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Res. 03121-2013 Sala Constitucional · Sala Constitucional · 08/03/2013
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Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Sentencias Relacionadas Sentencia con datos protegidos, de conformidad con la normativa vigente SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas veinte minutos del ocho de marzo de dos mil trece. Recurso de amparo que se tramita en expediente número 12-017547-0007-CO, interpuesto por FRANCESCO CALDART CASSOL, cédula de identidad 0800580987, mayor, vecino de Moravia, empresario, contra CLARO CR TELECOMUNICACIONES S.A. y la MUNICIPALIDAD DE MORAVIA.-
Resultando:
1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 17:30 horas del 27 de diciembre de 2012, el recurrente interpone recurso de amparo contra CLARO CR Telecomunicaciones S.A. y la Municipalidad de Moravia. Manifiesta que el 19 de mayo de 2010, se publicó en el diario oficial la Gaceta Nº 96, de las páginas 77 a la 80, un proyecto de la Federación Metropolitana de Municipalidades de San José, dentro de las cuales se encuentra incluida la Municipalidad de Moravia, el cual consistía en un "Reglamento General para Licencias Municipales en Telecomunicaciones". Explica que en dicha publicación se indicaba que este Reglamento se sometía a consulta pública y que las observaciones sobre el mismo debía enviarse a la Municipalidad donde el interesado tuviera su domicilio. Agrega que en el artículo 6.F del Reglamento se estipuló lo concerniente a cómo debe otorgarse el Certificado de Uso de Suelo. Indica que el día 30 de mayo de 2012, se publicó en La Gaceta Nº 103, del folio 52 al 55, un aviso del Concejo Municipal de la Municipalidad de Moravia, en el cual consta un acuerdo del Concejo en el cual se aprueba una Reglamentación, denominada "Reglamento de la Municipalidad de Moravia para el Otorgamiento de Permisos y Licencias de Infraestructura y Servicios de Telecomunicaciones", con fundamento en el artículo 43 del Código Municipal. Acota que la Municipalidad de Moravia modificó el Uso de Suelo del Cantón, con un procedimiento para el otorgamiento de reglamentos comunes, con lo cual desaplica y viola la Ley de Planificación Urbana Nº 4220, ya que en el artículo 17 de dicha ley se indica cómo deben realizarse este tipo de acciones y la Municipalidad con el fin de evitar que los vecinos del cantón ejercieran su derecho a participar en la toma de decisiones y reducir al mínimo su conocimiento, sobre los hechos relacionados con el cambio de usos de suelo que se realizó y su posible impacto ambiental en la zona. Añade que como vecino del cantón de Moravia nunca recibió ninguna información con relación a la modificación en el Plan Regulador ni se realizó tampoco la Audiencia Pública de rigor establecida por ley, por lo cual los vecinos de la comunidad no tuvieron conocimiento de ninguna información técnico ambiental que permitiera conocer lo que estos cambios en el Plan Regulador podría ocasionales. Señala, además, que la Municipalidad de Moravia no tiene un expediente administrativo donde pueda consultarse la información referente a las acciones descritas, debido a que se apersonaron a la Municipalidad a solicitarlo y les indicaron que sólo existían las publicaciones en La Gaceta señaladas, con lo cual se desprende que no existe estudio de impacto ambiental. En virtud de lo anterior, la empresa Claro CR Telecomunicaciones S.A, construyó aproximadamente a finales del mes de julio y principios de agosto del 2012, una torre-antena para la transmisión de señales de teléfonos celulares en una zona que es exclusivamente residencial, en un lote rentado que se ubica 75 metros al este de la cancha de fútbol del Colegio Saint Francis, el cual colinda con viviendas, afectando el ambiente de los habitantes de la zona, sin su conocimiento previo y de manera totalmente sorpresiva. La empresa se comprometió a informar a los vecinos de las consecuencias ambientales del proyecto, pero nunca lo hizo. Por lo expuesto, presentaron notas de protesta ante la Municipalidad, sin obtener resultados concretos por parte de la Institución. Considera violados sus derechos fundamentales. Solicita a la Sala se declare con lugar su recurso, con las consecuencias de ley.
2.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala, el 10 de enero de 2013, manifiesta Nelson Enrique Serrano Peña, en su condición de Apoderado Generalísimo de la empresa Claro CR Comunicaciones, S.A, que no se está modificando ningún reglamento regulador, dado que las torres se pueden colocar en cualquier parte del territorio nacional, de conformidad a los criterios técnicos elaborados por la Superintendencia de Telecomunicaciones, Reglamento de Construcciones y la Procuraduría. Debido al proyecto de red móvil, su representada se encuentra instalando infraestructura de telecomunicaciones en todo el territorio nacional, una de ellas es la torre ubicada en el distrito San Vicente, cantón Moravia de la provincia de San José, exactamente a 75 metros al este de la cancha de fútbol del Colegio Saint Francis. El 30 de mayo de 2011, la Municipalidad de Moravia publicó en el diario oficial el "Reglamento de la Municipalidad de Moravia para el otorgamiento de permisos y licencias de infraestructura y servicios de telecomunicaciones", el cual establece en los artículos 10 y 20 la necesidad de solicitar uso de suelo y permiso de construcción para colocar una torre de telecomunicaciones en la localidad. Todos los requisitos fueron cumplidos, según consta en el expediente administrativo que lleva la Municipalidad. La empresa Ericsson de Costa Rica S.A. a nombre de la empresa accionada gestionó el permiso de viabilidad ambiental bajo el expediente D2-26444-SETENA, el cual mediante resolución RVLA-3091-2010 SETENA del 13 de diciembre de 2010. Asimismo se presentó el Plan de Comunicación aprobado con anterioridad por la SETENA y se realizaron visitas al área de influencia directa, entregaron volantes, se colocaron afiches en punto de interés, en el área por construir, se atendieron consultas, hubo levantamiento de la información, elaboración -entrega del informe para SETENA e inicio de la obra. Dicho plan de comunicación se realizó 2 veces, la primera el 11 de setiembre de 2012 y la segunda, el 24 de octubre de 2012, el informe se entregó el 25 de octubre de 2012. Durante dicho plazo, se recibieron únicamente 2 consultas a través de los medios señalados. Solicita que se desestime el recurso planteado.
3.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala, a las 14:02 horas del 29 de enero de 2013, Joe Montoya Mora, en su condición de abogado se refiere a las diligencias para poder notificar al Presidente del Concejo Municipal recurrido y solicita una clave para poder accesar el expediente por internet.
4.- Por escrito recibido a las 15:14 horas del 5 de febrero de 2013, informa bajo juramento Yanina Soto Vargas, en su condición de Presidenta del Concejo Municipalidad de Moravia, que el Reglamento de Telecomunicaciones de la Municipalidad de Moravia fue desarrollado en coordinación con la Federación Metropolitana de Municipalidades FEMETROM y con la anuencia del Vice Ministerio de Telecomunicaciones. El 19 de mayo de 2010 se realizó la primera publicación en la Gaceta No. 96 como proyecto y no existe constancia que alguna que el recurrente u otra persona presentara alguna inconformidad. Dicho reglamento fue aprobado en sesión ordinaria N. 51 del Concejo Municipal celebrada el 25 de abril del 2011 y la segunda y definitiva publicación de dicho reglamento se realizó el 30 de mayo de 2011. Allí se regularon aspectos básicos para el otorgamiento de uso de suelo y licencias municipales para construcciones de obras, estructuras e instalaciones para redes y sistemas de telecomunicaciones. La infraestructura de telecomunicaciones (torres, postes, antenas, ductos, entre otros) por ser requerida para la prestación del servicio de telecomunicaciones en todo el país, fue declarada como derecho fundamental por la Sala Constitucional, por lo que no puede ser sometida a regulaciones de uso de suelo específicamente creadas para actividades ordinarias, como comercio, residencia, industria etc. porque ello conllevaría excluir o limitar el acceso al servicio. Cualquier acto administrativo emitido por el gobierno local que limite o restringa sin contar con un fundamento jurídico y técnico alguno, el acceso a los ciudadanos de las telecomunicaciones y a su derecho a elección, sería inconstitucional. El hecho de que dentro el plan regulador no se indiquen las zonas específicas donde debe establecerse el mobiliario urbano requerido par al prestación del servicio de las telecomunicaciones, no inhibe per se al gobierno local para que otorgue un certificado de uso y el permiso de construcción, previa verificación que el solicitante cumpla con los requisitos dispuestos por el ordenamiento jurídico y el reglamento municipal incluyendo, que la ubicación donde se pretenda instalar no se encuentre dentro de la zona legalmente restringida, como lo son las áreas de protección de ríos, monumentos públicos, áreas de protección entre otros. La ubicación de la infraestructura de las telecomunicaciones responde a un modelo nacional de cobertura y de accesibilidad y calidad del servicio. De tal manera que la ubicación es un requisito necesario para cumplir parámetros de calidad y cobertura de un servicio fijado a nivel nacional, el cual no puede estar sujeto a determinaciones rígidas locales, toda vez que ello implicaría limitaciones a las prestación del servicio. Por otra parte, el Municipio no realizó ninguna modificación al plan regulador , como lo sugiere el recurrente. Para la creación del reglamento se realizó una consulta pública a través de la Gaceta No. 96 del 19 de mayo de 2010 y se otorgó un plazo de 10 días para su consulta, por lo que se garantizó la participación de los vecinos del cantón. En virtud de ello es que no existe un expediente en la Municipalidad de modificación del Plan Regulador de Moravia, porque nunca se dio dicha modificación. Sin embargo, se cuenta con un expediente referido a la torre de telecomunicaciones aquí denunciada. La municipalidad exigió la viabilidad ambiental para cada proyecto y la torres mencionada por el recurrente no fue la excepción, por lo que la misma cuenta con viabilidad ambiental conforme al oficio RVLA-3091-2010 SETENA. Finalmente, la construcción de la mencionada torre no ha afectado el ambiente, dado que para el caso específico se exigió la respectiva viabilidad ambiental. En mérito de lo expuesto, se impone desestimar el recurso planteado.
5.- El Secretario de la Sala Constitucional hace constar que no aparece que el Alcalde de la Municipalidad de Moravia haya presentado escrito o documento alguno, para rendir el informe que se le solicitó en la resolución dictada a las 11:51 horas del 28 de diciembre de 2012.
6.- En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales.
Redacta el Magistrado Rueda Leal; y,
Considerando:
I.- Objeto del recurso.- El recurrente considera lesionados sus derechos fundamentales, en particular los contenidos en los artículos 39 y 50 constitucionales. Lo anterior, en virtud de que la empresa Claro instaló una torre de telecomunicaciones, 75 metros este de la cancha de fútbol del Colegio Saint Francis, sin su conocimiento previo, de manera totalmente sorpresiva y sin contar con los permisos legales - ambientales correspondientes. Además, el 30 de mayo de 2012, la Municipalidad recurrida publicó en La Gaceta Nº 103, del folio 52 al 55, un aviso del Concejo Municipal, en el cual consta un acuerdo del Concejo en el cual se aprobó "Reglamento de la Municipalidad de Moravia para el Otorgamiento de Permisos y Licencias de Infraestructura y Servicios de Telecomunicaciones", sin convocar a audiencia pública. De esta forma, estima que el ente recurrido modificó el uso de Suelo del Cantón y por ende, el plan regulador.
II.- Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos según lo prevenido en el auto inicial:
III.- Sobre promulgación de instrumentos normativos de carácter general, tanto a nivel nacional como cantonal.- Sobre este tema este Tribunal constitucional en la sentencia 2011-015763 de las 9:46 horas del 16 de noviembre de 2011, en lo conducente indicó:
"(...) el Poder Ejecutivo dictó el Decreto No. 36159 de 10 de mayo de 2010, denominado "Normas Estándares y Competencias de las Entidades Públicas para la aprobación coordinada y expedita requerida para la Instalación y Ampliación de Redes de Telecomunicaciones", cuyo fin fue uniformar los trámites para obtener autorizaciones para construir e instalar infraestructura de telecomunicaciones ante la dispersión normativa imperante y colmar las lagunas existentes en la materia. En el artículo 10°, párrafo 1°, de este Decreto Ejecutivo se dispuso que es competencia municipal "Otorgar los certificados de uso de suelo, de conformidad con el Plan Regulador o sus reglamentos vigentes, siempre y cuando en dicho plan o reglamentos se contemple la instalación de infraestructura de telecomunicaciones. En los casos donde el Plan Regulador y la reglamentación local no contempla esta materia, los certificados de uso de suelo se adecuarán a lo establecido en los artículos 4, 5, 6 y 11 del presente decreto". Consecuentemente, el decreto admite dos hipótesis:
"1. En los casos donde la zonificación para la instalación de infraestructura de telecomunicaciones no sea explícita o no se encuentre establecida en el Plan Regulador de cada Municipalidad, o bien que la reglamentación del ordenamiento territorial se contraponga a la misma o no se regule esta materia, aplicando el principio de legalidad establecido tanto en el artículo 11 de la Constitución Política así como el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, la Municipalidad favorecerá su establecimiento, ampliación, renovación y operación aplicando lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, Ley No. 7593, que declara el carácter de interés público de las actividades de establecimiento, instalación, ampliación, renovación y la operación de las redes públicas de telecomunicaciones o de cualquiera de sus elementos. En todo caso, dicha decisión determinará, igualmente, que se cumpla con la aplicación de los principios rectores del Sector Telecomunicaciones señalados en el artículo 3 de la Ley General de Telecomunicaciones y en cumplimiento del principio de legalidad al cual toda la Administración Pública se encuentra sujeta por así disponerlo el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, así como el artículo 11 de la Constitución Política".
V.- CASO CONCRETO. Después de analizar los elementos probatorios aportados, este Tribunal descarta la lesión a los derechos fundamentales del recurrente. En efecto, del estudio de los autos y del informe aportado bajo la solemnidad del juramento por la autoridad recurrida, la Sala tiene por acreditado que la Municipalidad de Moravia no modificó el Plan Regulador para otorgar el uso de suelo para la instalación de la torre de telecomunicaciones en el sitio indicado por el recurrente. Como bien aluden los accionados, la prestación del servicio de telecomunicaciones en todo el país, ha sido declarada por esta misma Sala, como un derecho fundamental, bajo esta tesitura, corresponde a los Gobiernos Locales, el otorgamiento de los permisos para el establecimiento del mobiliario urbano, que se ha de requerir para la prestación del servicio ese servicio. Es por lo anterior que, los gobiernos locales, contrario de verse inhibidos de dar dichos permisos, se ven compelidos a otorgarlos, claro está, de manera válida y legal, mediante el otorgamiento de certificados de uso y de permisos de construcción, previa verificación del cumplimiento de requisitos. Y es por ello mismo, que no resulta lesivo de los derechos fundamentales del recurrente, el hecho de que se otorgue un permiso de construcción para una torre de telecomunicaciones, independiente de la ubicación donde ésta se pretenda instalar, siempre y cuando, no se encuentre dentro de una zona legalmente restringida, como lo serían las áreas de protección, ya que, tal y como se informa bajo juramento, las telecomunicaciones no atienden a criterios de zonificación urbanística, si se cumple con la legislación vigente. Por otro lado, sobre la alegada falta de comunicación del proyecto de construcción de la torre aquí denunciada, la empresa recurrida realizó el Plan de Comunicación aprobado con anterioridad por la SETENA y efectúo visitas al área de influencia directa, entregó volantes, colocó afiches en el área por construir, atendió consultas. Dicho plan de comunicación se realizó 2 veces, la primera el 11 de setiembre de 2012 y la segunda, el 24 de octubre de 2012, el informe se entregó al SETENA el 25 de octubre de 2012. Durante dicho plazo, se recibieron únicamente 2 consultas a través de los medios señalados. Sobre este tema la Sala recientemente consideró que:
"Sobre la falta de divulgación y el Plan de Comunicación a las Comunidades. El tercer alegato planteado por el recurrente hace referencia a no se produjo la divulgación necesaria a los vecinos del lugar sobre la construcción de la torre de telecomunicaciones y los efectos que ésta puede producir sobre las personas. Al respecto, en sentencia número 2011-015288 de las 16:23 horas del 08 de noviembre del 2011, este Tribunal dispuso lo siguiente:
" (...) Como se desprende, se obligó a la empresa desarrolladora a cumplir con el plan de divulgación presentado ante esa instancia, de modo que, de previo al inicio de las obras, debe informar a esa Secretaría Técnica, sus resultados. Así las cosas, considerando que aún, no se ha otorgado el permiso de construcción por parte de la municipalidad recurrida, el amparo resulta prematuro. Al parecer, conforme los términos de la resolución que otorgó la viabilidad ambiental, la empresa desarrolladora aún cuenta con tiempo para poner en ejecución dicho plan de divulgación que reclama el recurrente. En todo caso, tal y como se ha sostenido con anterioridad, la verificación del cumplimiento de requisitos legales de la
comunicación a la comunidad de un proyecto de esta índole, no corresponde ser dilucidada en esta jurisdicción." (sentencias Nos.
5516-2011 de las 12:31 hrs. de 29 de abril de 2011 y 8316-2011 de las 11:44 hrs. de 24 de junio de 2011).
Asimismo, en sentencia número 2011-008316 de las 11:44 horas del 24 de junio de 2011, este Tribunal indicó que:
" (...) de manera que, no estima este Tribunal que se haya lesionado derecho fundamental alguno de la recurrente, pues como se indicó
la verificación del cumplimiento de requisitos legales de la comunicación a la comunidad de un proyecto de esta índole, no corresponde ser dilucidada en esta jurisdicción y en todo caso, según quedó acreditado, la autoridad recurrida ha dado seguimiento al derecho legal reclamado por la amparada, la cual de considerar en todo caso, que no se ajusta a los parámetros legales, deberá acudir, si a bien lo tiene, a la vía contenciosa correspondiente (..)".
Siendo lo transcrito, plenamente, aplicable al asunto en estudio y no existiendo razones para variar el criterio, lo procedente es descartar que se haya producido el agravio reclamado.
VI.- Sobre la falta de audiencia pública previo a la aprobación de los permisos municipales. Finalmente, el amparado acusa que no se sometió a discusión pública el reglamento municipal sobre la construcción, instalación y operación de las antenas de telecomunicaciones, según establece la Ley de Planificación Urbana. En ese sentido, debe reseñarse lo dispuesto por la Sala en el reciente voto número 015763-2011 de las 09:46 horas del 16 de noviembre de 2011:
"IV. Relevancia de la la relevancia de la infraestructura de telecomunicaciones para el desarrollo de los pueblos en el derecho internacional público. Compromisos previos asumidos por el Estado Costarricense. El Estado costarricense forma parte de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT), organismo especializado de la Organización Mundial de las Naciones Unidas, desde el 13 de septiembre de 1936. Mediante la Ley No. 8100 de 4 de abril de 2002, se aprobaron la Constitución y Convenio de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (Ginebra 22 de diciembre de 1992) y el instrumento de enmienda a la Constitución y Convenio de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (Kyoto 1994). En la Constitución de la UIT figuran objetivos tales como los de mejoramiento y empleo racional de toda clase de telecomunicaciones, aumentar el rendimiento de los servicios de telecomunicación, acrecentar su empleo y generalizar al máximo su utilización por el público, promover la extensión de los beneficios de las nuevas tecnologías de telecomunicaciones a todos los habitantes del planeta, la creación, el desarrollo y el perfeccionamiento de las instalaciones y redes de telecomunicación en los países en desarrollo por todos los medios que se disponga, etc. (artículo 1). El artículo 6 de la Constitución de la UIT, en lo relativo a la ejecución de los instrumentos de la unión, obliga a los Estados miembros a observar y atenerse a las disposiciones de la Constitución, el Convenio y los Reglamentos administrativos. Entre las resoluciones adoptadas por la Conferencia de Plenipotenciarios -órgano previsto en la Constitución de la UIT, conformado por delegados de cada uno de los Estado partes y que se reúne cada cuatro años-, hay varias que destacan la relevancia de la infraestructura en telecomunicaciones, así en la No. 22 se reconoce "que el desarrollo de la infraestructura y los servicios de telecomunicaciones/TIC es una condición sine qua non del desarrollo social y económico", en la No. 25 se considera que "un mayor desarrollo de las infraestructuras nacionales de las telecomunicaciones/tecnologías de la información y la comunicación (TIC) permitirá reducir las brechas digitales a escala nacional y mundial", en la No. 71 (Plan Estratégico de la Unión para 201-2015), se indica que la "Meta Estratégica del Sector de Desarrollo de las Telecomunicaciones de la UIT´tiene como una de sus vertientes ³promover la disponibilidad de infraestructura y fomentar un entorno propicio para el desarrollo de infraestructuras TIC (..)" y luego se indica que "para aprovechar plenamente el potencial que ofrecen las telecomunicaciones/TIC es necesario que los gobiernos y otras partes (") creen una infraestructura subyacente que sea lo suficientemente robusta como para superar las dificultades y a la vez aprovechar las oportunidades", en la No. 139 se enfatiza "la función indispensable de la infraestructura de las telecomunicaciones/TIC (..) para alcanzar la meta de la integración digital y permitir un acceso sostenible, generalizado y asequible a la información mundial". De otra parte, en el concierto internacional, existen varias declaraciones que destacan la importancia de la creación, mejora y desarrollo de la infraestructura en telecomunicaciones como factor clave para el desarrollo social y económico, tales como la "Declaración de Florianópolis" de 21 de junio de 2000, la "Declaración de Principios de Ginebra" (Primera Fase de la Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información) de 12 de diciembre de 2003 y su "Plan de Acción", el "Compromiso de Túnez" (Segunda Fase de la Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información) de 18 de noviembre de 2005 y su "Agenda". Específicamente el "Plan de Acciónde la Declaración de Principios de Ginebra" en el punto C.2 denominado "Infraestructura de la información y la comunicación: fundamento básico para la Sociedad de la Información", se indica lo siguiente: "9. La infraestructura es fundamental para alcanzar el objetivo de la integración en el ámbito digital, propicia el acceso universal, sostenible, ubicuo y asequible a las TIC para todos, teniendo en cuenta las soluciones pertinentes ya aplicadas en los países en desarrollo y en los países con economías en transición para ofrecer conectividad y acceso a zonas distantes y marginadas en los ámbitos regional y nacional ". Cabe aclarar que Costa Rica participó en la Declaración de Principios de Ginebra y su Plan de Acción con una nutrida participación de siete delegados. En definitiva, la construcción, desarrollo, mejoramiento y ampliación de una infraestructura sólida y robusta de telecomunicaciones ha sido enunciada en diversos instrumentos del Derecho Internacional Público como un compromiso y una obligación indeclinable de los Estados nacionales, que no puede estar al arbitrio de los gobiernos locales territoriales internos, por cuanto, podría generar asimetrías, con la consiguiente falta de normalización y de un desarrollo nacional de las telecomunicaciones que provoca serios perjuicios para que los habitantes pueden gozar de los beneficios de la sociedad de la información y de las nuevas tecnologías de la información y del conocimiento." V.- IMPORTANCIA, INTERÉS PÚBLICO Y VOCACIÓN NACIONAL DE LA INFRAESTRUCTURA DE LAS TELECOMUNICACIONES EN EL ORDENAMIENTOCONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL. A partir de un análisis sistemático del ordenamiento jurídico constitucional e infraconstitucional vigente, es factible concluir que la infraestructura, en materia de telecomunicaciones, tiene una relevancia que excede la esfera de lo local o cantonal, asumiendo un claro interés público y, desde luego, erigiéndose como una cuestión que atañe a la órbita de lo nacional con, incluso, proyecciones en el terreno del Derecho Internacional Público al suponer su desarrollo el cumplimiento de una serie de obligaciones internacionales asumidas previamente por el Estado costarricense. En primer término, como lo ha indicado este Tribunal Constitucional, el tema de las telecomunicaciones tiene gran relevancia constitucional, tanto que en el artículo 121, inciso 14), subinciso c), de la Constitución se indica que los "servicios inalámbricos´ o el espectro electromagnético forma parte del dominio público constitucional y concretamente es un bien propio de la Nación, siendo que no puede ser desafectado o salir del dominio del Estado. La Ley General de Telecomunicaciones No. 8642 de 4 de junio de 2008 - en adelante LGT-, al enunciar los principios rectores en este sector, indica en su artículo 3°, inciso i), que debe haber una "optimización de los recursos escasos", destacando que la utilización de las infraestructuras de telecomunicaciones debe ser " (..) objetiva, oportuna, transparente, no discriminatoria y eficiente, con el doble objetivo de asegurar una competencia efectiva, así como la expansión y mejora de las redes y servicios". Precisamente, la optimización, utilización ponderada, expansión y mejora de la infraestructura y redes en materia de telecomunicaciones, obedece a los fines manifiestos de ese cuerpo normativo, tales como los de asegurar la aplicación de los principios de acceso universal, eficiencia, igualdad, continuidad, calidad, mayor y mejor cobertura y solidaridad en las telecomunicaciones (artículo 2° LGT). De otra parte, el artículo 32, inciso d), LGT establece con claridad meridiana que el objetivo del acceso y servicio universales y de la solidaridad, se logra, entre otros medios, a través del "desarrollo de la infraestructura", dado que, sólo con una infraestructura robusta y plenamente desarrollada logra reducir la brecha digital, disfrutar de los beneficios de la Sociedad de la Información y del Conocimiento, la conectividad y la disponibilidad de dispositivos de acceso y servicios de banda ancha. Por su parte la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, No. 7593 de 9 de agosto de 1993, en su artículo 74, modificado por la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones No. 8660 de 8 de agosto de 2008, hizo una declaratoria de interés público de la infraestructura y las redes en telecomunicaciones al preceptuar lo siguiente: "Considérase una actividad de interés público el establecimiento, la instalación, la ampliación, la renovación y la operación de las redes públicas de telecomunicaciones o de cualquiera de sus elementos´. Tal declaratoria tiene grandes repercusiones, por cuanto, se reconoce, por ley, que el tema de la infraestructura en la materia reviste un claro e inequívoco interés público o general que trasciende la esfera de lo local o regional a lo interno del país, para proyectarse en el ámbito nacional e internacional, al permitirle al Estado costarricense cumplir, de buena fe, una serie de obligaciones y compromisos asumidos en el contexto del Derecho Internacional Público. Cabe advertir que el interés público es definido por el artículo 113, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública de 1978 ³como la expresión de los intereses individuales coincidentes de los administrados´, por su parte, el párrafo 2 del numeral citado de la LGAP de 1978 dispone, claramente, que "El interés público prevalecerá sobre el interés de la Administración Pública cuando pueda estar en conflicto". Una consecuencia de lo anterior es que los intereses de cualquier ente público descentralizado costarricense, como podrían ser las municipalidades, no puede anteponerse al claro interés público de la infraestructura en telecomunicaciones así declarado, expresamente, por el legislador nacional a través de una ley que manifiesta la voluntad general (artículos 105 y 121, inciso 1°, de la Constitución), el que debe prevalecer sobre los intereses de carácter local, dado que, la autonomía municipal no le permite a los ayuntamientos sustraerse de lo que ha sido declarado como un interés de carácter nacional, de lo contrario se pervierte la autonomía territorial transformando a los municipios en micro estados, abstraídos de la dirección intersubjetiva o tutela que pueda ejercer el Estado, a través de los órganos constitucionales, mediante la emisión de leyes válidas y eficaces, la celebración de convenios y tratados internacionales por el Poder Ejecutivo y aprobados por la Asamblea Legislativa (artículos 7°, 121, inciso 4°, y 140, inciso 10°, de la Constitución Política). La declaratoria de interés público efectuada por el artículo 74 de la Ley de la ARESEP, tiene, a su vez, asidero constitucional suficiente y legítimo en el numeral 45, párrafo 1°, de la Constitución Política, al establecer el principio de la intangibilidad relativa del patrimonio, al admitir la figura de la nacional, lejos de "localizar" el tema de la infraestructura en telecomunicaciones lo nacionalizó expresa e inequívocamente.
Reflejo de lo anterior, son la creación del "Sector Telecomunicaciones" previsto por el artículo 38 de la citada Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector de Telecomunicaciones, al disponer lo siguiente: "Créase el Sector de Telecomunicaciones, dentro del marco de sectorización del Estado. Estará constituido por la Administración Pública, tanto la centralizada como la descentralizada, así como por las empresas públicas que desarrollen funciones o actividades relacionadas con las telecomunicaciones ´a tenor de esta norma el sector de las telecomunicaciones tiene un carácter transversal y, por ende, nacional, por cuanto, incluye a todo el universo de los entes públicos, incluidos, los descentralizados territorialmente como las municipalidades. Es así, como los ayuntamientos no pueden sustraerse de tal sector. El carácter nacional de las telecomunicaciones, en general, y,particularmente, de su infraestructura queda más patente al considerar el artículo 39 de la Ley citada, en cuanto establece que el "rector" del sector lo será el Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, al que le corresponde, en ejercicio de una función general de dirección intersubjetiva o tutela administrativa, entre otras, las siguientes: "a) Formular las políticas para el uso y desarrollo de las telecomunicaciones"; "b) Coordinar (...) la elaboración del Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones (...)"; "c) Velar por que las políticas del Sector sean ejecutadas por las entidades públicas y privadas que participan en el Sector Telecomunicaciones"; "e) Dictar el Plan nacional de telecomunicaciones, así como los reglamentos ejecutivos que correspondan"; "h) Coordinar las políticas de desarrollo de las telecomunicaciones con otras políticas públicas destinadas a promover la sociedad de la información´e "i) Velar por el cumplimiento de la normativa ambiental nacional aplicable y el desarrollo sostenible de las telecomunicaciones en armonía con la naturaleza". Por último, el carácter evidentemente nacional de las telecomunicaciones y sus diversos componentes, queda de manifiesto, cuando el artículo 40 de la Ley precitada regula el "Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones , el cual es definido en el párrafo 1° de ese numeral como "(..) el instrumento de planificación y orientación general del Sector y define las metas, los objetivos y las prioridades de éste". El legislador optó, entonces, por planificar a nivel nacional y no meramente local o regional el tema de las telecomunicaciones. De otra parte, la naturaleza nacional de las telecomunicaciones queda reforzada al crearse la Superintendencia de Telecomunicaciones (SUTEL), a la que le corresponde una serie de competencias de inequívoca índole nacional, así, conforme a los artículos 59 y 60 de la Ley de Creación de la ARESEP, le corresponde " (..) regular, aplicar, vigilar y controlar el ordenamiento jurídico de las telecomunicaciones (...)" para todo lo cual "actuará en concordancia con las políticas del Sector, lo establecido en el Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones, la Ley general de telecomunicaciones, las disposiciones establecidas en esta Ley y las demás disposiciones legales y reglamentarias que resulten aplicables ". El "Plan Nacional de Desarrollo de las Telecomunicaciones" 2009-2014, por su parte, establece que ³Para avanzar en el aprovechamiento de los beneficios de la Sociedad de Información y Conocimiento, el país debe hacer un esfuerzo importante de inversión en el desarrollo de infraestructura de telecomunicaciones de manera que permita contar con más y mejores servicios de telecomunicaciones para todos los sectores de la población. En este sentido, el desarrollo de la infraestructura en ese sector constituye una condición necesaria e indispensable a la que deberá brindarse una prioridad especial en cualquier proyecto país en materia de TIC (...)" y luego especifica que para lograr el desarrollo de la infraestructura nacional de telecomunicación deberá atender los siguientes lineamientos: "a.1 Tomar las medidas necesarias para garantizar que el país cuente con una infraestructura moderna de telecomunicaciones, y al mismo tiempo asegurar la prestación de servicios de calidad y la generación de aplicaciones de valor agregado, permitiendo la convergencia, la interoperabilidad entre los sistemas, la incorporación de tecnologías de avanzada y la seguridad en las comunicaciones"y "a.6 Garantizar el desarrollo de una infraestructura que permita llevar los servicios de telecomunicaciones a todos los habitantes del país, cumpliendo con los objetivos y metas de acceso universal, servicio universal y solidaridad (..)". Se trata, entonces, de un plan que, por disposición expresa de ley, vincula u obliga, entre otros, a los entes municipales y que les conmina a contar con una infraestructura de telecomunicaciones, robusta, moderna, óptima, adecuada y desarrollada para disfrutar de los beneficios de la Sociedad de la Información y del Conocimiento. El logro de esta meta u objetivo, se verá, necesariamente, frustrado si cada corporación territorial, en un tema de clara vocación nacional, pretende establecer su propia orientación y requerimientos, por sobre la legislación nacional y los instrumentos del Derecho Internacional Público que obligan a todos los entes que conforman el Estado en sentido amplio.
VI.- INFRAESTRUCTURA DE TELECOMUNICACIONES, MUNICIPIOS, PLANES REGULADORES, ZONIFICACIÓN, CERTIFICADOS DE USO DE SUELO Y LICENCIAS DE CONSTRUCCIÓN. En un claro intento de brindar simetría y normalización en materia de infraestructura de telecomunicaciones por tratarse de un tema de clara vocación nacional, se han dictado una serie importante de instrumentos normativos de carácter general, tanto a nivel nacional como cantonal. Así, el Poder Ejecutivo dictó el Decreto No. 36159 de 10 de mayo de 2010, denominado ³Normas Estándares y Competencias de las Entidades Públicas para la aprobación coordinada y expedita requerida para la Instalación y Ampliación de Redes de Telecomunicaciones´, cuyo fin fue uniformar los trámites para obtener autorizaciones para construir e instalar infraestructura de telecomunicaciones ante la dispersión normativa imperante y colmar las lagunas existentes en la materia. En el artículo 10°, párrafo 1°, de este Decreto Ejecutivo se dispuso que es competencia municipal "Otorgar los certificados de uso de suelo, de conformidad con el Plan Regulador o sus reglamentos vigentes, siempre y cuando en dicho plan o reglamentos se contemple la instalación de infraestructura de telecomunicaciones. En los casos donde el Plan Regulador y la reglamentación local no contempla esta materia, los certificados de uso de suelo se adecuarán a lo establecido en los artículos 4, 5, 6 y 11 del presente decreto".
Consecuentemente, el decreto admite dos hipótesis: a) Que la respectiva municipalidad cuente con Plan Regulador y, concretamente, Reglamento de Zonificación y dentro de los mismos se regule el tema de la instalación de infraestructura de telecomunicaciones y b) En ausencia de esa normativa, el ayuntamiento debe conocer y resolver la solicitud del certificado de uso del suelo, conforme los artículos 4° (integración de normas), 5° (interés público en el establecimiento, instalación, ampliación, renovación y operación de las redes públicas de telecomunicaciones), 6° (concepto de red pública de telecomunicaciones) y 11° (principios para el otorgamiento de usos de suelo y permisos de construcción) de ese Decreto Ejecutivo. El artículo 11° del Decreto Ejecutivo de comentario establece lo siguiente: "1.En los casos donde la zonificación para la instalación de infraestructura de telecomunicaciones no sea explícita o no se encuentre establecida en el Plan Regulador de cada Municipalidad, o bien que la reglamentación del ordenamiento territorial se contraponga a la misma o no se regule esta materia, aplicando el principio de legalidad establecido tanto en el artículo 11 de la Constitución Política así como el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, la Municipalidad favorecerá su establecimiento, ampliación, renovación y operación aplicando lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, Ley No. 7593, que declara el carácter de interés público de las actividades de establecimiento, instalación, ampliación, renovación y la operación de las redes públicas de telecomunicaciones o de cualquiera de sus elementos. En todo caso, dicha decisión determinará, igualmente, que se cumpla con la aplicación de los principios rectores del Sector Telecomunicaciones señalados en el artículo 3 de la Ley General de Telecomunicaciones y en cumplimiento del principio de legalidad al cual toda la Administración Pública se encuentra sujeta por así disponerlo el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, así como el artículo 11 de la Constitución Política. 2. En razón de lo dispuesto en los incisos a) y h) del artículo 3 de la Ley General de Telecomunicaciones, Ley No. 8642, así como lo dispuesto por el artículo 74 de la Ley de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos, Ley No. 7593, y en cumplimiento del principio de legalidad establecido en el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, y en el artículo 11 de la Constitución Política, las municipalidades fundamentarán sus acciones para el otorgamiento de "usos de suelo conforme" y "permisos de construcción" en los siguientes principios: a) Principio de universalidad, de manera que se propicie la concesión de las autorizaciones citadas a todos los interesados en ofrecer servicios de telecomunicaciones en el cantón sin discriminación alguna, con el objeto de que se garanticen, al menos, un mínimo de servicios de telecomunicaciones para los habitantes de todas las zonas y regiones del país en igualdad de condiciones. b) Principio de neutralidad tecnológica, de manera que el otorgamiento de las autorizaciones citadas garanticen el derecho de los operadores de redes y proveedores de servicios de telecomunicaciones de escoger las tecnologías por utilizar. c) La declaratoria de interés público que establece el artículo 74 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, de manera que se otorguen las autorizaciones citadas, considerando que resulta de interés público el establecimiento, la instalación, la ampliación, la renovación y la operación de las redes públicas de telecomunicaciones o de cualquiera de sus elementos.(...)" partir de diciembre de 2010, de manera conjunta, varias corporaciones municipales aprobaron y publicaron el respectivo "Reglamento General para Licencias Municipales en Telecomunicaciones", según un proyecto de reglamento modelo que ha sido adoptado por la mayoría de las entidades territoriales y el que dispone en cuanto a los certificados de uso de suelo una norma que se repite, en casi todos, bajo los siguientes términos: "Se otorgará el certificado de Uso de Suelo como uso conforme en cualquier área de la zonificación del cantón, siempre y cuando cumpla con los requisitos y condiciones establecidos en este Capítulo". Dentro de los requisitos que se fijan están cumplimentar un formulario con la indicación de la altura de la torre, georeferenciación de la ubicación del centro de la torre con coordenadas de longitud y latitud, plano catastrado, cédula de identidad o certificación de personería jurídica del solicitante. También los predios donde se instala o ubica la infraestructura deben tener ciertas medidas mínimas de frente y fondo, una franja de amortiguamiento mínima alrededor de la obra, alturas mínimas y máximas, retiros, etc.. Incluso en tales reglamentos municipales, se prevé la posibilidad de excepcionar tales recaudos cuando el solicitante justifique la necesidad de parámetros distintos con fundamento en estudios técnicos que así lo justifiquen. Bajo esta inteligencia las municipalidades deben otorgar los certificados de uso de suelo para la construcción e instalación de infraestructura de telecomunicaciones en cualquier área de zonificación del cantón, por lo que no se requiere que el Plan Regulador o el Reglamento de Zonificación preexistentes -en caso de existir- sean reformados, modificados o adicionados para regular una zona específica para ubicar la infraestructura de telecomunicaciones. Para la ubicación de la infraestructura basta cumplir con los requisitos técnicos y de emplazamiento fijados por la legislación nacional y los reglamentos del Poder Ejecutivo o municipales específicos. Para el caso específico, el "Reglamento General para Licencias Municipales en Telecomunicaciones de la Municipalidad de Goicoechea " de 1° de junio de 2011, dispone en su artículo 11°, párrafo in fine, lo siguiente: "Las obras a las que se refiere este Reglamento se deberán ubicar de preferencia en las Zonas Industriales, definidas en la actualidad por el Plan Regulador, sin perjuicio de su ubicación en otros lugares del Cantón en los términos de este Reglamento". El numeral 11°, párrafo in fine, del citado reglamento de la Municipalidad de Goicoechea es suficientemente elocuente, al disponer que el certificado de uso del suelo para construir e instalar una torre o antena de telecomunicaciones puede ser concedido en cualquiera de las áreas o zonas establecidas previamente en el Plan Regulador y, en particular en el Reglamento de Zonificación, sin que sea necesario reformar, adicionar o modificar tales instrumentos, siempre y cuando se cumplan el resto de los requisitos y condiciones que establece el ordenamiento jurídico. En punto a la licencia de construcción para la instalación, ampliación o modificación de una torre o antena de telecomunicaciones, la Ley de Planificación Urbana (artículo 29) y los Reglamentos municipales ya citados condicionan su otorgamiento a contar con un certificado de uso de suelo y el cumplimiento de otros requisitos de carácter formal y técnico".
Como no existen razones para variar lo dispuesto en esa ocasión respecto al tema de participación ciudadana acusado por el recurrente, lo pertinente es declarar sin lugar el recurso también en cuanto a este punto.
V.- Conclusión.- En mérito de lo expuesto, este Tribunal Constitucional concluye que el otorgamiento de una licencia municipal de construcción de una torre o antena de telecomunicaciones o el otorgamiento de un certificado de uso de suelo de acuerdo con la zonificación existente, no suponen una modificación o reforma del Plan Regulador o de la zonificación establecida en los reglamentos de desarrollo urbano que forman parte del primero. Dado el carácter estratégico y primordial de las telecomunicaciones para el desarrollo social y económico, su declarado interés público nacional y la normativa, habilitan a las corporaciones municipales para otorgar certificados de uso de suelo y con fundamento en éstos y otros requisitos, licencias de construcción de infraestructura de telecomunicaciones; todo ello, sin necesidad de modificar o reformar los Planes Reguladores y Reglamentos municipales previos que forman parte del primero. Por otra parte, el ente municipal accionado realizó la debida publicación del reglamento y otorgó una audiencia de 10 días para que la comunidad se refiera al mismo, y no consta que el recurrente haya efectuado alguna objeción al mismo. Finalmente, la torre denunciada cuenta con la debida viabilidad ambiental y la compañía accionada realizó el Plan de Comunicación. A su vez, la torre supraindicada tiene viabilidad ambiental conforme al oficio RVLA-3091-2010 SETENA. Así las cosas, cualquier disconformidad que el recurrente presente respecto de las distancias o específicamente cumplimiento de requisitos de índole legal, debe plantearla ante la propia municipalidad o ante la jurisdicción ordinaria correspondiente.
VI.- Voto Salvado de los Magistrados Cruz Castro y Rueda Leal, con redacción del último. Respetuosamente, nos separamos del criterio de mayoría, toda vez que nuestra posición en lo atinente al requerimiento de certificados de uso de suelo y permisos de construcción relativos a la edificación de torres para la telefonía celular es la siguiente: conforme se indica en el voto salvado relativo a la sentencia número 015763-2011 de las 9:46 horas del 16 de noviembre de 2011, reconocemos y subrayamos la relevancia jurídica tanto del derecho fundamental a las telecomunicaciones, como del derecho constitucional al gobierno participativo. De un lado, se reconoce la importancia que tienen las telecomunicaciones para el desarrollo de la sociedad y el desenvolvimiento personal de los ciudadanos; del otro, la construcción de torres para la telefonía celular afecta también intereses comunales, jurídicamente relevantes. Se advierte que la naturaleza jurídica de la reglamentación que regula esta materia es de naturaleza urbanística y por cuestiones de especialidad, resulta inaplicable el artículo 43 del Código Municipal, referido a reglamentos municipales externos. En consecuencia, el mecanismo de la consulta estatuido en el artículo 17 de la Ley de Planificación Urbana debe respetarse pues constituye una manifestación del derecho constitucional al gobierno participativo; empero, tal mecanismo no puede derivar en un estancamiento del desarrollo de las telecomunicaciones y, con ello, en una lesión al derecho fundamental a ese servicio, como ocurriría si en el ámbito municipal se tomasen decisiones carentes de fundamento técnico. Por consiguiente, de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente y un proceso de ponderación de los derechos constitucionales en juego (derecho a las telecomunicaciones y a la participación ciudadana), estimamos que la construcción de torres para la telefonía celular, en tanto edificación de una estructura, requiere la emisión de certificados de uso de suelo y permisos de construcción a través de una reglamentación urbanística que respete los términos del mencionado artículo 17 de la Ley de Planificación Urbana. En ausencia de normas urbanísticas dictadas por las respectivas municipalidades, el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo tiene una competencia residual, conforme estableció esta Sala en sentencias números 1996-4205 de las 14:33 horas del 20 de agosto de 1996 y 2004-01923 de las 14:55 horas del 25 de febrero de 2004. En virtud de lo expuesto, declaramos con lugar el recurso, únicamente en cuanto al Reglamento en cuestión, habida cuenta que no se debió seguir lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley de Planificación Urbana.
Por tanto:
Se declara sin lugar el recurso. Los Magistrados Cruz Castro y Rueda Leal salvan el voto y declaran con lugar el recurso.
Ana Virginia Calzada M.
Presidenta Fernando Cruz C. Fernando Castillo V.
Paul Rueda L. Roxana Salazar C.
Teresita Rodríguez A. Enrique Ulate C.
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Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Sentencias Relacionadas Sentencia con datos protegidos, de conformidad con la normativa vigente SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas veinte minutos del ocho de marzo de dos mil trece. Recurso de amparo que se tramita en expediente número 12-017547-0007-CO, interpuesto por FRANCESCO CALDART CASSOL, cédula de identidad 0800580987, mayor, vecino de Moravia, empresario, contra CLARO CR TELECOMUNICACIONES S.A. y la MUNICIPALIDAD DE MORAVIA.-
Resultando:
1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 17:30 horas del 27 de diciembre de 2012, el recurrente interpone recurso de amparo contra CLARO CR Telecomunicaciones S.A. y la Municipalidad de Moravia. Manifiesta que el 19 de mayo de 2010, se publicó en el diario oficial la Gaceta Nº 96, de las páginas 77 a la 80, un proyecto de la Federación Metropolitana de Municipalidades de San José, dentro de las cuales se encuentra incluida la Municipalidad de Moravia, el cual consistía en un "Reglamento General para Licencias Municipales en Telecomunicaciones". Explica que en dicha publicación se indicaba que este Reglamento se sometía a consulta pública y que las observaciones sobre el mismo debía enviarse a la Municipalidad donde el interesado tuviera su domicilio. Agrega que en el artículo 6.F del Reglamento se estipuló lo concerniente a cómo debe otorgarse el Certificado de Uso de Suelo. Indica que el día 30 de mayo de 2012, se publicó en La Gaceta Nº 103, del folio 52 al 55, un aviso del Concejo Municipal de la Municipalidad de Moravia, en el cual consta un acuerdo del Concejo en el cual se aprueba una Reglamentación, denominada "Reglamento de la Municipalidad de Moravia para el Otorgamiento de Permisos y Licencias de Infraestructura y Servicios de Telecomunicaciones", con fundamento en el artículo 43 del Código Municipal. Acota que la Municipalidad de Moravia modificó el Uso de Suelo del Cantón, con un procedimiento para el otorgamiento de reglamentos comunes, con lo cual desaplica y viola la Ley de Planificación Urbana Nº 4220, ya que en el artículo 17 de dicha ley se indica cómo deben realizarse este tipo de acciones y la Municipalidad con el fin de evitar que los vecinos del cantón ejercieran su derecho a participar en la toma de decisiones y reducir al mínimo su conocimiento, sobre los hechos relacionados con el cambio de usos de suelo que se realizó y su posible impacto ambiental en la zona. Añade que como vecino del cantón de Moravia nunca recibió ninguna información con relación a la modificación en el Plan Regulador ni se realizó tampoco la Audiencia Pública de rigor establecida por ley, por lo cual los vecinos de la comunidad no tuvieron conocimiento de ninguna información técnico ambiental que permitiera conocer lo que estos cambios en el Plan Regulador podría ocasionales. Señala, además, que la Municipalidad de Moravia no tiene un expediente administrativo donde pueda consultarse la información referente a las acciones descritas, debido a que se apersonaron a la Municipalidad a solicitarlo y les indicaron que sólo existían las publicaciones en La Gaceta señaladas, con lo cual se desprende que no existe estudio de impacto ambiental. En virtud de lo anterior, la empresa Claro CR Telecomunicaciones S.A, construyó aproximadamente a finales del mes de julio y principios de agosto del 2012, una torre-antena para la transmisión de señales de teléfonos celulares en una zona que es exclusivamente residencial, en un lote rentado que se ubica 75 metros al este de la cancha de fútbol del Colegio Saint Francis, el cual colinda con viviendas, afectando el ambiente de los habitantes de la zona, sin su conocimiento previo y de manera totalmente sorpresiva. La empresa se comprometió a informar a los vecinos de las consecuencias ambientales del proyecto, pero nunca lo hizo. Por lo expuesto, presentaron notas de protesta ante la Municipalidad, sin obtener resultados concretos por parte de la Institución. Considera violados sus derechos fundamentales. Solicita a la Sala se declare con lugar su recurso, con las consecuencias de ley.
2.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala, el 10 de enero de 2013, manifiesta Nelson Enrique Serrano Peña, en su condición de Apoderado Generalísimo de la empresa Claro CR Comunicaciones, S.A, que no se está modificando ningún reglamento regulador, dado que las torres se pueden colocar en cualquier parte del territorio nacional, de conformidad a los criterios técnicos elaborados por la Superintendencia de Telecomunicaciones, Reglamento de Construcciones y la Procuraduría. Debido al proyecto de red móvil, su representada se encuentra instalando infraestructura de telecomunicaciones en todo el territorio nacional, una de ellas es la torre ubicada en el distrito San Vicente, cantón Moravia de la provincia de San José, exactamente a 75 metros al este de la cancha de fútbol del Colegio Saint Francis. El 30 de mayo de 2011, la Municipalidad de Moravia publicó en el diario oficial el "Reglamento de la Municipalidad de Moravia para el otorgamiento de permisos y licencias de infraestructura y servicios de telecomunicaciones", el cual establece en los artículos 10 y 20 la necesidad de solicitar uso de suelo y permiso de construcción para colocar una torre de telecomunicaciones en la localidad. Todos los requisitos fueron cumplidos, según consta en el expediente administrativo que lleva la Municipalidad. La empresa Ericsson de Costa Rica S.A. a nombre de la empresa accionada gestionó el permiso de viabilidad ambiental bajo el expediente D2-26444-SETENA, el cual mediante resolución RVLA-3091-2010 SETENA del 13 de diciembre de 2010. Asimismo se presentó el Plan de Comunicación aprobado con anterioridad por la SETENA y se realizaron visitas al área de influencia directa, entregaron volantes, se colocaron afiches en punto de interés, en el área por construir, se atendieron consultas, hubo levantamiento de la información, elaboración -entrega del informe para SETENA e inicio de la obra. Dicho plan de comunicación se realizó 2 veces, la primera el 11 de setiembre de 2012 y la segunda, el 24 de octubre de 2012, el informe se entregó el 25 de octubre de 2012. Durante dicho plazo, se recibieron únicamente 2 consultas a través de los medios señalados. Solicita que se desestime el recurso planteado.
3.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala, a las 14:02 horas del 29 de enero de 2013, Joe Montoya Mora, en su condición de abogado se refiere a las diligencias para poder notificar al Presidente del Concejo Municipal recurrido y solicita una clave para poder accesar el expediente por internet.
4.- Por escrito recibido a las 15:14 horas del 5 de febrero de 2013, informa bajo juramento Yanina Soto Vargas, en su condición de Presidenta del Concejo Municipalidad de Moravia, que el Reglamento de Telecomunicaciones de la Municipalidad de Moravia fue desarrollado en coordinación con la Federación Metropolitana de Municipalidades FEMETROM y con la anuencia del Vice Ministerio de Telecomunicaciones. El 19 de mayo de 2010 se realizó la primera publicación en la Gaceta No. 96 como proyecto y no existe constancia que alguna que el recurrente u otra persona presentara alguna inconformidad. Dicho reglamento fue aprobado en sesión ordinaria N. 51 del Concejo Municipal celebrada el 25 de abril del 2011 y la segunda y definitiva publicación de dicho reglamento se realizó el 30 de mayo de 2011. Allí se regularon aspectos básicos para el otorgamiento de uso de suelo y licencias municipales para construcciones de obras, estructuras e instalaciones para redes y sistemas de telecomunicaciones. La infraestructura de telecomunicaciones (torres, postes, antenas, ductos, entre otros) por ser requerida para la prestación del servicio de telecomunicaciones en todo el país, fue declarada como derecho fundamental por la Sala Constitucional, por lo que no puede ser sometida a regulaciones de uso de suelo específicamente creadas para actividades ordinarias, como comercio, residencia, industria etc. porque ello conllevaría excluir o limitar el acceso al servicio. Cualquier acto administrativo emitido por el gobierno local que limite o restringa sin contar con un fundamento jurídico y técnico alguno, el acceso a los ciudadanos de las telecomunicaciones y a su derecho a elección, sería inconstitucional. El hecho de que dentro el plan regulador no se indiquen las zonas específicas donde debe establecerse el mobiliario urbano requerido par al prestación del servicio de las telecomunicaciones, no inhibe per se al gobierno local para que otorgue un certificado de uso y el permiso de construcción, previa verificación que el solicitante cumpla con los requisitos dispuestos por el ordenamiento jurídico y el reglamento municipal incluyendo, que la ubicación donde se pretenda instalar no se encuentre dentro de la zona legalmente restringida, como lo son las áreas de protección de ríos, monumentos públicos, áreas de protección entre otros. La ubicación de la infraestructura de las telecomunicaciones responde a un modelo nacional de cobertura y de accesibilidad y calidad del servicio. De tal manera que la ubicación es un requisito necesario para cumplir parámetros de calidad y cobertura de un servicio fijado a nivel nacional, el cual no puede estar sujeto a determinaciones rígidas locales, toda vez que ello implicaría limitaciones a las prestación del servicio. Por otra parte, el Municipio no realizó ninguna modificación al plan regulador , como lo sugiere el recurrente. Para la creación del reglamento se realizó una consulta pública a través de la Gaceta No. 96 del 19 de mayo de 2010 y se otorgó un plazo de 10 días para su consulta, por lo que se garantizó la participación de los vecinos del cantón. En virtud de ello es que no existe un expediente en la Municipalidad de modificación del Plan Regulador de Moravia, porque nunca se dio dicha modificación. Sin embargo, se cuenta con un expediente referido a la torre de telecomunicaciones aquí denunciada. La municipalidad exigió la viabilidad ambiental para cada proyecto y la torres mencionada por el recurrente no fue la excepción, por lo que la misma cuenta con viabilidad ambiental conforme al oficio RVLA-3091-2010 SETENA. Finalmente, la construcción de la mencionada torre no ha afectado el ambiente, dado que para el caso específico se exigió la respectiva viabilidad ambiental. En mérito de lo expuesto, se impone desestimar el recurso planteado.
5.- El Secretario de la Sala Constitucional hace constar que no aparece que el Alcalde de la Municipalidad de Moravia haya presentado escrito o documento alguno, para rendir el informe que se le solicitó en la resolución dictada a las 11:51 horas del 28 de diciembre de 2012.
6.- En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales.
Redacta el Magistrado Rueda Leal; y,
Considerando:
I.- Objeto del recurso.- El recurrente considera lesionados sus derechos fundamentales, en particular los contenidos en los artículos 39 y 50 constitucionales. Lo anterior, en virtud de que la empresa Claro instaló una torre de telecomunicaciones, 75 metros este de la cancha de fútbol del Colegio Saint Francis, sin su conocimiento previo, de manera totalmente sorpresiva y sin contar con los permisos legales - ambientales correspondientes. Además, el 30 de mayo de 2012, la Municipalidad recurrida publicó en La Gaceta Nº 103, del folio 52 al 55, un aviso del Concejo Municipal, en el cual consta un acuerdo del Concejo en el cual se aprobó "Reglamento de la Municipalidad de Moravia para el Otorgamiento de Permisos y Licencias de Infraestructura y Servicios de Telecomunicaciones", sin convocar a audiencia pública. De esta forma, estima que el ente recurrido modificó el uso de Suelo del Cantón y por ende, el plan regulador.
II.- Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos según lo prevenido en el auto inicial:
III.- Sobre promulgación de instrumentos normativos de carácter general, tanto a nivel nacional como cantonal.- Sobre este tema este Tribunal constitucional en la sentencia 2011-015763 de las 9:46 horas del 16 de noviembre de 2011, en lo conducente indicó:
"(...) el Poder Ejecutivo dictó el Decreto No. 36159 de 10 de mayo de 2010, denominado "Normas Estándares y Competencias de las Entidades Públicas para la aprobación coordinada y expedita requerida para la Instalación y Ampliación de Redes de Telecomunicaciones", cuyo fin fue uniformar los trámites para obtener autorizaciones para construir e instalar infraestructura de telecomunicaciones ante la dispersión normativa imperante y colmar las lagunas existentes en la materia. En el artículo 10°, párrafo 1°, de este Decreto Ejecutivo se dispuso que es competencia municipal "Otorgar los certificados de uso de suelo, de conformidad con el Plan Regulador o sus reglamentos vigentes, siempre y cuando en dicho plan o reglamentos se contemple la instalación de infraestructura de telecomunicaciones. En los casos donde el Plan Regulador y la reglamentación local no contempla esta materia, los certificados de uso de suelo se adecuarán a lo establecido en los artículos 4, 5, 6 y 11 del presente decreto". Consecuentemente, el decreto admite dos hipótesis:
"1. En los casos donde la zonificación para la instalación de infraestructura de telecomunicaciones no sea explícita o no se encuentre establecida en el Plan Regulador de cada Municipalidad, o bien que la reglamentación del ordenamiento territorial se contraponga a la misma o no se regule esta materia, aplicando el principio de legalidad establecido tanto en el artículo 11 de la Constitución Política así como el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, la Municipalidad favorecerá su establecimiento, ampliación, renovación y operación aplicando lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, Ley No. 7593, que declara el carácter de interés público de las actividades de establecimiento, instalación, ampliación, renovación y la operación de las redes públicas de telecomunicaciones o de cualquiera de sus elementos. En todo caso, dicha decisión determinará, igualmente, que se cumpla con la aplicación de los principios rectores del Sector Telecomunicaciones señalados en el artículo 3 de la Ley General de Telecomunicaciones y en cumplimiento del principio de legalidad al cual toda la Administración Pública se encuentra sujeta por así disponerlo el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, así como el artículo 11 de la Constitución Política".
V.- CASO CONCRETO. Después de analizar los elementos probatorios aportados, este Tribunal descarta la lesión a los derechos fundamentales del recurrente. En efecto, del estudio de los autos y del informe aportado bajo la solemnidad del juramento por la autoridad recurrida, la Sala tiene por acreditado que la Municipalidad de Moravia no modificó el Plan Regulador para otorgar el uso de suelo para la instalación de la torre de telecomunicaciones en el sitio indicado por el recurrente. Como bien aluden los accionados, la prestación del servicio de telecomunicaciones en todo el país, ha sido declarada por esta misma Sala, como un derecho fundamental, bajo esta tesitura, corresponde a los Gobiernos Locales, el otorgamiento de los permisos para el establecimiento del mobiliario urbano, que se ha de requerir para la prestación del servicio ese servicio. Es por lo anterior que, los gobiernos locales, contrario de verse inhibidos de dar dichos permisos, se ven compelidos a otorgarlos, claro está, de manera válida y legal, mediante el otorgamiento de certificados de uso y de permisos de construcción, previa verificación del cumplimiento de requisitos. Y es por ello mismo, que no resulta lesivo de los derechos fundamentales del recurrente, el hecho de que se otorgue un permiso de construcción para una torre de telecomunicaciones, independiente de la ubicación donde ésta se pretenda instalar, siempre y cuando, no se encuentre dentro de una zona legalmente restringida, como lo serían las áreas de protección, ya que, tal y como se informa bajo juramento, las telecomunicaciones no atienden a criterios de zonificación urbanística, si se cumple con la legislación vigente. Por otro lado, sobre la alegada falta de comunicación del proyecto de construcción de la torre aquí denunciada, la empresa recurrida realizó el Plan de Comunicación aprobado con anterioridad por la SETENA y efectúo visitas al área de influencia directa, entregó volantes, colocó afiches en el área por construir, atendió consultas. Dicho plan de comunicación se realizó 2 veces, la primera el 11 de setiembre de 2012 y la segunda, el 24 de octubre de 2012, el informe se entregó al SETENA el 25 de octubre de 2012. Durante dicho plazo, se recibieron únicamente 2 consultas a través de los medios señalados. Sobre este tema la Sala recientemente consideró que:
"Sobre la falta de divulgación y el Plan de Comunicación a las Comunidades. El tercer alegato planteado por el recurrente hace referencia a no se produjo la divulgación necesaria a los vecinos del lugar sobre la construcción de la torre de telecomunicaciones y los efectos que ésta puede producir sobre las personas. Al respecto, en sentencia número 2011-015288 de las 16:23 horas del 08 de noviembre del 2011, este Tribunal dispuso lo siguiente:
" (...) Como se desprende, se obligó a la empresa desarrolladora a cumplir con el plan de divulgación presentado ante esa instancia, de modo que, de previo al inicio de las obras, debe informar a esa Secretaría Técnica, sus resultados. Así las cosas, considerando que aún, no se ha otorgado el permiso de construcción por parte de la municipalidad recurrida, el amparo resulta prematuro. Al parecer, conforme los términos de la resolución que otorgó la viabilidad ambiental, la empresa desarrolladora aún cuenta con tiempo para poner en ejecución dicho plan de divulgación que reclama el recurrente. En todo caso, tal y como se ha sostenido con anterioridad, la verificación del cumplimiento de requisitos legales de la
comunicación a la comunidad de un proyecto de esta índole, no corresponde ser dilucidada en esta jurisdicción." (sentencias Nos.
5516-2011 de las 12:31 hrs. de 29 de abril de 2011 y 8316-2011 de las 11:44 hrs. de 24 de junio de 2011).
Asimismo, en sentencia número 2011-008316 de las 11:44 horas del 24 de junio de 2011, este Tribunal indicó que:
" (...) de manera que, no estima este Tribunal que se haya lesionado derecho fundamental alguno de la recurrente, pues como se indicó
la verificación del cumplimiento de requisitos legales de la comunicación a la comunidad de un proyecto de esta índole, no corresponde ser dilucidada en esta jurisdicción y en todo caso, según quedó acreditado, la autoridad recurrida ha dado seguimiento al derecho legal reclamado por la amparada, la cual de considerar en todo caso, que no se ajusta a los parámetros legales, deberá acudir, si a bien lo tiene, a la vía contenciosa correspondiente (..)".
Siendo lo transcrito, plenamente, aplicable al asunto en estudio y no existiendo razones para variar el criterio, lo procedente es descartar que se haya producido el agravio reclamado.
VI.- Sobre la falta de audiencia pública previo a la aprobación de los permisos municipales. Finalmente, el amparado acusa que no se sometió a discusión pública el reglamento municipal sobre la construcción, instalación y operación de las antenas de telecomunicaciones, según establece la Ley de Planificación Urbana. En ese sentido, debe reseñarse lo dispuesto por la Sala en el reciente voto número 015763-2011 de las 09:46 horas del 16 de noviembre de 2011:
"IV. Relevancia de la la relevancia de la infraestructura de telecomunicaciones para el desarrollo de los pueblos en el derecho internacional público. Compromisos previos asumidos por el Estado Costarricense. El Estado costarricense forma parte de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT), organismo especializado de la Organización Mundial de las Naciones Unidas, desde el 13 de septiembre de 1936. Mediante la Ley No. 8100 de 4 de abril de 2002, se aprobaron la Constitución y Convenio de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (Ginebra 22 de diciembre de 1992) y el instrumento de enmienda a la Constitución y Convenio de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (Kyoto 1994). En la Constitución de la UIT figuran objetivos tales como los de mejoramiento y empleo racional de toda clase de telecomunicaciones, aumentar el rendimiento de los servicios de telecomunicación, acrecentar su empleo y generalizar al máximo su utilización por el público, promover la extensión de los beneficios de las nuevas tecnologías de telecomunicaciones a todos los habitantes del planeta, la creación, el desarrollo y el perfeccionamiento de las instalaciones y redes de telecomunicación en los países en desarrollo por todos los medios que se disponga, etc. (artículo 1). El artículo 6 de la Constitución de la UIT, en lo relativo a la ejecución de los instrumentos de la unión, obliga a los Estados miembros a observar y atenerse a las disposiciones de la Constitución, el Convenio y los Reglamentos administrativos. Entre las resoluciones adoptadas por la Conferencia de Plenipotenciarios -órgano previsto en la Constitución de la UIT, conformado por delegados de cada uno de los Estado partes y que se reúne cada cuatro años-, hay varias que destacan la relevancia de la infraestructura en telecomunicaciones, así en la No. 22 se reconoce "que el desarrollo de la infraestructura y los servicios de telecomunicaciones/TIC es una condición sine qua non del desarrollo social y económico", en la No. 25 se considera que "un mayor desarrollo de las infraestructuras nacionales de las telecomunicaciones/tecnologías de la información y la comunicación (TIC) permitirá reducir las brechas digitales a escala nacional y mundial", en la No. 71 (Plan Estratégico de la Unión para 201-2015), se indica que la "Meta Estratégica del Sector de Desarrollo de las Telecomunicaciones de la UIT´tiene como una de sus vertientes ³promover la disponibilidad de infraestructura y fomentar un entorno propicio para el desarrollo de infraestructuras TIC (..)" y luego se indica que "para aprovechar plenamente el potencial que ofrecen las telecomunicaciones/TIC es necesario que los gobiernos y otras partes (") creen una infraestructura subyacente que sea lo suficientemente robusta como para superar las dificultades y a la vez aprovechar las oportunidades", en la No. 139 se enfatiza "la función indispensable de la infraestructura de las telecomunicaciones/TIC (..) para alcanzar la meta de la integración digital y permitir un acceso sostenible, generalizado y asequible a la información mundial". De otra parte, en el concierto internacional, existen varias declaraciones que destacan la importancia de la creación, mejora y desarrollo de la infraestructura en telecomunicaciones como factor clave para el desarrollo social y económico, tales como la "Declaración de Florianópolis" de 21 de junio de 2000, la "Declaración de Principios de Ginebra" (Primera Fase de la Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información) de 12 de diciembre de 2003 y su "Plan de Acción", el "Compromiso de Túnez" (Segunda Fase de la Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información) de 18 de noviembre de 2005 y su "Agenda". Específicamente el "Plan de Acciónde la Declaración de Principios de Ginebra" en el punto C.2 denominado "Infraestructura de la información y la comunicación: fundamento básico para la Sociedad de la Información", se indica lo siguiente: "9. La infraestructura es fundamental para alcanzar el objetivo de la integración en el ámbito digital, propicia el acceso universal, sostenible, ubicuo y asequible a las TIC para todos, teniendo en cuenta las soluciones pertinentes ya aplicadas en los países en desarrollo y en los países con economías en transición para ofrecer conectividad y acceso a zonas distantes y marginadas en los ámbitos regional y nacional ". Cabe aclarar que Costa Rica participó en la Declaración de Principios de Ginebra y su Plan de Acción con una nutrida participación de siete delegados. En definitiva, la construcción, desarrollo, mejoramiento y ampliación de una infraestructura sólida y robusta de telecomunicaciones ha sido enunciada en diversos instrumentos del Derecho Internacional Público como un compromiso y una obligación indeclinable de los Estados nacionales, que no puede estar al arbitrio de los gobiernos locales territoriales internos, por cuanto, podría generar asimetrías, con la consiguiente falta de normalización y de un desarrollo nacional de las telecomunicaciones que provoca serios perjuicios para que los habitantes pueden gozar de los beneficios de la sociedad de la información y de las nuevas tecnologías de la información y del conocimiento." V.- IMPORTANCIA, INTERÉS PÚBLICO Y VOCACIÓN NACIONAL DE LA INFRAESTRUCTURA DE LAS TELECOMUNICACIONES EN EL ORDENAMIENTOCONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL. A partir de un análisis sistemático del ordenamiento jurídico constitucional e infraconstitucional vigente, es factible concluir que la infraestructura, en materia de telecomunicaciones, tiene una relevancia que excede la esfera de lo local o cantonal, asumiendo un claro interés público y, desde luego, erigiéndose como una cuestión que atañe a la órbita de lo nacional con, incluso, proyecciones en el terreno del Derecho Internacional Público al suponer su desarrollo el cumplimiento de una serie de obligaciones internacionales asumidas previamente por el Estado costarricense. En primer término, como lo ha indicado este Tribunal Constitucional, el tema de las telecomunicaciones tiene gran relevancia constitucional, tanto que en el artículo 121, inciso 14), subinciso c), de la Constitución se indica que los "servicios inalámbricos´ o el espectro electromagnético forma parte del dominio público constitucional y concretamente es un bien propio de la Nación, siendo que no puede ser desafectado o salir del dominio del Estado. La Ley General de Telecomunicaciones No. 8642 de 4 de junio de 2008 - en adelante LGT-, al enunciar los principios rectores en este sector, indica en su artículo 3°, inciso i), que debe haber una "optimización de los recursos escasos", destacando que la utilización de las infraestructuras de telecomunicaciones debe ser " (..) objetiva, oportuna, transparente, no discriminatoria y eficiente, con el doble objetivo de asegurar una competencia efectiva, así como la expansión y mejora de las redes y servicios". Precisamente, la optimización, utilización ponderada, expansión y mejora de la infraestructura y redes en materia de telecomunicaciones, obedece a los fines manifiestos de ese cuerpo normativo, tales como los de asegurar la aplicación de los principios de acceso universal, eficiencia, igualdad, continuidad, calidad, mayor y mejor cobertura y solidaridad en las telecomunicaciones (artículo 2° LGT). De otra parte, el artículo 32, inciso d), LGT establece con claridad meridiana que el objetivo del acceso y servicio universales y de la solidaridad, se logra, entre otros medios, a través del "desarrollo de la infraestructura", dado que, sólo con una infraestructura robusta y plenamente desarrollada logra reducir la brecha digital, disfrutar de los beneficios de la Sociedad de la Información y del Conocimiento, la conectividad y la disponibilidad de dispositivos de acceso y servicios de banda ancha. Por su parte la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, No. 7593 de 9 de agosto de 1993, en su artículo 74, modificado por la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones No. 8660 de 8 de agosto de 2008, hizo una declaratoria de interés público de la infraestructura y las redes en telecomunicaciones al preceptuar lo siguiente: "Considérase una actividad de interés público el establecimiento, la instalación, la ampliación, la renovación y la operación de las redes públicas de telecomunicaciones o de cualquiera de sus elementos´. Tal declaratoria tiene grandes repercusiones, por cuanto, se reconoce, por ley, que el tema de la infraestructura en la materia reviste un claro e inequívoco interés público o general que trasciende la esfera de lo local o regional a lo interno del país, para proyectarse en el ámbito nacional e internacional, al permitirle al Estado costarricense cumplir, de buena fe, una serie de obligaciones y compromisos asumidos en el contexto del Derecho Internacional Público. Cabe advertir que el interés público es definido por el artículo 113, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública de 1978 ³como la expresión de los intereses individuales coincidentes de los administrados´, por su parte, el párrafo 2 del numeral citado de la LGAP de 1978 dispone, claramente, que "El interés público prevalecerá sobre el interés de la Administración Pública cuando pueda estar en conflicto". Una consecuencia de lo anterior es que los intereses de cualquier ente público descentralizado costarricense, como podrían ser las municipalidades, no puede anteponerse al claro interés público de la infraestructura en telecomunicaciones así declarado, expresamente, por el legislador nacional a través de una ley que manifiesta la voluntad general (artículos 105 y 121, inciso 1°, de la Constitución), el que debe prevalecer sobre los intereses de carácter local, dado que, la autonomía municipal no le permite a los ayuntamientos sustraerse de lo que ha sido declarado como un interés de carácter nacional, de lo contrario se pervierte la autonomía territorial transformando a los municipios en micro estados, abstraídos de la dirección intersubjetiva o tutela que pueda ejercer el Estado, a través de los órganos constitucionales, mediante la emisión de leyes válidas y eficaces, la celebración de convenios y tratados internacionales por el Poder Ejecutivo y aprobados por la Asamblea Legislativa (artículos 7°, 121, inciso 4°, y 140, inciso 10°, de la Constitución Política). La declaratoria de interés público efectuada por el artículo 74 de la Ley de la ARESEP, tiene, a su vez, asidero constitucional suficiente y legítimo en el numeral 45, párrafo 1°, de la Constitución Política, al establecer el principio de la intangibilidad relativa del patrimonio, al admitir la figura de la nacional, lejos de "localizar" el tema de la infraestructura en telecomunicaciones lo nacionalizó expresa e inequívocamente.
Reflejo de lo anterior, son la creación del "Sector Telecomunicaciones" previsto por el artículo 38 de la citada Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector de Telecomunicaciones, al disponer lo siguiente: "Créase el Sector de Telecomunicaciones, dentro del marco de sectorización del Estado. Estará constituido por la Administración Pública, tanto la centralizada como la descentralizada, así como por las empresas públicas que desarrollen funciones o actividades relacionadas con las telecomunicaciones ´a tenor de esta norma el sector de las telecomunicaciones tiene un carácter transversal y, por ende, nacional, por cuanto, incluye a todo el universo de los entes públicos, incluidos, los descentralizados territorialmente como las municipalidades. Es así, como los ayuntamientos no pueden sustraerse de tal sector. El carácter nacional de las telecomunicaciones, en general, y,particularmente, de su infraestructura queda más patente al considerar el artículo 39 de la Ley citada, en cuanto establece que el "rector" del sector lo será el Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, al que le corresponde, en ejercicio de una función general de dirección intersubjetiva o tutela administrativa, entre otras, las siguientes: "a) Formular las políticas para el uso y desarrollo de las telecomunicaciones"; "b) Coordinar (...) la elaboración del Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones (...)"; "c) Velar por que las políticas del Sector sean ejecutadas por las entidades públicas y privadas que participan en el Sector Telecomunicaciones"; "e) Dictar el Plan nacional de telecomunicaciones, así como los reglamentos ejecutivos que correspondan"; "h) Coordinar las políticas de desarrollo de las telecomunicaciones con otras políticas públicas destinadas a promover la sociedad de la información´e "i) Velar por el cumplimiento de la normativa ambiental nacional aplicable y el desarrollo sostenible de las telecomunicaciones en armonía con la naturaleza". Por último, el carácter evidentemente nacional de las telecomunicaciones y sus diversos componentes, queda de manifiesto, cuando el artículo 40 de la Ley precitada regula el "Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones , el cual es definido en el párrafo 1° de ese numeral como "(..) el instrumento de planificación y orientación general del Sector y define las metas, los objetivos y las prioridades de éste". El legislador optó, entonces, por planificar a nivel nacional y no meramente local o regional el tema de las telecomunicaciones. De otra parte, la naturaleza nacional de las telecomunicaciones queda reforzada al crearse la Superintendencia de Telecomunicaciones (SUTEL), a la que le corresponde una serie de competencias de inequívoca índole nacional, así, conforme a los artículos 59 y 60 de la Ley de Creación de la ARESEP, le corresponde " (..) regular, aplicar, vigilar y controlar el ordenamiento jurídico de las telecomunicaciones (...)" para todo lo cual "actuará en concordancia con las políticas del Sector, lo establecido en el Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones, la Ley general de telecomunicaciones, las disposiciones establecidas en esta Ley y las demás disposiciones legales y reglamentarias que resulten aplicables ". El "Plan Nacional de Desarrollo de las Telecomunicaciones" 2009-2014, por su parte, establece que ³Para avanzar en el aprovechamiento de los beneficios de la Sociedad de Información y Conocimiento, el país debe hacer un esfuerzo importante de inversión en el desarrollo de infraestructura de telecomunicaciones de manera que permita contar con más y mejores servicios de telecomunicaciones para todos los sectores de la población. En este sentido, el desarrollo de la infraestructura en ese sector constituye una condición necesaria e indispensable a la que deberá brindarse una prioridad especial en cualquier proyecto país en materia de TIC (...)" y luego especifica que para lograr el desarrollo de la infraestructura nacional de telecomunicación deberá atender los siguientes lineamientos: "a.1 Tomar las medidas necesarias para garantizar que el país cuente con una infraestructura moderna de telecomunicaciones, y al mismo tiempo asegurar la prestación de servicios de calidad y la generación de aplicaciones de valor agregado, permitiendo la convergencia, la interoperabilidad entre los sistemas, la incorporación de tecnologías de avanzada y la seguridad en las comunicaciones"y "a.6 Garantizar el desarrollo de una infraestructura que permita llevar los servicios de telecomunicaciones a todos los habitantes del país, cumpliendo con los objetivos y metas de acceso universal, servicio universal y solidaridad (..)". Se trata, entonces, de un plan que, por disposición expresa de ley, vincula u obliga, entre otros, a los entes municipales y que les conmina a contar con una infraestructura de telecomunicaciones, robusta, moderna, óptima, adecuada y desarrollada para disfrutar de los beneficios de la Sociedad de la Información y del Conocimiento. El logro de esta meta u objetivo, se verá, necesariamente, frustrado si cada corporación territorial, en un tema de clara vocación nacional, pretende establecer su propia orientación y requerimientos, por sobre la legislación nacional y los instrumentos del Derecho Internacional Público que obligan a todos los entes que conforman el Estado en sentido amplio.
VI.- INFRAESTRUCTURA DE TELECOMUNICACIONES, MUNICIPIOS, PLANES REGULADORES, ZONIFICACIÓN, CERTIFICADOS DE USO DE SUELO Y LICENCIAS DE CONSTRUCCIÓN. En un claro intento de brindar simetría y normalización en materia de infraestructura de telecomunicaciones por tratarse de un tema de clara vocación nacional, se han dictado una serie importante de instrumentos normativos de carácter general, tanto a nivel nacional como cantonal. Así, el Poder Ejecutivo dictó el Decreto No. 36159 de 10 de mayo de 2010, denominado ³Normas Estándares y Competencias de las Entidades Públicas para la aprobación coordinada y expedita requerida para la Instalación y Ampliación de Redes de Telecomunicaciones´, cuyo fin fue uniformar los trámites para obtener autorizaciones para construir e instalar infraestructura de telecomunicaciones ante la dispersión normativa imperante y colmar las lagunas existentes en la materia. En el artículo 10°, párrafo 1°, de este Decreto Ejecutivo se dispuso que es competencia municipal "Otorgar los certificados de uso de suelo, de conformidad con el Plan Regulador o sus reglamentos vigentes, siempre y cuando en dicho plan o reglamentos se contemple la instalación de infraestructura de telecomunicaciones. En los casos donde el Plan Regulador y la reglamentación local no contempla esta materia, los certificados de uso de suelo se adecuarán a lo establecido en los artículos 4, 5, 6 y 11 del presente decreto".
Consecuentemente, el decreto admite dos hipótesis: a) Que la respectiva municipalidad cuente con Plan Regulador y, concretamente, Reglamento de Zonificación y dentro de los mismos se regule el tema de la instalación de infraestructura de telecomunicaciones y b) En ausencia de esa normativa, el ayuntamiento debe conocer y resolver la solicitud del certificado de uso del suelo, conforme los artículos 4° (integración de normas), 5° (interés público en el establecimiento, instalación, ampliación, renovación y operación de las redes públicas de telecomunicaciones), 6° (concepto de red pública de telecomunicaciones) y 11° (principios para el otorgamiento de usos de suelo y permisos de construcción) de ese Decreto Ejecutivo. El artículo 11° del Decreto Ejecutivo de comentario establece lo siguiente: "1.En los casos donde la zonificación para la instalación de infraestructura de telecomunicaciones no sea explícita o no se encuentre establecida en el Plan Regulador de cada Municipalidad, o bien que la reglamentación del ordenamiento territorial se contraponga a la misma o no se regule esta materia, aplicando el principio de legalidad establecido tanto en el artículo 11 de la Constitución Política así como el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, la Municipalidad favorecerá su establecimiento, ampliación, renovación y operación aplicando lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, Ley No. 7593, que declara el carácter de interés público de las actividades de establecimiento, instalación, ampliación, renovación y la operación de las redes públicas de telecomunicaciones o de cualquiera de sus elementos. En todo caso, dicha decisión determinará, igualmente, que se cumpla con la aplicación de los principios rectores del Sector Telecomunicaciones señalados en el artículo 3 de la Ley General de Telecomunicaciones y en cumplimiento del principio de legalidad al cual toda la Administración Pública se encuentra sujeta por así disponerlo el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, así como el artículo 11 de la Constitución Política. 2. En razón de lo dispuesto en los incisos a) y h) del artículo 3 de la Ley General de Telecomunicaciones, Ley No. 8642, así como lo dispuesto por el artículo 74 de la Ley de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos, Ley No. 7593, y en cumplimiento del principio de legalidad establecido en el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, y en el artículo 11 de la Constitución Política, las municipalidades fundamentarán sus acciones para el otorgamiento de "usos de suelo conforme" y "permisos de construcción" en los siguientes principios: a) Principio de universalidad, de manera que se propicie la concesión de las autorizaciones citadas a todos los interesados en ofrecer servicios de telecomunicaciones en el cantón sin discriminación alguna, con el objeto de que se garanticen, al menos, un mínimo de servicios de telecomunicaciones para los habitantes de todas las zonas y regiones del país en igualdad de condiciones. b) Principio de neutralidad tecnológica, de manera que el otorgamiento de las autorizaciones citadas garanticen el derecho de los operadores de redes y proveedores de servicios de telecomunicaciones de escoger las tecnologías por utilizar. c) La declaratoria de interés público que establece el artículo 74 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, de manera que se otorguen las autorizaciones citadas, considerando que resulta de interés público el establecimiento, la instalación, la ampliación, la renovación y la operación de las redes públicas de telecomunicaciones o de cualquiera de sus elementos.(...)" partir de diciembre de 2010, de manera conjunta, varias corporaciones municipales aprobaron y publicaron el respectivo "Reglamento General para Licencias Municipales en Telecomunicaciones", según un proyecto de reglamento modelo que ha sido adoptado por la mayoría de las entidades territoriales y el que dispone en cuanto a los certificados de uso de suelo una norma que se repite, en casi todos, bajo los siguientes términos: "Se otorgará el certificado de Uso de Suelo como uso conforme en cualquier área de la zonificación del cantón, siempre y cuando cumpla con los requisitos y condiciones establecidos en este Capítulo". Dentro de los requisitos que se fijan están cumplimentar un formulario con la indicación de la altura de la torre, georeferenciación de la ubicación del centro de la torre con coordenadas de longitud y latitud, plano catastrado, cédula de identidad o certificación de personería jurídica del solicitante. También los predios donde se instala o ubica la infraestructura deben tener ciertas medidas mínimas de frente y fondo, una franja de amortiguamiento mínima alrededor de la obra, alturas mínimas y máximas, retiros, etc.. Incluso en tales reglamentos municipales, se prevé la posibilidad de excepcionar tales recaudos cuando el solicitante justifique la necesidad de parámetros distintos con fundamento en estudios técnicos que así lo justifiquen. Bajo esta inteligencia las municipalidades deben otorgar los certificados de uso de suelo para la construcción e instalación de infraestructura de telecomunicaciones en cualquier área de zonificación del cantón, por lo que no se requiere que el Plan Regulador o el Reglamento de Zonificación preexistentes -en caso de existir- sean reformados, modificados o adicionados para regular una zona específica para ubicar la infraestructura de telecomunicaciones. Para la ubicación de la infraestructura basta cumplir con los requisitos técnicos y de emplazamiento fijados por la legislación nacional y los reglamentos del Poder Ejecutivo o municipales específicos. Para el caso específico, el "Reglamento General para Licencias Municipales en Telecomunicaciones de la Municipalidad de Goicoechea " de 1° de junio de 2011, dispone en su artículo 11°, párrafo in fine, lo siguiente: "Las obras a las que se refiere este Reglamento se deberán ubicar de preferencia en las Zonas Industriales, definidas en la actualidad por el Plan Regulador, sin perjuicio de su ubicación en otros lugares del Cantón en los términos de este Reglamento". El numeral 11°, párrafo in fine, del citado reglamento de la Municipalidad de Goicoechea es suficientemente elocuente, al disponer que el certificado de uso del suelo para construir e instalar una torre o antena de telecomunicaciones puede ser concedido en cualquiera de las áreas o zonas establecidas previamente en el Plan Regulador y, en particular en el Reglamento de Zonificación, sin que sea necesario reformar, adicionar o modificar tales instrumentos, siempre y cuando se cumplan el resto de los requisitos y condiciones que establece el ordenamiento jurídico. En punto a la licencia de construcción para la instalación, ampliación o modificación de una torre o antena de telecomunicaciones, la Ley de Planificación Urbana (artículo 29) y los Reglamentos municipales ya citados condicionan su otorgamiento a contar con un certificado de uso de suelo y el cumplimiento de otros requisitos de carácter formal y técnico".
Como no existen razones para variar lo dispuesto en esa ocasión respecto al tema de participación ciudadana acusado por el recurrente, lo pertinente es declarar sin lugar el recurso también en cuanto a este punto.
V.- Conclusión.- En mérito de lo expuesto, este Tribunal Constitucional concluye que el otorgamiento de una licencia municipal de construcción de una torre o antena de telecomunicaciones o el otorgamiento de un certificado de uso de suelo de acuerdo con la zonificación existente, no suponen una modificación o reforma del Plan Regulador o de la zonificación establecida en los reglamentos de desarrollo urbano que forman parte del primero. Dado el carácter estratégico y primordial de las telecomunicaciones para el desarrollo social y económico, su declarado interés público nacional y la normativa, habilitan a las corporaciones municipales para otorgar certificados de uso de suelo y con fundamento en éstos y otros requisitos, licencias de construcción de infraestructura de telecomunicaciones; todo ello, sin necesidad de modificar o reformar los Planes Reguladores y Reglamentos municipales previos que forman parte del primero. Por otra parte, el ente municipal accionado realizó la debida publicación del reglamento y otorgó una audiencia de 10 días para que la comunidad se refiera al mismo, y no consta que el recurrente haya efectuado alguna objeción al mismo. Finalmente, la torre denunciada cuenta con la debida viabilidad ambiental y la compañía accionada realizó el Plan de Comunicación. A su vez, la torre supraindicada tiene viabilidad ambiental conforme al oficio RVLA-3091-2010 SETENA. Así las cosas, cualquier disconformidad que el recurrente presente respecto de las distancias o específicamente cumplimiento de requisitos de índole legal, debe plantearla ante la propia municipalidad o ante la jurisdicción ordinaria correspondiente.
VI.- Voto Salvado de los Magistrados Cruz Castro y Rueda Leal, con redacción del último. Respetuosamente, nos separamos del criterio de mayoría, toda vez que nuestra posición en lo atinente al requerimiento de certificados de uso de suelo y permisos de construcción relativos a la edificación de torres para la telefonía celular es la siguiente: conforme se indica en el voto salvado relativo a la sentencia número 015763-2011 de las 9:46 horas del 16 de noviembre de 2011, reconocemos y subrayamos la relevancia jurídica tanto del derecho fundamental a las telecomunicaciones, como del derecho constitucional al gobierno participativo. De un lado, se reconoce la importancia que tienen las telecomunicaciones para el desarrollo de la sociedad y el desenvolvimiento personal de los ciudadanos; del otro, la construcción de torres para la telefonía celular afecta también intereses comunales, jurídicamente relevantes. Se advierte que la naturaleza jurídica de la reglamentación que regula esta materia es de naturaleza urbanística y por cuestiones de especialidad, resulta inaplicable el artículo 43 del Código Municipal, referido a reglamentos municipales externos. En consecuencia, el mecanismo de la consulta estatuido en el artículo 17 de la Ley de Planificación Urbana debe respetarse pues constituye una manifestación del derecho constitucional al gobierno participativo; empero, tal mecanismo no puede derivar en un estancamiento del desarrollo de las telecomunicaciones y, con ello, en una lesión al derecho fundamental a ese servicio, como ocurriría si en el ámbito municipal se tomasen decisiones carentes de fundamento técnico. Por consiguiente, de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente y un proceso de ponderación de los derechos constitucionales en juego (derecho a las telecomunicaciones y a la participación ciudadana), estimamos que la construcción de torres para la telefonía celular, en tanto edificación de una estructura, requiere la emisión de certificados de uso de suelo y permisos de construcción a través de una reglamentación urbanística que respete los términos del mencionado artículo 17 de la Ley de Planificación Urbana. En ausencia de normas urbanísticas dictadas por las respectivas municipalidades, el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo tiene una competencia residual, conforme estableció esta Sala en sentencias números 1996-4205 de las 14:33 horas del 20 de agosto de 1996 y 2004-01923 de las 14:55 horas del 25 de febrero de 2004. En virtud de lo expuesto, declaramos con lugar el recurso, únicamente en cuanto al Reglamento en cuestión, habida cuenta que no se debió seguir lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley de Planificación Urbana.
Por tanto:
Se declara sin lugar el recurso. Los Magistrados Cruz Castro y Rueda Leal salvan el voto y declaran con lugar el recurso.
Ana Virginia Calzada M.
Presidenta Fernando Cruz C. Fernando Castillo V.
Paul Rueda L. Roxana Salazar C.
Teresita Rodríguez A. Enrique Ulate C.
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