadas de coordinación, con exclusión de cualquier forma imperativa en detrimento de su autonomía, que permita sujetar a los entes corporativos a un esquema de coordinación sin su voluntad o contra ella; pero que sí admite la necesaria subordinación de estos entes al Estado y en interés de éste (a través de la «tutela administrativa» del Estado, y específicamente, en la función de control la legalidad que a éste compete, con potestades de vigilancia general sobre todo el sector).´ Mientras que, en la sentencia número 2011003828 de las 16:04 horas del 23 de marzo de 2011, esta Sala reiteró:

³ («) las distintas autoridades públicas tienen el deber ineludible de preservar, defender y garantizar el derecho fundamental de toda persona a la salud y a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Lo que incluso exige la debida coordinación entre tales autoridades, para así poder garantizar el eficiente y eficaz ejercicio de sus funciones en resguardo del medio ambiente y de la salud pública. En cuanto a extremo, cabe resultar que este Tribunal ha reconocido que uno de los principios rectores de la organización administrativa lo constituye la coordinación que debe mediar entre todos los entes y órganos públicos al ejercer sus competencias y prestar los servicios que el ordenamiento jurídico les ha asignado. La coordinación, en cuanto asegura la eficiencia y eficacia administrativas, es un principio constitucional virtual o implícito que permea el entero ordenamiento jurídico administrativo y obliga a todos los entes públicos. La coordinación puede ser interorgánica -entre los diversos órganos que conforman un ente público no sujetos a una relación de jerarquía- o intersubjetiva -esto es, entre los entes públicos, cada uno con personalidad jurídica, presupuesto propio, autonomía y competencias específicas-. La coordinación administrativa tiene por propósito evitar las duplicidades y omisiones en el ejercicio de las funciones administrativas de cada ente público, esto es, que sean desempeñadas de forma racional y ordenada (ver, al efecto, la sentencia número 2007-015218 de las 12 hrs. del 19 de octubre del 2007). Dicha coordinación administrativa adquiere particular relevancia en el caso de problemas de contaminación ambiental, ya que ésta permite que los distintos entes y órganos públicos puedan ordenar, encadenar y conjugar debidamente sus específicas funciones y potestades, para que a través de su actuación conjunta se pueda proteger de forma oportuna y efectiva al derecho fundamental de toda persona a la salud y a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (ver, en este sentido, sentencia número 2008-011796 de las 15:12 horas del 29 de julio del 2008).´ IV.- Principios constitucionales en materia ambiental. Esta Sala ha señalado que existen una serie de principios constitucionales que condicionan la actuación del Estado en la tutela del ambiente. Entre ellos destaca el principio precautorio o principio de la evitación prudente y el principio de la objetivación de la tutela ambiental. En sentencia número 2010-000075 de las 15:01 horas del 6 de enero de 2010, esta Sala hizo referencia al contenido y alcances de tales principios, en los siguientes términos:

³ («) Del principio precautorio o "principio de la evitación prudente" , concepto desarrollado en sentencias número 2806-98, 2003-06322, 2004-1923 y 2005-12039 de este Tribunal, que se sustenta en el artículo 15 de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Declaración de Río, de mil novecientos noventa y dos, que alude a la necesaria acción y efecto de prevenir anticipadamente a los posibles daños en los elementos integrantes del ambiente; con lo cual, se propugna por la implementación de acciones tendentes a la debida protección, conservación y adecuada gestión de los recursos, esto es, la adopción de todas las medidas precautorias para evitar o contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas. De esta forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave o irreversible ±o una duda objetiva al respecto±, se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate; por cuanto la coacción posterior resulta ineficaz en esta materia , dado que, en la mayoría de los casos, los efectos biológicos son irreversibles, donde la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará los daños ocasionados al ambiente.

(«) De la objetivación de la tutela ambiental : el cual, tal y como lo señaló este Tribunal en sentencia número 14293-2005, de las catorce horas cincuenta y dos horas del diecinueve de octubre del dos mil cinco, es un principio que en modo alguno puede confundirse con el anterior, en tanto, como derivado de lo dispuesto en los artículos 16 y 160 de la Ley General de la Administración Pública, se traduce en la necesidad de acreditar con estudios técnicos la toma de decisiones en esta materia, tanto en relación con actos como de las disposiciones de carácter general ±tanto legales como reglamentarias ±, de donde se deriva la exigencia de la "vinculación a la ciencia y a la técnica", con lo cual, se condiciona la discrecionalidad de la Administración en esta materia. De manera que en atención a los resultados que se deriven de esos estudios técnicos ±tales como los estudios de impacto ambiental ±, si se evidencia un criterio técnico objetivo que denote la probabilidad de un evidente daño al ambiente, los recursos naturales o a la salud de las personas, es que resulta obligado desechar el proyecto, obra o actividad propuestas; y en caso de una "duda razonable" resulta obligado tomar decisiones en pro del ambiente (principio pro-natura), que puede traducirse en la adopción, tanto de medidas compensatorias como precautorias, a fin de proteger de la manera adecuada el ambiente.´ VI.- SOBRE EL DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA. Debe indicarse, en primer lugar, que nuestra Constitución Política no prevé expresamente el derecho al agua. Sin embargo, su reconocimiento y garantía se ha derivado de otros derechos fundamentales, reconocidos expresamente en el texto constitucional y en el Derecho Internacional de Derechos Humanos aplicable en el país. En la sentencia número 2003-04654 del 27 de mayo de 2003, la Sala resolvió:

³ («) La Sala reconoce, como parte del Derecho de la Constitución, un derecho fundamental al agua potable, derivado de los derechos fundamentales a la salud, la vida, al medio ambiente sano, a la alimentación y la vivienda digna, entre otros, tal como ha sido reconocido también en instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos aplicables en Costa Rica: así, figura explícitamente en la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (art. 14) y la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 24); además, se enuncia en la Conferencia Internacional sobre Población y el Desarrollo de El Cairo (principio 2), y se declara en otros numerosos del Derecho Internacional Humanitario. En nuestro Sistema Interamericano de Derechos Humanos, el país se encuentra particularmente obligado en esta materia por lo dispuesto en el artículo 11.1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ("Protocolo de San Salvador" de 1988)«´.

Asimismo, en la sentencia número 2006-005606 de 26 de abril de 2006, esta Sala agregó:

³ («) en el campo internacional también es mayoritario el reconocimiento del agua como derecho humano y como una pre-condición necesaria para todos nuestros derechos humanos. Se sostiene que sin el acceso equitativo a un requerimiento mínimo de agua potable, serían inalcanzables otros derechos establecidos -como el derecho a un nivel de vida adecuado para la salud y para el bienestar, así como de otros derechos civiles y políticos. En noviembre del 2002, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas afirmó que el acceso a cantidades adecuadas de agua limpia para uso doméstico y personal es un derecho humano fundamental de toda persona. Asimismo en el Comentario General No. 15 sobre el cumplimiento de los artículos 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Comité hizo notar que "el derecho humano al agua es indispensable para llevar una vida en dignidad humana. Es un pre-requisito para la realización de otros derechos humanos". Se enfatiza también que los Estados miembros del Pacto Internacional tienen el deber de cumplir de manera progresiva, sin discriminación alguna, el derecho al agua, el cual da derecho a todos a gozar de agua suficiente, físicamente accesible, segura y aceptable para uso doméstico y personal.´ Se verifica, de esta forma, que este Tribunal Constitucional ha reconocido en su jurisprudencia que el derecho a la vida y la salud son fundamentales, cuyo goce exige el acceso al agua potable. Para que el ser humano disfrute de salud requiere que se le garanticen un conjunto de condiciones mínimas necesarias tanto para alcanzar un adecuado y armónico equilibrio psíquico, físico y ambiental, como para impedir el surgimiento de disfunciones que alteren su pleno crecimiento y desarrollo. Una de esas condiciones es precisamente el suministro de agua apta para el consumo humano. Como derivación de lo anterior, esta Sala ha señalado que todas las administraciones o autoridades públicas tienen el deber de actuar, dentro de sus respectivos ámbitos de competencia, en protección y conservación de la calidad y cantidad del agua para consumo y uso humano. Lo que supone, entre otros extremos, ejercer -de forma diligente y efectiva- un estricto control y fiscalización en cuanto a la integridad y aprovechamiento de las diversas fuentes de agua (incluidas las aguas subterráneas o mantos acuíferos), para evitar su contaminación o uso abusivo o indebido (ver, en tal sentido, las sentencias números 2004-01923 del 25 de febrero de 2004 y 2009-012667 del 14 de agosto de 2009).

V.- Sobre el fondo. En primera instancia, el recurrente solicita que se anule la Viabilidad Ambiental otorgada por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental a la Municipalidad de Pérez Zeledón para que construya un relleno sanitario. Dicha petición la fundamenta en que el Estudio de Impacto Ambiental no contempló zonas de protección para el recurso hídrico, sea naciente, quebrada o laguna. Sobre el particular, del informe rendido bajo juramento por el Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, así como de la prueba aportada al expediente, se colige que el 16 de diciembre de 2003, la Municipalidad recurrida presentó solicitud de Viabilidad Ambiental para construir un relleno sanitario, la cual le fue otorgada mediante resolución número 1287-2007-SETENA de las 12:15 horas del 2 de julio de 2007, por un periodo de dos años. Posteriormente, por resolución 1618-2009-SETENA del 13 de julio de 2009, se prorrogó por un año. Aunado a ello, por resolución 2531-2010-SETENA del 29 de setiembre de 2010, contrario al dicho del recurrente, la Viabilidad Ambiental no se prorrogó, sino que se suspendió temporalmente por un periodo de dos años. Subsecuentemente, mediante resolución 2532-2011-SETENA de las 15:50 horas del 18 de octubre de 2011, se levantó la suspensión de la vigencia de la Viabilidad Ambiental, por lo que actualmente el proyecto cuenta con esta. Ahora bien, con relación a la disconformidad del recurrente de la falta de análisis en el Estudio de Impacto Ambiental del recurso hídrico, este Tribunal estima que la actuación de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental no ha sido suficientemente diligente. Ciertamente, en aras de darle seguimiento a una denuncia presentada por el regidor Gilberto Monge el 14 de agosto de 2012, por resolución AT-3320-2012 del 21 de setiembre de 2012, la Dirección de Aguas del MINAE informó que se había inspeccionado el sitio donde se va a realizar el nuevo proyecto de relleno sanitario de Pérez Zeledón, en la que se determinó una laguna de carácter natural de aproximadamente una hectárea de espejo de agua, la cual aporta sus aguas a una quebrada, cauce de dominio público. En adición, se encontró una naciente en las coordenadas Lambert norte 570205 142912, del cual se desconocía su condición de permanencia o intermitencia y se recomendó esperar a la época de estiaje para definir esa condición. Luego, por resolución No.2809-2012-SETENA de las 9:15 horas del 6 de noviembre de 2012, de manera coincidente se determinó una laguna de carácter natural de aproximadamente una hectárea de espejo de agua, la cual aporta sus aguas a una quebrada, cauce de dominio público. Además, se encontró una naciente en las coordenadas Lambert norte 570205 142912, del cual se desconocía su condición de permanencia o intermitencia y se recomendó esperar a la época de estiaje para definir esa condición. Por otra parte, luego de la denuncia telefónica del 7 de febrero de 2013, se efectuaron dos inspecciones. El 8 de febrero de 2013, funcionarios de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental realizaron una inspección en el lugar del relleno sanitario, en la que se determinaron que no había movimiento de tierra; el 15 de febrero de 2013, funcionarios de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental realizaron una inspección en el lugar del relleno sanitario, en la que constataron la presencia de maquinaria que realizaba movimientos de tierra, en un área fuera del área de protección definida en el artículo 33 de la Ley Forestal No.7575 y fuera del área donde se construirán las celdas, que es la que específicamente en la que la SETENA prohibió realizar movimientos de tierra. Con relación a las lagunas, estas fueron valoradas y se concluyó que no es posible que los lixiviados puedan afectar estas lagunas por flujo superficial. Empero, en cuanto a la naciente supra citada, el Departamento de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía indicó que: ³la zona alrededor de esta naciente presenta condiciones fangosas y con espejo de agua hasta el punto donde empieza escurrir a una quebrada, cauce de dominio público, de la cual se desconoce su permanencia o intermitencia´. Asimismo, en la referida resolución número 2809-2012-SETENA, para el caso de esa naciente se decidió esperar el dictamen técnico de la Dirección de Aguas del MINAE, el cual determinará el carácter de la naciente. Ahora bien, no fue sino con motivo de este amparo y nueva prueba solicitada por el suscrito Magistrado instructor, que se ejecutó la referida inspección. Así, la Dirección de Aguas del MINAE, con base en inspección efectuada el 22 de marzo de 2013, determinó que la naciente aludida en la resolución No. 2809-2012-SETENA de las 9:15 horas del 6 de noviembre de 2012, era de carácter intermitente. Esto obliga a que SETENA deba dictar la resolución respectiva para que se respete el área de 60 metros de los manantiales sin construcciones, conforme al artículo 149 de la Ley de Aguas. Ergo, si bien no existe motivo suficiente para anular la mencionada viabilidad ambiental, toda vez que se está ante una naciente intermitente y resulta viable dictar medidas para su protección, no menos cierto es SETENA no aplicó la diligencia debida para que se efectuara tal inspección, sino que ello ocurrió con ocasión de la interposición de este amparo. En tal sentido, este extremo del amparo deviene procedente.

VI.- Por otra parte, sobre los alegatos del accionante de que los días 7 y 8 de febrero de 2013, la Municipalidad recurrida comenzó a descargar maquinaria pesada y a mover tierras de la finca, ello a pesar de que en resolución 2809-2012 del 6 de noviembre de 2012, se ordenó como medida cautelar no desarrollar o y/o construir absolutamente ninguna infraestructura, de analizarse que el 8 de febrero de 2013, autoridades de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental realizaron una visita de seguimiento, en la que constataron que no había movimientos de tierra, lo que se observó fue la eliminación de la cobertura vegetal. Aunado a ello, realizaron una segunda visita de seguimiento ambiental el 15 de febrero de 2013, en la que se constató la presencia de maquinaria, una retroexcavadora, que estaba realizando movimientos de tierra en un área aproximada de 130 m2, en un área fuera de cualquier área de protección definida en el artículo No.33 de la Ley Forestal y fuera del área donde se construirán las celdas, que es el área específica que la SETENA prohibió al desarrollador realizar movimientos de tierra por el momento. De esta manera, el Secretario General de SETENA resalta en su informe bajo juramento que los movimientos de tierra no tienen por parte de SETENA ninguna restricción y que el desarrollador ha cumplido fielmente lo dispuesto por ellos. En virtud de ello, la SETENA mostró diligencia en la fiscalización de las obras realizadas por la Municipalidad recurrida, por lo que no se observa lesión alguna a los derechos fundamentales. Además, esa corporación municipal no ha incumplido lo dispuesto por la SETENA. Por ello, este extremo del amparo deviene improcedente.

VII.- Por último, con relación a la alegada falta de audiencia pública previo a aprobar la Viabilidad Ambiental a favor de la Municipalidad de Pérez Zeledón para realizar el relleno sanitario, el Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental reconoce que esta no se ha llevado a cabo. En su defensa, explica que ello se debe a que convocar a una audiencia pública es una potestad que tiene la citada Secretaría y no una obligación. Señala que así lo establece el numeral 57 del Reglamento General sobre Procedimientos de Evaluación Ambiental (EIA) y sus modificaciones que indica: ³Las audiencias públicas podrán ser convocadas de oficio por la SETENA, o a petición de una persona física o jurídica, en los casos que la considere necesario´.

En cuanto a este extremo y en relación con la participación ciudadana en proyectos vinculados a materia ambiental, esta Sala, en la sentencia 2009-07540 de las 11:20 horas del 8 de mayo de 2009, se pronunció de esta forma:

³IV.- SOBRE EL FONDO. La Ley Orgánica del Ambiente, en su artículo 6°, establece que: ³El Estado y las municipalidades, fomentarán la participación activa y organizada de los habitantes de la República, en la toma de decisiones y acciones tendientes a proteger y mejorar el ambiente.´ Por su parte, el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (Decreto 31849-MINAE-MOPT-MAG-MEIC) dispone, en lo que se refiere a mecanismos para ser escuchados por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, lo siguiente:

³Artículo 55.²Sobre los mecanismos para ser escuchados. De conformidad con el artículo 22 de la Ley Orgánica del Ambiente toda persona física o jurídica, pública o privada, tiene derecho a ser escuchada por la SETENA, en cualquier etapa del proceso de evaluación y en la fase operativa de las actividades, obras o proyectos. Sus observaciones serán incluidas en el expediente y valoradas en el informe final.

1. Los mecanismos que se establecen en el presente reglamento para recibir o conocer dichas observaciones son los siguientes:

1.1. Los escritos que se presenten en las oficinas de la SETENA.

1.2. Las audiencias privadas con la Comisión Plenaria de la SETENA y con cualquiera de sus departamentos técnicos.

1.3. Las Audiencias Públicas.

2. Las audiencias deberán solicitarse por escrito a la SETENA, señalando dirección postal o número telefónico o de fax, donde se le comunicará la respuesta, incluyendo la hora y el día, en que serán atendidos. Las audiencias se fijarán, de la siguiente manera:

2.1. Dentro del plazo de quince días naturales después de haberse solicitado, en caso de audiencia privada.

2.2. Dentro de los tres meses siguientes, en caso de audiencia pública.´(El resaltado no es del original) ³Artículo 56.²Requerimiento de una audiencia. Conforme el artículo 95 de la Ley de Biodiversidad, cuando alguna persona física o jurídica solicite a la SETENA se lleve a cabo audiencia de información y análisis para el caso de una determinada actividad, obra o proyecto, la Comisión Plenaria de la SETENA en virtud de la magnitud del potencial impacto ambiental, determinará, previa valoración técnica de las situaciones implicadas en el desarrollo de la misma, la necesidad o no de celebrarla. En caso de decidir no celebrar la audiencia pública solicitada, dicha comisión deberá determinar el mecanismo mediante el cuál recibirá las observaciones.´ ³Artículo 58.²Participantes de una audiencia. En la audiencia pública deberán estar presentes al menos cuatro miembros de la Comisión Plenaria, un representante de la asesoría legal y el equipo técnico responsable del análisis del EsIA; todos de la SETENA. También, deberán ser convocados: el desarrollador de la actividad, obra o proyecto, quien deberá exponer un resumen de los aspectos más relevantes, junto con el equipo técnico responsable de la elaboración del EsIA.

Asimismo, deberán ser convocados personas de las comunidades involucradas, personas que hayan manifestado por escrito ante la SETENA su interés de participar en la audiencia, representantes de las municipalidades locales y los de otras instituciones gubernamentales, estos últimos, sólo cuando se considere necesario.

En el caso de que no esté presente en la audiencia pública alguno de los convocados, se podrá llevar a cabo válidamente dicha audiencia en una segunda convocatoria, treinta minutos después de la hora fijada para la primera convocatoria, con las personas presentes.´ Asimismo, sobre el mismo tema, en la resolución 2008-12583 las 15:02 horas del 19 de agosto de 2008, la Sala mencionó:

³Precisamente, una de las formas de participación ciudadana en la toma de decisiones en materia ambiental, se concretiza en la posibilidad que tienen las personas de conocer y brindar su opinión con respecto a los distintos estudios de impacto ambiental que se presenten ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, esto conforme lo dispuesto por el artículo 6 de la Ley Orgánica del Ambiente, y el artículo 95 de la Ley de Biodiversidad. Sobre este tema en concreto, la Sala señaló en el voto antes mencionado, lo siguiente:

³El procedimiento de evaluación de impacto ambiental, se caracteriza por ser un procedimiento administrativo con una nota diferenciadora, pues lo que busca es eludir o minimizar la eventual configuración de un daño ambiental, dentro de la ejecución de actividades sobre las que existe certeza acerca del efecto perjudicial que éstas producirían sobre el ambiente, de llevarse a cabo sin mediar contención alguna. En otras palabras, este instrumento corresponde a la materialización del principio de prevención, por cuanto ante una actividad que se sabe de antemano que es dañosa para el ambiente, el interesado propone una serie de medidas tendientes a evitar o mitigar el detrimento ecológico, al órgano o ente público ±en este caso la SETENA±que se encarga de determinar si las mismas son las más adecuadas para tal fin. Por consiguiente, dado que este procedimiento lo que persigue en todo momento es el prever cualquier consecuencia negativa, a través de un amplio flujo de información, resulta natural entender que una de sus características es que las personas que puedan verse afectadas por el desarrollo del proyecto puedan aportar datos o puntos de vista fundamentales, que las autoridades competentes a raíz de una conducta omisiva o arbitraria podrían ignorar o dejar de lado, desprotegiendo consecuentemente al ambiente. Es así como el principio o derecho de participación implica dentro del procedimiento de evaluación de impacto ambiental, un alto grado de publicidad, al punto de que cualquier acto o solicitud que tenga un efecto significativo sobre el resultado final del mismo, debe ser de alcance general para todos los interesados, de modo que estos puedan ejercer sus opiniones en cualquier momento y no ser encasillados a un momento procesal determinado. El papel de la población como defensor de un ambiente sano, va desde ³la cuna hasta la tumba´, es decir, desde el inicio de la actividad productiva como proyecto, hasta el fin de su vida útil, por lo que no sería admisible que en una explotación encaminada a durar por un período de tiempo indefinido, inclusive décadas ±como es el caso de los proyectos hidroeléctricos±, y de consecuencias irreversibles, se limite la participación de aquellos sectores sociales que puedan verse afectados, a una etapa procesal, que como una audiencia, puede durar sólo unas cuantas horas. Así, en razón de su naturaleza preventiva, es exigible que desde el mismo momento de su inicio, un proyecto sometido a evaluación de impacto ambiental deba ser puesto en conocimiento de la población a efectos de iniciar un fenómeno abierto de participación´(sentencia número 2002-10693 de las dieciocho horas con veinte minutos del siete de noviembre de dos mil dos).

Igualmente, en relación con el relleno sanitario de Limón, en sentencia 2010-017488 de las 14:34 horas del 19 de octubre de 2010, esta Sala se pronunció en este sentido:

³IX.- Sobre la audiencia pública a la comunidad. Otro punto que reclama el recurrente es la falta de una audiencia pública a la comunidad para comunicar las diferentes consecuencias del relleno sanitario de Limón. Al respecto, la Secretaria General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental acepta, bajo fe de juramento, que efectivamente no se ha realizado la audiencia pública en la comunidad relacionada con este proyecto. Así, tomando en cuenta lo estipulado en el considerando V, se comprueba que el recurrente lleva razón en su alegato y, por consiguiente, este recurso debe ser declarado con lugar en cuanto a este punto. En efecto, la negativa de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, a juicio de esta Sala, es arbitraria e injustificada, pues el presente asunto se trata de la construcción de un relleno sanitario, lo que sin duda incide en la vida de los vecinos del lugar y en el medio ambiente. Así, considera este Tribunal que una audiencia pública en donde se diera una adecuada comunicación, información y diálogo con la población sobre el proyecto de relleno sanitario resultaba de trascendencia para que los vecinos tuvieran un panorama más amplio sobre los beneficios y perjuicios que puede conllevar un proyecto como el antes mencionado. En ese sentido, a criterio de este Tribunal, el derecho a la participación ciudadana no fue garantizado, pues al no haberse realizado audiencia alguna en la comunidad, los interesados vieron limitadas sus posibilidades de conocer más a fondo el tema en discusión. Así, en razón de lo expuesto anteriormente, se estima que el presente recurso debe ser acogido en cuanto a este punto.´ Así, tomando en cuenta lo estipulado anteriormente, se comprueba que el recurrente lleva razón en su alegato, toda vez que la audiencia nunca se realizó, y, por consiguiente, este recurso debe ser declarado con lugar también en cuanto a este punto. Ciertamente, cuando no se trata de una audiencia solicitada por una persona física o jurídica, aquella puede ser convocada de oficio por la SETENA, conforme señala el artículo 57 del Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental. No obstante, en virtud de los principios precautorio y preventivo, tal ámbito de discreción de la SETENA no significa que la señalada audiencia pueda dejar de ser convocada según el libre criterio de dicha dependencia. En realidad, como bien señala el numeral 16.1 de la LGAP, en ningún caso puede la Administración actuar de manera contraria a reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia. Así las cosas, resulta evidente el gran impacto ambiental que la construcción de un relleno sanitario conlleva para con la comunidad en que se encuentra localizado. Tal certeza obliga a la aplicación del principio preventivo, principio general del derecho que tiene por objeto la cesación o evitación de daños al ambiente, causados por actividades de las que ya se conoce su impacto en el ambiente. Por ello, en la especie, la SETENA no podía obviar la convocatoria a la audiencia en cuestión, toda vez que ello implicaría una omisión claramente contraria a consideraciones elementales de conveniencia y al principio preventivo, también denominado prevencional. Así, considera esta Sala que una audiencia pública en donde se diera una adecuada comunicación, información y diálogo con la población sobre el proyecto de relleno sanitario, resultaba de trascendencia para que los vecinos tuvieran un panorama más amplio sobre los beneficios y perjuicios que conlleva un proyecto como el antes mencionado. En adición, a criterio de este Tribunal, el derecho a la participación ciudadana no fue garantizado, pues al no haberse realizado audiencia alguna en la comunidad, los interesados vieron limitadas sus posibilidades de conocer más a fondo el tema en discusión. Por ello, debe estimarse el amparo en cuanto este punto se refiere, y ordenar que se realice de manera inmediata la Audiencia Pública prevista en el ordinal 57 del Reglamento General sobre Procedimientos de Evaluación Ambiental.

VIII.- Colorario. En mérito de lo expuesto, lo procedente es declarar con lugar el recurso, como en efecto se dispone.

IX.- VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO JINESTA. El Magistrado Jinesta Lobo salva el voto y declara sin lugar el recurso -únicamente, en lo que respecta a la violación al artículo 50 constitucional-, por las razones siguientes:

1.- DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO Y SU DESARROLLO INFRA CONSTITUCIONAL A TRAVÉS DE UN VASTO ENTRAMADO NORMATIVO. El artículo 50 de la Constitución de 1949, en el año de 1994 (Ley No. 7412 de 3 de junio de 1994) sufrió una reforma parcial para introducir en el, párrafo 2°, como un derecho fundamental expreso y claramente tipificado el que tiene ³Toda persona ´de gozar ³a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado´. Este derecho fundamental, antes de la reforma constitucional de 1994, fue ampliamente desarrollado por una jurisprudencia progresista y tuitiva de este Tribunal Constitucional, todo con fundamento en la normativa existente en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo que propició y estableció las condiciones para la reforma parcial del artículo 50 de la Constitución. Después de la reforma parcial al numeral 50 de la Constitución en 1994, se ha venido desarrollando un denso, amplio y prolijo marco normativo infra constitucional para la protección efectiva del goce y ejercicio del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, habida cuenta que el párrafo 3° dispuso que ³El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho´; imperativos y obligaciones constitucionales que han llevado al Estado costarricense a establecer un vasto y extenso entramado normativo infra constitucional que se traduce en diversas leyes, reglamentos y decretos ejecutivos, los que se encargan de cuestiones sustantivas y formales para la garantía, tutela y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Adicionalmente, ese ordenamiento jurídico sub constitucional, ha establecido una organización administrativa extensa y compleja para actuar los imperativos y obligaciones constitucionales contenidas en el párrafo 3° del artículo 50 constitucional. Dentro de este bloque o parámetro de legalidad, creado para desarrollar el artículo 50 de la Constitución, destaca la Ley Orgánica del Ambiente No. 7554 de 4 de octubre de 1995, la que, entre otros extremos, desarrolla y regula temas de primer orden como la participación ciudadana en materia ambiental (Capítulo II), la evaluación del impacto ambiental (Capítulo IV), la protección y mejoramiento del ambiente en asentamientos humanos (Capítulo V), el ordenamiento territorial y la protección del ambiente (Capítulo VI), las áreas silvestres protegidas (Capítulo VII), los recursos marinos, costeros y humedales (Capítulo VIII), la diversidad biológica (Capítulo IX), los recursos naturales como el aire, agua y suelo (Capítulos XI, XII, XIII), así como los forestales y energéticos (Capítulos X y XIV), la contaminación (artículo XV), la organización administrativa ambiental (XVII) y la creación de un Tribunal Ambiental Administrativo para la tutela, defensa y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (Capítulo XXI).

También destacan, en ese denso y vasto entramado legislativo, la Ley Forestal, No. 7575 de 5 de febrero de 1996 y sus reformas, la Ley de Protección Fitosanitaria, No. 7664 de 8 de abril de 1997, la Ley de concesión y operación de marinas turísticas, No. 7744 de 19 de diciembre de 1997, la Ley de Biodiversidad, No. 7788 de 30 de abril de 1998, la Ley de Uso, manejo y conservación de suelos, No. 7779 de 30 de abril de 1998 y, más recientemente, la Ley para la Gestión Integral de Residuos, No. 8839 de 24 de junio de 2010. De otra parte, incluso, antes de reformarse parcialmente el artículo 50 de la Constitución, ya existían leyes sectoriales de protección y defensa de ciertos aspectos del medio ambiente, tales como la Ley de Aguas, No. 276 de 27 de agosto de 1942 y sus reformas, la Ley General de Salud, No. 5395 de 30 de octubre de 1973 y sus reformas, la Ley de Salud Animal, No. 6243 de 2 de mayo de 1978, la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, No. 7317 de 21 de octubre de 1992 y sus reformas, la Ley de Hidrocarburos, No. 7399 de 3 de mayo de 1994 y la Ley del uso racional de la energía, No. 7447 de 3 de noviembre de 1994. El marco normativo, en el plano infra legal, es aún más nutrido con diversos reglamentos ejecutivos de esas leyes y decretos que regulan la protección, conservación y defensa del medio ambiente.

En este nivel jerárquico de protección, a modo de ejemplo, destaca el Decreto Ejecutivo No. 31849 de 24 de mayo de 2004 que es el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) que regula, prolijamente, todas las aristas de los procedimientos de Evaluación del Impacto ambiental de actividades, obras y proyectos, según categorías predefinidas, para prevenir cualquier daño o lesión al ambiente, su revisión y la viabilidad ambiental, su control y seguimiento posterior, denuncias, mecanismos de participación, el responsable ambiental, las garantías de cumplimiento y de funcionamiento y un régimen sancionador. También descuella el Decreto Ejecutivo No. 34136 de 20 de junio de 2007 que es el Reglamento de procedimiento del Tribunal Ambiental Administrativo encargado de conocer y resolver las denuncias por amenaza de infracción o violación efectiva a la legislación tutelar del ambiente y de los recursos naturales y para establecer las indemnizaciones por daños o lesiones a éstos.

2.- NECESIDAD DE DESLINDAR EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DE LEGALIDAD EN MATERIA DE PROTECCIÓN DEL DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO. El denso marco normativo o ordenamiento jurídico infra constitucional que desarrolla y fortalece el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado contemplado en el artículo 50 de la Constitución y que procura su garantía, tutela y preservación, obliga a este Tribunal Constitucional a tener que deslindar, en la materia, la órbita del control de constitucionalidad de la esfera del control de legalidad. Tratándose de los mecanismos o de las cuestiones de constitucionalidad, tal y como se denomina el Título IV de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, concepto que comprende a la acción de inconstitucionalidad y la consulta de constitucionalidad ±legislativas y judiciales-, la delimitación entre el control de constitucionalidad y de legalidad es clara e inequívoca, por cuanto, sin duda alguna, le compete a este Tribunal Constitucional conocer y resolver tales materias de manera exclusiva y excluyente (artículos 10 de la Constitución, 1°, 2°, inciso b), 73 a 108 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional) así, por ejemplo, cuando se aduce que una norma legal o reglamentaria es inconstitucional por quebrantar el artículo 50, sea el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, los valores y principios subyacentes en éste. El problema real en la delimitación de sendas esferas de control, surge respecto del recurso o proceso de amparo, por varias razones evidentes que son las siguientes: a) El carácter transversal del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado que penetra todas las capas o estratos del ordenamiento jurídico; b) la textura abierta de la normas constitucionales con lo que cualquier agravio puede parecer que tiene naturaleza constitucional y c) la tendencia de utilizar el proceso de amparo como una vía sustitutiva de la jurisdicción ordinaria. Empero, pueden establecerse algunos criterios, con fundamento en el artículo 7° de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que permiten delimitar el proceso de amparo de otros procesos jurisdiccionales ordinarios. Así, cuando respecto de una actividad, obra o proyecto haya intervenido un poder público ±ente u órgano administrativo- efectuando estudios, evaluaciones, informes o valoraciones de cualquier naturaleza, por aplicación del denso y vasto ordenamiento jurídico infra constitucional, es claro que la cuestión debe ser residenciada ante la jurisdicción ordinaria y no la constitucional. Lo mismo sucede cuando un poder público ha omitido cumplir con las obligaciones que le impone, en materia de protección del ambiente y de los recursos naturales, el ordenamiento jurídico infra constitucional sea de naturaleza legal o reglamentario. Bajo esta inteligencia, este Tribunal Constitucional debe conocer y resolver un asunto en el proceso de amparo, únicamente, cuando ningún poder público haya intervenido ejerciendo sus competencias de fiscalización o de autorización y se esté desarrollando una conducta, potencial o actualmente, lesiva del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, adicionalmente, debe tratarse de una violación de ese derecho evidente y manifiesta o fácilmente constatable ±sin mayor producción o evacuación de prueba- y, además, debe revestir gran relevancia o trascendencia y ser grave. Si un poder público ha incumplido las obligaciones y deberes que desarrolla el ordenamiento jurídico infra constitucional, el tema tampoco debe ser conocido por la jurisdicción constitucional, por cuanto, además de los mecanismos de denuncia previstos en sede administrativa, la jurisdicción ordinaria, en especial la contencioso-administrativa, tiene competencia suficiente para fiscalizar las omisiones materiales o formales de los entes públicos. Desde el momento en que un poder público ha intervenido ejerciendo sus competencias legales y reglamentarias, sustanciando un procedimiento ±serie concatenada de actuaciones administrativas- y dictando actos administrativos, el asunto estará fuera de la órbita del control de constitucionalidad, lo mismo si incumple u omite sus obligaciones legales y reglamentarias. El recurso de amparo es, esencialmente, un proceso sumario y regido por la simplicidad o, en los términos del artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, un recurso que debe ser sencillo y rápido. Consecuentemente, cuando es menester revisar diversas actuaciones administrativas ±procedimientos y actos formales que se traducen y materializan en un expediente administrativo- el asunto deja de ser materia del amparo, por cuanto, debe acudirse a un proceso de cognición plenaria, sea un proceso de conocimiento pleno que solo es posible sustanciarlo ante la jurisdicción ordinaria. El amparo no está diseñado para contrastar o revisar criterios técnicos o jurídicos vertidos a la luz del ordenamiento jurídico infra constitucional o para evacuar nuevos elementos de convicción para contrastar los que obran en un expediente administrativo que ha sido tramitado durante lapsos prolongados y reposadamente. El proceso de amparo, en definitiva, no puede ser convertido en un proceso ordinario de cognición plena (³ordinariarlo´), por cuanto, se desnaturaliza y pervierte en sus fines y propósitos, de ahí que, cuando un poder público ha intervenido efectuando estudios, avalando u homologando experticias presentadas por las partes interesadas, rendido informes, emitiendo resoluciones administrativas, permisos, licencias o cualquier otro acto administrativo formal o, en general, sustanciando uno o varios procedimientos administrativos, el proceso de amparo no es la vía para fiscalizar tales actuaciones sino el proceso contencioso-administrativo. La intervención administrativa que se logre verificar o comprobar, es determinante para estimar que el asunto se ubica en el plano o nivel, de por sí abstracto y abierto, de la constitucionalidad o en el más denso de la legalidad. Tampoco, este Tribunal Constitucional debe entrar a conocer y resolver el incumplimiento de las obligaciones que impone el marco normativo legal o reglamentario, puesto que, para tal efecto, existen poderosos y eficientes instrumentos en sede administrativa (régimen sancionador, quejas, el Tribunal Ambiental Administrativo) y, en último término, una jurisdicción contencioso-administrativa cuya función es controlar la legalidad de la función administrativa (artículo 49 constitucional), dentro de la que figuran las omisiones legales o reglamentarias, materiales o formales, jurisdicción ordinaria que ahora, con la nueva legislación adjetiva, es más flexible, expedita, célere, plenaria y universal.

3.- COROLARIO. Por lo expuesto, estimo que el presente recurso de amparo debió haber sido rechazado de plano ad limine litis por entrañar una cuestión propia del control de legalidad, sin embargo, no habiendo sido así, considero que se debe declarar sin lugar, sin pronunciarme en cuanto al mérito del asunto, por cuanto, le corresponde a la jurisdicción ordinaria, en particular, a la contencioso-administrativa, determinar si las actuaciones y conductas administrativas desplegadas (activas u omisivas) en el sub-lite se ajustan o no, sustancialmente, al ordenamiento jurídico infra constitucional de protección, garantía y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

Por tanto:

Se declara parcialmente CON lugar el recurso. Se ordena a Uriel Juárez Baltodano, en su condición de Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, o a quien en su lugar ejerza el cargo, lo siguiente: 1) en relación con la naciente intermitente de inmediato dictar la resolución requerida para que se respete el área de 60 metros de las nacientes sin construcciones, conforme al artículo 149 de la Ley de Aguas, y las demás medidas necesarias para la adecuada protección al ambiente; 2) en aras de remediar la falta de una audiencia pública que garantice una adecuada comunicación, información y diálogo con la población sobre el proyecto de relleno sanitario de Pérez Zeledón, realizar las gestiones que se encuentren dentro del ámbito de su competencia para que dentro del plazo de quince días, contado a partir de la comunicación de esta sentencia, se programe la celebración de la mencionada audiencia, en la cual se deberá garantizar a todas las partes el derecho de participación en forma plena, y una vez realizada se le dé el trámite correspondiente según la normativa vigente. Se advierte a Uriel Juárez Baltodano, en su condición de Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, o a quien ocupe ese cargo, que de conformidad con lo establecido por el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional se impondrá prisión de tres meses a dos años o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada dentro de un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Se condena a la Municipalidad de Pérez Zeledón y al Estado al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. Notifíquese a Uriel Juárez Baltodano, en su condición de Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, o a quien ocupe ese cargo, en forma personal. En lo demás se declara sin lugar el recurso. El Magistrado Jinesta Lobo salva el voto y declara sin lugar el recurso únicamente en lo que respecta a la violación al artículo 50 constitucional.

Gilbert Armijo S. Presidente a.i Ernesto Jinesta L. Fernando Cruz C.

Fernando Castillo V. Paul Rueda L.

Aracelly Pacheco S. Jose Paulino Hernández G.

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