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Res. 03544-2013 Sala Constitucional · Sala Constitucional · 15/03/2013
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Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Sentencia con datos protegidos, de conformidad con la normativa vigente SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cinco minutos del quince de marzo de dos mil trece. Recurso de amparo interpuesto por ADRIÁN SOLERA, cédula de identidad 0402210787, CRISTIAN ARCE HIDALGO, cédula de identidad 0402120756, ERNESTO JAVIER NÚÑEZ ALFARO, cédula de identidad 0203560586, GILBERTH FRANCISCO SALAS HIDALGO, cédula de identidad 0401220251, NATILIA VÍQUEZ VALERIO, cédula de identidad 0402110952, Y WILLIAM VILLALOBOS SOTO, cédula de identidad 0401160826, contra la MUNICIPALIDAD DE SANTA BÁRBARA DE HEREDIA.
Resultando:
1.- Mediante escrito presentado en la Secretaría de la Sala a las 16:33 horas del 5 de febrero de 2013, los recurrente manifiestan que el veinte de diciembre de dos mil doce, en Santa Bárbara de Heredia, 800 metros norte del Balneario Guachipelines, se iniciaron las obras para la construcción de una casa de habitación, en la zona de protección de la naciente Guachipelines. Manifiestan que la zona en la que se realiza la construcción es de recarga acuífera y de una alta vulnerabilidad, donde no se permite el desarrollo de construcciones, por cuanto es una zona de protección de la naciente en mención, de la cual se abastece de agua potable la población de Santa Bárbara centro. Indican que la Municipalidad recurrida otorgó el permiso de construcción número 157-2012 con total inobservancia de lo establecido en el numeral 33 de la Ley Forestal y 50 de la Constitución Política, sin tomar en cuenta que la edificación se está realizando dentro del radio de protección de los doscientos metros de la naciente de agua, lo que lesiona el ambiente y el área de protección de la misma. Acusan que se cortaron cuatro árboles (Jocoté y Poró) que servían de cerca viva frente a la calle que también se encuentra dentro de la zona de protección de la naciente, además de que al fondo del terreno existe una acequia que sirve para riego, la cual debe respetar los diez metros de afectación o retiro. Aducen que, según el oficio número MSB-D1-011-A-2013, la Ingeniera Municipal Evelyn Conejo expresó que pese a que el terreno se encontraba parcialmente afectado por el radio de protección de la naciente, el lugar de la construcción se encontraba fuera del área de protección y que las obras complementarias como la tapia frontal, los portones, las verjas, el colocar tubería y el cementado de la entrada no implicaban ninguna afectación al subsuelo, ni a las aguas subterráneas que alimentan la naciente, sin que dicha funcionaria tuviese ninguna especialidad en hidrología que la acreditara o certificara como experta para emitir criterio técnico y científico -según afirman-. Mencionan que no existían estudios hidrogeológicos, hidráulicos, hidrológicos y de permeabilidad de suelo en la Municipalidad para demostrar tal criterio. Alegan que también existe riesgo de contaminación por la instalación o construcción de tanques sépticos y aguas grises (jabonosas, etc.) y la impermeabilización de dicha área de recarga. Comentan que la Ingeniera Municipal insiste en que la construcción se encuentra a derecho, sin mediar estudios hidrogeológicos, hidráulicos e hidrológicos, sometidos a las autoridades del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, que permitan establecer, fuera de toda duda razonable, que las obras a construir no generarán contaminación de las fuentes de agua, razón por la que no se podría determinar el impacto negativo, tanto en los mantos acuíferos como de las fuentes de agua donde desfogarían las aguas pluviales y servidas.
Reiteran que al realizarse una medida paralela a la construcción, se determinó que esta inicia a los dieciocho metros desde el fondo de la propiedad hacia la calle y termina a los treinta y cinco metros aproximadamente, con lo que se constató que se construye dentro del área de protección de la naciente Guachipelines y que dicha construcción se encuentra a un nivel de mayor altura que la naciente, lo que implica un mayor peligro de contaminación por el declive y la mayor infiltración de aguas contaminantes. Agregan que se presentaron recursos ante la Municipalidad recurrida; sin embargo, no han sido resueltos. Consideran violentados sus derechos fundamentales. Solicitan que se declare con lugar el recurso con las consecuencias de ley, que se suspendan los actos administrativos impugnados, que se ordene a la Municipalidad de Santa Bárbara de Heredia y al propietario del inmueble restituir las cosas al estado original y que se ordene a las autoridades municipales y a las autoridades del MINAET establecer la distancia de trescientos metros de perímetro según la Ley de Aguas para las nacientes y sus microcuencas.
2.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 15:53 horas del 14 de febrero de 2013, informan bajo juramento Melvin Alfaro Salas y Ana Cecilia Solís Ugalde, por su orden Alcalde y Presidenta del Concejo, ambos de la Municipalidad de Santa Bárbara de Heredia, que de conformidad con lo señalado en el informe rendido por parte del Departamento de Ingeniería, mediante oficio número MSB-DI-056-2013, no consta la fecha de inicio de las obras a las que hacen mención los recurrentes y las cuales no están en la zona de protección de la naciente Guachipelines. Explican que en el sector hay varias nacientes entre ellas la naciente Guachipelines, la cual por estar captada para consumo poblacional tiene un radio de protección del 200 metros, pero las referidas construcciones no están en dicho zona de protección. Añaden que la señora Linda Westermann solicitó permiso de construcción en la finca folio real 158049-000 el cual se le otorgó con el número 157-2012, previa aprobación de la Resolución Municipal de Ubicación y uso de suelo número 209-A-2012 donde se le indicó que la finca está parcialmente afectada por el radio de protección de la naciente Guachipelines. Rechazan que la construcción se esté realizando dentro del radio de protección de la naciente Guachipelines, ya que la finca está parcialmente afectada y en los planos de construcción contrario OA-586402 del 19 de octubre de 2012 del Colegio Federado de Ingenieros y de Arquitectos, el mismo marzo la línea de 200 metros de afectación y se ubica la vivienda fuera de dicha línea. Exponen que el numera 33 de la Ley Forestal indica que el radio de protección es del 100 metros, los recurrentes se equivocan al citar el Art.33 cuando el artículo que define los 200 metros de radio es el 31 de la Ley de Aguas. Manifiestan que se realizó una entrada que no causó daños ambientales ya que no hay descarga de aguas servidas por esa obra. Indican que los árboles de Jocote y Poró, no se encuentran en la lista de árboles vedados en Costa Rica, además, la corta de árboles no vedados, se prohíbe en los 100 metros de radio de protección que indica el artículo 33 de la Ley Forestal y los árboles cortados estaban fuera de dicho radio de protección. Señalan que es cierto que hay una acequia en la colindancia Oeste de la finca la cual se ha respetado, la que se corroboró con visita al sitio, además, hay una pendiente bastante fuerte que impide obras en esa zona. Acotan que es cierto que mediante oficio MSB-DI-011-A-2013 se respondió el recurso interpuesto por el señor Ernesto Núñez Alfaro y en efecto la señora Westermann construyó fuera del radio de la naciente. Aclaran que la señora Evelyn Conejo no tiene estudios de Hidrología o ciencias similares, pero al contar con una Licenciatura en Arquitectura y una Maestría Académica en Diseño Urbano, las materias que cursó la capacitan para emitir un criterio técnico como la como el emitido y en la localización de obras arquitectónicas y urbanas. Explican que la Municipalidad no cuenta con estudios hidrogeológicos, hidráulicos e hidrológicos y de permeabilidad del suelo, pero estos no se pueden solicitar al administrado ya que no se encuentran en la lista de requisitos para construcción y en el caso de la señora Westermann no son necesarios ya que la construcción está fuera del radio de protección de la naciente y no puede la Municipalidad atribuirse mayores competencias de las que la ley especifica. Agregan que los planos constructivos muestran el uso de fosa biológica en lugar de tanque séptico y se localiza detrás de 200 metros de la naciente. Destacan que la construcción está a derecho, no solo porque pagó los impuestos y cumplió con todos los trámites ante CFIA, además, el profesional responsable de la obras aporta la declaración jurada para el Ministerio de Salud, la obra está fuera del radio de 200 metros de protección de la naciente que establece el artículo 31 de la Ley de Aguas, como se observa en las pruebas aportadas, se utilizará fosa biológica que se solicitó pese a estar fuera del radio de la naciente. Agregan que las aguas pluviales que se descargan a la vía pública se sumarán a las que ya pasan por el caño rudimentario que hay en la calle Guachipelines frente al lote. Destacan que los estudios especializados no se pueden solicitar a un contribuyente que está construyendo fuera del radio de protección de una naciente y que está ejerciendo su derecho de propiedad. Señalan que no es cierto que no se les haya dado respuesta a sus gestiones, ya que el Departamento de Ingeniería mediante oficio MSB-DI 011-A-2013, el recurso de revocatoria y el apelación fue resuelto por la Alcaldía mediante resolución de las 8:00 horas del 30 de enero de 2013, resolución 03-2013.
3.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 9:26 horas del 20 de febrero de 2013, informa bajo juramento Rodolfo Garro Leitón, en su condición de Jefe a.i. de la Oficina del Sistema Nacional de Áreas de Conservación de Heredia, que en revisión de los archivos que tiene la Oficina Subregional del Sinac Heredia, no se encuentra registrada ninguna queja o denuncia por parte de los recurrentes en contra de la señora Linda Weterman por construcción de casa de habitación en su propiedad. Indica que sí se tiene en los registros de los archivos del Sinac-Minaet Heredia sobre otras denuncias y causas interpuestas por los recurrentes, ya que de manera regular interponen quejas y denuncias en las instancias administrativas y judiciales. Señala que en el entorno donde se ubica el inmueble propiedad de la amparada, se conoce como Calle Guachipelines, el cual forma parte del conjunto de vías vecinales del cantón de Santa Bárbara de Heredia, el camino se encuentra asfaltado con el posteo para el servicio de luz y teléfonos, además, cuenta con un trazado de acueducto para el servicio de agua potable. Explica que el sector Calle Guachipelines es parte integral de los orígenes del cantón de Santa Bárbara, con la presencia de una estructura pública que ha permanecido en el lugar (camino vecinal, postes, alumbrado y teléfono y cañería), estructura que curiosamente se ubica parcialmente dentro de los 200 metros de radio que establece el inciso A del artículo 31 de la Ley de Aguas, al cual aluden los recurrente. Agrega que la Oficina Subregional del Sinac-Minaet Heredia, está implementando un proyecto relacionado con la identificación y visitación de las nacientes en la provincia de Heredia con prioridad en los cantones de la parte norte de Heredia, proyecto que tiene como objeto realizar los debidos estudios hidrogeológicos específicos de cada una de las nacientes, para determinar las áreas de recarga inmediata y zonas vulnerables de las nacientes, a partir de la elaboración de los estudios hidrogeológicos se puede facilitar y realizar acciones de planificación en los cantones en cuanto al manejo y uso de las áreas de protección de las nacientes, así como regular el uso del suelo, resolución de conflictos, amojonamiento de las zonas en el campo, así como adquisición o compra de terrenos. Agrega que según informe rendido por la Municipalidad de Santa Bárbara de Heredia otorgó por medio del Departamento de Obras, el permiso de construcción número 157-2012 para una casa de habitación, con un área de 85 metros cuadrados en el inmueble con plano número 0320176-1966, propiedad de la señora Linda Wetermann. Añade que el inmueble citado se encuentra parcialmente afectado o dentro del retiro de los 200 metros de radio que establece el inciso A del artículo 31 de la Ley de Aguas, no así las obras de construcción otorgando con permiso Municipal se encuentra fuera del citado inciso. Que la construcción y lote de la señora Wetermann se encuentra fuera del radio de protección de 100 metros que establece el inciso A del artículo 33 de la Ley Forestal No.7575. Que un hermano del recurrente Núñez Alfaro tiene una propiedad y casa de habitación que colinda con la propiedad de la señora Wetermann. Expone que resultados de la vista de campo realizada el 15 de febrero de 2013, se tiene que en el lugar se observó la construcción de una casa de habitación en bloc y armadura de hierro con un avance estimado de un 50, en el lote de la construcción se realizó un trazado con cuerda y estacas que sirve para delimitar la construcción de que se realiza, con respecto a los 200 metros de radio que establece el inciso A del artículo 31 de la Ley de Aguas. Que la aguas residuales de la construcción son dirigidas a una fosa biológica, que se encuentra en la parte posterior del terreno. Agrega que de acuerdo con la georeferencia realizada en el sitio con un GPS, el instrumento señaló que la construcción se ubica entre las coordenadas 519.340-226-189 y la naciente Guachipelines se encuentra en las coordenadas 519.271-225.967, que tiene un retiro o distancia de 225 metros lineales entre la construcción y la naciente, con un error según el instrumento de 5 metros. En cuento a la corta de árboles señalada por los recurrentes, lo que se tiene en el sitio es la eliminación de dos árboles de la especie Guayabas, los cuales fueron cortados porque impedían el trazado de algunos de los aposentos señalados en el plano de construcción. En apego al artículo 28 de la Ley Forestal, los árboles eliminados no requieren de permiso de corta por parte de la Administración Forestal del Estado (SINAC-MINAET) por ser árboles sembrados en terrenos agrícolas y no estar ubicados en las áreas de protección que establece la Ley Forestal en su artículo 33.
4.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 17:10 horas del 20 de febrero de 2013, informa bajo juramento Eduardo Lezama Fernández, en su condición de Subjefe del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, que el AyA no revisa los planos constructivos u otorga permisos de construcción a casas de habitación, es competencia Municipal y del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, en el caso que nos ocupa, es la Municipalidad de Santa Bárbara de Heredia quien otorgó la potable, por lo que fue la Municipalidad de Santa Bárbara de Heredia quien otorgó la disponibilidad de agua y analizó este caso en particular ya que el acueducto de Santa Bárbara de Heredia es de administración y operación municipal. Indica que los actores no presentan prueba alguna donde se demuestre que esa casa de habitación vaya a afectar la naciente. Destaca que la Municipalidad de Santa Bárbara de Heredia es el ente competente en este asunto por lo que el AyA no puede intervenir.
5.- Mediante escrito presentado en la Secretaría de la Sala a las 11:18 horas del primero de marzo de 2013, informa bajo juramento Bernal Soto Zúñiga, en su condición de Gerente General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas Riesgo y Avenamiento SENARA, que informa con base en el oficio DIGH-OF-056-2013 del 28 de febrero de 2013, de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica del SENARA, que para efectos del análisis del presente recurso se toma como referencia para análisis las coordenadas Lambert Norte 226000N y 519300E, a partir de dicho punto se indica que en la Base de Datos Nacional de Pozos y Nacientes del SENARA se encuentran varios pozos y nacientes en un radio de búsqueda de 500 metros. Dentro de ellas, se encuentra la naciente identificada como NAC-847 la cual está registrada a nombre de la A.D.I. de San Pedro de Santa Bárbara. Señala que la construcción de la casa se ubica, de acuerdo con la información aportada por el recurrente, aguas arriba de la naciente y dentro de los 200 metros de protección de establece la Ley de Aguas. Destaca que en SENARA no se encuentra ningún tipo de consulta en o cerca de las coordenadas indicadas, realizada por parte de la Municipalidad de Santa Bárbara o del propietario de la vivienda, para efectos de permisos de construcción y que el SENARA no ha emitido ningún pronunciamiento al respecto. Recomienda que se solicite a la Municipalidad de Santa Bárbara la elaboración del estudio hidrogeológico del tubo de flujo con el respectivo levantamiento topográfico de la naciente, la propiedad y las áreas a intervenir, con el objeto de que el SENARA valore el caso y pueda emitir un criterio técnico. Lo anterior toda vez que el área de protección de 200 metros no garantiza necesariamente una protección adecuada al recurso hídrico. Esta se debe determinar mediante estudios técnicos hidrogeológicos de tubo de flujo, en el cual es posible definir dentro del tubo de flujo las zonas de protección absoluta en las que no se debe realizar ningún tipo de actividad y las zonas de regulación a las actividades humanas. Con base en dichos estudios, se puede determinar diferentes zonas en las inmediaciones de una naciente: a) dentro del radio de los 200 metros y fuera del tubo de flujo que alimenta la naciente en este caso la calidad del agua de la naciente no se vería afectada por la realización de ningún tipo de actividad; b) dentro del radio de los 200 metros y dentro del tubo de flujo que alimenta la naciente, en la zona de protección absoluta no se debe permitir actividades y en la zona de regulación, se pueden realizar actividades de bajo impacto bajo ciertas regulaciones. Las zonas de protección absoluta y de regulación, podrían ser técnicamente menores o extenderse más allá de los 200 metros, dependiendo de las características hidrogeológicas; sin embargo, la zona de protección absoluta no debe tener una distancia menor a la establecida en la Ley de Aguas de 200 metros y técnicamente se puede ampliar una distancia mayor. El radio mínimo de protección absoluta fuera del tubo de flujo no deberá ser menor a 15 metros alrededor de la naciente.
6.- Por constancia del 4 de marzo de 2013, el Secretario de la Sala certifica que no aparece que del 11 de febrero al 3 de marzo de 2013 el Jefe del Departamento de Ingeniería Municipal hubiese rendido informe alguno.
7.- En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales.
Redacta el Magistrado Rueda Leal; y,
Considerando:
I.- Objeto del recurso. Los recurrentes alegan que la Municipalidad de Santa Bárbara de Heredia otorgó permisos para una construcción de una casa de habitación en una zona de recarga acuífera y de una alta vulnerabilidad, donde no se permite el desarrollo de construcciones por ser una zona de protección de la naciente llamada Guachipelines, de la cual se abastece de agua la población de Santa Bárbara Centro. Agregan que no existen estudios hidrogeológicos, hidráulicos, hidrológicos y de permeabilidad de suelo.
II.- Hechos Probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos:
III.- Sobre el caso concreto. En la especie, esta Sala no encuentra lesión al derecho fundamental de disfrute de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Lo anterior toda vez que a pesar de que los recurrentes aducen que la construcción de la casa de habitación de la señora Linda Wetermann para la cual la Municipalidad de Santa Bárbara de Heredia otorgó permisos, se esta realizando dentro de los 200 metros de protección que establece el inciso a) del artículo 31 de la Ley de Aguas. En efecto, el entorno donde se ubica el inmueble en cuestión, se conoce como Calle Guachipelines, el cual forma parte del conjunto de vías vecinales del cantón de Santa Bárbara de Heredia. Ahí, se localizan varias nacientes, entre ellas la Guachipelines, la cual por estar captada para consumo poblacional tiene un radio de protección de 200 metros, según lo indicado en el numeral 31 de la Ley de Aguas en el inciso a), que establece: ³Se declaran como reserva de dominio a favor de la Nación; a) Las tierras que circunden los sitios de Captación o tomas surtidoras de agua potable, en un perímetro no menor de doscientos metros de radio´. De los informes rendidos bajo juramento se desprende que el inmueble propiedad de la señora Wetermann se encuentra parcialmente afectado o dentro del retiro de los 200 metros de radio que establece el citado artículo; no obstante, las obras de construcción se encuentran fuera de los 200 metros. Resulta importante para el análisis de este caso citar lo expuesto en los informes rendidos bajo fe de juramento. En el caso del Jefe a.i. de la Oficina del Sistema Nacional de Áreas de Conservación de Heredia, informa que: ³En el lote de la construcción se realizó un trazado con cuerda y estacas que sirve para delimitar la construcción que se realiza, con respecto a los doscientos metros de radio que establece el inciso A del artículo 31 de la Ley de Aguas´y agrega: ³El instrumento utilizado en el campo (GPS), señala un retiro o distancia de 225 metros lineales entre la construcción y la naciente, con un error según el instrumento de 5 metros´. Por su parte, las autoridades de la Municipalidad de Santa Bárbara explicaron que: ³(«) en el sector hay varias nacientes entre ellas la NACIENTE GUACHIPELINES, la cual POR ESTAR CAPTADA para consumo poblacional tiene un radio de protección de 200 metros, pero las referidas construcciones no están en dicha zona de protección´. Señalan, además, que: ³ («) la finca está parcialmente afectada y en los planos de construcción contrario OA-586402 con fecha 19/10/2012 del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, siendo el profesional de la obra el arquitecto José Pablo Prada Álvarez A 23821, el mismo marca la línea de 200 metros de afectación y se ubica la vivienda fuera de dicha línea.´. Aunado a ello, el Subgerente del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, indica que es la Municipalidad de Santa Bárbara de Heredia el ente competente en el asunto; sin embargo, acota que: ³Los actores no presentan prueba alguna donde se demuestre que esa casa de habitación vaya afectar la naciente, no demuestran con documentos oficiales he institucionales que la construcción de una vivienda intrafamiliar vaya afectar la naciente, no se esta hablando de un proyecto urbanístico de 100 viviendas, sino de un lote que tiene una familia para construir una vivienda digna .´. Las manifestaciones anteriores permiten a esta Sala concluir que no llevan razón los recurrentes en cuanto a que la vivienda en cuestión se está construyendo dentro de los 200 metros de protección establecidos en el ordinal 31 de la Ley de Aguas, razón por lo cual debe desestimarse el recurso en cuanto a este aspecto se refiere. Por otro lado, los accionantes también reclaman que la Municipalidad de Santa Bárbara de Heredia otorgó el permiso de construcción número 157-2012, sin realizar previamente estudios hidrogeológicos, hidráulicos, hidrológicos y de permeabilidad del suelo. El Alcalde y la Presidenta del Concejo de Santa Bárbara, reconocen en su informe que la Municipalidad no cuenta con estudios específicos de este tipo; no obstante, explican que ello se debe a que estos estudios no se pueden solicitar al administrado ya que no se encuentran en la lista de requisitos para construcción. Este Tribunal acoge este argumento, ya que el Gobierno Local no puede solicitar requisitos que la Ley no exige. Con relación al alegato de los amparados en cuanto a que para poder ingresar a la propiedad en la parte sur de la misma, un tractor tipo back hope hizo una entrada de aproximadamente 4 metros de ancho que se lastreó hacia lo interno de la propiedad, las autoridades municipales aclaran que la entrada no causó daños ambientales ya que no hay descarga de aguas servidas por esa obra. Sobre los árboles que alegan los petentes que se cortaron, los árboles de Jocote y Poró no se encuentran en la lista de árboles vedados en Costa Rica. Aunado a ello, en la inspección realizada por las autoridades del MINAET, se corroboró que se trata de dos árboles de la especie Guayabas, los que según el artículo 28 de la Ley Forestal no requieren de permiso de corta por parte de la Administración Forestal del Estado, por ser árboles sembrados en terrenos agrícolas y no estar ubicados en las áreas de protección que establece la Ley Forestal en su artículo 33. Además, debe mencionarse que bajo juramento las autoridades de la Municipalidad de Santa Bárbara indican que si bien hay una acequia en la colindancia Oeste de la finca, esta se ha respetado, además, hay una pendiente bastante fuerte que impide obras en la zona. Por último, el recurso de revocatoria que los recurrentes alegan no se ha contestado, fue respondido mediante oficio MSB-DI 011-A-2013 y el recurso de apelación fue resuelto por la Alcaldía Municipal mediante resolución de las 8:00 horas del 30 de enero de 2013. Así las cosas, esta Sala no encuentra ningún motivo que amerite la estimatoria de este recurso, por lo que el mismo debe declararse sin lugar.
IV.- En este caso, este Tribunal no ignora que el Gerente General con facultades de Apoderado Generalísimo sin límite de suma del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas Riesgo y Avenamiento SENARA, informó que ³con base en la información aportada por el recurrente, dicha vivienda se encuentra dentro de la zona de protección de los 200 metros´. Sin embargo, no aportó ningún estudio técnico, sino que se limitó a citar el dicho de los recurrentes. Además, tampoco indica que hayan realizado alguna inspección en el sitio o algún estudio que les haya permitido llegar de manera técnica y veraz a la conclusión fundada de que la construcción de la recurrente se encuentra dentro de los 200 metros de protección. Lo que sí hicieron las autoridades del MINAET, quienes realizaron una inspección en el sitio el 15 de febrero de 2013 y durante la misma hicieron un trazado con cuerda y estacas para delimitar la construcción que se realiza y utilizaron un instrumento en el campo (GPS).
V.- Corolario. En mérito de lo expuesto, se declara sin lugar el recurso.
VI.- VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO JINESTA LOBO. El Magistrado Jinesta Lobo salva el voto y declara sin lugar el recurso por las siguientes razones:
1.- DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO Y SU DESARROLLO INFRA CONSTITUCIONAL A TRAVÉS DE UN VASTO ENTRAMADO NORMATIVO. El artículo 50 de la Constitución de 1949, en el año de 1994 (Ley No. 7412 de 3 de junio de 1994) sufrió una reforma parcial para introducir en el, párrafo 2°, como un derecho fundamental expreso y claramente tipificado el que tiene ³Toda persona ´de gozar ³a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado´. Este derecho fundamental, antes de la reforma constitucional de 1994, fue ampliamente desarrollado por una jurisprudencia progresista y tuitiva de este Tribunal Constitucional, todo con fundamento en la normativa existente en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo que propició y estableció las condiciones para la reforma parcial del artículo 50 de la Constitución. Después de la reforma parcial al numeral 50 de la Constitución en 1994, se ha venido desarrollando un denso, amplio y prolijo marco normativo infra constitucional para la protección efectiva del goce y ejercicio del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, habida cuenta que el párrafo 3° dispuso que ³El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho´; imperativos y obligaciones constitucionales que han llevado al Estado costarricense a establecer un vasto y extenso entramado normativo infra constitucional que se traduce en diversas leyes, reglamentos y decretos ejecutivos, los que se encargan de cuestiones sustantivas y formales para la garantía, tutela y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Adicionalmente, ese ordenamiento jurídico sub constitucional, ha establecido una organización administrativa extensa y compleja para actuar los imperativos y obligaciones constitucionales contenidas en el párrafo 3° del artículo 50 constitucional. Dentro de este bloque o parámetro de legalidad, creado para desarrollar el artículo 50 de la Constitución, destaca la Ley Orgánica del Ambiente No. 7554 de 4 de octubre de 1995, la que, entre otros extremos, desarrolla y regula temas de primer orden como la participación ciudadana en materia ambiental (Capítulo II), la evaluación del impacto ambiental (Capítulo IV), la protección y mejoramiento del ambiente en asentamientos humanos (Capítulo V), el ordenamiento territorial y la protección del ambiente (Capítulo VI), las áreas silvestres protegidas (Capítulo VII), los recursos marinos, costeros y humedales (Capítulo VIII), la diversidad biológica (Capítulo IX), los recursos naturales como el aire, agua y suelo (Capítulos XI, XII, XIII), así como los forestales y energéticos (Capítulos X y XIV), la contaminación (artículo XV), la organización administrativa ambiental (XVII) y la creación de un Tribunal Ambiental Administrativo para la tutela, defensa y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (Capítulo XXI).
También destacan, en ese denso y vasto entramado legislativo, la Ley Forestal, No. 7575 de 5 de febrero de 1996 y sus reformas, la Ley de Protección Fitosanitaria, No. 7664 de 8 de abril de 1997, la Ley de concesión y operación de marinas turísticas, No. 7744 de 19 de diciembre de 1997, la Ley de Biodiversidad, No. 7788 de 30 de abril de 1998, la Ley de Uso, manejo y conservación de suelos, No. 7779 de 30 de abril de 1998 y, más recientemente, la Ley para la Gestión Integral de Residuos, No. 8839 de 24 de junio de 2010. De otra parte, incluso, antes de reformarse parcialmente el artículo 50 de la Constitución, ya existían leyes sectoriales de protección y defensa de ciertos aspectos del medio ambiente, tales como la Ley de Aguas, No. 276 de 27 de agosto de 1942 y sus reformas, la Ley General de Salud, No. 5395 de 30 de octubre de 1973 y sus reformas, la Ley de Salud Animal, No. 6243 de 2 de mayo de 1978, la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, No. 7317 de 21 de octubre de 1992 y sus reformas, la Ley de Hidrocarburos, No. 7399 de 3 de mayo de 1994 y la Ley del uso racional de la energía, No. 7447 de 3 de noviembre de 1994. El marco normativo, en el plano infra legal, es aún más nutrido con diversos reglamentos ejecutivos de esas leyes y decretos que regulan la protección, conservación y defensa del medio ambiente. En este nivel jerárquico de protección, a modo de ejemplo, destaca el Decreto Ejecutivo No. 31849 de 24 de mayo de 2004 que es el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) que regula, prolijamente, todas las aristas de los procedimientos de Evaluación del Impacto ambiental de actividades, obras y proyectos, según categorías predefinidas, para prevenir cualquier daño o lesión al ambiente, su revisión y la viabilidad ambiental, su control y seguimiento posterior, denuncias, mecanismos de participación, el responsable ambiental, las garantías de cumplimiento y de funcionamiento y un régimen sancionador. También descuella el Decreto Ejecutivo No. 34136 de 20 de junio de 2007 que es el Reglamento de procedimiento del Tribunal Ambiental Administrativo encargado de conocer y resolver las denuncias por amenaza de infracción o violación efectiva a la legislación tutelar del ambiente y de los recursos naturales y para establecer las indemnizaciones por daños o lesiones a éstos.
2.- NECESIDAD DE DESLINDAR EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DE LEGALIDAD EN MATERIA DE PROTECCIÓN DEL DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO. El denso marco normativo o ordenamiento jurídico infra constitucional que desarrolla y fortalece el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado contemplado en el artículo 50 de la Constitución y que procura su garantía, tutela y preservación, obliga a este Tribunal Constitucional a tener que deslindar, en la materia, la órbita del control de constitucionalidad de la esfera del control de legalidad. Tratándose de los mecanismos o de las cuestiones de constitucionalidad, tal y como se denomina el Título IV de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, concepto que comprende a la acción de inconstitucionalidad y la consulta de constitucionalidad ±legislativas y judiciales-, la delimitación entre el control de constitucionalidad y de legalidad es clara e inequívoca, por cuanto, sin duda alguna, le compete a este Tribunal Constitucional conocer y resolver tales materias de manera exclusiva y excluyente (artículos 10 de la Constitución, 1°, 2°, inciso b), 73 a 108 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional) así, por ejemplo, cuando se aduce que una norma legal o reglamentaria es inconstitucional por quebrantar el artículo 50, sea el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, los valores y principios subyacentes en éste. El problema real en la delimitación de sendas esferas de control, surge respecto del recurso o proceso de amparo, por varias razones evidentes que son las siguientes: a) El carácter transversal del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado que penetra todas las capas o estratos del ordenamiento jurídico; b) la textura abierta de la normas constitucionales con lo que cualquier agravio puede parecer que tiene naturaleza constitucional y c) la tendencia de utilizar el proceso de amparo como una vía sustitutiva de la jurisdicción ordinaria. Empero, pueden establecerse algunos criterios, con fundamento en el artículo 7° de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que permiten delimitar el proceso de amparo de otros procesos jurisdiccionales ordinarios. Así, cuando respecto de una actividad, obra o proyecto haya intervenido un poder público ±ente u órgano administrativo- efectuando estudios, evaluaciones, informes o valoraciones de cualquier naturaleza, por aplicación del denso y vasto ordenamiento jurídico infra constitucional, es claro que la cuestión debe ser residenciada ante la jurisdicción ordinaria y no la constitucional. Lo mismo sucede cuando un poder público ha omitido cumplir con las obligaciones que le impone, en materia de protección del ambiente y de los recursos naturales, el ordenamiento jurídico infra constitucional sea de naturaleza legal o reglamentario. Bajo esta inteligencia, este Tribunal Constitucional debe conocer y resolver un asunto en el proceso de amparo, únicamente, cuando ningún poder público haya intervenido ejerciendo sus competencias de fiscalización o de autorización y se esté desarrollando una conducta, potencial o actualmente, lesiva del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, adicionalmente, debe tratarse de una violación de ese derecho evidente y manifiesta o fácilmente constatable ±sin mayor producción o evacuación de prueba- y, además, debe revestir gran relevancia o trascendencia y ser grave. Si un poder público ha incumplido las obligaciones y deberes que desarrolla el ordenamiento jurídico infra constitucional, el tema tampoco debe ser conocido por la jurisdicción constitucional, por cuanto, además de los mecanismos de denuncia previstos en sede administrativa, la jurisdicción ordinaria, en especial la contencioso-administrativa, tiene competencia suficiente para fiscalizar las omisiones materiales o formales de los entes públicos. Desde el momento en que un poder público ha intervenido ejerciendo sus competencias legales y reglamentarias, sustanciando un procedimiento ±serie concatenada de actuaciones administrativas- y dictando actos administrativos, el asunto estará fuera de la órbita del control de constitucionalidad, lo mismo si incumple u omite sus obligaciones legales y reglamentarias. El recurso de amparo es, esencialmente, un proceso sumario y regido por la simplicidad o, en los términos del artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, un recurso que debe ser sencillo y rápido. Consecuentemente, cuando es menester revisar diversas actuaciones administrativas ±procedimientos y actos formales que se traducen y materializan en un expediente administrativo- el asunto deja de ser materia del amparo, por cuanto, debe acudirse a un proceso de cognición plenaria, sea un proceso de conocimiento pleno que solo es posible sustanciarlo ante la jurisdicción ordinaria. El amparo no está diseñado para contrastar o revisar criterios técnicos o jurídicos vertidos a la luz del ordenamiento jurídico infra constitucional o para evacuar nuevos elementos de convicción para contrastar los que obran en un expediente administrativo que ha sido tramitado durante lapsos prolongados y reposadamente. El proceso de amparo, en definitiva, no puede ser convertido en un proceso ordinario de cognición plena (³ordinariarlo´), por cuanto, se desnaturaliza y pervierte en sus fines y propósitos, de ahí que, cuando un poder público ha intervenido efectuando estudios, avalando u homologando experticias presentadas por las partes interesadas, rendido informes, emitiendo resoluciones administrativas, permisos, licencias o cualquier otro acto administrativo formal o, en general, sustanciando uno o varios procedimientos administrativos, el proceso de amparo no es la vía para fiscalizar tales actuaciones sino el proceso contencioso-administrativo. La intervención administrativa que se logre verificar o comprobar, es determinante para estimar que el asunto se ubica en el plano o nivel, de por sí abstracto y abierto, de la constitucionalidad o en el más denso de la legalidad. Tampoco, este Tribunal Constitucional debe entrar a conocer y resolver el incumplimiento de las obligaciones que impone el marco normativo legal o reglamentario, puesto que, para tal efecto, existen poderosos y eficientes instrumentos en sede administrativa (régimen sancionador, quejas, el Tribunal Ambiental Administrativo) y, en último término, una jurisdicción contencioso-administrativa cuya función es controlar la legalidad de la función administrativa (artículo 49 constitucional), dentro de la que figuran las omisiones legales o reglamentarias, materiales o formales, jurisdicción ordinaria que ahora, con la nueva legislación adjetiva, es más flexible, expedita, célere, plenaria y universal.
3.- COROLARIO. Por lo expuesto, estimo que el presente recurso de amparo debió haber sido rechazado de plano ad limine litis por entrañar una cuestión propia del control de legalidad, sin embargo, no habiendo sido así, considero que se debe declarar sin lugar, sin pronunciarme en cuanto al mérito del asunto, por cuanto, le corresponde a la jurisdicción ordinaria, en particular, a la contencioso-administrativa, determinar si las actuaciones y conductas administrativas desplegadas (activas u omisivas) en el sub-lite se ajustan o no, sustancialmente, al ordenamiento jurídico infra constitucional de protección, garantía y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado
Por tanto:
Se declara sin lugar el recurso. El Magistrado Jinesta Lobo salva el voto y declara sin lugar el recurso por razones diferentes.
Gilbert Armijo S.
Presidente a.i Ernesto Jinesta L. Fernando Cruz C.
Fernando Castillo V. Paul Rueda L.
Jorge Araya G. Jose Paulino Hernández G.
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Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Sentencia con datos protegidos, de conformidad con la normativa vigente SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cinco minutos del quince de marzo de dos mil trece. Recurso de amparo interpuesto por ADRIÁN SOLERA, cédula de identidad 0402210787, CRISTIAN ARCE HIDALGO, cédula de identidad 0402120756, ERNESTO JAVIER NÚÑEZ ALFARO, cédula de identidad 0203560586, GILBERTH FRANCISCO SALAS HIDALGO, cédula de identidad 0401220251, NATILIA VÍQUEZ VALERIO, cédula de identidad 0402110952, Y WILLIAM VILLALOBOS SOTO, cédula de identidad 0401160826, contra la MUNICIPALIDAD DE SANTA BÁRBARA DE HEREDIA.
Resultando:
1.- Mediante escrito presentado en la Secretaría de la Sala a las 16:33 horas del 5 de febrero de 2013, los recurrente manifiestan que el veinte de diciembre de dos mil doce, en Santa Bárbara de Heredia, 800 metros norte del Balneario Guachipelines, se iniciaron las obras para la construcción de una casa de habitación, en la zona de protección de la naciente Guachipelines. Manifiestan que la zona en la que se realiza la construcción es de recarga acuífera y de una alta vulnerabilidad, donde no se permite el desarrollo de construcciones, por cuanto es una zona de protección de la naciente en mención, de la cual se abastece de agua potable la población de Santa Bárbara centro. Indican que la Municipalidad recurrida otorgó el permiso de construcción número 157-2012 con total inobservancia de lo establecido en el numeral 33 de la Ley Forestal y 50 de la Constitución Política, sin tomar en cuenta que la edificación se está realizando dentro del radio de protección de los doscientos metros de la naciente de agua, lo que lesiona el ambiente y el área de protección de la misma. Acusan que se cortaron cuatro árboles (Jocoté y Poró) que servían de cerca viva frente a la calle que también se encuentra dentro de la zona de protección de la naciente, además de que al fondo del terreno existe una acequia que sirve para riego, la cual debe respetar los diez metros de afectación o retiro. Aducen que, según el oficio número MSB-D1-011-A-2013, la Ingeniera Municipal Evelyn Conejo expresó que pese a que el terreno se encontraba parcialmente afectado por el radio de protección de la naciente, el lugar de la construcción se encontraba fuera del área de protección y que las obras complementarias como la tapia frontal, los portones, las verjas, el colocar tubería y el cementado de la entrada no implicaban ninguna afectación al subsuelo, ni a las aguas subterráneas que alimentan la naciente, sin que dicha funcionaria tuviese ninguna especialidad en hidrología que la acreditara o certificara como experta para emitir criterio técnico y científico -según afirman-. Mencionan que no existían estudios hidrogeológicos, hidráulicos, hidrológicos y de permeabilidad de suelo en la Municipalidad para demostrar tal criterio. Alegan que también existe riesgo de contaminación por la instalación o construcción de tanques sépticos y aguas grises (jabonosas, etc.) y la impermeabilización de dicha área de recarga. Comentan que la Ingeniera Municipal insiste en que la construcción se encuentra a derecho, sin mediar estudios hidrogeológicos, hidráulicos e hidrológicos, sometidos a las autoridades del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, que permitan establecer, fuera de toda duda razonable, que las obras a construir no generarán contaminación de las fuentes de agua, razón por la que no se podría determinar el impacto negativo, tanto en los mantos acuíferos como de las fuentes de agua donde desfogarían las aguas pluviales y servidas.
Reiteran que al realizarse una medida paralela a la construcción, se determinó que esta inicia a los dieciocho metros desde el fondo de la propiedad hacia la calle y termina a los treinta y cinco metros aproximadamente, con lo que se constató que se construye dentro del área de protección de la naciente Guachipelines y que dicha construcción se encuentra a un nivel de mayor altura que la naciente, lo que implica un mayor peligro de contaminación por el declive y la mayor infiltración de aguas contaminantes. Agregan que se presentaron recursos ante la Municipalidad recurrida; sin embargo, no han sido resueltos. Consideran violentados sus derechos fundamentales. Solicitan que se declare con lugar el recurso con las consecuencias de ley, que se suspendan los actos administrativos impugnados, que se ordene a la Municipalidad de Santa Bárbara de Heredia y al propietario del inmueble restituir las cosas al estado original y que se ordene a las autoridades municipales y a las autoridades del MINAET establecer la distancia de trescientos metros de perímetro según la Ley de Aguas para las nacientes y sus microcuencas.
2.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 15:53 horas del 14 de febrero de 2013, informan bajo juramento Melvin Alfaro Salas y Ana Cecilia Solís Ugalde, por su orden Alcalde y Presidenta del Concejo, ambos de la Municipalidad de Santa Bárbara de Heredia, que de conformidad con lo señalado en el informe rendido por parte del Departamento de Ingeniería, mediante oficio número MSB-DI-056-2013, no consta la fecha de inicio de las obras a las que hacen mención los recurrentes y las cuales no están en la zona de protección de la naciente Guachipelines. Explican que en el sector hay varias nacientes entre ellas la naciente Guachipelines, la cual por estar captada para consumo poblacional tiene un radio de protección del 200 metros, pero las referidas construcciones no están en dicho zona de protección. Añaden que la señora Linda Westermann solicitó permiso de construcción en la finca folio real 158049-000 el cual se le otorgó con el número 157-2012, previa aprobación de la Resolución Municipal de Ubicación y uso de suelo número 209-A-2012 donde se le indicó que la finca está parcialmente afectada por el radio de protección de la naciente Guachipelines. Rechazan que la construcción se esté realizando dentro del radio de protección de la naciente Guachipelines, ya que la finca está parcialmente afectada y en los planos de construcción contrario OA-586402 del 19 de octubre de 2012 del Colegio Federado de Ingenieros y de Arquitectos, el mismo marzo la línea de 200 metros de afectación y se ubica la vivienda fuera de dicha línea. Exponen que el numera 33 de la Ley Forestal indica que el radio de protección es del 100 metros, los recurrentes se equivocan al citar el Art.33 cuando el artículo que define los 200 metros de radio es el 31 de la Ley de Aguas. Manifiestan que se realizó una entrada que no causó daños ambientales ya que no hay descarga de aguas servidas por esa obra. Indican que los árboles de Jocote y Poró, no se encuentran en la lista de árboles vedados en Costa Rica, además, la corta de árboles no vedados, se prohíbe en los 100 metros de radio de protección que indica el artículo 33 de la Ley Forestal y los árboles cortados estaban fuera de dicho radio de protección. Señalan que es cierto que hay una acequia en la colindancia Oeste de la finca la cual se ha respetado, la que se corroboró con visita al sitio, además, hay una pendiente bastante fuerte que impide obras en esa zona. Acotan que es cierto que mediante oficio MSB-DI-011-A-2013 se respondió el recurso interpuesto por el señor Ernesto Núñez Alfaro y en efecto la señora Westermann construyó fuera del radio de la naciente. Aclaran que la señora Evelyn Conejo no tiene estudios de Hidrología o ciencias similares, pero al contar con una Licenciatura en Arquitectura y una Maestría Académica en Diseño Urbano, las materias que cursó la capacitan para emitir un criterio técnico como la como el emitido y en la localización de obras arquitectónicas y urbanas. Explican que la Municipalidad no cuenta con estudios hidrogeológicos, hidráulicos e hidrológicos y de permeabilidad del suelo, pero estos no se pueden solicitar al administrado ya que no se encuentran en la lista de requisitos para construcción y en el caso de la señora Westermann no son necesarios ya que la construcción está fuera del radio de protección de la naciente y no puede la Municipalidad atribuirse mayores competencias de las que la ley especifica. Agregan que los planos constructivos muestran el uso de fosa biológica en lugar de tanque séptico y se localiza detrás de 200 metros de la naciente. Destacan que la construcción está a derecho, no solo porque pagó los impuestos y cumplió con todos los trámites ante CFIA, además, el profesional responsable de la obras aporta la declaración jurada para el Ministerio de Salud, la obra está fuera del radio de 200 metros de protección de la naciente que establece el artículo 31 de la Ley de Aguas, como se observa en las pruebas aportadas, se utilizará fosa biológica que se solicitó pese a estar fuera del radio de la naciente. Agregan que las aguas pluviales que se descargan a la vía pública se sumarán a las que ya pasan por el caño rudimentario que hay en la calle Guachipelines frente al lote. Destacan que los estudios especializados no se pueden solicitar a un contribuyente que está construyendo fuera del radio de protección de una naciente y que está ejerciendo su derecho de propiedad. Señalan que no es cierto que no se les haya dado respuesta a sus gestiones, ya que el Departamento de Ingeniería mediante oficio MSB-DI 011-A-2013, el recurso de revocatoria y el apelación fue resuelto por la Alcaldía mediante resolución de las 8:00 horas del 30 de enero de 2013, resolución 03-2013.
3.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 9:26 horas del 20 de febrero de 2013, informa bajo juramento Rodolfo Garro Leitón, en su condición de Jefe a.i. de la Oficina del Sistema Nacional de Áreas de Conservación de Heredia, que en revisión de los archivos que tiene la Oficina Subregional del Sinac Heredia, no se encuentra registrada ninguna queja o denuncia por parte de los recurrentes en contra de la señora Linda Weterman por construcción de casa de habitación en su propiedad. Indica que sí se tiene en los registros de los archivos del Sinac-Minaet Heredia sobre otras denuncias y causas interpuestas por los recurrentes, ya que de manera regular interponen quejas y denuncias en las instancias administrativas y judiciales. Señala que en el entorno donde se ubica el inmueble propiedad de la amparada, se conoce como Calle Guachipelines, el cual forma parte del conjunto de vías vecinales del cantón de Santa Bárbara de Heredia, el camino se encuentra asfaltado con el posteo para el servicio de luz y teléfonos, además, cuenta con un trazado de acueducto para el servicio de agua potable. Explica que el sector Calle Guachipelines es parte integral de los orígenes del cantón de Santa Bárbara, con la presencia de una estructura pública que ha permanecido en el lugar (camino vecinal, postes, alumbrado y teléfono y cañería), estructura que curiosamente se ubica parcialmente dentro de los 200 metros de radio que establece el inciso A del artículo 31 de la Ley de Aguas, al cual aluden los recurrente. Agrega que la Oficina Subregional del Sinac-Minaet Heredia, está implementando un proyecto relacionado con la identificación y visitación de las nacientes en la provincia de Heredia con prioridad en los cantones de la parte norte de Heredia, proyecto que tiene como objeto realizar los debidos estudios hidrogeológicos específicos de cada una de las nacientes, para determinar las áreas de recarga inmediata y zonas vulnerables de las nacientes, a partir de la elaboración de los estudios hidrogeológicos se puede facilitar y realizar acciones de planificación en los cantones en cuanto al manejo y uso de las áreas de protección de las nacientes, así como regular el uso del suelo, resolución de conflictos, amojonamiento de las zonas en el campo, así como adquisición o compra de terrenos. Agrega que según informe rendido por la Municipalidad de Santa Bárbara de Heredia otorgó por medio del Departamento de Obras, el permiso de construcción número 157-2012 para una casa de habitación, con un área de 85 metros cuadrados en el inmueble con plano número 0320176-1966, propiedad de la señora Linda Wetermann. Añade que el inmueble citado se encuentra parcialmente afectado o dentro del retiro de los 200 metros de radio que establece el inciso A del artículo 31 de la Ley de Aguas, no así las obras de construcción otorgando con permiso Municipal se encuentra fuera del citado inciso. Que la construcción y lote de la señora Wetermann se encuentra fuera del radio de protección de 100 metros que establece el inciso A del artículo 33 de la Ley Forestal No.7575. Que un hermano del recurrente Núñez Alfaro tiene una propiedad y casa de habitación que colinda con la propiedad de la señora Wetermann. Expone que resultados de la vista de campo realizada el 15 de febrero de 2013, se tiene que en el lugar se observó la construcción de una casa de habitación en bloc y armadura de hierro con un avance estimado de un 50, en el lote de la construcción se realizó un trazado con cuerda y estacas que sirve para delimitar la construcción de que se realiza, con respecto a los 200 metros de radio que establece el inciso A del artículo 31 de la Ley de Aguas. Que la aguas residuales de la construcción son dirigidas a una fosa biológica, que se encuentra en la parte posterior del terreno. Agrega que de acuerdo con la georeferencia realizada en el sitio con un GPS, el instrumento señaló que la construcción se ubica entre las coordenadas 519.340-226-189 y la naciente Guachipelines se encuentra en las coordenadas 519.271-225.967, que tiene un retiro o distancia de 225 metros lineales entre la construcción y la naciente, con un error según el instrumento de 5 metros. En cuento a la corta de árboles señalada por los recurrentes, lo que se tiene en el sitio es la eliminación de dos árboles de la especie Guayabas, los cuales fueron cortados porque impedían el trazado de algunos de los aposentos señalados en el plano de construcción. En apego al artículo 28 de la Ley Forestal, los árboles eliminados no requieren de permiso de corta por parte de la Administración Forestal del Estado (SINAC-MINAET) por ser árboles sembrados en terrenos agrícolas y no estar ubicados en las áreas de protección que establece la Ley Forestal en su artículo 33.
4.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 17:10 horas del 20 de febrero de 2013, informa bajo juramento Eduardo Lezama Fernández, en su condición de Subjefe del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, que el AyA no revisa los planos constructivos u otorga permisos de construcción a casas de habitación, es competencia Municipal y del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, en el caso que nos ocupa, es la Municipalidad de Santa Bárbara de Heredia quien otorgó la potable, por lo que fue la Municipalidad de Santa Bárbara de Heredia quien otorgó la disponibilidad de agua y analizó este caso en particular ya que el acueducto de Santa Bárbara de Heredia es de administración y operación municipal. Indica que los actores no presentan prueba alguna donde se demuestre que esa casa de habitación vaya a afectar la naciente. Destaca que la Municipalidad de Santa Bárbara de Heredia es el ente competente en este asunto por lo que el AyA no puede intervenir.
5.- Mediante escrito presentado en la Secretaría de la Sala a las 11:18 horas del primero de marzo de 2013, informa bajo juramento Bernal Soto Zúñiga, en su condición de Gerente General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas Riesgo y Avenamiento SENARA, que informa con base en el oficio DIGH-OF-056-2013 del 28 de febrero de 2013, de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica del SENARA, que para efectos del análisis del presente recurso se toma como referencia para análisis las coordenadas Lambert Norte 226000N y 519300E, a partir de dicho punto se indica que en la Base de Datos Nacional de Pozos y Nacientes del SENARA se encuentran varios pozos y nacientes en un radio de búsqueda de 500 metros. Dentro de ellas, se encuentra la naciente identificada como NAC-847 la cual está registrada a nombre de la A.D.I. de San Pedro de Santa Bárbara. Señala que la construcción de la casa se ubica, de acuerdo con la información aportada por el recurrente, aguas arriba de la naciente y dentro de los 200 metros de protección de establece la Ley de Aguas. Destaca que en SENARA no se encuentra ningún tipo de consulta en o cerca de las coordenadas indicadas, realizada por parte de la Municipalidad de Santa Bárbara o del propietario de la vivienda, para efectos de permisos de construcción y que el SENARA no ha emitido ningún pronunciamiento al respecto. Recomienda que se solicite a la Municipalidad de Santa Bárbara la elaboración del estudio hidrogeológico del tubo de flujo con el respectivo levantamiento topográfico de la naciente, la propiedad y las áreas a intervenir, con el objeto de que el SENARA valore el caso y pueda emitir un criterio técnico. Lo anterior toda vez que el área de protección de 200 metros no garantiza necesariamente una protección adecuada al recurso hídrico. Esta se debe determinar mediante estudios técnicos hidrogeológicos de tubo de flujo, en el cual es posible definir dentro del tubo de flujo las zonas de protección absoluta en las que no se debe realizar ningún tipo de actividad y las zonas de regulación a las actividades humanas. Con base en dichos estudios, se puede determinar diferentes zonas en las inmediaciones de una naciente: a) dentro del radio de los 200 metros y fuera del tubo de flujo que alimenta la naciente en este caso la calidad del agua de la naciente no se vería afectada por la realización de ningún tipo de actividad; b) dentro del radio de los 200 metros y dentro del tubo de flujo que alimenta la naciente, en la zona de protección absoluta no se debe permitir actividades y en la zona de regulación, se pueden realizar actividades de bajo impacto bajo ciertas regulaciones. Las zonas de protección absoluta y de regulación, podrían ser técnicamente menores o extenderse más allá de los 200 metros, dependiendo de las características hidrogeológicas; sin embargo, la zona de protección absoluta no debe tener una distancia menor a la establecida en la Ley de Aguas de 200 metros y técnicamente se puede ampliar una distancia mayor. El radio mínimo de protección absoluta fuera del tubo de flujo no deberá ser menor a 15 metros alrededor de la naciente.
6.- Por constancia del 4 de marzo de 2013, el Secretario de la Sala certifica que no aparece que del 11 de febrero al 3 de marzo de 2013 el Jefe del Departamento de Ingeniería Municipal hubiese rendido informe alguno.
7.- En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales.
Redacta el Magistrado Rueda Leal; y,
Considerando:
I.- Objeto del recurso. Los recurrentes alegan que la Municipalidad de Santa Bárbara de Heredia otorgó permisos para una construcción de una casa de habitación en una zona de recarga acuífera y de una alta vulnerabilidad, donde no se permite el desarrollo de construcciones por ser una zona de protección de la naciente llamada Guachipelines, de la cual se abastece de agua la población de Santa Bárbara Centro. Agregan que no existen estudios hidrogeológicos, hidráulicos, hidrológicos y de permeabilidad de suelo.
II.- Hechos Probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos:
III.- Sobre el caso concreto. En la especie, esta Sala no encuentra lesión al derecho fundamental de disfrute de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Lo anterior toda vez que a pesar de que los recurrentes aducen que la construcción de la casa de habitación de la señora Linda Wetermann para la cual la Municipalidad de Santa Bárbara de Heredia otorgó permisos, se esta realizando dentro de los 200 metros de protección que establece el inciso a) del artículo 31 de la Ley de Aguas. En efecto, el entorno donde se ubica el inmueble en cuestión, se conoce como Calle Guachipelines, el cual forma parte del conjunto de vías vecinales del cantón de Santa Bárbara de Heredia. Ahí, se localizan varias nacientes, entre ellas la Guachipelines, la cual por estar captada para consumo poblacional tiene un radio de protección de 200 metros, según lo indicado en el numeral 31 de la Ley de Aguas en el inciso a), que establece: ³Se declaran como reserva de dominio a favor de la Nación; a) Las tierras que circunden los sitios de Captación o tomas surtidoras de agua potable, en un perímetro no menor de doscientos metros de radio´. De los informes rendidos bajo juramento se desprende que el inmueble propiedad de la señora Wetermann se encuentra parcialmente afectado o dentro del retiro de los 200 metros de radio que establece el citado artículo; no obstante, las obras de construcción se encuentran fuera de los 200 metros. Resulta importante para el análisis de este caso citar lo expuesto en los informes rendidos bajo fe de juramento. En el caso del Jefe a.i. de la Oficina del Sistema Nacional de Áreas de Conservación de Heredia, informa que: ³En el lote de la construcción se realizó un trazado con cuerda y estacas que sirve para delimitar la construcción que se realiza, con respecto a los doscientos metros de radio que establece el inciso A del artículo 31 de la Ley de Aguas´y agrega: ³El instrumento utilizado en el campo (GPS), señala un retiro o distancia de 225 metros lineales entre la construcción y la naciente, con un error según el instrumento de 5 metros´. Por su parte, las autoridades de la Municipalidad de Santa Bárbara explicaron que: ³(«) en el sector hay varias nacientes entre ellas la NACIENTE GUACHIPELINES, la cual POR ESTAR CAPTADA para consumo poblacional tiene un radio de protección de 200 metros, pero las referidas construcciones no están en dicha zona de protección´. Señalan, además, que: ³ («) la finca está parcialmente afectada y en los planos de construcción contrario OA-586402 con fecha 19/10/2012 del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, siendo el profesional de la obra el arquitecto José Pablo Prada Álvarez A 23821, el mismo marca la línea de 200 metros de afectación y se ubica la vivienda fuera de dicha línea.´. Aunado a ello, el Subgerente del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, indica que es la Municipalidad de Santa Bárbara de Heredia el ente competente en el asunto; sin embargo, acota que: ³Los actores no presentan prueba alguna donde se demuestre que esa casa de habitación vaya afectar la naciente, no demuestran con documentos oficiales he institucionales que la construcción de una vivienda intrafamiliar vaya afectar la naciente, no se esta hablando de un proyecto urbanístico de 100 viviendas, sino de un lote que tiene una familia para construir una vivienda digna .´. Las manifestaciones anteriores permiten a esta Sala concluir que no llevan razón los recurrentes en cuanto a que la vivienda en cuestión se está construyendo dentro de los 200 metros de protección establecidos en el ordinal 31 de la Ley de Aguas, razón por lo cual debe desestimarse el recurso en cuanto a este aspecto se refiere. Por otro lado, los accionantes también reclaman que la Municipalidad de Santa Bárbara de Heredia otorgó el permiso de construcción número 157-2012, sin realizar previamente estudios hidrogeológicos, hidráulicos, hidrológicos y de permeabilidad del suelo. El Alcalde y la Presidenta del Concejo de Santa Bárbara, reconocen en su informe que la Municipalidad no cuenta con estudios específicos de este tipo; no obstante, explican que ello se debe a que estos estudios no se pueden solicitar al administrado ya que no se encuentran en la lista de requisitos para construcción. Este Tribunal acoge este argumento, ya que el Gobierno Local no puede solicitar requisitos que la Ley no exige. Con relación al alegato de los amparados en cuanto a que para poder ingresar a la propiedad en la parte sur de la misma, un tractor tipo back hope hizo una entrada de aproximadamente 4 metros de ancho que se lastreó hacia lo interno de la propiedad, las autoridades municipales aclaran que la entrada no causó daños ambientales ya que no hay descarga de aguas servidas por esa obra. Sobre los árboles que alegan los petentes que se cortaron, los árboles de Jocote y Poró no se encuentran en la lista de árboles vedados en Costa Rica. Aunado a ello, en la inspección realizada por las autoridades del MINAET, se corroboró que se trata de dos árboles de la especie Guayabas, los que según el artículo 28 de la Ley Forestal no requieren de permiso de corta por parte de la Administración Forestal del Estado, por ser árboles sembrados en terrenos agrícolas y no estar ubicados en las áreas de protección que establece la Ley Forestal en su artículo 33. Además, debe mencionarse que bajo juramento las autoridades de la Municipalidad de Santa Bárbara indican que si bien hay una acequia en la colindancia Oeste de la finca, esta se ha respetado, además, hay una pendiente bastante fuerte que impide obras en la zona. Por último, el recurso de revocatoria que los recurrentes alegan no se ha contestado, fue respondido mediante oficio MSB-DI 011-A-2013 y el recurso de apelación fue resuelto por la Alcaldía Municipal mediante resolución de las 8:00 horas del 30 de enero de 2013. Así las cosas, esta Sala no encuentra ningún motivo que amerite la estimatoria de este recurso, por lo que el mismo debe declararse sin lugar.
IV.- En este caso, este Tribunal no ignora que el Gerente General con facultades de Apoderado Generalísimo sin límite de suma del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas Riesgo y Avenamiento SENARA, informó que ³con base en la información aportada por el recurrente, dicha vivienda se encuentra dentro de la zona de protección de los 200 metros´. Sin embargo, no aportó ningún estudio técnico, sino que se limitó a citar el dicho de los recurrentes. Además, tampoco indica que hayan realizado alguna inspección en el sitio o algún estudio que les haya permitido llegar de manera técnica y veraz a la conclusión fundada de que la construcción de la recurrente se encuentra dentro de los 200 metros de protección. Lo que sí hicieron las autoridades del MINAET, quienes realizaron una inspección en el sitio el 15 de febrero de 2013 y durante la misma hicieron un trazado con cuerda y estacas para delimitar la construcción que se realiza y utilizaron un instrumento en el campo (GPS).
V.- Corolario. En mérito de lo expuesto, se declara sin lugar el recurso.
VI.- VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO JINESTA LOBO. El Magistrado Jinesta Lobo salva el voto y declara sin lugar el recurso por las siguientes razones:
1.- DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO Y SU DESARROLLO INFRA CONSTITUCIONAL A TRAVÉS DE UN VASTO ENTRAMADO NORMATIVO. El artículo 50 de la Constitución de 1949, en el año de 1994 (Ley No. 7412 de 3 de junio de 1994) sufrió una reforma parcial para introducir en el, párrafo 2°, como un derecho fundamental expreso y claramente tipificado el que tiene ³Toda persona ´de gozar ³a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado´. Este derecho fundamental, antes de la reforma constitucional de 1994, fue ampliamente desarrollado por una jurisprudencia progresista y tuitiva de este Tribunal Constitucional, todo con fundamento en la normativa existente en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo que propició y estableció las condiciones para la reforma parcial del artículo 50 de la Constitución. Después de la reforma parcial al numeral 50 de la Constitución en 1994, se ha venido desarrollando un denso, amplio y prolijo marco normativo infra constitucional para la protección efectiva del goce y ejercicio del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, habida cuenta que el párrafo 3° dispuso que ³El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho´; imperativos y obligaciones constitucionales que han llevado al Estado costarricense a establecer un vasto y extenso entramado normativo infra constitucional que se traduce en diversas leyes, reglamentos y decretos ejecutivos, los que se encargan de cuestiones sustantivas y formales para la garantía, tutela y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Adicionalmente, ese ordenamiento jurídico sub constitucional, ha establecido una organización administrativa extensa y compleja para actuar los imperativos y obligaciones constitucionales contenidas en el párrafo 3° del artículo 50 constitucional. Dentro de este bloque o parámetro de legalidad, creado para desarrollar el artículo 50 de la Constitución, destaca la Ley Orgánica del Ambiente No. 7554 de 4 de octubre de 1995, la que, entre otros extremos, desarrolla y regula temas de primer orden como la participación ciudadana en materia ambiental (Capítulo II), la evaluación del impacto ambiental (Capítulo IV), la protección y mejoramiento del ambiente en asentamientos humanos (Capítulo V), el ordenamiento territorial y la protección del ambiente (Capítulo VI), las áreas silvestres protegidas (Capítulo VII), los recursos marinos, costeros y humedales (Capítulo VIII), la diversidad biológica (Capítulo IX), los recursos naturales como el aire, agua y suelo (Capítulos XI, XII, XIII), así como los forestales y energéticos (Capítulos X y XIV), la contaminación (artículo XV), la organización administrativa ambiental (XVII) y la creación de un Tribunal Ambiental Administrativo para la tutela, defensa y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (Capítulo XXI).
También destacan, en ese denso y vasto entramado legislativo, la Ley Forestal, No. 7575 de 5 de febrero de 1996 y sus reformas, la Ley de Protección Fitosanitaria, No. 7664 de 8 de abril de 1997, la Ley de concesión y operación de marinas turísticas, No. 7744 de 19 de diciembre de 1997, la Ley de Biodiversidad, No. 7788 de 30 de abril de 1998, la Ley de Uso, manejo y conservación de suelos, No. 7779 de 30 de abril de 1998 y, más recientemente, la Ley para la Gestión Integral de Residuos, No. 8839 de 24 de junio de 2010. De otra parte, incluso, antes de reformarse parcialmente el artículo 50 de la Constitución, ya existían leyes sectoriales de protección y defensa de ciertos aspectos del medio ambiente, tales como la Ley de Aguas, No. 276 de 27 de agosto de 1942 y sus reformas, la Ley General de Salud, No. 5395 de 30 de octubre de 1973 y sus reformas, la Ley de Salud Animal, No. 6243 de 2 de mayo de 1978, la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, No. 7317 de 21 de octubre de 1992 y sus reformas, la Ley de Hidrocarburos, No. 7399 de 3 de mayo de 1994 y la Ley del uso racional de la energía, No. 7447 de 3 de noviembre de 1994. El marco normativo, en el plano infra legal, es aún más nutrido con diversos reglamentos ejecutivos de esas leyes y decretos que regulan la protección, conservación y defensa del medio ambiente. En este nivel jerárquico de protección, a modo de ejemplo, destaca el Decreto Ejecutivo No. 31849 de 24 de mayo de 2004 que es el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) que regula, prolijamente, todas las aristas de los procedimientos de Evaluación del Impacto ambiental de actividades, obras y proyectos, según categorías predefinidas, para prevenir cualquier daño o lesión al ambiente, su revisión y la viabilidad ambiental, su control y seguimiento posterior, denuncias, mecanismos de participación, el responsable ambiental, las garantías de cumplimiento y de funcionamiento y un régimen sancionador. También descuella el Decreto Ejecutivo No. 34136 de 20 de junio de 2007 que es el Reglamento de procedimiento del Tribunal Ambiental Administrativo encargado de conocer y resolver las denuncias por amenaza de infracción o violación efectiva a la legislación tutelar del ambiente y de los recursos naturales y para establecer las indemnizaciones por daños o lesiones a éstos.
2.- NECESIDAD DE DESLINDAR EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DE LEGALIDAD EN MATERIA DE PROTECCIÓN DEL DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO. El denso marco normativo o ordenamiento jurídico infra constitucional que desarrolla y fortalece el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado contemplado en el artículo 50 de la Constitución y que procura su garantía, tutela y preservación, obliga a este Tribunal Constitucional a tener que deslindar, en la materia, la órbita del control de constitucionalidad de la esfera del control de legalidad. Tratándose de los mecanismos o de las cuestiones de constitucionalidad, tal y como se denomina el Título IV de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, concepto que comprende a la acción de inconstitucionalidad y la consulta de constitucionalidad ±legislativas y judiciales-, la delimitación entre el control de constitucionalidad y de legalidad es clara e inequívoca, por cuanto, sin duda alguna, le compete a este Tribunal Constitucional conocer y resolver tales materias de manera exclusiva y excluyente (artículos 10 de la Constitución, 1°, 2°, inciso b), 73 a 108 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional) así, por ejemplo, cuando se aduce que una norma legal o reglamentaria es inconstitucional por quebrantar el artículo 50, sea el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, los valores y principios subyacentes en éste. El problema real en la delimitación de sendas esferas de control, surge respecto del recurso o proceso de amparo, por varias razones evidentes que son las siguientes: a) El carácter transversal del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado que penetra todas las capas o estratos del ordenamiento jurídico; b) la textura abierta de la normas constitucionales con lo que cualquier agravio puede parecer que tiene naturaleza constitucional y c) la tendencia de utilizar el proceso de amparo como una vía sustitutiva de la jurisdicción ordinaria. Empero, pueden establecerse algunos criterios, con fundamento en el artículo 7° de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que permiten delimitar el proceso de amparo de otros procesos jurisdiccionales ordinarios. Así, cuando respecto de una actividad, obra o proyecto haya intervenido un poder público ±ente u órgano administrativo- efectuando estudios, evaluaciones, informes o valoraciones de cualquier naturaleza, por aplicación del denso y vasto ordenamiento jurídico infra constitucional, es claro que la cuestión debe ser residenciada ante la jurisdicción ordinaria y no la constitucional. Lo mismo sucede cuando un poder público ha omitido cumplir con las obligaciones que le impone, en materia de protección del ambiente y de los recursos naturales, el ordenamiento jurídico infra constitucional sea de naturaleza legal o reglamentario. Bajo esta inteligencia, este Tribunal Constitucional debe conocer y resolver un asunto en el proceso de amparo, únicamente, cuando ningún poder público haya intervenido ejerciendo sus competencias de fiscalización o de autorización y se esté desarrollando una conducta, potencial o actualmente, lesiva del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, adicionalmente, debe tratarse de una violación de ese derecho evidente y manifiesta o fácilmente constatable ±sin mayor producción o evacuación de prueba- y, además, debe revestir gran relevancia o trascendencia y ser grave. Si un poder público ha incumplido las obligaciones y deberes que desarrolla el ordenamiento jurídico infra constitucional, el tema tampoco debe ser conocido por la jurisdicción constitucional, por cuanto, además de los mecanismos de denuncia previstos en sede administrativa, la jurisdicción ordinaria, en especial la contencioso-administrativa, tiene competencia suficiente para fiscalizar las omisiones materiales o formales de los entes públicos. Desde el momento en que un poder público ha intervenido ejerciendo sus competencias legales y reglamentarias, sustanciando un procedimiento ±serie concatenada de actuaciones administrativas- y dictando actos administrativos, el asunto estará fuera de la órbita del control de constitucionalidad, lo mismo si incumple u omite sus obligaciones legales y reglamentarias. El recurso de amparo es, esencialmente, un proceso sumario y regido por la simplicidad o, en los términos del artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, un recurso que debe ser sencillo y rápido. Consecuentemente, cuando es menester revisar diversas actuaciones administrativas ±procedimientos y actos formales que se traducen y materializan en un expediente administrativo- el asunto deja de ser materia del amparo, por cuanto, debe acudirse a un proceso de cognición plenaria, sea un proceso de conocimiento pleno que solo es posible sustanciarlo ante la jurisdicción ordinaria. El amparo no está diseñado para contrastar o revisar criterios técnicos o jurídicos vertidos a la luz del ordenamiento jurídico infra constitucional o para evacuar nuevos elementos de convicción para contrastar los que obran en un expediente administrativo que ha sido tramitado durante lapsos prolongados y reposadamente. El proceso de amparo, en definitiva, no puede ser convertido en un proceso ordinario de cognición plena (³ordinariarlo´), por cuanto, se desnaturaliza y pervierte en sus fines y propósitos, de ahí que, cuando un poder público ha intervenido efectuando estudios, avalando u homologando experticias presentadas por las partes interesadas, rendido informes, emitiendo resoluciones administrativas, permisos, licencias o cualquier otro acto administrativo formal o, en general, sustanciando uno o varios procedimientos administrativos, el proceso de amparo no es la vía para fiscalizar tales actuaciones sino el proceso contencioso-administrativo. La intervención administrativa que se logre verificar o comprobar, es determinante para estimar que el asunto se ubica en el plano o nivel, de por sí abstracto y abierto, de la constitucionalidad o en el más denso de la legalidad. Tampoco, este Tribunal Constitucional debe entrar a conocer y resolver el incumplimiento de las obligaciones que impone el marco normativo legal o reglamentario, puesto que, para tal efecto, existen poderosos y eficientes instrumentos en sede administrativa (régimen sancionador, quejas, el Tribunal Ambiental Administrativo) y, en último término, una jurisdicción contencioso-administrativa cuya función es controlar la legalidad de la función administrativa (artículo 49 constitucional), dentro de la que figuran las omisiones legales o reglamentarias, materiales o formales, jurisdicción ordinaria que ahora, con la nueva legislación adjetiva, es más flexible, expedita, célere, plenaria y universal.
3.- COROLARIO. Por lo expuesto, estimo que el presente recurso de amparo debió haber sido rechazado de plano ad limine litis por entrañar una cuestión propia del control de legalidad, sin embargo, no habiendo sido así, considero que se debe declarar sin lugar, sin pronunciarme en cuanto al mérito del asunto, por cuanto, le corresponde a la jurisdicción ordinaria, en particular, a la contencioso-administrativa, determinar si las actuaciones y conductas administrativas desplegadas (activas u omisivas) en el sub-lite se ajustan o no, sustancialmente, al ordenamiento jurídico infra constitucional de protección, garantía y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado
Por tanto:
Se declara sin lugar el recurso. El Magistrado Jinesta Lobo salva el voto y declara sin lugar el recurso por razones diferentes.
Gilbert Armijo S.
Presidente a.i Ernesto Jinesta L. Fernando Cruz C.
Fernando Castillo V. Paul Rueda L.
Jorge Araya G. Jose Paulino Hernández G.
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