Res. 07939-2013 Sala Constitucional — Res. 07939-2013 Sala Constitucional

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Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Sentencia con datos protegidos, de conformidad con la normativa vigente SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cinco minutos del catorce de junio de dos mil trece. Recurso de amparo interpuesto por Manuel Montoya Carranza, mayor, casado, pensionado, portador de la cédula de identidad 6-0128-0463, vecino de Dulce Nombre de Naranjo de Alajuela; contra la Municipalidad de Grecia, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental y el Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones.

Resultando:

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las dos horas cincuenta y cinco minutos del veintiséis de febrero de dos mil trece, el recurrente interpone recurso de amparo contra la Municipalidad de Grecia, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental y el Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones. Manifiesta que el 13 de febrero de 2013, interpuso una denuncia ±vía telefónica-ante la Oficina Regional del MINAET en Grecia, ya que los dueños de la Gasolinera Santa Gertrudis están construyendo una estación de combustible en las cercanías del río Achiote y entre los límites del distrito San Isidro y el distrito San José, ambos de Grecia. Refiere que en ese sector, existe una naciente de agua subterránea que aflora a la hora en que se realizan los huecos donde se ubicarían los tanques de combustibles. Menciona que hace varios años la Municipalidad de Grecia, en colaboración con el MINAET de Grecia y la Universidad de Costa Rica, realizaron estudios donde se descubrió que, en la zona donde se construye la estación de combustible, pasan dos acuíferos: el Poás y el Achiote. Acusa que, a la fecha de interposición del presente recurso, su denuncia no ha sido atendida.

Considera que las autoridades recurridas han sido omisas en proteger el recurso hídrico y por ello pide que se declare con lugar el recurso con sus consecuencias.

2.- Informa bajo juramento Adrián Barquero Saborío, en su calidad de Alcalde Municipal de Grecia, que no se ha presentado denuncia alguna respecto a los hechos planteados y tampoco se ha recibido queja o comunicación por parte de la Oficina Regional del MINAET en Grecia, con lo cual considera que no se ha afectado ningún derecho del recurrente. Indica que a partir del 21 de mayo del 2008, se aprobó por parte del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, el Estudio Hidrogeológico Integral en el sector occidental del cantón de Grecia, el cual contiene los mapas de vulnerabilidad a la contaminación de los recursos hídricos subterráneos. Añade que en el caso concreto de la estación de combustible ubicada en Santa Gertrudis de San José de Grecia, debe considerarse los siguientes aspectos: a) tiene un derecho subjetivo adquirido hace años pues todos los permisos y autorizaciones requeridas se efectuaron conforme con la legislación vigente a la fecha de su gestión; b) el 1 de octubre del 2012, se solicitó y el 16 de octubre siguiente, se aprobó el permiso de construcción número P00591-2012, con vencimiento el 16 de octubre del 2013, tramitado para una remodelación, no llevándose a cabo ninguna obra nueva que requiera algún otro tipo de permiso o gestión adicional; c) según el mapa de vulnerabilidad correspondiente, la propiedad donde se ubica la estación de combustible, es de baja vulnerabilidad ambiental; d) que la finca de referencia se encuentra a una distancia muy superior de los 200 metros de protección de la naciente más cercana. Considera que las actuaciones de esa municipalidad, se ajustan a la normativa vigente en la materia, pues no existe naciente cercana en la finca de referencia donde se ubica la estación de combustible, el inmueble está en zona de baja vulnerabilidad conforme con el mapa respectivo y el permiso solicitado es por remodelación, no necesitando ningún otro requisito adicional, con lo cual no se ha violentado ningún derecho fundamental del recurrente y por ello pide que se declare sin lugar el recurso en todos sus extremos.

3.- En informe rendido bajo juramento por Uriel Juárez Baltodano, en su condición de Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, se indica que en esa Secretaría consta un expediente administrativo de un proyecto denominado ³sustitución de tres tanques de combustibles y remodelación parcial de la Gasolinera Santa Gertrudis´, con número de expediente D1-1538-2011-SETENA. Señala que ese expediente cuenta con viabilidad ambiental otorgada el 23 de agosto del 2011, cuya descripción del proyecto consiste en remodelación parcial de la gasolinera, las obras civiles a realizar son simples desde el punto de vista de ingeniería y ambiente. Se contempla la construcción de reductor de velocidad de la entrada principal, con el objetivo de prevenir cualquier accidente por exceso de velocidad. Se pasará de dos isletas que posee actualmente a gasolinera a tres isletas de distribución y cada una con 4 pistas, las cuales contarán con extintor y lámpara de emergencia para cualquier caso necesario. También se construirá una parrilla en toda el área de la gasolinera para captar cualquier posible derrame de combustible y de la parrilla irá a un tanque de recolección. Se remodelará el interior de la tienda de venta de repuestos, llantas, accesorios y aceitas, con dos extintores, además de servicio sanitario para empleados. Se sustituirán los tres tanques de combustible existentes por nuevos tanques de almacenamiento de combustible, cada uno con capacidad de almacenamiento de 38283 litros, se colocará a su alrededor una parrilla de seguridad, contará con extintor de polvo químico clase ABC, trampa de grasa, contenedor de derrames con capacidad para 250 litros, zona de carga y descarga bien demarcada, se construirán dos locales comerciales con servicios sanitarios y un extintor, área para los trabajadores de la gasolinera con lockers, vestidores y un comedor, oficina pequeña, servicios sanitarios funcionales que servirán para personas con discapacidad y orinales y se construirán tapias perimetrales. Se demolerá una casa de habitación que se ubica en la propiedad adjunta a la bomba que se adquirió para ampliar el área comercial y de uso de los empleados; en el sector norte colindando con el río Achiote se construirá un muro de gaviones en el cauce con una longitud de 16 metros con el objetivo de reforzar la estructura existente. Continúa informando que en esa Secretaría no se registra, a la fecha, ninguna denuncia en contra del proyecto. Indica que si bien es cierto, la Gasolinera Santa Gertrudis está cerca del río Achiote, conforme con el criterio técnico emanado por el Departamento de Evaluación Ambiental de esa Secretaría, emitido en oficio DEA-789-2013 del 15 de marzo del 2013, la remodelación propuesta cumple con el retiro de ley con respecto al río Achiote. Agrega que los desarrolladores de ese proyecto, presentaron el Formulario de Evaluación Ambiental D1 el 4 de mayo del 2011 junto con una serie de documentos, entre los cuales consta el oficio DIGH-255-2011 del 25 de marzo del 2011 del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA) en el que se indica que la propiedad se ubica en una zona de áreas no protegidas de acuerdo con el Mapa de Vulnerabilidad de los Acuíferos para el cantón de Alajuela, y en un radio de 1000 metros se encuentra en el Archivo Nacional de Pozos y Manantiales de aquél Servicio del Estado, 15 pozos registrados, señalándose que existe un primer acuífero en donde el nivel de agua subterránea se localiza a una profundidad entre 36 metros con un grado de confinamiento hidráulico del acuífero que parece ser confinado; hay un segundo acuífero en donde el agua subterránea se localiza por debajo de 45 metros, el grado de confinamiento parece ser semiconfinado. Indica que también se menciona que el sitio se ubica en una zona moderada poco favorable para la recarga acuífera de acuerdo con el Mapa de Áreas de Recarga Acuífera para el cantón de Alajuela. Señala que por tal razón en ese documento se solicitó la realización de un estudio hidrogeológico en el cual se determine: a) presentar el modelo de flujo, ubicación de las fuentes de abastecimiento público que se localicen dentro del tubo de flujo para un tiempo de tránsito de 100 días, 1, 2, 4 y 5 años; b) evaluación del estado de suelos y aguas por compuestos orgánicos derivados de los hidrocarburos, con toma de muestras y análisis por laboratorio certificado. Manifiesta que, por lo anterior, el 28 de abril del 2011, se presentó el Estudio Hidrogeológico ante el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento. Argumenta que luego, en resolución número 1996-2011-SETENA del 23 de agosto del 2011, se otorgó la viabilidad ambiental, estableciéndose en el Por Tanto segundo que se debía de realizar un estudio hidrogeológico aprobado por el SENARA, un mes antes del inicio de las obras. Agrega que, por ello, el Departamento de Auditoria y Seguimiento Ambiental, en oficio ASA-639-2013 del 19 de marzo del 2013 y notificada ese mismo día, le ordenó al desarrollador que en un plazo de 3 días hábiles cumpliera con lo ordenado en la anterior resolución en cuanto a la aprobación del Estudio Hidrogeológico por parte del SENARA. Aduce que el 18 de marzo del 2013, el Departamento de Auditoria y Seguimiento Ambiental, en informe ASA-614-2013, indicó que se realizó visita al proyecto con funcionarios de SETENA, Dirección de Aguas, SINAC, todos del MINAET, representante del desarrollador y un regente ambiental y se constató que el proyecto inició obras hace aproximadamente un mes, el avance es de un 30%, ya se removieron las antiguas instalaciones y se ha iniciado la colocación de vigas y bases del nuevo techo, los antiguos tanques fueron rellenados de arena y sellados, observándose un hueco de aproximadamente 120 metros cuadrados y 5 metros de profundidad, donde se pretende colocar los nuevos tanques de almacenamiento, observándose agua acumulada en una esquina del hueco, por lo que se colocó una bomba para extraer el líquido del hueco. Manifiesta que según el dictamen de la Dirección de Aguas del MINAET, oficio AT-1565-2013 del 18 de marzo del 2013, se observó que el agua que brota dentro del hueco que se construye para colocar los nuevos tanques de combustible, no es un cauce sino un afloramiento provocado por la excavación a una profundidad de 5 metros. Agrega que se está a la espera del pronunciamiento oficial del SENARA y según informe técnico del Departamento de Evaluación Ambiental, oficio DEA-789-2013 del 15 de marzo del 2013, la viabilidad ambiental otorgada al proyecto corresponde a la documentación técnica adjunta que involucra los estudios de hidrogeología exhaustiva, geológica y de amenazas naturales, resultado de análisis químico de un laboratorio certificado, reporte geotérmico, plan de contingencias, evaluación del aumento de escorrentía superficial producto de la operación del proyecto. Añade que existe compromiso de parte del desarrollador a través de la Declaración Jurada de Compromisos Ambientales de cumplir con lo establecido en la legislación ambiental y el decreto 30131-MINAE-S, además de las recomendaciones técnicas indicadas en los estudios respectivos. Finaliza solicitando que se declare sin lugar el recurso por cuanto estima que su representada no ha incurrido en ninguna vulneración de normas constitucionales.

4.- Informa bajo juramento René Castro Salazar en su condición de Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, que ese despacho ministerial en forma ágil y diligente, ha redireccionado este asunto a otras dependencias a fin de que se atienda y brinde la respuesta respectiva, solicitándosele además al Jefe de la Oficina Subregional de Grecia del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, que emitiera el informe sobre los hechos alegados. Finaliza solicitando que se declare sin lugar el recurso.

5.- Informa bajo juramento Juan José Rodríguez Jiménez en su condición de Jefe de la Oficina de Grecia del Área de Conservación Cordillera Volcánica Central del Sistema Nacional de Áreas de Conservación del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, que es cierto que el recurrente el 8 de febrero del 2013, presentó en esa oficina, vía telefónica, una denuncia contra la Gasolinera Santa Gertrudis, por construcción de tanques para combustible en el área de protección de naciente y quebrada. Señala que esa denuncia fue atendida el 12 de febrero del 2013 por funcionarios de esa oficina y en el sitio se logró apreciar que se está construyendo un hueco donde se instalará el tanque para almacenar combustible, fuera del área de protección del río Achiote, a 22 metros de su cauce, en terreno con menos de 40% de pendiente, no se comprobó la presencia de una naciente ni se observó brotar agua en ese hueco; construcción que está en el distrito de San José de Grecia y no en el de San Isidro. Informa que en esa inspección se observó la disposición de algunos materiales en los 10 metros del área de protección del río, por lo que se le solicitó a los responsables de los trabajos, colaborar con el retiro de esos materiales fuera de esa área, manifestando anuencia a cumplir con lo pedido. Añade que como parte del seguimiento a este caso, el 15 de marzo del 2013, se llevó a cabo una nueva inspección en el lugar por parte de funcionarios de esa oficina, en la cual se observó que en el hueco donde se instalará el tanque para combustible, que tenía mayor profundidad respecto a lo observado en la primera inspección, estaba brotando en una de sus esquinas agua, la cual era extraída por una bomba; sin embargo, ante la duda de si se trataba de una naciente, se solicitó a la Dirección de Aguas del MINAET que es el competente en esa materia, una inspección para valorar la condición de este afloramiento y para que se emitiera criterio técnico al respecto. Argumenta que a través de los oficios de la Dirección de Aguas del MINAET, números AT-1571-2013 y AT-1565-2013, se indicó que lo que existe en el lugar es un afloramiento provocado por la excavación para la colocación de los tanques de almacenamiento de combustible y que no es un cauce. Añade que en esta segunda inspección, se notó que en los 10 metros del área de protección del río Achiote, existía el depósito de una mayor cantidad de materiales respecto a lo observado en la primera inspección, incluso algunas piedras de grandes dimensiones extraídas del sitio en donde se pretende construir el tanque de combustible. Aclara que ante la imposibilidad manifiesta por los responsables de la remodelación, de liberar en forma inmediata esta área de todo tipo de material depositado ahí, se procedió a través del oficio OG/383, a interponer la respectiva denuncia ante el Ministerio Público de Grecia. Señala que no tiene conocimiento de si en el sitio pasan dos acuíferos (Poás y Achiote), ni tampoco tiene competencia para referirse a ello pues es un asunto de aguas subterráneas, por lo que estima que se le debe pedir criterio a SENARA, Acueductos y Alcantarillados o Dirección de Aguas del MINAET. Agrega que en la denuncia que presentó el recurrente vía telefónica, no se indicó lugar para notificaciones y por ello no fue posible informarle sobre lo actuado por esa oficina. Argumenta que la problemática sobre la remodelación de la gasolinera, se viene atendiendo en esa oficina desde el 4 de febrero del 2013 cuando se presentó la primera queja ciudadana en forma anónima, vía telefónica, en la que se indicaba que en la propiedad del señor Ramón Luis Torres Madrigal, localizada a un kilómetro de la entrada de la calle Emérita, se estaba depositando en el área de protección del río Achiote, tierra y piedras provenientes de la remodelación de la Gasolinera Santa Gertrudis, por lo que funcionarios de esa oficina efectuaron la respectiva inspección de campo, determinándose que el depósito de ese material se encontraba a más de los 15 metros del área de protección del río, en un terreno con menos del 40% de pendiente, por lo que, hasta ese momento, no se estaba dando ningún ilícito ambiental. Considera que su representado ha actuado en cumplimiento de las facultades conferidas por la ley y por ello solicita que se declare sin lugar el recurso de amparo.

6.- Se apersona Lorena Polanco Morales en su condición de Directora de la Dirección de Asesoría Jurídica del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, que aporta prueba que considera importante para ser valorada en este amparo y solicita que se tenga como una ampliación del informe rendido bajo juramento por el Ministro del ramo.

7.- Mediante escrito presentado en la Secretaría de esta Sala, Lorena Polanco Morales en su calidad de Directora de la Dirección de Asesoría Jurídica del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, indica que como prueba para mejor resolver adjunta los oficios DGTCC-DHG-D-062-2013 y DGTCC-DGH-AI-51-03-2013 de la Dirección General de Transporte y Comercialización de Combustibles, Dirección General de Hidrocarburos.

8.- Por resolución de la Magistrada Instructora de las diecisiete horas y cuarenta y uno minutos del diez de abril del dos mil trece, se solicitó al Gerente General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA), y al Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), que informaran sí lo señalado en la resolución número 1996-2011-SETENA del 23 de agosto de 2011, donde se otorgó la viabilidad ambiental, al proyecto denominado "sustitución de tres tanques de combustibles y remodelación parcial de la Gasolinera Santa Gertrudis" de Grecia de Alajuela, con número de expediente DI-1538-2011-SETENA, y por medio de la cual se otorgó la viabilidad ambiental, se cumplió lo establecido en el Por Tanto segundo que indicaba que se debía realizar un estudio hidrogeológico aprobado por el SENARA, un mes antes del inicio de las obras. Lo anterior, ya que según el informe ASA-614-2013 del Departamento de Auditoria y Seguimiento Ambiental, del 18 de marzo de 2013, indicó que se realizó visita al proyecto y se constató que dicho proyecto inició obras hace aproximadamente un mes, con un avance de un 30%; no obstante, no se indica si se cumplió lo establecido en la resolución número 1996-2011-SETENA. Por lo cual se solicita, copia certificada del estudio hidrogeológico aprobado por el SENARA y que debió realizarse un mes antes del inicio de las obras. De igual forma, informen si el afloramiento de agua que brotó al realizarse las excavaciones para los respectivos tanques de almacenamiento, alegado en el presente recurso, se debe a que en el citado estudio debían reflejarse correctamente las características hidrogeológicas específicas del lugar donde se está realizando la remodelación de la gasolinera en cuestión, o sí obedece a que los procesos de excavación realizados en el lugar para la instalación de los tanques, superaron la profundidad prevista originalmente concedida en el permiso de viabilidad otorgado; por lo que deberán indicar cuál es el diámetro, la magnitud o la profundidad autorizada o recomendada para la instalación de tales tanques, y el nivel freático del lugar conforme a lo dispuesto en la normativa vigente. Así como también, deberán informar si fue valorada la profundidad o dimensiones de las fosas que se están construyendo en el lugar como tanques de almacenamiento y cuál sería su efectivo impacto respecto a las aguas subterráneas.

9.- Informa bajo juramento, Juan Carlos Mora Montero, en su condición de Subgerente General con facultades de Apoderado Generalísimo sin límite de suma, del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas Riego y Avenamiento SENARA, que con base en el oficio DIGH-OF-0159-2013 del 14 de mayo de 2013, de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica del SENARA, que: ³(«) 1. No se encuentran registros en SENARA de algún trámite a nombre de Estación de Servicio Santa Gertrudis en Grecia; 5. Del estudio mencionado, se tienen cuatro mapas de vulnerabilidad, considerando que en el cantón de Grecia se encuentra una condición de acuíferos multicapas, siendo el más superficial y por lo tanto más susceptible, el acuífero denominado Achiote; 6. Con base en las coordenadas Lambert Norte obtenidas del plano catastrado 2-1235813-2007, las cuales son 230500 LN y 505000 LE y con el mapa del acuífero Achiote, se determina que la Estación de Servicio se ubica en una zona de Alta vulnerabilidad. 7. En la denuncia se indica que el agua subterránea afloró con la realización de las excavaciones para la instalación de los nuevos tanques de combustible. Por lo tanto, siendo la Estación de Servicio Santa Gertrudis una actividad de alto riesgo y que la misma se encuentra en una zona de Alta Vulnerabilidad a la contaminación y que para esta condición la Matriz de Criterios de Uso del Suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico, aprobada por la Junta Directiva del SENARA mediante acuerdo 3303, la que indica que estas actividades no se pueden realizar en condiciones de Alta Vulnerabilidad, se recomienda, paralizar la actividad y ordenar al interesado la realización de un estudio hidrogeológico detallado y el análisis de muestras de suelos y aguas en el sitio excavado, el cual debe ser presentado ante el SENARA para su valoración y emisión de criterio («) (sic)´.

10.- Informa bajo juramento, Uriel Juarez Baltodano, en su calidad de Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, que el Departamento de Auditoria y Seguimiento Ambiental conforme al oficio ASA-921-2013 del 29 de abril de 2013, informa que: ³(«) SEGUNDO: Que mediante oficio ASA-639-2013 del 19 de marzo de 2013, esta Secretaría le ordena al Desarrollador que en un plazo de 3 días hábiles cumpla con lo solicitado en la Resolución No. 1996-2011-SETENA. TERCERO: Que el 22 de marzo de 2013 el Desarrollador presentó nota solicitando un plazo de tiempo considerable para obtener la aprobación del Estudio Hidrológico por SENARA. CUARTO: Que con fundamento en la NO presentación del Estudio Hidrológico un mes antes del inicio de la obra, y debido a que este rubro es indispensable en este tipo de proyecto (Estación de Servicio), mediante Resolución No. 1103-2013-SETENA del 29 de abril de 2013 esta Secretaría ordena la paralización del proyecto de marras, hasta que se cumpla con lo ordenado en la Resolución No. 1996-2011-SETENA, en referencia al Estudio Hidrogeológico aprobado por SENARA («)´, por lo cual señala que no es factible para esa Secretaría remitir copia certificada del estudio hidrogeológico aprobado por el SENARA. Agrega que el Departamento de Evaluación Ambiental mediante el oficio DEA-1256-2013 del 29 de abril de 2013, indica que: ³(«) Respecto a los puntos 3, 4 y 5 de acuerdo al estudio hidrogeológico, elaborado por la profesional responsable de este apartado, el espesor no saturado estimado es de 12 metros (acuífero libre cubierto) por lo tanto ese nivel de agua podría aflorar en caso que la excavación alcance o supere los 12 metros de profundidad. Es importante resaltar que el mencionado estudio fue presentado ante el SENARA, como se puede observar en el folio 194 041, sin embargo este no se encuentra aprobado por dicha dependencia. Sobre las dimensiones de los tanques y la profundidad de excavación no constan en el expediente, sin embargo en el folio 152 se indica la capacidad de los tanques a instalar (38 283 litros). Por otra parte es suma importancia resaltar que el proceso de evaluación ambiental es preliminar y su aprobación es indispensable para el inicio de trámites, los cuales deben cumplir finalmente con lo establecido en la normativa que los rige, en el caso específico para este proyecto es el Decreto No. 30101-MINAE-S («)´. Finalmente, señala que al no haber incurrido esa Secretaría en violación alguna a normas constitucionales, solicita se declare sin lugar el recurso contra la Secretaria Técnica Nacional Ambiental (SETENA).

11.- En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales.

Redacta la Magistrada Pacheco Salazar; y, Considerando:

I.- Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos: a) el 25 de marzo del 2011, mediante el oficio DIGH-255-2011 del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA), se indicó que la estación de combustible ubicada en Santa Gertrudis de San José de Grecia, se ubica en una zona de áreas no protegidas de acuerdo con el Mapa de Vulnerabilidad de los Acuíferos para el cantón de Alajuela (informe rendido bajo juramento por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental); b) el 23 de agosto del 2011, se otorgó la viabilidad ambiental al proyecto denominado ³sustitución de tres tanques de combustibles y remodelación parcial de la Gasolinera Santa Gertrudis ´, con número de expediente D1-1538-2011-SETENA (informe rendido bajo juramento por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental); c) el 1 de octubre del 2012, la estación de combustible ubicada en Santa Gertrudis de San José de Grecia, solicitó el permiso de construcción número P00591-2012, el cual fue aprobado el 16 de octubre siguiente, con vencimiento el 16 de octubre del 2013, tramitado para una remodelación, no llevándose a cabo ninguna obra nueva que requiera algún otro tipo de permiso o gestión adicional (informe rendido bajo juramento por la Municipalidad de Grecia); d) según el mapa de vulnerabilidad correspondiente, la propiedad donde se ubica la estación de combustible, es de baja vulnerabilidad ambiental y se encuentra a una distancia muy superior de los 200 metros de protección de la naciente más cercana (informe rendido bajo juramento por la Municipalidad de Grecia); e) el 8 de febrero del 2013, el recurrente presentó ante la Oficina de Grecia del Área de Conservación Cordillera Volcánica Central del Sistema Nacional de Áreas de Conservación del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, vía telefónica, una denuncia contra la Gasolinera Santa Gertrudis, por construcción de tanques para combustible en el área de protección de naciente y quebrada (informe rendido bajo juramento por el Jefe de la Oficina de Grecia del Área de Conservación Cordillera Volcánica Central del Sistema Nacional de Áreas de Conservación del MINAET); f) la citada denuncia fue atendida el 12 de febrero del 2013, por funcionarios de la Oficina de Grecia del Área de Conservación Cordillera Volcánica Central, y en el sitio se logró apreciar que se está construyendo un hueco donde se instalará el tanque para almacenar combustible, fuera del área de protección del río Achiote, a 22 metros de su cauce, en terreno con menos de 40% de pendiente, y no se comprobó la presencia de una naciente ni se observó brotar agua en ese hueco (informe rendido bajo juramento por el Jefe de la Oficina de Grecia del Área de Conservación Cordillera Volcánica Central del Sistema Nacional de Áreas de Conservación); g) como en la denuncia presentada por el gestionante no se indicó lugar para notificaciones, no fue posible informarle sobre lo actuado por esa oficina, lo cual se viene atendiendo en esa oficina desde el 4 de febrero del 2013, cuando se presentó la primera queja ciudadana en forma anónima, vía telefónica (informe rendido bajo juramento por el Jefe de la Oficina de Grecia del Área de Conservación Cordillera Volcánica Central del Sistema Nacional de Áreas de Conservación); h) que en la inspección realizada se observó la disposición de algunos materiales en los 10 metros del área de protección del río, por lo que se le solicitó a los responsables de los trabajos, colaborar con el retiro de esos materiales fuera de esa área, manifestando anuencia a cumplir con lo pedido (informe rendido bajo juramento por el Jefe de la Oficina de Grecia del Área de Conservación Cordillera Volcánica Central del Sistema Nacional de Áreas de Conservación); i) el 15 de marzo del 2013, se llevó a cabo una nueva inspección en el lugar por parte de funcionarios de la Oficina de Grecia del Área de Conservación Cordillera Volcánica Central, en la cual se observó que en el hueco donde se instalará el tanque para combustible, que tenía mayor profundidad respecto a lo observado en la primera inspección, estaba brotando en una de sus esquinas agua, la cual era extraída por una bomba; sin embargo, ante la duda de si se trataba de una naciente, se solicitó a la Dirección de Aguas del MINAET que es el competente en esa materia, una inspección para valorar la condición de este afloramiento y para que se emitiera criterio técnico al respecto (informe rendido bajo juramento por el Jefe de la Oficina de Grecia del Área de Conservación Cordillera Volcánica Central del Sistema Nacional de Áreas de Conservación); j) en esa segunda inspección, se notó que en los 10 metros del área de protección del río Achiote, existía el depósito de una mayor cantidad de materiales respecto a lo observado en la primera inspección, incluso algunas piedras de grandes dimensiones extraídas del sitio en donde se pretende construir el tanque de combustible; y ante la imposibilidad manifestada por los responsables de la remodelación, de liberar en forma inmediata esta área de todo tipo de material depositado ahí, se procedió a través del oficio OG/383, a interponer la respectiva denuncia ante el Ministerio Público de Grecia (informe rendido bajo juramento por el Jefe de la Oficina de Grecia del Área de Conservación Cordillera Volcánica Central del Sistema Nacional de Áreas de Conservación); k) la remodelación propuesta en la Gasolinera Santa Gertrudis, cumple con el retiro de ley con respecto al río Achiote, según el criterio técnico emanado por el Departamento de Evaluación Ambiental de la Secretaría Técnica Ambiental, emitido en el oficio DEA-789-2013 del 15 de marzo del 2013 (informe rendido bajo juramento por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental); l) el 18 de marzo del 2013, el Departamento de Auditoria y Seguimiento Ambiental, en informe ASA-614-2013, indicó que se constató que el proyecto inició obras hace aproximadamente un mes, el avance es de un 30%, ya se removieron las antiguas instalaciones y se ha iniciado la colocación de vigas y bases del nuevo techo, los antiguos tanques fueron rellenados de arena y sellados, observándose un hueco de aproximadamente 120 metros cuadrados y 5 metros de profundidad, donde se pretende colocar los nuevos tanques de almacenamiento, observándose agua acumulada en una esquina del hueco, por lo que se colocó una bomba para extraer el líquido del hueco (informe rendido bajo juramento por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental); ll) a través del oficio número AT-1571-2013 y el dictamen número AT-1565-2013 del 18 de marzo del 2013, ambos de la Dirección de Aguas del MINAET, se indicó que el agua que brota dentro del hueco que se construye para colocar los nuevos tanques de combustible, no es un cauce sino un afloramiento provocado por la excavación a una profundidad de 5 metros (informes rendidos bajo juramento por el Jefe de la Oficina de Grecia del Área de Conservación Cordillera Volcánica Central del Sistema Nacional de Áreas de Conservación y por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental); m) el informe DGTCC-DGH-AI-51-03-2013 del 18 de marzo de 2013, sobre una inspección realizada en la Estación de Servicio Santa Gertrudis, señala: ³En la imagen se aprecia la colindancia, el cambio de nivel con respecto a la vía pública que pasa a un costado de la propiedad. Dicha vía podría desplomarse por esfuerzos de presión generados por los vehículos que transiten´(ampliación de informe presentado por la Directora de Asesoría Jurídica del MINAET); n) en el cantón de Grecia, se encuentra una condición de acuíferos multicapas, siendo el más superficial y por lo tanto más susceptible, el acuífero denominado Achiote. Asimismo, se indica que con base en las coordenadas Lambert Norte obtenidas del plano catastrado 2-1235813-2007, las cuales son 230500 LN y 505000 LE y con el mapa del acuífero Achiote, se determina que la Estación de Servicio se ubica en una zona de Alta Vulnerabilidad a la contaminación (oficio DIGH-OF-0159-2013 del 14 de mayo de 2013, de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica del SENARA); ñ) en atención a la condición anterior, la Matriz de Criterios de Uso del Suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico, aprobada por la Junta Directiva del SENARA mediante acuerdo 3303, la que indica que estas actividades no se pueden realizar en condiciones de Alta Vulnerabilidad, se recomienda, paralizar la actividad y ordenar al interesado la realización de un estudio hidrogeológico detallado y el análisis de muestras de suelos y aguas en el sitio excavado, el cual debe ser presentado ante el SENARA para su valoración y emisión de criterio (oficio DIGH-OF-0159-2013 del 14 de mayo de 2013, de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica del SENARA); o) que con fundamento en la NO presentación del Estudio Hidrológico un mes antes del inicio de la obra, y debido a que ese rubro es indispensable en este tipo de proyecto (Estación de Servicio), mediante Resolución No. 1103-2013-SETENA del 29 de abril de 2013 esta Secretaría ordena la paralización del proyecto de marras, hasta que se cumpla con lo ordenado en la Resolución No. 1996-2011-SETENA, en referencia al Estudio Hidrogeológico aprobado por SENARA (oficio ASA-921-2013 del 29 de abril de 2013 de la SETENA); p) sobre las dimensiones de los tanques y la profundidad de excavación, no constan en el expediente administrativo, sin embargo en el folio 152 se indica la capacidad de los tanques a instalar (38 283 litros) (oficio ASA-921-2013 del 29 de abril de 2013 de la SETENA).

II.- Sobre el derecho a un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Esta Sala mediante la sentencia número 2011009489 de las 09:17 horas del 22 de julio de 2011, en lo que interesa señaló:

³ («) III.- SOBRE EL DERECHO A LA SALUD Y A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO. Este Tribunal Constitucional, en el voto número 06-5928 de las 15:00 hrs. de 2 de mayo de 2006 ¬±reafirmado en el voto número 11-4383 de las 10:53 hrs. de 20 de mayo de 2011-, con redacción del Magistrado Jinesta, se pronunció respecto al derecho a la salud y a un ambiente sano y, ecológicamente, equilibrado, estimando, en lo que interesa, lo siguiente:

³ («) El derecho a la vida reconocido en el numeral 21 de la Constitución es la piedra angular sobre la cual descansan el resto de los derechos fundamentales de los habitantes de la república. De igual forma, en ese ordinal de la carta política encuentra asidero el derecho a la salud, puesto que, la vida resulta inconcebible si no se le garantizan a la persona humana condiciones mínimas para un adecuado y armónico equilibrio psíquico, físico y ambiental. Ahora bien, la salud pública y el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado se encuentran reconocidos constitucionalmente en los artículos 21, 50, 73 y 89 de la Constitución Política. Específicamente, el artículo 50 constitucional reconoce de forma expresa el derecho de todos los habitantes del país a disfrutar de un medio ambiente saludable y en perfecto equilibrio. Ese derecho es garantía fundamental para la protección de la vida y la salud pública. En apoyo de lo anterior este Tribunal ha recurrido a la utilización de la noción de ³calidad ambiental´ como un parámetro, precisamente, de la calidad de vida de las personas, que se conjuga con otros elementos tales como la salud, la alimentación, el trabajo y la vivienda, haciendo referencia a que toda persona tiene derecho a hacer uso del ambiente para su propio desarrollo pero no de manera ilimitada, ya que, también, existe un deber de protección y preservación del medio ambiente para las generaciones presentes y futuras ±principio de desarrollo sostenible («)´.

Además de lo anterior, del segundo párrafo del artículo 50 de la Constitución Política, se deriva la obligación del Estado de proteger el ambiente, con lo cual se corrobora que las distintas autoridades públicas tienen el deber ineludible de velar y garantizar el derecho fundamental de toda persona a la salud y a un ambiente sano y, ecológicamente, equilibrado («)´.

III.- Sobre el derecho al agua. Este Tribunal en reiteradas ocasiones ha reconocido el derecho al agua, como un derecho fundamental, como se dispuso así en la sentencia número 2006-05606 de las 15:21 horas del 26 de abril de 2006, la cual dispuso:

³ («) VII.- El acceso al agua potable como derecho humano. Adicionalmente a lo señalado, y talvez el aspecto más relevante en este tema, lo constituye la naturaleza y función del agua para la vida humana. No es necesario detallar aquí una explicación sobre la realidad evidente y notoria de que sin agua no puede haber vida, ni calidad de vida, y que por lo tanto, con ley o sin ley de nacionalización, por su propia esencia, este tema, no es ni puede ser un tema territorial o local. La propia Sala en su jurisprudencia constitucional ha dicho que el acceso al agua potable es un derecho humano fundamental, en cuanto se configura como un integrante del contenido del derecho a la salud y a la vida. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias números 534-96, 2728-91, 3891-93, 1108-96, 2002-06157 2002-10776; 2004-1923). Esta misma línea se ha mantenido en las sentencias 2003-04654 y 2004-07779 («)´

IV.Sobre el tema de las aguas subterráneas. Este Tribunal mediante la sentencia número 2011001092 de las 10:08 horas del 28 de enero de 2011, en lo que interesa, señaló lo siguiente:

³ («) V.- Sobre la protección del agua. En relación con el perímetro de protección de los mantos acuíferos, aguas subterráneas, competencia de los entes y órganos administrativos responsables de la protección de las aguas subterráneas y en lo referente a la normativa aplicable sobre las aguas, esta Sala ha señalado que por las características de la contaminación de los mantos acuíferos destinados al abastecimiento público y su difícil regeneración, las medidas para evitar la contaminación deben ser preventivas y protectoras, mediante la prohibición de ciertas actividades humanas en determinadas zonas u ordenando medidas de seguridad sobre ciertas actividades potencialmente contaminantes (véase la sentencia 04-1923 de las 14:55 horas del 25 de febrero de 2004) («)´.

V.- Esta Sala, mediante la sentencia número 2010000075 de las 15:01 horas del 6 de enero de 2010, en un asunto en similar sentido, referente a los principios constitucionales que establecen la actuación del Estado en la protección del medio ambiente, en lo que interesa dispuso:

³ («) Del principio precautorio o "principio de la evitación prudente", concepto desarrollado en sentencias número 2806-98, 2003-06322, 2004-1923 y 2005-12039 de este Tribunal, que se sustenta en el artículo 15 de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Declaración de Río, de mil novecientos noventa y dos, que alude a la necesaria acción y efecto de prevenir anticipadamente a los posibles daños en los elementos integrantes del ambiente; con lo cual, se propugna por la implementación de acciones tendentes a la debida protección, conservación y adecuada gestión de los recursos, esto es, la adopción de todas las medidas precautorias para evitar o contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas. De esta forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave o irreversible ±o una duda objetiva al respecto±, se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate; por cuanto la coacción posterior resulta ineficaz en esta materia , dado que, en la mayoría de los casos, los efectos biológicos son irreversibles, donde la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará los daños ocasionados al ambiente.

4.- De la objetivación de la tutela ambiental: el cual, tal y como lo señaló este Tribunal en sentencia número 14293-2005, de las catorce horas cincuenta y dos horas del diecinueve de octubre del dos mil cinco, es un principio que en modo alguno puede confundirse con el anterior, en tanto, como derivado de lo dispuesto en los artículos 16 y 160 de la Ley General de la Administración Pública, se traduce en la necesidad de acreditar con estudios técnicos la toma de decisiones en esta materia, tanto en relación con actos como de las disposiciones de carácter general ±tanto legales como reglamentarias ±, de donde se deriva la exigencia de la "vinculación a la ciencia y a la técnica", con lo cual, se condiciona la discrecionalidad de la Administración en esta materia. De manera que en atención a los resultados que se deriven de esos estudios técnicos ±tales como los estudios de impacto ambiental±, si se evidencia un criterio técnico objetivo que denote la probabilidad de un evidente daño al ambiente, los recursos naturales o a la salud de las personas, es que resulta obligado desechar el proyecto, obra o actividad propuestas; y en caso de una "duda razonable " resulta obligado tomar decisiones en pro del ambiente (principio pro-natura), que puede traducirse en la adopción, tanto de medidas compensatorias como precautorias, a fin de proteger de la manera adecuada el ambiente («)´.

VI.- Caso concreto . Del estudio de los autos se colige que la denuncia planteada por el recurrente, vía telefónica, el 8 de febrero de 2013, ante la Oficina de Grecia del Área de Conservación Cordillera Volcánica Central del Sistema Nacional de Áreas de Conservación del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, es porque a su criterio, los dueños de la Gasolinera Santa Gertrudis de Grecia, están construyendo una estación de combustible en las cercanías del río Achiote, donde existe una naciente de agua subterránea que afloró a la hora en que se realizaron los huecos donde se ubicarían los tanques de combustibles. Al respecto, de los informes rendidos bajo juramento y de la prueba aportada al expediente, se indicó que dicha denuncia fue atendida el 12 de febrero del 2013, por funcionarios de la Oficina de Grecia del Área de Conservación Cordillera Volcánica Central, y en el sitio se logró apreciar que se está construyendo un hueco donde se instalará el tanque para almacenar combustible, fuera del área de protección del río Achiote, a 22 metros de su cauce, en terreno con menos de 40% de pendiente, y no se comprobó la presencia de una naciente ni se observó brotar agua en ese hueco. Aunado a ello, se desprende que el 25 de marzo del 2011, mediante el oficio DIGH-255-2011 del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA), se había indicado que la estación de combustible ubicada en Santa Gertrudis de San José de Grecia, se ubica en una zona de áreas no protegidas de acuerdo con el Mapa de Vulnerabilidad de los Acuíferos para el cantón de Alajuela y el 23 de agosto de ese mismo año, se había otorgado la viabilidad ambiental al proyecto denominado ³sustitución de tres tanques de combustibles y remodelación parcial de la Gasolinera Santa Gertrudis´, con número de expediente D1-1538-2011-SETENA. De igual forma, el 1 de octubre del 2012, se solicitó ante la Municipalidad de Grecia, el permiso de construcción número P00591-2012, el cual fue aprobado el 16 de octubre siguiente, con vencimiento el 16 de octubre del 2013, tramitado para una remodelación, no llevándose a cabo ninguna obra nueva que requiera algún otro tipo de permiso o gestión adicional. Por otro lado, el Jefe de la Oficina de Grecia del Área de Conservación Cordillera Volcánica Central del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, señala que en la inspección realizada se observó la disposición de algunos materiales en los 10 metros del área de protección del río, por lo que se le solicitó a los responsables de los trabajos, colaborar con el retiro de esos materiales fuera de esa área, manifestando anuencia a cumplir con lo pedido; no obstante, en la segunda inspección, se notó que existía el depósito de una mayor cantidad de materiales respecto a lo observado en la primera inspección, incluso algunas piedras de grandes dimensiones extraídas del sitio en donde se pretende construir el tanque de combustible; y ante la imposibilidad manifestada por los responsables de la remodelación, de liberar en forma inmediata esta área de todo tipo de material depositado ahí, se procedió a través del oficio OG/383, a interponer la respectiva denuncia ante el Ministerio Público de Grecia. A su vez, informó que en la inspección del 15 de marzo del 2013, se observó que en el hueco donde se instalará el tanque para combustible, tenía mayor profundidad respecto a lo observado en la primera inspección, y que estaba brotando agua en una de sus esquinas, la cual era extraída por una bomba; sin embargo, ante la duda de si se trataba de una naciente, se solicitó a la Dirección de Aguas del MINAET que es el competente en esa materia, una inspección para valorar la condición de este afloramiento y para que se emitiera criterio técnico al respecto. Ante lo cual, mediante el oficio número AT-1571-2013 y el dictamen número AT-1565-2013 del 18 de marzo del 2013, ambos de la Dirección de Aguas del MINAET, se indicó que el agua que brota dentro del hueco que se construye para colocar los nuevos tanques de combustible, no es un cauce sino un afloramiento provocado por la excavación a una profundidad de 5 metros. Por su parte, la Directora de Asesoría Jurídica del MINAET, en una ampliación del informe presentado por el Ministro, señala que en el informe DGTCC-DGH-AI-51-03-2013 del 18 de marzo de 2013, sobre una inspección realizada en la Estación de Servicio Santa Gertrudis, dice: ³En la imagen se aprecia la colindancia, el cambio de nivel con respecto a la vía pública que pasa a un costado de la propiedad. Dicha vía podría desplomarse por esfuerzos de presión generados por los vehículos que transiten´. De igual manera, se constata que si bien, la Gasolinera Santa Gertrudis está cerca del río Achiote, conforme con el criterio técnico emanado por el Departamento de Evaluación Ambiental de la Secretaría Técnica Ambiental, emitido en el oficio DEA-789-2013 del 15 de marzo del 2013, la remodelación propuesta cumple con el retiro de ley con respecto al río Achiote. Además se indicó que en esa propiedad, existe un primer acuífero en donde el nivel de agua subterránea se localiza a una profundidad entre 36 metros con un grado de confinamiento hidráulico del acuífero que parece ser confinado; hay un segundo acuífero en donde el agua subterránea se localiza por debajo de 45 metros, el grado de confinamiento parece ser semiconfinado, y además el sitio se ubica en una zona moderada poco favorable para la recarga acuífera de acuerdo con el Mapa de Áreas de Recarga Acuífera para el cantón de Alajuela. No obstante lo anterior, y contrario a lo dicho anteriormente, según el oficio DIGH-OF-0159-2013 del 14 de mayo de 2013, de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica del SENARA, se determinó que el cantón de Grecia, se encuentra en una condición de acuíferos multicapas, siendo el más superficial y por lo tanto más susceptible, el acuífero denominado Achiote. Asimismo, se indica que con base en las coordenadas Lambert Norte obtenidas del plano catastrado 2-1235813-2007, las cuales son 230500 LN y 505000 LE y con el mapa del acuífero Achiote, se determina que la Estación de Servicio se ubica en una zona de Alta Vulnerabilidad a la contaminación. Por lo cual, y según la Matriz de Criterios de Uso del Suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico, aprobada por la Junta Directiva del SENARA mediante acuerdo 3303, la que indica que estas actividades no se pueden realizar en condiciones de Alta Vulnerabilidad, se recomendó paralizar la actividad y ordenar al interesado la realización de un estudio hidrogeológico detallado y el análisis de muestras de suelos y aguas en el sitio excavado, el cual debe ser presentado ante el SENARA para su valoración y emisión de criterio. Por su parte, y según el oficio ASA-921-2013 del 29 de abril de 2013 de la SETENA, con fundamento en la NO presentación del Estudio Hidrológico un mes antes del inicio de la obra, según lo indicado en la Resolución No. 1996-2011-SETENA, en referencia al Estudio Hidrogeológico aprobado por SENARA, que otorgó la viabilidad ambiental al proyecto denominado "sustitución de tres tanques de combustibles y remodelación parcial de la Gasolinera Santa Gertrudis" de Grecia de Alajuela, y debido a que ese rubro es indispensable en este tipo de proyecto (Estación de Servicio), mediante Resolución No. 1103-2013-SETENA del 29 de abril de 2013, esa Secretaría ordenó la paralización del proyecto de marras, hasta que se cumpla con lo ordenado en la citada Resolución. De igual forma, mediante el oficio ASA-921-2013 del 29 de abril de 2013 de la SETENA, se indica que las dimensiones de los tanques y la profundidad de excavación, no constan en el expediente administrativo, sin embargo en el folio 152 se indica que la capacidad de los tanques a instalar es de 38 283 litros.

VII.- Bajo esta perspectiva, esta Sala observa que si bien mediante la resolución número 1996-2011-SETENA del 23 de agosto de 2011, se otorgó la viabilidad ambiental, al proyecto denominado "sustitución de tres tanques de combustibles y remodelación parcial de la Gasolinera Santa Gertrudis" de Grecia de Alajuela, con número de expediente DI-1538-2011-SETENA, la obra inició y no se cumplió lo establecido en el Por Tanto segundo de la citada resolución, que indicaba que se debía realizar un estudio hidrogeológico aprobado por el SENARA, un mes antes del inicio de las obras. Sin embargo, no fue sino, con ocasión de la ampliación de curso realizada por la Magistrada Instructora, solicitando si se había realizado dicho estudio, que la Secretaría Técnica Ambiental y el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas Riego y Avenamiento, ordenaron paralizar la obra hasta que se realizara la presentación del estudio hidrogeológico solicitado en la resolución número 1996-2011-SETENA del 23 de agosto de 2011, un mes antes del inicio de la obra. De igual manera, la Secretaría Técnica Ambiental, informa que de acuerdo al estudio hidrogeológico, elaborado por la profesional responsable de este apartado, el espesor no saturado estimado es de 12 metros (acuífero libre cubierto) por lo tanto el nivel de agua podría aflorar en caso que la excavación alcance o supere los 12 metros de profundidad.

Asimismo, refiere que las dimensiones de los tanques y la profundidad de excavación no constan en el expediente administrativo, sin embargo en el folio 152 se indica que la capacidad de los tanques a instalar es de 38 283 litros. Asimismo, se observa que según el informe DGTCC-DGH-AI-51-03-2013 del 18 de marzo de 2013, sobre una inspección realizada en la Estación de Servicio Santa Gertrudis, señala: ³En la imagen se aprecia la colindancia, el cambio de nivel con respecto a la vía pública que pasa a un costado de la propiedad. Dicha vía podría desplomarse por esfuerzos de presión generados por los vehículos que transiten´. Ante tales circunstancias, esta Sala tiene por acreditado que el estudio hidrogeológico, que se debía realizar con anterioridad al inicio del proyecto denominado "sustitución de tres tanques de combustibles y remodelación parcial de la Gasolinera Santa Gertrudis", ordenado en la resolución número 1996-2011-SETENA del 23 de agosto de 2011, fue echado de menos cuando ya habían iniciado las obras y con ocasión del presente amparo, así como también se tiene por demostrado que la obra se encuentra en una zona de Alta Vulnerabilidad a la contaminación, así como el riesgo que puede generarse ante terceros por el cambio de nivel con respecto a la vía pública que pasa a un costado de la propiedad, dado que por los esfuerzos de presión generados por los vehículos, se podría desplomar dicha vía.

VIII.- Aunado a lo anterior, este Tribunal tiene por acreditado que tanto la Secretaría Técnica Ambiental y el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas Riego y Avenamiento, fueron omisos en sus informes al no indicar si el afloramiento de agua que brotó al realizarse las excavaciones para los respectivos tanques de almacenamiento, alegado en el presente recurso, se debe a que en el citado estudio debían reflejarse correctamente las características hidrogeológicas específicas del lugar donde se está realizando la remodelación de la gasolinera en cuestión, o si obedece a que los procesos de excavación realizados en el lugar para la instalación de los tanques, se superó la profundidad prevista originalmente concedida en el permiso de viabilidad otorgado; y por lo cual deberían indicar cuál es el diámetro, la magnitud o la profundidad autorizada o recomendada para la instalación de tales tanques, y el nivel freático del lugar conforme a lo dispuesto en la normativa vigente. Así como también, debían informar si fue valorada la profundidad o dimensiones de las fosas que se están construyendo en el lugar para los nuevos tanques de almacenamiento y cuál sería su efectivo impacto respecto de las aguas subterráneas, según les fue solicitado mediante la resolución de las diecisiete horas y cuarenta y un minutos del diez de abril del dos mil trece. Por consiguiente, no se tiene por demostrado que al otorgarse la viabilidad ambiental, así como el permiso para el inicio de la obra, respecto a la excavación para instalar los tanques de almacenamiento de combustible, se estableciera el diámetro, la magnitud o la profundidad autorizada o recomendada para la instalación de tales tanques, ni el nivel freático del lugar conforme a lo dispuesto en la normativa vigente, y cuál sería su efectivo impacto respecto de las aguas subterráneas. Ante tales circunstancias, se colige que las distintas autoridades recurridas no han actuado conforme al principio precautorio o de la evitación prudente y de la objetivación de la tutela ambiental, ya que, como se indicó, se echan de menos estudios o criterios técnicos que tomaran, en efectiva y debida consideración, la dimensión o profundidad real de las obras de excavación que se pretendían realizar en el lugar, en relación con el nivel freático existente en la zona (ver en similar sentido la sentencia número 2013-002023 de las 14:30 horas del 13 de febrero de 2013). En consecuencia, debe acogerse el presente asunto, con el fin de que se realicen todos los estudios técnicos que les permitan a las autoridades recurridas concluir con certeza la viabilidad o no de las obras de construcción de la estación de servicio, del proyecto denominado "sustitución de tres tanques de combustibles y remodelación parcial de la Gasolinera Santa Gertrudis" de Grecia de Alajuela, así como garantizar la seguridad que debe tener dicho proyecto ante terceros, de acuerdo a lo dicho en el informe DGTCC-DGH-AI-51-03-2013 del 18 de marzo de 2013 de la Dirección General de Transporte y Comercialización de Combustibles, respecto a la vía pública. Lo anterior, ya que de los informes rendidos bajo juramento y de la prueba aportada, se observa que no hubo un actuar diligente de las autoridades recurridas en cuanto a los permisos y requisitos que se debían cumplir para la autorización del proyecto denominado "sustitución de tres tanques de combustibles y remodelación parcial de la Gasolinera Santa Gertrudis" de Grecia de Alajuela, razón por la cual deben los recurridos tener plena certeza técnica para la continuación efectiva de tal proyecto, en aras de proteger la seguridad ante terceros, la protección de los derechos fundamentales a la salud, al agua y a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Así como también, deben las autoridades accionadas, coordinar entre ellas mismas las acciones y medidas necesarias, en caso de que se autorice continuar con dicho proyecto, para la protección integral al ambiente y a terceros, pues es una obligación del Estado -como un todo-, tomar las medidas necesarias a fin de evitar consecuencias irreversibles tanto a nivel humano como ambiental. Aunado a ello, deben los recurridos comunicar a esta Sala las acciones tomadas en relación al citado proyecto.

IX.- Ahora bien, respecto a que en la inspección realizada por funcionarios de la Oficina de Grecia del Área de Conservación Cordillera Volcánica Central del Sistema Nacional de Áreas de Conservación del MINAET, se observó la disposición de algunos materiales en los 10 metros del área de protección del río, y que se le solicitó a los responsables de los trabajos, colaborar con el retiro de esos materiales fuera de esa área, y posteriormente, el 15 de marzo del 2013, en una nueva inspección, se notó que en los 10 metros del área de protección del río Achiote, existía el depósito de una mayor cantidad de materiales respecto a lo observado en la primera inspección, incluso algunas piedras de grandes dimensiones extraídas del sitio en donde se pretende construir el tanque de combustible; y ante la imposibilidad manifestada por los responsables de la remodelación, de liberar en forma inmediata esta área de todo tipo de material depositado ahí, se procedió a través del oficio OG/383, a interponer la respectiva denuncia ante el Ministerio Público de Grecia. Razón por la cual, en lo referente a este punto, se constata que la Oficina de Grecia del Área de Conservación Cordillera Volcánica Central del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, tomó las medidas pertinentes para atender la situación presentada, en cuanto al depósito de materiales en el área protegida del río Achiote.

X.- VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO JINESTA LOBO. El Magistrado Jinesta Lobo salva el voto y declara sin lugar el recurso por las siguientes razones:

1.- DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO Y SU DESARROLLO INFRA CONSTITUCIONAL A TRAVÉS DE UN VASTO ENTRAMADO NORMATIVO. El artículo 50 de la Constitución de 1949, en el año de 1994 (Ley No. 7412 de 3 de junio de 1994) sufrió una reforma parcial para introducir en el, párrafo 2°, como un derecho fundamental expreso y claramente tipificado el que tiene ³Toda persona ´de gozar ³a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado´. Este derecho fundamental, antes de la reforma constitucional de 1994, fue ampliamente desarrollado por una jurisprudencia progresista y tuitiva de este Tribunal Constitucional, todo con fundamento en la normativa existente en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo que propició y estableció las condiciones para la reforma parcial del artículo 50 de la Constitución. Después de la reforma parcial al numeral 50 de la Constitución en 1994, se ha venido desarrollando un denso, amplio y prolijo marco normativo infra constitucional para la protección efectiva del goce y ejercicio del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, habida cuenta que el párrafo 3° dispuso que ³El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho´; imperativos y obligaciones constitucionales que han llevado al Estado costarricense a establecer un vasto y extenso entramado normativo infra constitucional que se traduce en diversas leyes, reglamentos y decretos ejecutivos, los que se encargan de cuestiones sustantivas y formales para la garantía, tutela y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Adicionalmente, ese ordenamiento jurídico sub constitucional, ha establecido una organización administrativa extensa y compleja para actuar los imperativos y obligaciones constitucionales contenidas en el párrafo 3° del artículo 50 constitucional. Dentro de este bloque o parámetro de legalidad, creado para desarrollar el artículo 50 de la Constitución, destaca la Ley Orgánica del Ambiente No. 7554 de 4 de octubre de 1995, la que, entre otros extremos, desarrolla y regula temas de primer orden como la participación ciudadana en materia ambiental (Capítulo II), la evaluación del impacto ambiental (Capítulo IV), la protección y mejoramiento del ambiente en asentamientos humanos (Capítulo V), el ordenamiento territorial y la protección del ambiente (Capítulo VI), las áreas silvestres protegidas (Capítulo VII), los recursos marinos, costeros y humedales (Capítulo VIII), la diversidad biológica (Capítulo IX), los recursos naturales como el aire, agua y suelo (Capítulos XI, XII, XIII), así como los forestales y energéticos (Capítulos X y XIV), la contaminación (artículo XV), la organización administrativa ambiental (XVII) y la creación de un Tribunal Ambiental Administrativo para la tutela, defensa y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (Capítulo XXI).

También destacan, en ese denso y vasto entramado legislativo, la Ley Forestal, No. 7575 de 5 de febrero de 1996 y sus reformas, la Ley de Protección Fitosanitaria, No. 7664 de 8 de abril de 1997, la Ley de concesión y operación de marinas turísticas, No. 7744 de 19 de diciembre de 1997, la Ley de Biodiversidad, No. 7788 de 30 de abril de 1998, la Ley de Uso, manejo y conservación de suelos, No. 7779 de 30 de abril de 1998 y, más recientemente, la Ley para la Gestión Integral de Residuos, No. 8839 de 24 de junio de 2010. De otra parte, incluso, antes de reformarse parcialmente el artículo 50 de la Constitución, ya existían leyes sectoriales de protección y defensa de ciertos aspectos del medio ambiente, tales como la Ley de Aguas, No. 276 de 27 de agosto de 1942 y sus reformas, la Ley General de Salud, No. 5395 de 30 de octubre de 1973 y sus reformas, la Ley de Salud Animal, No. 6243 de 2 de mayo de 1978, la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, No. 7317 de 21 de octubre de 1992 y sus reformas, la Ley de Hidrocarburos, No. 7399 de 3 de mayo de 1994 y la Ley del uso racional de la energía, No. 7447 de 3 de noviembre de 1994. El marco normativo, en el plano infra legal, es aún más nutrido con diversos reglamentos ejecutivos de esas leyes y decretos que regulan la protección, conservación y defensa del medio ambiente. En este nivel jerárquico de protección, a modo de ejemplo, destaca el Decreto Ejecutivo No. 31849 de 24 de mayo de 2004 que es el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) que regula, prolijamente, todas las aristas de los procedimientos de Evaluación del Impacto ambiental de actividades, obras y proyectos, según categorías predefinidas, para prevenir cualquier daño o lesión al ambiente, su revisión y la viabilidad ambiental, su control y seguimiento posterior, denuncias, mecanismos de participación, el responsable ambiental, las garantías de cumplimiento y de funcionamiento y un régimen sancionador. También descuella el Decreto Ejecutivo No. 34136 de 20 de junio de 2007 que es el Reglamento de procedimiento del Tribunal Ambiental Administrativo encargado de conocer y resolver las denuncias por amenaza de infracción o violación efectiva a la legislación tutelar del ambiente y de los recursos naturales y para establecer las indemnizaciones por daños o lesiones a éstos.

2.- NECESIDAD DE DESLINDAR EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DE LEGALIDAD EN MATERIA DE PROTECCIÓN DEL DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO. El denso marco normativo o ordenamiento jurídico infra constitucional que desarrolla y fortalece el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado contemplado en el artículo 50 de la Constitución y que procura su garantía, tutela y preservación, obliga a este Tribunal Constitucional a tener que deslindar, en la materia, la órbita del control de constitucionalidad de la esfera del control de legalidad. Tratándose de los mecanismos o de las cuestiones de constitucionalidad, tal y como se denomina el Título IV de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, concepto que comprende a la acción de inconstitucionalidad y la consulta de constitucionalidad ±legislativas y judiciales-, la delimitación entre el control de constitucionalidad y de legalidad es clara e inequívoca, por cuanto, sin duda alguna, le compete a este Tribunal Constitucional conocer y resolver tales materias de manera exclusiva y excluyente (artículos 10 de la Constitución, 1°, 2°, inciso b), 73 a 108 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional) así, por ejemplo, cuando se aduce que una norma legal o reglamentaria es inconstitucional por quebrantar el artículo 50, sea el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, los valores y principios subyacentes en éste. El problema real en la delimitación de sendas esferas de control, surge respecto del recurso o proceso de amparo, por varias razones evidentes que son las siguientes: a) El carácter transversal del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado que penetra todas las capas o estratos del ordenamiento jurídico; b) la textura abierta de la normas constitucionales con lo que cualquier agravio puede parecer que tiene naturaleza constitucional y c) la tendencia de utilizar el proceso de amparo como una vía sustitutiva de la jurisdicción ordinaria. Empero, pueden establecerse algunos criterios, con fundamento en el artículo 7° de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que permiten delimitar el proceso de amparo de otros procesos jurisdiccionales ordinarios. Así, cuando respecto de una actividad, obra o proyecto haya intervenido un poder público ±ente u órgano administrativo- efectuando estudios, evaluaciones, informes o valoraciones de cualquier naturaleza, por aplicación del denso y vasto ordenamiento jurídico infra constitucional, es claro que la cuestión debe ser residenciada ante la jurisdicción ordinaria y no la constitucional. Lo mismo sucede cuando un poder público ha omitido cumplir con las obligaciones que le impone, en materia de protección del ambiente y de los recursos naturales, el ordenamiento jurídico infra constitucional sea de naturaleza legal o reglamentario. Bajo esta inteligencia, este Tribunal Constitucional debe conocer y resolver un asunto en el proceso de amparo, únicamente, cuando ningún poder público haya intervenido ejerciendo sus competencias de fiscalización o de autorización y se esté desarrollando una conducta, potencial o actualmente, lesiva del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, adicionalmente, debe tratarse de una violación de ese derecho evidente y manifiesta o fácilmente constatable ±sin mayor producción o evacuación de prueba- y, además, debe revestir gran relevancia o trascendencia y ser grave. Si un poder público ha incumplido las obligaciones y deberes que desarrolla el ordenamiento jurídico infra constitucional, el tema tampoco debe ser conocido por la jurisdicción constitucional, por cuanto, además de los mecanismos de denuncia previstos en sede administrativa, la jurisdicción ordinaria, en especial la contencioso-administrativa, tiene competencia suficiente para fiscalizar las omisiones materiales o formales de los entes públicos. Desde el momento en que un poder público ha intervenido ejerciendo sus competencias legales y reglamentarias, sustanciando un procedimiento ±serie concatenada de actuaciones administrativas- y dictando actos administrativos, el asunto estará fuera de la órbita del control de constitucionalidad, lo mismo si incumple u omite sus obligaciones legales y reglamentarias. El recurso de amparo es, esencialmente, un proceso sumario y regido por la simplicidad o, en los términos del artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, un recurso que debe ser sencillo y rápido. Consecuentemente, cuando es menester revisar diversas actuaciones administrativas ±procedimientos y actos formales que se traducen y materializan en un expediente administrativo- el asunto deja de ser materia del amparo, por cuanto, debe acudirse a un proceso de cognición plenaria, sea un proceso de conocimiento pleno que solo es posible sustanciarlo ante la jurisdicción ordinaria. El amparo no está diseñado para contrastar o revisar criterios técnicos o jurídicos vertidos a la luz del ordenamiento jurídico infra constitucional o para evacuar nuevos elementos de convicción para contrastar los que obran en un expediente administrativo que ha sido tramitado durante lapsos prolongados y reposadamente. El proceso de amparo, en definitiva, no puede ser convertido en un proceso ordinario de cognición plena (³ordinariarlo´), por cuanto, se desnaturaliza y pervierte en sus fines y propósitos, de ahí que, cuando un poder público ha intervenido efectuando estudios, avalando u homologando experticias presentadas por las partes interesadas, rendido informes, emitiendo resoluciones administrativas, permisos, licencias o cualquier otro acto administrativo formal o, en general, sustanciando uno o varios procedimientos administrativos, el proceso de amparo no es la vía para fiscalizar tales actuaciones sino el proceso contencioso-administrativo. La intervención administrativa que se logre verificar o comprobar, es determinante para estimar que el asunto se ubica en el plano o nivel, de por sí abstracto y abierto, de la constitucionalidad o en el más denso de la legalidad. Tampoco, este Tribunal Constitucional debe entrar a conocer y resolver el incumplimiento de las obligaciones que impone el marco normativo legal o reglamentario, puesto que, para tal efecto, existen poderosos y eficientes instrumentos en sede administrativa (régimen sancionador, quejas, el Tribunal Ambiental Administrativo) y, en último término, una jurisdicción contencioso-administrativa cuya función es controlar la legalidad de la función administrativa (artículo 49 constitucional), dentro de la que figuran las omisiones legales o reglamentarias, materiales o formales, jurisdicción ordinaria que ahora, con la nueva legislación adjetiva, es más flexible, expedita, célere, plenaria y universal.

3.- COROLARIO. Por lo expuesto, estimo que el presente recurso de amparo debió haber sido rechazado de plano ad limine litis por entrañar una cuestión propia del control de legalidad, sin embargo, no habiendo sido así, considero que se debe declarar sin lugar, sin pronunciarme en cuanto al mérito del asunto, por cuanto, le corresponde a la jurisdicción ordinaria, en particular, a la contencioso-administrativa, determinar si las actuaciones y conductas administrativas desplegadas (activas u omisivas) en el sub-lite se ajustan o no, sustancialmente, al ordenamiento jurídico infra constitucional de protección, garantía y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

Por tanto:

Se declara parcialmente con lugar el recurso. Se ordena a Adrián Barquero Saborío, en su calidad de Alcalde Municipal de Grecia, a Uriel Juárez Baltodano, en su condición de Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, a René Castro Salazar en su condición de Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, a Juan José Rodríguez Jiménez en su condición de Jefe de la Oficina de Grecia del Área de Conservación Cordillera Volcánica Central del Sistema Nacional de Áreas de Conservación del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, y a Juan Carlos Mora Montero, en su condición de Subgerente General con facultades de Apoderado Generalísimo sin límite de suma, del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas Riego y Avenamiento SENARA, o a quienes ocupen esos cargos, realizar y exigir de ser el caso, todos los estudios técnicos que les permitan concluir con certeza la viabilidad o no de la obra de construcción de la estación de servicio, del proyecto denominado "sustitución de tres tanques de combustibles y remodelación parcial de la Gasolinera Santa Gertrudis" de Grecia de Alajuela, así como garantizar la seguridad que debe tener dicho proyecto ante terceros. Se advierte a los recurridos que de conformidad con lo establecido por el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional se impondrá prisión de tres meses a dos años o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada dentro de un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Se condena al Estado y a la Municipalidad de Grecia de Alajuela al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. En lo demás se declara sin lugar el recurso. Notifíquese a Adrián Barquero Saborío, en su calidad de Alcalde Municipal de Grecia, a Uriel Juárez Baltodano, en su condición de Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, a René Castro Salazar en su condición de Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, a Juan José Rodríguez Jiménez en su condición de Jefe de la Oficina de Grecia del Área de Conservación Cordillera Volcánica Central del Sistema Nacional de Áreas de Conservación del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, y a Juan Carlos Mora Montero, en su condición de Subgerente General con facultades de Apoderado Generalísimo sin límite de suma, del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas Riego y Avenamiento SENARA, o a quienes ocupen esos cargos, en forma personal. El Magistrado Jinesta Lobo salva el voto y declara sin lugar el recurso.

Gilbert Armijo S.

Presidente a.i Ernesto Jinesta L. Fernando Cruz C.

Fernando Castillo V. Aracelly Pacheco S.

Roxana Salazar C. Jose Paulino Hernández G.

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