Res. 08267-2013 Sala ConstitucionalRes. 08267-2013 Sala Constitucional

Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Sentencia con datos protegidos, de conformidad con la normativa vigente SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas diez minutos del veintiuno de junio de dos mil trece. Recurso de amparo interpuesto por Rafael Ángel Rojas Jiménez, mayor, casado, abogado, portador de la cédula de identidad 1-830-927; contra el Alcalde Municipal y el Jefe del Departamento de Urbanismo, ambos de la Municipalidad de Aserrí y contra el Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental.

Resultando:

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las dieciocho horas cincuenta y cuatro minutos del 27 de marzo del 2013, el recurrente interpone recurso de amparo contra el Alcalde Municipal y el Jefe del Departamento de Urbanismo, ambos de la Municipalidad de Aserrí, así como también contra el Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental. Manifiesta que mediante resolución 1802-2011-SETENA, del 27 de julio del 2011, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), otorgó la Viabilidad Ambiental al siguiente, la empresa desarrolladora, presentó la solicitud de permiso de construcción. Comenta que la situación descrita, fue corroborada por funcionarios municipales el 14 de marzo del presente año. Señala que el 20 de marzo siguiente, interpuso solicitud de sellado del inmueble por contradecir lo dispuesto en el decreto ejecutivo número 33959 que prohíbe depositar material (tierra) en ese tipo de terrenos donde nacen quebradas y existen nacientes, ello por cuanto el arrastre de sedimentos podría provocar desastres, aguas o tierras abajo. Explica que el 22 de marzo anterior, se presentó al lugar el Alcalde Municipal y ordenó, por documento No.0374, la clausura de las obras. Manifiesta que por oficio del 25 de marzo siguiente, número MA-0131-2013, se ordena que no se otorgue ningún permiso al menos hasta que se reúnan de forma urgente con funcionarios municipales con la SETENA; sin embargo, manifiesta que ese mismo día, la Jefa del Departamento de Urbanismo, procedió a emitir el permiso número 085-2D13, al mismo tiempo que SETENA otorgó la Licencia Ambiental para el proyecto, en contravención a lo dispuesto en el citado decreto ejecutivo número 33959, que prohíbe la colocación de material o tierra en ese tipo de terrenos. Concluye que SETENA nunca comunicó a la Municipalidad de Aserrí sobre la situación como tampoco se realizó la correspondiente consulta ciudadana, en contraposición con los artículos 22 y 23 de la Ley Orgánica del Ambiente. Concluye que todo lo anterior se ha hecho sin solicitar el correspondiente estudio de Impacto Ambiental. Estima que estos hechos lesionan su derecho a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado y por ello solicita que se acoja el recurso con las consecuencias legales correspondientes.

2.- Informa bajo juramento Víctor Morales Mora, en su calidad de Alcalde Municipal de Aserrí, en documento presentado en la Secretaría de la Sala el 10 de abril del 2013, que la sociedad Empresas EBI Berthier de Costa Rica Sociedad Anónima, solicitó en Plataforma el 12 de marzo del 2013, una solicitud de licencia municipal para realizar las obras en cuestión; gestión que le fue remitida a la Directora de Gestión Urbana y Rural, a quien le corresponde como parte de sus competencias, conocer y resolver este tipo de peticiones formales de licencias municipales. Agrega que a las ocho horas treinta minutos del 14 de marzo del 2013, se practicó una inspección en las instalaciones de Empresas EBI de Costa Rica S.A., específicamente en el inmueble donde funciona el relleno sanitario denominado Parque Ecológico Aserrí, con la participación de inspectores y funcionarios municipales, además de empleados de la empresa, detectándose que se estaba realizando una limpieza y ampliación del camino existente, para lo cual no se contaba con los respectivos permisos municipales, señalando la ingeniera municipal a los funcionarios de la empresa en ese momento y de manera verbal, que detuvieran las obras. Agrega que una abogada de la División Jurídica Municipal, a instancia suya como Alcalde, practicó una inspección en el inmueble del relleno sanitario el 21 de marzo del 2013, logrando determinar que efectivamente se estaban llevando a cabo obras de movimientos de tierra sin contar con licencia municipal. Indica que a raíz de esta inspección, se giraron las instrucciones para la paralización de esas obras y fue hasta el 22 de marzo siguiente que los inspectores municipales procedieron a decretar la suspensión de las obras y su clausura. Señala que es cierto que el 25 de marzo del 2013, la Directora de Gestión Urbana y Rural, emitió el ³Permiso de Construcción, Reparación y otros´número 085-2013 en donde se especifica que el tipo de obra es para ³Zona de Depósito para Material de Cobertura y Conformación de Áreas Verdes´, sin que sea cierto que esta funcionaria desacatara las órdenes giradas, sino que en razón de las competencias y facultades que le corresponde a la Dirección a su cargo, ella estimó que resultaba procedente el otorgamiento del permiso municipal. Agrega que el recurrente interpuso un recurso de apelación en contra de la resolución que otorgó el permiso de construcción número 085-2013 del 25 de marzo del 2013, por lo que mientras su Despacho no lo resuelva, la actuación y el acto administrativo impugnado, han quedado suspendidos según lo dispuesto por el artículo 162 del Código Municipal. Informa que el recurrente conjuntamente con otros demandantes, ha interpuesto un procedimiento de medida cautelar de suspensión de los actos administrativos cuestionados en este amparo, y que se está tramitando en el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda bajo expediente judicial número 13-001612-1027-CA.

3.- En atención a la audiencia conferida informa bajo juramento Miguel Ángel Marín Cantarero en su condición de Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA) Ad Hoc, en documento presentado en la Secretaría de la Sala el 10 de abril del 2013, que ante su representada se tramitó el proyecto ³Zona de Depósito para Material de Cobertura y Conformación de Áreas Verdes´, otorgándose la viabilidad ambiental mediante resolución número 1802-2011-SETENA de las nueve horas del 27 de julio del 2011 y que corresponde al proyecto bajo expediente número D1-1342-2011-SETENA con una vigencia de dos años, siendo el desarrollador Empresas Berthier EBI de Costa Rica Sociedad Anónima. Señala que para lo que se otorgó la viabilidad ambiental es para la deposición, compactación y estabilización de 1.081,961 metros cúbicos de material de relleno, para posteriormente conformar áreas verdes y arborización con la siembra de especies locales y frutales, sobre un terreno con un área de 5ha.8995,72 metros cuadrados, no tendrá infraestructura a excepción de la construcción de cauces artificiales de agua para el manejo de la escorrentía, como son los caños, ductos, tragantes, cabezales y drenajes, siendo el material principal en la ejecución del proyecto el de relleno (tierra), posteriormente la arborización y conformación de áreas verdes. Aduce que el material de relleno es extraído de la construcción de las celdas para el relleno sanitario PTA ACZARRI, siendo que mientras se utilizan esas celdas, se da un problema con el almacenamiento o deposición de ese material. Continúa señalando que el terreno es irregular con espacios planos y otros con pendientes, sin elevaciones o depresiones abruptas, está cubierto de pastos y tacotales y algunos árboles dispersos, se trata de un terreno grande para el proyecto al punto que se construirá en parte de la zona de amortiguamiento del relleno sanitario. Agrega que el proyecto tendrá su sistema de evacuación pluvial que contempla un sistema de canales en tierra en la zona de relleno, descargándose el agua de escorrentía en la quebrada Poró, con trampa de sólidos que permitirá retener en el último punto los sólidos que pudieran haber salido de las trampas anteriores. Añade que el nivel de compactación será de por lo menos un 90% del proctor y a los taludes se les sembrará especies de plantas y arbustos para estabilizarlos, reforestándose con especies autóctonas y frutales, otorgándose la viabilidad ambiental al proyecto y quedando abierta la etapa de gestión ambiental, en el entendido de que deben cumplir con la cláusula de compromiso ambiental fundamental. Advierte que según los estudios efectuados, en el área del proyecto no ocurren manantiales, no se ubican pozos, sin que se pueda inferir la existencia de nacientes, quebradas o similar en el área del proyecto. Indica que dentro del análisis de evaluación ambiental inicial, su representada consideró el manejo de aguas de escorrentía, manejo de taludes, así como la presentación de medidas ambientales para estabilizar el depósito de material, aguas de escorrentía superficial, generación de polvo, ruido, pendiente, sin afectar las áreas colindantes. Argumenta que, en razón de lo anterior y acorde con el Departamento Técnico de esa Secretaría, no lleva razón el recurrente pues de acuerdo con la evaluación realizada y los estudios aportados, no hay aspectos que deriven un incumplimiento al reglamento del Decreto Ejecutivo No.33959. Aclara que para el caso concreto no aplicaba la realización de un Estudio de Impacto Ambiental ni un Plan de Gestión Ambiental y por ende, tampoco procedía la consulta ciudadana que reclama el recurrente, siendo que en este caso en particular, la calificación final exigió una Declaración Jurada de Compromisos Ambientales. Señala que la viabilidad ambiental otorgada contemplaba que se diera el inicio a las actividades en un período de 2 años a partir de su notificación, siendo que en inspección realizada por el Departamento de Auditoría y Seguimiento Ambiental el 9 de abril del 2013, se tuvo conocimiento de que los trabajos iniciaron en marzo del 2013, lo que demuestra el cumplimiento por parte de la desarrolladora del plazo otorgado en la viabilidad ambiental. Indica que en lo que se refiere a la actividad de relleno para la cual se otorgó la viabilidad ambiental, el porcentaje de avance se tiene en no más del 5%. Agrega que se observó la demarcación del retiro en relación con la quebrada Poró, es de 50 metros, y señala que no existen viviendas inmediatas al área del proyecto. Manifiesta que de conformidad con lo ordenado por la resolución No.1802-2011-SETENA, la empresa desarrolladora presentó a su representada la nota de nombramiento y aceptación del regente ambiental, el libro de bitácora que se encuentra debidamente habilitado y el depósito de garantía ambiental vigente. Señala que para el asunto en particular, se cumplieron todos los requisitos de evaluación y análisis de evaluación de impacto ambiental hasta el otorgamiento de la vialidad (licencia) ambiental, solicitando por ello que se declare sin lugar el recurso.

4.- En la resolución de curso del amparo, se le otorgó audiencia a la Jefe del Departamento de Urbanismo de la Municipalidad de Aserrí. Tal resolución le fue debidamente notificada a las diez horas veinticinco minutos del 4 de abril del 2013 según se desprende del Acta de Notificación; sin embargo, existe constancia en el expediente electrónico de que no presentó el informe que le fuera solicitado.

5.- En escrito presentado en la Secretaría de la Sala el 12 de abril del 2013, el recurrente se apersona para replicar los informes rendidos bajo juramento en este amparo. Reitera las pretensiones planteadas y señala que la empresa sigue depositando material tierra, además de que el Alcalde no ha demostrado que haya clausurado el depósito de tierra en el sitio. Indica que el proceso que está siendo conocido en la sede contenciosa administrativa, se presentó antes de la emisión del permiso de construcción que otorgó la Municipalidad de Aserrí. Indica que no está de acuerdo con el hecho de que para la SETENA, el proyecto es de baja significancia ambiental y mucho menos con la declaración jurada de compromisos ambientales que presentó el desarrollador, estimando que con ello se lesiona su derecho a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Solicita que se ordene a la Municipalidad de Aserrí, suspender los efectos del permiso de construcción otorgado y a la SETENA, suspender los efectos de la licencia ambiental por tratarse de una zona de alta fragilidad ambiental. Solicita que se le otorgue una audiencia para explicar personalmente a la Sala los alcances de la situación que denuncia en el amparo.

6.- En resolución de Magistrada Instructora de las catorce horas diecinueve minutos del 30 de abril del 2013, se solicitó prueba para mejor resolver al Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (ver expediente electrónico).

7.- Mediante escrito presentado en la Secretaría de la Sala el 15 de mayo del 2013, se apersona Juan Vicente Durán Víquez en su condición de Gerente General con facultades de Apoderado Generalísimo sin límite de suma de la sociedad Empresas Berthier EBI de Costa Rica Sociedad Anónima, para solicitar que tanto a él como a su representada, se les tenga como partes en este recurso de amparo. Aclara que el recurrente es enemigo declarado de su representada y la mayor parte de su tiempo lo dedica a obstaculizar los proyectos de esa empresa, lo cual hace entorpeciendo de forma directa o solapada, cada uno de los movimientos operativos y trámites que realiza su poderdante en diferentes instancias. Indica que este señor visita las oficinas de SETENA, del Ministerio de Salud y de la Municipalidad de Aserrí para hurgar en los expedientes relacionados con los trámites que hace su representada y de esa manera, ejercer una labor de bloqueo de todos los intentos de mejorar el proyecto Parque de Tecnología Ambiental Aczarri, todo ello porque ha emprendido una constante persecución en contra de la empresa desde que fue despedido y dejó de laborar para su representada, considerando que la actividad del recurrente va más allá del ejercicio legítimo de sus derechos, cayendo más bien en un abuso. Informa que el recurrente presentó ante el Tribunal Contencioso Administrativo un proceso de medida cautelar que se tramitó bajo expediente número 13-001612-1027-CA en el que argumentó los mismos hechos que ahora expone en este amparo, siendo que ese Tribunal mediante resolución número 831-2013 de las trece horas veinticinco minutos del 30 de abril del 2013, rechazó la solicitud de medida cautelar. Recuerda que Empresas Berthier EBI de Costa Rica, es una empresa dedicada al tratamiento y disposición final de desechos sólidos, que le brinda servicios a 26 municipalidades del país, con 3 Parques de Tecnología Ambiental construidos y operando en Uruca, Aserrí y Limón. Indica que en Aserrí le brindan servicio a 9 municipalidades y a empresas privadas que les confían el tratamiento y disposición de sus desechos, lo que abarca a más de un millón de habitantes. Advierte que lo que construyen y operan de forma exitosa, son rellenos sanitarios con los más altos estándares de calidad para garantizar la protección del ambiente y la salud y no botadero de basura como lo descalifica el recurrente en el amparo. Indica que la construcción del relleno sanitario implica movimientos de tierra y su almacenamiento estratégico en escombreras que permiten contar con el material que se utilizará para garantizar la cobertura de los desechos que se dispongan en las celdas, siendo las escombreras vitales para el buen funcionamiento del relleno sanitario pero también impiden un impacto en el ambiente y en la salud pública, pues con la cobertura que almacenan, se elimina la proliferación de vectores como moscas, ratas, cucarachas entre otros, se evita que los desechos queden expuestos al aire libre, se evita la filtración de agua pluvial en los desechos, se aíslan los elementos orgánicos en descomposición presentes en los desechos, se evita la proliferación de olores, se controla la salida de biogás, se evita el derrame de lixiviados en los taludes, se mantiene un entorno no agresivo a la vista, entre otros. Señala que por esas razones, su representada ha gestionado las autorizaciones respectivas para contar con los sitios de almacenamiento temporal y permanente de material de cobertura y uno de éstos es el que el recurrente pretende evitar que funcione, buscando con ello evitar que se cuente con la escombrera y paralizar en forma indirecta, todos los trabajos relacionados con la construcción de las celdas del relleno sanitario. Informa que ello es así por cuanto, al excavar, se requiere de la escombrera para almacenar el material extraído, siendo que sin este espacio, la construcción de las celdas se tiene que detener, provocando atrasos que pueden conllevar a no tener las celdas listas a tiempo. Advierte que esto traería consigo el riesgo de que más de un millón de usuarios de los cantones que actualmente depositan en Aserrí, se queden sin un sitio apto para tratar y disponer sus desechos en forma sanitaria y ambientalmente segura, lo cual compromete además la protección de la salud pública y del ambiente. Manifiesta que el proyecto de escombrera denominado ´Zona de Depósito para Material de Cobertura y Conformación de Áreas Verdes ´de su representada, es un proyecto propuesto de forma técnica, donde se analizaron cada uno de los componentes del proyecto a la luz de la ciencia y la técnica, con el objeto de no impactar negativamente el ambiente, la salud pública o la seguridad de los vecinos. Aduce que el proyecto fue sometido a evaluación ambiental por parte de la SETENA, con el instrumento de evaluación que para esos casos solicita ese órgano que es el D1, asignándosele el expediente administrativo D1-1342-2011-SETENA. Indica que ese instrumento de evaluación ambiental D1 fue acompañado de la documentación técnica que se requiere más de aquella que la SETENA solicitó, y fue analizado por personal profesional y técnico de la SETENA, siendo que el resultado de los estudios evidenció la factibilidad de la ejecución del proyecto, otorgándose la viabilidad ambiental para el proyecto mediante resolución número 1802-2011-SETENA del 27 de julio del 2011. Señala que para el otorgamiento de la viabilidad ambiental, los técnicos de la SETENA valoraron la ubicación del proyecto, la topografía del terreno, la micro cuenca y el área de protección que se planteó en el proyecto para la quebrada Poró. Aduce que en la misma resolución donde se otorgó la viabilidad, quedó claro que el evaluador de la SETENA, tomó en consideración la propuesta de los índices de fragilidad ambiental. Argumenta que la SETENA recomendó, no obligó a su representada, a tomar en lo establecido en la resolución 1532-2009 del Plan Regulador Urbano del Gran Área Metropolitana (PRUGAM), y a pesar de que este plan no se encuentra vigente ni es de acatamiento obligatorio, su representada ha cumplido la recomendación de forma voluntaria en aras de proteger el ambiente y la salud pública. Agrega que en cuanto a la quebrada que el accionante menciona, consta en la documentación aportada a la SETENA que su representada indicó claramente que se dejaba una zona de protección de 50 metros donde se mantendrá toda la vegetación existente y servirá de zona de amortiguamiento. Señala que el recurrente hace creer a la Sala, sin prueba fehaciente, que hay una afectación directa en la naciente y cuenca de la quebrada Poró, lo cual es completamente falso, como se ha acreditado en los documentos científicos que se aportaron a la SETENA y que sirvieron de base para la evaluación ambiental y posterior aprobación del proyecto. Argumenta que el proyecto contempla medidas de mitigación para evitar el arrastre de sedimentos hacia la quebrada, se han propuesto canales revestidos con baja pendiente y trampas de sólidos a lo largo de los canales; la escombrera se conformará aplicando las técnicas ingenieriles que el caso requiere, con lo cual la tierra es llevada en vehículos articulados al sitio; luego se descarga en la finca en los puntos seleccionados según la programación; el material se distribuye en capas de 40 cm con ayuda de un tractor y se compacta con ayuda de un equipo compactador tipo pata de cabro. Aclara que este procedimiento se va repitiendo hasta conformar las terrazas, las cuales quedarán estables sin riesgo de deslizamientos. Manifiesta que en el proceso constructivo, los taludes se dejan con una relación de 1 vertical a 2 o 3 horizontal, lo que les asegura su estabilidad y se elimina el riesgo de deslizamientos. Agrega que la escorrentía es canalizada para evitar el arrastre de sedimentos, los taludes se estabilizan con vegetación tipo vetiver como se ha hecho en el sitio con otros taludes de escombreras, construidas por su representada en terrenos aledaños al sitio de la nueva escombrera propuesta. Indica que la obra final es estable y no representa riesgo alguno para las comunidades vecinas y menos aún para el recurrente. Precisa que el escombro del movimiento de tierra nunca será dispuesto o arrojado a cuerpos de agua naturales o artificiales, o en valles o laderas de cauces de agua donde exista la posibilidad de que el material llegue al cuerpo de agua. Afirma que tampoco se permitirá que el escombro se coloque sobre áreas cubiertas de vegetación o en terrenos geológicamente inestables, lo cual se demuestra con documentos técnicos en poder de SETENA. Informa que su representada acata estrictamente todo lo indicado en el Manual de Instrumentos Técnicos para el Proceso de Evaluación de Impacto Ambiental, Parte V sobre ³Procedimiento técnico y ambiental para los movimientos de tierras´. Indica que actualmente, en la finca del proyecto, están procediendo a limpiar la capa vegetal y la vegetación, que son parte de los trabajos previos al desarrollo general del proyecto. Aduce que no se puede poner escombro sobre capa vegetal o vegetación pues esto puede generar inestabilidad en la conformación de la base de las terrazas y es por esa razón por la que se debe proceder con una limpieza de vegetación. Manifiesta que otro trabajo que se realiza es la reparación y conformación de los caminos existentes dentro de la finca y para esa labor se requiere de tractor para limpiar el camino y darle el ancho necesario, acarreándose material por otro lado para darle la conformación a los caminos y se prepara la zona de depósito de materiales (escombro). Señala que como parte de la planificación previa al inicio del proyecto, se realizan pruebas de acarreo de material para valorar la estabilidad de los caminos conformados y a su vez, valorar los tiempos de acarreo, siendo que las labores realizadas hasta el momento, no ponen en riesgo a nadie y menos aún al recurrente que no vive cerca ni colinda con la zona del proyecto. Agrega que el proyectos se ha iniciado porque se cuenta con la viabilidad ambiental de la SETENA y con el permiso de construcción otorgado por la Municipalidad de Aserrí No.085-2013. Informa que el recurrente, también interpuso un recurso administrativo contra la resolución municipal que otorgó el permiso de construcción, razón por la cual se suspendió la ejecución de las obras hasta el 15 de mayo cuando el Alcalde Municipal, como superior jerárquico, rechazó el recurso administrativo de referencia y en consecuencia, las obras pueden continuar bajo la fiscalización de la Municipalidad y de la SETENA, como se ordenó en la resolución de curso del amparo. Finaliza señalando que el proyecto no es una ocurrencia antojadiza sino que es necesario para garantizar el avance constructivo y operativo del relleno sanitario, evitándose con ello un problema para la disposición de desechos, por lo que solicita que se declare sin lugar el recurso.

8.- En atención a la audiencia conferida y como prueba para mejor resolver, informa bajo juramento Uriel Juárez Baltodano en su condición de Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, mediante documento presentado en la Secretaría de la Sala Constitucional el 20 de mayo del 2013, que de conformidad con el Reglamento de Organización de la Estructura Interna de Funcionamiento de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), al Departamento de Evaluación Ambiental le corresponde, entre otras, emitir criterio técnico sobre las evaluaciones ambientales de las actividades, obras o proyectos sometidos a análisis de la SETENA para resolver recursos interpuestos en vía administrativa y judicial; establecer y aplicar los procedimientos metodológicos de evaluación ambiental; definir los términos de referencia del instrumento de evaluación de impacto ambiental que sean requeridos para actividades, obras o proyectos específicos; y remitir los informes técnicos a la Comisión Plenaria sobre incumplimientos administrativos y técnicos generados por parte del desarrollador o consultor ambiental. Por su parte, indica que según ese reglamento, al Departamento de Auditoría y Seguimiento Ambientales, le corresponde realizar el seguimiento ambiental a actividades, obras o proyectos que cuentan con viabilidad, licencia ambiental para verificar el cumplimiento de las resoluciones emitidas por la Comisión Plenaria, lo establecido en los instrumentos de evaluación de impacto ambiental y los compromisos e indicadores ambientales adquiridos por el desarrollador. Añade que respecto a las medidas de mitigación y su detalle, que se solicitan en la prueba para mejor resolver, el Departamento de Evaluación Ambiental mediante el criterio del oficio DEA-1414-2013 indicó que la naturaleza del proyecto consiste en ³depositar, acomodar y preparar técnicamente el material para la estabilidad del terreno o sea colocación de suelo proveniente de un relleno sanitario´, donde se realiza extracción y transporte de material removido, estas labores deben ser controladas y manejadas mediante técnicas ingenieriles (medidas de mitigación), a las cuales hacen referencia el desarrollador y el consultor ambiental, que consiste en: a) se construirán cauces artificiales de agua para el manejo de la escorrentía, como son caños, ductos, tragantes, cabezales y drenajes (estructuras que permite el desalojo de aguas pluviales) ; b) tendrá su sistema de evacuación pluvial que contempla un sistema de canales en tierra en al zona de relleno; un sistema de tuberías en PVC o de canales que corren del nivel superior al inferior de los taludes; cajas de registro y cabezales de salida para el desfogue de aguas pluviales; c) el canal tendrá una sección trapezoidal de base menor de 0.35 m y base mayor de 0.75 m y una profundidad de 0.50 m o su equivalente en sección rectangular, que en si consiste en: ³una vista al interior de algo logrado cortando a través del mismo (sección)´; d) en los extremos de cada talud, se construirá una caja de registro que recibe el canal para conducir el agua a un sistema de tuberías o canales longitudinales, en cada llegada se construirán trampas de sólidos con una dimensión de 1.5x1.5x2 m o similares. El agua de escorrentía que corre por los taludes se corta y llega al canal, en sí el Talud consiste en pendiente de un muro, la que es más gruesa en el fondo que en la parte superior de éste, de modo que así resista la presión de la tierra tras él acumulado por la erosión al pie de un acantilado o de una vertiente abrupta; e) este sistema de tuberías en PVC o de canales, recoge el agua de los canales transversales, llevando el agua del nivel superior del talud al nivel inferior de estos, se usaran canales abiertos de sección rectangular o triangular o tuberías en PVC de 700 mm de diámetro; f) las cajas de registro se utilizarán en la interconexión de los canales transversales con la tubería longitudinal, la unión de los canales se hará en ángulo de 45 o cercano a este; g) los cabezales de salida que serán dos, es un sistema de evacuación pluvial para descargar las aguas de escorrentía. Previo a los cabezales se construirán en cada punto una trampa de sólidos con dimensiones de 2x2x2m. Esto con el fin de retener en el último punto los sólidos que pudieran haber salido de las trampas anteriores (el destacado es del original); h) los taludes que conformarán la escombrera, se construirán en capas de 50 a 70 de espesor. La tierra descargada por las vagonetas es distribuida por el tractor y un compactador le dará la consistencia para garantizar el nivel de compactación de por lo menos un 90% del Proctor (Ensayo realizado en un laboratorio de materiales a través del cual es posible determinar la compactación máxima de un terreno en relación con su grado de humedad); i) los taludes se conforman con una pendiente de 1 vertical por 2 horizontal (significa que por cada dos unidades en horizontal, hay una variación de una unidad en vertical). En los taludes se construirán las bermas y los canales de evacuación pluvial con sus trampas de sólidos. Los canales se revestirán con geotextil (tejido sintético que se emplea para separar suelos distintos, en sistemas de drenaje o para controlar la erosión de un terreno); j) a medida que se vayan construyendo los taludes y las terrazas con su respectiva compactación, se procede a la arborización y conformación de áreas verdes, mediante la siembra de especies de plantas y arbustos con el fin de estabilizar el terreno; k) también plantea el desarrollador y el consultor ambiental, la siembra de especies de plantas y arbustos como vetiver y el manicillo y se reforestará con especies autóctonas y frutales, para estabilizar los taludes cuando estos estén construidos; l) además, se estableció en la resolución No.1802-2001-SETENA, en el considerando cuarto inciso 16, que se le ordena al desarrollador, a mantener a un ingeniero forestal para el mantenimiento y seguimiento del plan de reforestación, por un período de 5 años, garantizando que las especies sembradas sean las más apropiadas para la zona y que cumplan con el objetivo de ayudar a estabilizar los taludes, evitando la erosión del terreno; m) en el expediente administrativo se visualiza la planta de terrazas y los detalles de los canales, cabezales, cuneta y elevación del terreno para tener claridad de cómo se manejará y se controlará la escorrentía superficial y la conformación de los taludes del proyecto en mención; n) además el proyecto según lo indica el desarrollador, se construirá en la parte de la zona de amortiguamiento del relleno sanitario; o) las aguas pluviales recolectadas y manejadas mediante las técnicas ingenieriles, serán dirigidas a la quebrada Poró, siendo ésta un tributario del río Jorco, siendo el cuerpo de agua más cercano al área del proyecto. De conformidad con la evaluación del aumento de escorrentía superficial realizado por el Ing. Gabriel Vargas Morales, se concluye que ³el incremento de caudal en la cuenca por el desarrollo del proyecto es cercano al 0.02% por lo que el impacto hidrológico sobre la cuenca es muy bajo. La zona del proyecto no se encuentra catalogada como zona de riesgo bajo ningún tipo de amenaza natural, según mapa de la CNE´; p) no obstante la aplicación de estas técnicas ingenieriles, las cuales deben estar a cargo del ingeniero responsable de la obra, quien deberá estar acreditado ante el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos (CFIA), tomando en cuenta que este proyecto pasa a tasación de dicho Colegio ante el cual debe existir un responsable del proyecto y es quien velará por la buena ejecución de estas medidas de mitigación; q) por otra parte, como lo expone el desarrollador y el consultor ambiental, la escogencia del sitio del proyecto, se dio por: ³no existencia de casas cercanas y la cercanía con el proyecto grande PTA Aczarri, que colinda con el límite oeste y la ausencia de viviendas a su alrededor«al menos en 200 metros que se vean afectadas directamente por el proyecto´(el subrayado es del original); r) además en el considerando cuarto inciso 13 de la resolución No.1802-2011-SETENA, se le indica al desarrollador que: ³debe respetar la zona de protección de la quebrada Poró y la misma no debe ser impactada por las obras del proyecto, ejecutando el desarrollador las medidas ambientales necesarias para evitar que la quebrada sea impactada. Caso contrario, se le aplicará lo establecido en la normativa vigente´(el destacado es del original). Zona de retiro establecida en 50 metros; s) además en el considerando cuarto inciso 17 de la resolución No.1802-2011-SETENA, se le indica al desarrollador que: ³Los estudios básicos realizados señalan una serie de recomendaciones que deberán acatarse según lo indicado como parte de los compromisos ambientales del proyecto´. Esos estudios fueron elaborados por profesionales afín a cada materia (geotécnica de suelos, geología, aumento de escorrentía superficial, amenazas naturales, etc.) en los cuales los profesionales afirman que el proyecto presenta una geoaptitud natural siempre y cuando se cumpla con las recomendaciones establecidas en esos estudios´. Manifiesta que en cuanto a las actuaciones desplegadas por esa Secretaría para ejercer el control en la etapa de gestión ambiental, y en qué consiste el seguimiento, el Departamento de Seguimiento Ambiental en oficio ASA-1062-2013 señaló: que se realizó inspección en el sitio el 9 de abril del 2013 para constatar los trabajos en el terreno. Indica que las obras que se inspeccionaron responden a las descritas en la resolución No.1802-2011-SETENA de las cuales se corroboró un porcentaje de avance del 5%. Añade que adicional a dichas actividades se constató que en el área del proyecto se llevaban a cabo trabajos de conformación de caminos existentes, obras que no forman parte de la viabilidad ambiental; no obstante, necesarias para el paso de maquinaria pesada, principalmente, para evitar riesgo de vuelco o derrape. Agrega qye eb ese informe se señala que tal y como la resolución No.1802-2011-SETENA lo establece, al momento de iniciar actividades, será responsabilidad del regente ambiental realizar el número de visitas necesarias, dependiendo de las características del proyecto. Con base en las visitas efectuadas se elaboraran los informes de regencia que deberán ser presentados a la SETENA, a fin de que el personal de la institución, conozca los avances del proyecto, ello considerando que la regencia ambiental representa una extensión de la SETENA y por ende, funge como figura de campo. Se indica en ese informe que en el caso concreto, el inicio de actividades se dio a finales del mes de marzo del presente año, y de conformidad con ello, el primer periodo de regencia ambiental finaliza en el mes de abril del 2013. Indica que según el informe, en cuanto a la entrega del primer informe de regencia a esa Secretaría, base para el seguimiento ambiental que lleva a cabo el departamento ASA, se tiene que fue remitido el 17 de mayo del 2013, encontrándose dentro del tiempo establecido de conformidad con la resolución No.1802-2011-SETENA, siendo que en ese informe se brindan las especificaciones de las medidas ambientales que fueron aplicadas por la desarrolladora durante el período que se rinde (marzo-abril), en acato a lo ordenado en la supradicha resolución. Continúa señalando que según el informe, el Departamento de Auditoría y Seguimiento Ambiental (ASA) como parte del programa de monitoreo, realizó el análisis del expediente administrativo constatando la presentación de los siguientes documentos: a) nota de nombramiento y aceptación de regente ambiental; b) libro de bitácora, el cual se encuentra debidamente habilitado; c) depósito de garantía vigente. Agrega que todos los anteriores remitidos a la SETENA de previo al inicio de actividades en el sitio. Añade que como parte de las medidas de acatamiento obligatorio dictadas por la SETENA, ese departamento solicitó a la empresa desarrolladora la aclaración por la omisión en cuanto a la entrega de la nota de inicio de actividades; situación que fue evidenciada durante el seguimiento realizado en el mes de abril del 2013 y actualmente se está a la espera de la respuesta que deberá externar la empresa desarrolladora. Continúa informando que, en su criterio, no se ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 33959 como lo pretende hacer ver el recurrente, y en ese sentido señala que para el caso en estudio, el material es removido del relleno sanitario que pertenece a otro proyecto, y es depositado en la finca del proyecto nuevo, por lo tanto, el decreto No.33959 no aplica para el proyecto en cuestión. Además aclara que dentro de la lógica y razonabilidad, debe quedar claro que cualquier material extraído de una propiedad cualquiera y depositada en otra propiedad cualquiera, debe cumplir con las técnicas y acatamientos de los estudios realizados con la respectiva compactación y conformación correcta de taludes y terrazas, etc., de conformidad con lo que establece el Código de Cimentaciones de Costa Rica. Aduce que en el artículo 5 de ese decreto se establece el alcance del uso de los materiales del movimiento de tierras, siempre y cuando este material sea utilizado dentro del mismo terreno y no se utilice para ser comercializado, pero también indica que este material se puede utilizar como ³relleno para conformación de irregularidades topográficas del terreno´, cumpliendo con disposiciones técnicas a fin de que se prevenga la afectación del entorno por problemas de inestabilidad de las obras de relleno. Argumenta que tales disposiciones son contempladas en la evaluación de impacto ambiental del proyecto denominado ³Zona de depósito para material de cobertura y conformación de áreas verdes´(expediente 1342-2011) en donde se genera extracción y transporte de material de tierra, por lo cual en la evaluación de impacto ambiental, se debe demostrar mediante estudios específicos (geotécnicas, aumento de escorrentía superficial, etc), que las obras ingenieriles son viables para el proyecto, como se ha indicado en el punto 1 anterior. Finaliza solicitando que se tenga por rendido el informe de prueba para mejor resolver que le fue requerido a su representada y que se declare sin lugar el recurso.

9.- En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales.

Redacta la Magistrada Pacheco Salazar; y, Considerando:

I.- Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos: a) que mediante resolución 1802-2011-SETENA de las nueve horas del 27 de julio del 2011, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental le otorgó viabilidad ambiental al proyecto ³Zona de Depósito para Material de Cobertura y Conformación de Áreas Verdes´ que corresponde al proyecto bajo expediente número D1-1342-2011-SETENA con una vigencia de dos años, siendo el desarrollador Empresas Berthier EBI de Costa Rica Sociedad Anónima, para la deposición, compactación y estabilización de 1.081,961 metros cúbicos de material de relleno, para posteriormente conformar áreas verdes y arborización con la siembra de especies locales y frutales, sobre un terreno con un área de 5ha.8995,72 metros cuadrados, sin infraestructura a excepción de la construcción de cauces artificiales de agua para el manejo de la escorrentía, como son los caños, ductos, tragantes, cabezales y drenajes, siendo el material principal en la ejecución del proyecto el de relleno (tierra), posteriormente la arborización y conformación de áreas verdes (ver informe rendido bajo juramento por el Secretario Técnico Nacional Ambiental y prueba aportada al expediente electrónico); b) que la sociedad Empresas EBI Berthier de Costa Rica Sociedad Anónima, solicitó en Plataforma de la Municipalidad de Aserrí, el 12 de marzo del 2013, una solicitud de licencia municipal para realizar las obras del proyecto ³Zona de Depósito para Material de Cobertura y Conformación de Áreas Verdes´(ver informe rendido por el Alcalde Municipal de Aserrí); c) que a las ocho horas treinta minutos del 14 de marzo del 2013, funcionarios de la Municipalidad de Aserrí realizaron una inspección en las instalaciones de Empresas EBI de Costa Rica S.A., específicamente en el inmueble donde funciona el relleno sanitario denominado Parque Ecológico Aserrí, detectándose que se estaba realizando una limpieza y ampliación del camino existente, para lo cual no se contaba con los respectivos permisos municipales (ver informe rendido bajo juramento por el Alcalde Municipal de Aserrí); d) que una abogada de la División Jurídica Municipal de Aserrí, practicó una inspección en el inmueble del relleno sanitario el 21 de marzo del 2013, logrando determinar que se estaban llevando a cabo obras de movimientos de tierra sin contar con licencia municipal por lo que se giraron las instrucciones para la paralización de esas obras, siendo decretada la suspensión de obras y su clausura, el 22 de marzo siguiente por parte de los inspectores municipales (ver informe rendido bajo juramento por el Alcalde Municipal de Aserrí); e) que el 25 de marzo del 2013, la Directora de Gestión Urbana y Rural de la Municipalidad de Aserrí, emitió el ³Permiso de Construcción, Reparación y otros ´número 085-2013 para la obra ³Zona de Depósito para Material de Cobertura y Conformación de Áreas Verdes´ (ver informe rendido bajo juramento por el Alcalde Municipal de Aserrí); f) que el recurrente interpuso un recurso de apelación en contra de la resolución que otorgó el permiso de construcción número 085-2013 del 25 de marzo del 2013, el cual está en estudio (ver informe rendido bajo juramento por el Alcalde Municipal de Aserrí); g) que el recurrente conjuntamente con otros demandantes, han interpuesto un procedimiento de medida cautelar de suspensión de los actos administrativos cuestionados en este amparo que se está tramitando en el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda bajo expediente judicial número 13-001612-1027-CA (ver informe rendido bajo juramento por el Alcalde Municipal de Aserrí); h) que según la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, para el asunto en particular, se cumplieron todos los requisitos de evaluación y análisis de evaluación de impacto ambiental hasta el otorgamiento de la vialidad (licencia) ambiental (ver informe rendido bajo juramento por el representante de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental).

II.- Sobre el fondo. Sin duda alguna, la materia ambiental y los derechos inherentes a ésta, resultan un tema sensible en el que la Sala, en abundante y reiterada jurisprudencia, ha desarrollado el contenido y los límites del derecho consagrado en el artículo 50 Constitucional. Como premisa general, este Tribunal ha indicado que el derecho a la salud, derivado del derecho a la vida, así como el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, constituyen garantías íntimamente relacionadas y tutelables en la vía de amparo. Además, se ha dicho que la protección de dichas garantías resulta indispensable para facilitar el ejercicio de las libertades y el goce de los derechos fundamentales.

III.- En el caso bajo estudio, a partir de los informes rendidos bajo juramento como de la prueba aportada a los autos, se ha logrado constatar que la Empresa Berthier EBI de Costa Rica Sociedad Anónima, ha iniciado un proyecto de ³Zona de Depósito para Material de Cobertura y Conformación de Áreas Verdes´el cual se llevará a cabo en el inmueble donde funciona el relleno sanitario denominado Parque Ecológico Aserrí; proyecto para el cual, según la Secretaría Técnica Nacional Ambiental que es técnicamente competente en la materia, se cumplieron todos los requisitos de evaluación y análisis de evaluación de impacto ambiental hasta el otorgamiento de la vialidad (licencia) ambiental que esa Secretaría dispuso mediante resolución 1802-2011-SETENA de las nueve horas del 27 de julio del 2011, dentro del expediente número D1-1342-2011-SETENA, con una vigencia de dos años. Bajo juramento ha informado el representante de dicha Secretaría Técnica que ese proyecto al cual se le otorgó la viabilidad ambiental, consiste en la deposición, compactación y estabilización de 1.081,961 metros cúbicos de material de relleno, para posteriormente conformar áreas verdes y arborización con la siembra de especies locales y frutales, sobre un terreno con un área de 5ha.8995,72 metros cuadrados, sin infraestructura, a excepción de la construcción de cauces artificiales de agua para el manejo de la escorrentía, como son los caños, ductos, tragantes, cabezales y drenajes, siendo el material principal en la ejecución del proyecto el de relleno (tierra), posteriormente la arborización y conformación de áreas verdes. De igual manera, ha quedado demostrado que esa empresa solicitó en la Plataforma de la Municipalidad de Aserrí, el 12 de marzo del 2013, una solicitud de licencia municipal para realizar las obras del proyecto ³Zona de Depósito para Material de Cobertura y Conformación de Áreas Verdes´; así como también se ha tenido por probado que en inspección de los funcionarios municipales llevada a cabo a las ocho horas treinta minutos del 14 de marzo del 2013, se detectó que se estaba realizando una limpieza y ampliación del camino existente para el cual no se contaba con los respectivos permisos municipales, y que en inspección realizada el 21 de marzo siguiente, se observaron movimientos de tierra sin contar todavía con esa licencia municipal, por lo que se giraron las instrucciones para la paralización de esas obras. Consta en autos que finalmente, el 25 de marzo del 2013, la Directora de Gestión Urbana y Rural de la Municipalidad de Aserrí, emitió el ³Permiso de Construcción, Reparación y otros´número 085-2013 para dicho proyecto. Así las cosas, en relación con lo dicho hasta acá, no lleva razón el recurrente en su alegato pues aún cuando el proyecto en cuestión ciertamente fue iniciado sin contarse con el respectivo permiso municipal, también es lo cierto que las autoridades municipales al tener noticia de la existencia del proyecto y de que se estaba desarrollando sin contar con dicha licencia, adoptaron las medidas que les correspondía ordenando paralizar las obras, hasta que, finalmente, se otorgó el ³Permiso de Construcción, Reparación y otros´número 085-2013 de la Municipalidad de Aserrí para el desarrollo de dicho proyecto. Aunado a lo anterior, el proyecto cuenta con la viabilidad ambiental otorgada por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, la cual está vigente. De este modo, en relación con lo anterior, el amparo debe ser desestimado por estimarse que no se ha ocasionado ninguna vulneración a derechos fundamentales del recurrente que merezca ser restaurada por este Tribunal.

IV.- Ahora bien, el recurrente continúa planteando alegatos adicionales por los cuales considera que el amparo debe ser estimado; sin embargo, esos extremos son desvirtuados con el criterio técnico del representante de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental quien señala que el proyecto: a) tendrá su propio sistema de evacuación pluvial que contempla un sistema de canales en tierra en la zona de relleno, descargándose el agua de escorrentía en la quebrada Poró, con trampa de sólidos que permitirá retener en el último punto los sólidos que pudieran haber salido de las trampas anteriores; b) habrá un alto nivel de compactación y a los taludes se les sembrará especies de plantas y arbustos para estabilizarlos, reforestándose con especies autóctonas y frutales; c) en el área del proyecto no hay manantiales, no se ubican pozos, y por ende no hay afectación de nacientes, quebradas o similares; d) se consideró el manejo de aguas de escorrentía, manejo de taludes, así como la presentación de medidas ambientales para estabilizar el depósito de material, aguas de escorrentía superficial, generación de polvo, ruido, pendiente, sin afectar las áreas colindantes; e) de acuerdo con la evaluación realizada y los estudios aportados a esa Secretaría, no hay aspectos que deriven un incumplimiento al reglamento del Decreto Ejecutivo No.33959; f) para el caso concreto no aplicaba la realización de un Estudio de Impacto Ambiental ni un Plan de Gestión Ambiental y por ende, tampoco procedía la consulta ciudadana que reclama el recurrente, siendo que en este caso en particular, la calificación final exigió solamente una Declaración Jurada de Compromisos Ambientales, quedando abierta la etapa de gestión ambiental, en el entendido de que la empresa debe cumplir con la cláusula de compromiso ambiental fundamental, habiéndose presentado ya la nota de nombramiento y aceptación del regente ambiental, el libro de bitácora está debidamente habilitado y el depósito de garantía ambiental está vigente; g) la viabilidad ambiental otorgada permitía el inicio de las actividades en un período de 2 años a partir de su notificación, por lo que si los trabajos iniciaron en marzo del 2013, hay cumplimiento por parte de la desarrolladora del plazo otorgado en la viabilidad ambiental. Indica que en lo que se refiere a la actividad de relleno para la cual se otorgó la viabilidad ambiental, el porcentaje de avance se tiene en no más del 5%; h) hay una demarcación de 50 metros de retiro en relación con la quebrada Poró y no existen viviendas inmediatas al área del proyecto. Es evidente entonces que, con lo dicho en este considerando, las posibles diferencias de criterios que pudieren existir en cuanto a los puntos anteriores y la opinión del recurrente, están referidas a temas que no son propios de un diferendo de raigambre constitucional, sino más bien relativos a aspectos netamente técnicos que encierran consecuencias de legalidad ordinaria. Recuérdese que el recurso de amparo es un procedimiento sumario, breve y sencillo, cuya tramitación no se aviene bien con la práctica de diligencias probatorias lentas y complejas, instituido únicamente para brindar tutela oportuna contra infracciones o amenazas inminentes a los derechos y libertades fundamentales, no siendo este el caso, pues para poder determinar la posible existencia de una violación constitucional con lo que alega el recurrente, primero debe clarificarse la situación a nivel técnico, lo cual, sin duda alguna, no corresponde determinarse en esta sede, sino en la jurisdicción ordinaria, en donde con mayores elementos probatorios y estudios técnicos especializados, se podrá resolver en definitiva el asunto. En ese sentido, debe rescatarse que, en el caso concreto, la situación ya está avanzada en ese sentido pues el recurrente, conjuntamente con otros demandantes, han interpuesto un procedimiento de medida cautelar de suspensión de los actos administrativos que están siendo cuestionados en este amparo; procedimiento que está en el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, en donde se está tramitando bajo expediente judicial número 13-001612-1027-CA. En consecuencia, no resulta procedente verter pronunciamiento alguno (positivo o negativo) sobre esos extremos, pues semejante atribución no es resorte de la Sala Constitucional, y actuar de otro modo significaría interferir indebidamente en lo que es competencia de las propias autoridades recurridas o, en su defecto, de los Tribunales Ordinarios.

V.- En mérito de lo dicho anteriormente y por considerarse que no hay lesiones ni amenazas directas e inminentes a derechos fundamentales del recurrente, lo procedente es declarar este recurso sin lugar, sin perjuicio del derecho del recurrente, si a bien lo tiene, de continuar planteando su divergencia en la jurisdicción contenciosa administrativa en donde ya se encuentra o bien, de acudir a otra vía jurisdiccional competente, en defensa de sus intereses.

VI.- RAZONES DIFERENTES DEL MAGISTRADO JINESTA. El Magistrado Jinesta Lobo declara sin lugar el recurso por razones diferentes que son las siguientes:

1.- DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO Y SU DESARROLLO INFRA CONSTITUCIONAL A TRAVÉS DE UN VASTO ENTRAMADO NORMATIVO. El artículo 50 de la Constitución de 1949, en el año de 1994 (Ley No. 7412 de 3 de junio de 1994) sufrió una reforma parcial para introducir en el, párrafo 2°, como un derecho fundamental expreso y claramente tipificado el que tiene ³Toda persona ´de gozar ³a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado´. Este derecho fundamental, antes de la reforma constitucional de 1994, fue ampliamente desarrollado por una jurisprudencia progresista y tuitiva de este Tribunal Constitucional, todo con fundamento en la normativa existente en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo que propició y estableció las condiciones para la reforma parcial del artículo 50 de la Constitución. Después de la reforma parcial al numeral 50 de la Constitución en 1994, se ha venido desarrollando un denso, amplio y prolijo marco normativo infra constitucional para la protección efectiva del goce y ejercicio del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, habida cuenta que el párrafo 3° dispuso que ³El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho´; imperativos y obligaciones constitucionales que han llevado al Estado costarricense a establecer un vasto y extenso entramado normativo infra constitucional que se traduce en diversas leyes, reglamentos y decretos ejecutivos, los que se encargan de cuestiones sustantivas y formales para la garantía, tutela y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Adicionalmente, ese ordenamiento jurídico sub constitucional, ha establecido una organización administrativa extensa y compleja para actuar los imperativos y obligaciones constitucionales contenidas en el párrafo 3° del artículo 50 constitucional. Dentro de este bloque o parámetro de legalidad, creado para desarrollar el artículo 50 de la Constitución, destaca la Ley Orgánica del Ambiente No. 7554 de 4 de octubre de 1995, la que, entre otros extremos, desarrolla y regula temas de primer orden como la participación ciudadana en materia ambiental (Capítulo II), la evaluación del impacto ambiental (Capítulo IV), la protección y mejoramiento del ambiente en asentamientos humanos (Capítulo V), el ordenamiento territorial y la protección del ambiente (Capítulo VI), las áreas silvestres protegidas (Capítulo VII), los recursos marinos, costeros y humedales (Capítulo VIII), la diversidad biológica (Capítulo IX), los recursos naturales como el aire, agua y suelo (Capítulos XI, XII, XIII), así como los forestales y energéticos (Capítulos X y XIV), la contaminación (artículo XV), la organización administrativa ambiental (XVII) y la creación de un Tribunal Ambiental Administrativo para la tutela, defensa y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (Capítulo XXI).

También destacan, en ese denso y vasto entramado legislativo, la Ley Forestal, No. 7575 de 5 de febrero de 1996 y sus reformas, la Ley de Protección Fitosanitaria, No. 7664 de 8 de abril de 1997, la Ley de concesión y operación de marinas turísticas, No. 7744 de 19 de diciembre de 1997, la Ley de Biodiversidad, No. 7788 de 30 de abril de 1998, la Ley de Uso, manejo y conservación de suelos, No. 7779 de 30 de abril de 1998 y, más recientemente, la Ley para la Gestión Integral de Residuos, No. 8839 de 24 de junio de 2010. De otra parte, incluso, antes de reformarse parcialmente el artículo 50 de la Constitución, ya existían leyes sectoriales de protección y defensa de ciertos aspectos del medio ambiente, tales como la Ley de Aguas, No. 276 de 27 de agosto de 1942 y sus reformas, la Ley General de Salud, No. 5395 de 30 de octubre de 1973 y sus reformas, la Ley de Salud Animal, No. 6243 de 2 de mayo de 1978, la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, No. 7317 de 21 de octubre de 1992 y sus reformas, la Ley de Hidrocarburos, No. 7399 de 3 de mayo de 1994 y la Ley del uso racional de la energía, No. 7447 de 3 de noviembre de 1994. El marco normativo, en el plano infra legal, es aún más nutrido con diversos reglamentos ejecutivos de esas leyes y decretos que regulan la protección, conservación y defensa del medio ambiente.

En este nivel jerárquico de protección, a modo de ejemplo, destaca el Decreto Ejecutivo No. 31849 de 24 de mayo de 2004 que es el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) que regula, prolijamente, todas las aristas de los procedimientos de Evaluación del Impacto ambiental de actividades, obras y proyectos, según categorías predefinidas, para prevenir cualquier daño o lesión al ambiente, su revisión y la viabilidad ambiental, su control y seguimiento posterior, denuncias, mecanismos de participación, el responsable ambiental, las garantías de cumplimiento y de funcionamiento y un régimen sancionador. También descuella el Decreto Ejecutivo No. 34136 de 20 de junio de 2007 que es el Reglamento de procedimiento del Tribunal Ambiental Administrativo encargado de conocer y resolver las denuncias por amenaza de infracción o violación efectiva a la legislación tutelar del ambiente y de los recursos naturales y para establecer las indemnizaciones por daños o lesiones a éstos.

2.- NECESIDAD DE DESLINDAR EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DE LEGALIDAD EN MATERIA DE PROTECCIÓN DEL DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO. El denso marco normativo o ordenamiento jurídico infra constitucional que desarrolla y fortalece el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado contemplado en el artículo 50 de la Constitución y que procura su garantía, tutela y preservación, obliga a este Tribunal Constitucional a tener que deslindar, en la materia, la órbita del control de constitucionalidad de la esfera del control de legalidad. Tratándose de los mecanismos o de las cuestiones de constitucionalidad, tal y como se denomina el Título IV de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, concepto que comprende a la acción de inconstitucionalidad y la consulta de constitucionalidad ±legislativas y judiciales-, la delimitación entre el control de constitucionalidad y de legalidad es clara e inequívoca, por cuanto, sin duda alguna, le compete a este Tribunal Constitucional conocer y resolver tales materias de manera exclusiva y excluyente (artículos 10 de la Constitución, 1°, 2°, inciso b), 73 a 108 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional) así, por ejemplo, cuando se aduce que una norma legal o reglamentaria es inconstitucional por quebrantar el artículo 50, sea el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, los valores y principios subyacentes en éste. El problema real en la delimitación de sendas esferas de control, surge respecto del recurso o proceso de amparo, por varias razones evidentes que son las siguientes: a) El carácter transversal del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado que penetra todas las capas o estratos del ordenamiento jurídico; b) la textura abierta de la normas constitucionales con lo que cualquier agravio puede parecer que tiene naturaleza constitucional y c) la tendencia de utilizar el proceso de amparo como una vía sustitutiva de la jurisdicción ordinaria. Empero, pueden establecerse algunos criterios, con fundamento en el artículo 7° de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que permiten delimitar el proceso de amparo de otros procesos jurisdiccionales ordinarios. Así, cuando respecto de una actividad, obra o proyecto haya intervenido un poder público ±ente u órgano administrativo- efectuando estudios, evaluaciones, informes o valoraciones de cualquier naturaleza, por aplicación del denso y vasto ordenamiento jurídico infra constitucional, es claro que la cuestión debe ser residenciada ante la jurisdicción ordinaria y no la constitucional. Lo mismo sucede cuando un poder público ha omitido cumplir con las obligaciones que le impone, en materia de protección del ambiente y de los recursos naturales, el ordenamiento jurídico infra constitucional sea de naturaleza legal o reglamentario. Bajo esta inteligencia, este Tribunal Constitucional debe conocer y resolver un asunto en el proceso de amparo, únicamente, cuando ningún poder público haya intervenido ejerciendo sus competencias de fiscalización o de autorización y se esté desarrollando una conducta, potencial o actualmente, lesiva del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, adicionalmente, debe tratarse de una violación de ese derecho evidente y manifiesta o fácilmente constatable ±sin mayor producción o evacuación de prueba- y, además, debe revestir gran relevancia o trascendencia y ser grave. Si un poder público ha incumplido las obligaciones y deberes que desarrolla el ordenamiento jurídico infra constitucional, el tema tampoco debe ser conocido por la jurisdicción constitucional, por cuanto, además de los mecanismos de denuncia previstos en sede administrativa, la jurisdicción ordinaria, en especial la contencioso-administrativa, tiene competencia suficiente para fiscalizar las omisiones materiales o formales de los entes públicos. Desde el momento en que un poder público ha intervenido ejerciendo sus competencias legales y reglamentarias, sustanciando un procedimiento ±serie concatenada de actuaciones administrativas- y dictando actos administrativos, el asunto estará fuera de la órbita del control de constitucionalidad, lo mismo si incumple u omite sus obligaciones legales y reglamentarias. El recurso de amparo es, esencialmente, un proceso sumario y regido por la simplicidad o, en los términos del artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, un recurso que debe ser sencillo y rápido. Consecuentemente, cuando es menester revisar diversas actuaciones administrativas ±procedimientos y actos formales que se traducen y materializan en un expediente administrativo- el asunto deja de ser materia del amparo, por cuanto, debe acudirse a un proceso de cognición plenaria, sea un proceso de conocimiento pleno que solo es posible sustanciarlo ante la jurisdicción ordinaria. El amparo no está diseñado para contrastar o revisar criterios técnicos o jurídicos vertidos a la luz del ordenamiento jurídico infra constitucional o para evacuar nuevos elementos de convicción para contrastar los que obran en un expediente administrativo que ha sido tramitado durante lapsos prolongados y reposadamente. El proceso de amparo, en definitiva, no puede ser convertido en un proceso ordinario de cognición plena (³ordinariarlo´), por cuanto, se desnaturaliza y pervierte en sus fines y propósitos, de ahí que, cuando un poder público ha intervenido efectuando estudios, avalando u homologando experticias presentadas por las partes interesadas, rendido informes, emitiendo resoluciones administrativas, permisos, licencias o cualquier otro acto administrativo formal o, en general, sustanciando uno o varios procedimientos administrativos, el proceso de amparo no es la vía para fiscalizar tales actuaciones sino el proceso contencioso-administrativo. La intervención administrativa que se logre verificar o comprobar, es determinante para estimar que el asunto se ubica en el plano o nivel, de por sí abstracto y abierto, de la constitucionalidad o en el más denso de la legalidad. Tampoco, este Tribunal Constitucional debe entrar a conocer y resolver el incumplimiento de las obligaciones que impone el marco normativo legal o reglamentario, puesto que, para tal efecto, existen poderosos y eficientes instrumentos en sede administrativa (régimen sancionador, quejas, el Tribunal Ambiental Administrativo) y, en último término, una jurisdicción contencioso-administrativa cuya función es controlar la legalidad de la función administrativa (artículo 49 constitucional), dentro de la que figuran las omisiones legales o reglamentarias, materiales o formales, jurisdicción ordinaria que ahora, con la nueva legislación adjetiva, es más flexible, expedita, célere, plenaria y universal.

3.- COROLARIO. Por lo expuesto, estimo que el presente recurso de amparo debió haber sido rechazado de plano ad limine litis por entrañar una cuestión propia del control de legalidad, sin embargo, no habiendo sido así, considero que se debe declarar sin lugar, sin pronunciarme en cuanto al mérito del asunto, por cuanto, le corresponde a la jurisdicción ordinaria, en particular, a la contencioso-administrativa, determinar si las actuaciones y conductas administrativas desplegadas (activas u omisivas) en el sub-lite se ajustan o no, sustancialmente, al ordenamiento jurídico infra constitucional de protección, garantía y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

Por tanto:

Se declara sin lugar el recurso. El Magistrado Jinesta Lobo da razones diferentes.

Gilbert Armijo S. Presidente a.i Ernesto Jinesta L. Fernando Cruz C.

Fernando Castillo V. Paul Rueda L.

Aracelly Pacheco S. Jose Paulino Hernández G.

Documento Firmado Digitalmente -- Código verificador -- 4. %)&4+'/

Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Sentencia con datos protegidos, de conformidad con la normativa vigente SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas diez minutos del veintiuno de junio de dos mil trece. Recurso de amparo interpuesto por Rafael Ángel Rojas Jiménez, mayor, casado, abogado, portador de la cédula de identidad 1-830-927; contra el Alcalde Municipal y el Jefe del Departamento de Urbanismo, ambos de la Municipalidad de Aserrí y contra el Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental.

Resultando:

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las dieciocho horas cincuenta y cuatro minutos del 27 de marzo del 2013, el recurrente interpone recurso de amparo contra el Alcalde Municipal y el Jefe del Departamento de Urbanismo, ambos de la Municipalidad de Aserrí, así como también contra el Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental. Manifiesta que mediante resolución 1802-2011-SETENA, del 27 de julio del 2011, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), otorgó la Viabilidad Ambiental al siguiente, la empresa desarrolladora, presentó la solicitud de permiso de construcción. Comenta que la situación descrita, fue corroborada por funcionarios municipales el 14 de marzo del presente año. Señala que el 20 de marzo siguiente, interpuso solicitud de sellado del inmueble por contradecir lo dispuesto en el decreto ejecutivo número 33959 que prohíbe depositar material (tierra) en ese tipo de terrenos donde nacen quebradas y existen nacientes, ello por cuanto el arrastre de sedimentos podría provocar desastres, aguas o tierras abajo. Explica que el 22 de marzo anterior, se presentó al lugar el Alcalde Municipal y ordenó, por documento No.0374, la clausura de las obras. Manifiesta que por oficio del 25 de marzo siguiente, número MA-0131-2013, se ordena que no se otorgue ningún permiso al menos hasta que se reúnan de forma urgente con funcionarios municipales con la SETENA; sin embargo, manifiesta que ese mismo día, la Jefa del Departamento de Urbanismo, procedió a emitir el permiso número 085-2D13, al mismo tiempo que SETENA otorgó la Licencia Ambiental para el proyecto, en contravención a lo dispuesto en el citado decreto ejecutivo número 33959, que prohíbe la colocación de material o tierra en ese tipo de terrenos. Concluye que SETENA nunca comunicó a la Municipalidad de Aserrí sobre la situación como tampoco se realizó la correspondiente consulta ciudadana, en contraposición con los artículos 22 y 23 de la Ley Orgánica del Ambiente. Concluye que todo lo anterior se ha hecho sin solicitar el correspondiente estudio de Impacto Ambiental. Estima que estos hechos lesionan su derecho a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado y por ello solicita que se acoja el recurso con las consecuencias legales correspondientes.

2.- Informa bajo juramento Víctor Morales Mora, en su calidad de Alcalde Municipal de Aserrí, en documento presentado en la Secretaría de la Sala el 10 de abril del 2013, que la sociedad Empresas EBI Berthier de Costa Rica Sociedad Anónima, solicitó en Plataforma el 12 de marzo del 2013, una solicitud de licencia municipal para realizar las obras en cuestión; gestión que le fue remitida a la Directora de Gestión Urbana y Rural, a quien le corresponde como parte de sus competencias, conocer y resolver este tipo de peticiones formales de licencias municipales. Agrega que a las ocho horas treinta minutos del 14 de marzo del 2013, se practicó una inspección en las instalaciones de Empresas EBI de Costa Rica S.A., específicamente en el inmueble donde funciona el relleno sanitario denominado Parque Ecológico Aserrí, con la participación de inspectores y funcionarios municipales, además de empleados de la empresa, detectándose que se estaba realizando una limpieza y ampliación del camino existente, para lo cual no se contaba con los respectivos permisos municipales, señalando la ingeniera municipal a los funcionarios de la empresa en ese momento y de manera verbal, que detuvieran las obras. Agrega que una abogada de la División Jurídica Municipal, a instancia suya como Alcalde, practicó una inspección en el inmueble del relleno sanitario el 21 de marzo del 2013, logrando determinar que efectivamente se estaban llevando a cabo obras de movimientos de tierra sin contar con licencia municipal. Indica que a raíz de esta inspección, se giraron las instrucciones para la paralización de esas obras y fue hasta el 22 de marzo siguiente que los inspectores municipales procedieron a decretar la suspensión de las obras y su clausura. Señala que es cierto que el 25 de marzo del 2013, la Directora de Gestión Urbana y Rural, emitió el ³Permiso de Construcción, Reparación y otros´número 085-2013 en donde se especifica que el tipo de obra es para ³Zona de Depósito para Material de Cobertura y Conformación de Áreas Verdes´, sin que sea cierto que esta funcionaria desacatara las órdenes giradas, sino que en razón de las competencias y facultades que le corresponde a la Dirección a su cargo, ella estimó que resultaba procedente el otorgamiento del permiso municipal. Agrega que el recurrente interpuso un recurso de apelación en contra de la resolución que otorgó el permiso de construcción número 085-2013 del 25 de marzo del 2013, por lo que mientras su Despacho no lo resuelva, la actuación y el acto administrativo impugnado, han quedado suspendidos según lo dispuesto por el artículo 162 del Código Municipal. Informa que el recurrente conjuntamente con otros demandantes, ha interpuesto un procedimiento de medida cautelar de suspensión de los actos administrativos cuestionados en este amparo, y que se está tramitando en el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda bajo expediente judicial número 13-001612-1027-CA.

3.- En atención a la audiencia conferida informa bajo juramento Miguel Ángel Marín Cantarero en su condición de Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA) Ad Hoc, en documento presentado en la Secretaría de la Sala el 10 de abril del 2013, que ante su representada se tramitó el proyecto ³Zona de Depósito para Material de Cobertura y Conformación de Áreas Verdes´, otorgándose la viabilidad ambiental mediante resolución número 1802-2011-SETENA de las nueve horas del 27 de julio del 2011 y que corresponde al proyecto bajo expediente número D1-1342-2011-SETENA con una vigencia de dos años, siendo el desarrollador Empresas Berthier EBI de Costa Rica Sociedad Anónima. Señala que para lo que se otorgó la viabilidad ambiental es para la deposición, compactación y estabilización de 1.081,961 metros cúbicos de material de relleno, para posteriormente conformar áreas verdes y arborización con la siembra de especies locales y frutales, sobre un terreno con un área de 5ha.8995,72 metros cuadrados, no tendrá infraestructura a excepción de la construcción de cauces artificiales de agua para el manejo de la escorrentía, como son los caños, ductos, tragantes, cabezales y drenajes, siendo el material principal en la ejecución del proyecto el de relleno (tierra), posteriormente la arborización y conformación de áreas verdes. Aduce que el material de relleno es extraído de la construcción de las celdas para el relleno sanitario PTA ACZARRI, siendo que mientras se utilizan esas celdas, se da un problema con el almacenamiento o deposición de ese material. Continúa señalando que el terreno es irregular con espacios planos y otros con pendientes, sin elevaciones o depresiones abruptas, está cubierto de pastos y tacotales y algunos árboles dispersos, se trata de un terreno grande para el proyecto al punto que se construirá en parte de la zona de amortiguamiento del relleno sanitario. Agrega que el proyecto tendrá su sistema de evacuación pluvial que contempla un sistema de canales en tierra en la zona de relleno, descargándose el agua de escorrentía en la quebrada Poró, con trampa de sólidos que permitirá retener en el último punto los sólidos que pudieran haber salido de las trampas anteriores. Añade que el nivel de compactación será de por lo menos un 90% del proctor y a los taludes se les sembrará especies de plantas y arbustos para estabilizarlos, reforestándose con especies autóctonas y frutales, otorgándose la viabilidad ambiental al proyecto y quedando abierta la etapa de gestión ambiental, en el entendido de que deben cumplir con la cláusula de compromiso ambiental fundamental. Advierte que según los estudios efectuados, en el área del proyecto no ocurren manantiales, no se ubican pozos, sin que se pueda inferir la existencia de nacientes, quebradas o similar en el área del proyecto. Indica que dentro del análisis de evaluación ambiental inicial, su representada consideró el manejo de aguas de escorrentía, manejo de taludes, así como la presentación de medidas ambientales para estabilizar el depósito de material, aguas de escorrentía superficial, generación de polvo, ruido, pendiente, sin afectar las áreas colindantes. Argumenta que, en razón de lo anterior y acorde con el Departamento Técnico de esa Secretaría, no lleva razón el recurrente pues de acuerdo con la evaluación realizada y los estudios aportados, no hay aspectos que deriven un incumplimiento al reglamento del Decreto Ejecutivo No.33959. Aclara que para el caso concreto no aplicaba la realización de un Estudio de Impacto Ambiental ni un Plan de Gestión Ambiental y por ende, tampoco procedía la consulta ciudadana que reclama el recurrente, siendo que en este caso en particular, la calificación final exigió una Declaración Jurada de Compromisos Ambientales. Señala que la viabilidad ambiental otorgada contemplaba que se diera el inicio a las actividades en un período de 2 años a partir de su notificación, siendo que en inspección realizada por el Departamento de Auditoría y Seguimiento Ambiental el 9 de abril del 2013, se tuvo conocimiento de que los trabajos iniciaron en marzo del 2013, lo que demuestra el cumplimiento por parte de la desarrolladora del plazo otorgado en la viabilidad ambiental. Indica que en lo que se refiere a la actividad de relleno para la cual se otorgó la viabilidad ambiental, el porcentaje de avance se tiene en no más del 5%. Agrega que se observó la demarcación del retiro en relación con la quebrada Poró, es de 50 metros, y señala que no existen viviendas inmediatas al área del proyecto. Manifiesta que de conformidad con lo ordenado por la resolución No.1802-2011-SETENA, la empresa desarrolladora presentó a su representada la nota de nombramiento y aceptación del regente ambiental, el libro de bitácora que se encuentra debidamente habilitado y el depósito de garantía ambiental vigente. Señala que para el asunto en particular, se cumplieron todos los requisitos de evaluación y análisis de evaluación de impacto ambiental hasta el otorgamiento de la vialidad (licencia) ambiental, solicitando por ello que se declare sin lugar el recurso.

4.- En la resolución de curso del amparo, se le otorgó audiencia a la Jefe del Departamento de Urbanismo de la Municipalidad de Aserrí. Tal resolución le fue debidamente notificada a las diez horas veinticinco minutos del 4 de abril del 2013 según se desprende del Acta de Notificación; sin embargo, existe constancia en el expediente electrónico de que no presentó el informe que le fuera solicitado.

5.- En escrito presentado en la Secretaría de la Sala el 12 de abril del 2013, el recurrente se apersona para replicar los informes rendidos bajo juramento en este amparo. Reitera las pretensiones planteadas y señala que la empresa sigue depositando material tierra, además de que el Alcalde no ha demostrado que haya clausurado el depósito de tierra en el sitio. Indica que el proceso que está siendo conocido en la sede contenciosa administrativa, se presentó antes de la emisión del permiso de construcción que otorgó la Municipalidad de Aserrí. Indica que no está de acuerdo con el hecho de que para la SETENA, el proyecto es de baja significancia ambiental y mucho menos con la declaración jurada de compromisos ambientales que presentó el desarrollador, estimando que con ello se lesiona su derecho a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Solicita que se ordene a la Municipalidad de Aserrí, suspender los efectos del permiso de construcción otorgado y a la SETENA, suspender los efectos de la licencia ambiental por tratarse de una zona de alta fragilidad ambiental. Solicita que se le otorgue una audiencia para explicar personalmente a la Sala los alcances de la situación que denuncia en el amparo.

6.- En resolución de Magistrada Instructora de las catorce horas diecinueve minutos del 30 de abril del 2013, se solicitó prueba para mejor resolver al Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (ver expediente electrónico).

7.- Mediante escrito presentado en la Secretaría de la Sala el 15 de mayo del 2013, se apersona Juan Vicente Durán Víquez en su condición de Gerente General con facultades de Apoderado Generalísimo sin límite de suma de la sociedad Empresas Berthier EBI de Costa Rica Sociedad Anónima, para solicitar que tanto a él como a su representada, se les tenga como partes en este recurso de amparo. Aclara que el recurrente es enemigo declarado de su representada y la mayor parte de su tiempo lo dedica a obstaculizar los proyectos de esa empresa, lo cual hace entorpeciendo de forma directa o solapada, cada uno de los movimientos operativos y trámites que realiza su poderdante en diferentes instancias. Indica que este señor visita las oficinas de SETENA, del Ministerio de Salud y de la Municipalidad de Aserrí para hurgar en los expedientes relacionados con los trámites que hace su representada y de esa manera, ejercer una labor de bloqueo de todos los intentos de mejorar el proyecto Parque de Tecnología Ambiental Aczarri, todo ello porque ha emprendido una constante persecución en contra de la empresa desde que fue despedido y dejó de laborar para su representada, considerando que la actividad del recurrente va más allá del ejercicio legítimo de sus derechos, cayendo más bien en un abuso. Informa que el recurrente presentó ante el Tribunal Contencioso Administrativo un proceso de medida cautelar que se tramitó bajo expediente número 13-001612-1027-CA en el que argumentó los mismos hechos que ahora expone en este amparo, siendo que ese Tribunal mediante resolución número 831-2013 de las trece horas veinticinco minutos del 30 de abril del 2013, rechazó la solicitud de medida cautelar. Recuerda que Empresas Berthier EBI de Costa Rica, es una empresa dedicada al tratamiento y disposición final de desechos sólidos, que le brinda servicios a 26 municipalidades del país, con 3 Parques de Tecnología Ambiental construidos y operando en Uruca, Aserrí y Limón. Indica que en Aserrí le brindan servicio a 9 municipalidades y a empresas privadas que les confían el tratamiento y disposición de sus desechos, lo que abarca a más de un millón de habitantes. Advierte que lo que construyen y operan de forma exitosa, son rellenos sanitarios con los más altos estándares de calidad para garantizar la protección del ambiente y la salud y no botadero de basura como lo descalifica el recurrente en el amparo. Indica que la construcción del relleno sanitario implica movimientos de tierra y su almacenamiento estratégico en escombreras que permiten contar con el material que se utilizará para garantizar la cobertura de los desechos que se dispongan en las celdas, siendo las escombreras vitales para el buen funcionamiento del relleno sanitario pero también impiden un impacto en el ambiente y en la salud pública, pues con la cobertura que almacenan, se elimina la proliferación de vectores como moscas, ratas, cucarachas entre otros, se evita que los desechos queden expuestos al aire libre, se evita la filtración de agua pluvial en los desechos, se aíslan los elementos orgánicos en descomposición presentes en los desechos, se evita la proliferación de olores, se controla la salida de biogás, se evita el derrame de lixiviados en los taludes, se mantiene un entorno no agresivo a la vista, entre otros. Señala que por esas razones, su representada ha gestionado las autorizaciones respectivas para contar con los sitios de almacenamiento temporal y permanente de material de cobertura y uno de éstos es el que el recurrente pretende evitar que funcione, buscando con ello evitar que se cuente con la escombrera y paralizar en forma indirecta, todos los trabajos relacionados con la construcción de las celdas del relleno sanitario. Informa que ello es así por cuanto, al excavar, se requiere de la escombrera para almacenar el material extraído, siendo que sin este espacio, la construcción de las celdas se tiene que detener, provocando atrasos que pueden conllevar a no tener las celdas listas a tiempo. Advierte que esto traería consigo el riesgo de que más de un millón de usuarios de los cantones que actualmente depositan en Aserrí, se queden sin un sitio apto para tratar y disponer sus desechos en forma sanitaria y ambientalmente segura, lo cual compromete además la protección de la salud pública y del ambiente. Manifiesta que el proyecto de escombrera denominado ´Zona de Depósito para Material de Cobertura y Conformación de Áreas Verdes ´de su representada, es un proyecto propuesto de forma técnica, donde se analizaron cada uno de los componentes del proyecto a la luz de la ciencia y la técnica, con el objeto de no impactar negativamente el ambiente, la salud pública o la seguridad de los vecinos. Aduce que el proyecto fue sometido a evaluación ambiental por parte de la SETENA, con el instrumento de evaluación que para esos casos solicita ese órgano que es el D1, asignándosele el expediente administrativo D1-1342-2011-SETENA. Indica que ese instrumento de evaluación ambiental D1 fue acompañado de la documentación técnica que se requiere más de aquella que la SETENA solicitó, y fue analizado por personal profesional y técnico de la SETENA, siendo que el resultado de los estudios evidenció la factibilidad de la ejecución del proyecto, otorgándose la viabilidad ambiental para el proyecto mediante resolución número 1802-2011-SETENA del 27 de julio del 2011. Señala que para el otorgamiento de la viabilidad ambiental, los técnicos de la SETENA valoraron la ubicación del proyecto, la topografía del terreno, la micro cuenca y el área de protección que se planteó en el proyecto para la quebrada Poró. Aduce que en la misma resolución donde se otorgó la viabilidad, quedó claro que el evaluador de la SETENA, tomó en consideración la propuesta de los índices de fragilidad ambiental. Argumenta que la SETENA recomendó, no obligó a su representada, a tomar en lo establecido en la resolución 1532-2009 del Plan Regulador Urbano del Gran Área Metropolitana (PRUGAM), y a pesar de que este plan no se encuentra vigente ni es de acatamiento obligatorio, su representada ha cumplido la recomendación de forma voluntaria en aras de proteger el ambiente y la salud pública. Agrega que en cuanto a la quebrada que el accionante menciona, consta en la documentación aportada a la SETENA que su representada indicó claramente que se dejaba una zona de protección de 50 metros donde se mantendrá toda la vegetación existente y servirá de zona de amortiguamiento. Señala que el recurrente hace creer a la Sala, sin prueba fehaciente, que hay una afectación directa en la naciente y cuenca de la quebrada Poró, lo cual es completamente falso, como se ha acreditado en los documentos científicos que se aportaron a la SETENA y que sirvieron de base para la evaluación ambiental y posterior aprobación del proyecto. Argumenta que el proyecto contempla medidas de mitigación para evitar el arrastre de sedimentos hacia la quebrada, se han propuesto canales revestidos con baja pendiente y trampas de sólidos a lo largo de los canales; la escombrera se conformará aplicando las técnicas ingenieriles que el caso requiere, con lo cual la tierra es llevada en vehículos articulados al sitio; luego se descarga en la finca en los puntos seleccionados según la programación; el material se distribuye en capas de 40 cm con ayuda de un tractor y se compacta con ayuda de un equipo compactador tipo pata de cabro. Aclara que este procedimiento se va repitiendo hasta conformar las terrazas, las cuales quedarán estables sin riesgo de deslizamientos. Manifiesta que en el proceso constructivo, los taludes se dejan con una relación de 1 vertical a 2 o 3 horizontal, lo que les asegura su estabilidad y se elimina el riesgo de deslizamientos. Agrega que la escorrentía es canalizada para evitar el arrastre de sedimentos, los taludes se estabilizan con vegetación tipo vetiver como se ha hecho en el sitio con otros taludes de escombreras, construidas por su representada en terrenos aledaños al sitio de la nueva escombrera propuesta. Indica que la obra final es estable y no representa riesgo alguno para las comunidades vecinas y menos aún para el recurrente. Precisa que el escombro del movimiento de tierra nunca será dispuesto o arrojado a cuerpos de agua naturales o artificiales, o en valles o laderas de cauces de agua donde exista la posibilidad de que el material llegue al cuerpo de agua. Afirma que tampoco se permitirá que el escombro se coloque sobre áreas cubiertas de vegetación o en terrenos geológicamente inestables, lo cual se demuestra con documentos técnicos en poder de SETENA. Informa que su representada acata estrictamente todo lo indicado en el Manual de Instrumentos Técnicos para el Proceso de Evaluación de Impacto Ambiental, Parte V sobre ³Procedimiento técnico y ambiental para los movimientos de tierras´. Indica que actualmente, en la finca del proyecto, están procediendo a limpiar la capa vegetal y la vegetación, que son parte de los trabajos previos al desarrollo general del proyecto. Aduce que no se puede poner escombro sobre capa vegetal o vegetación pues esto puede generar inestabilidad en la conformación de la base de las terrazas y es por esa razón por la que se debe proceder con una limpieza de vegetación. Manifiesta que otro trabajo que se realiza es la reparación y conformación de los caminos existentes dentro de la finca y para esa labor se requiere de tractor para limpiar el camino y darle el ancho necesario, acarreándose material por otro lado para darle la conformación a los caminos y se prepara la zona de depósito de materiales (escombro). Señala que como parte de la planificación previa al inicio del proyecto, se realizan pruebas de acarreo de material para valorar la estabilidad de los caminos conformados y a su vez, valorar los tiempos de acarreo, siendo que las labores realizadas hasta el momento, no ponen en riesgo a nadie y menos aún al recurrente que no vive cerca ni colinda con la zona del proyecto. Agrega que el proyectos se ha iniciado porque se cuenta con la viabilidad ambiental de la SETENA y con el permiso de construcción otorgado por la Municipalidad de Aserrí No.085-2013. Informa que el recurrente, también interpuso un recurso administrativo contra la resolución municipal que otorgó el permiso de construcción, razón por la cual se suspendió la ejecución de las obras hasta el 15 de mayo cuando el Alcalde Municipal, como superior jerárquico, rechazó el recurso administrativo de referencia y en consecuencia, las obras pueden continuar bajo la fiscalización de la Municipalidad y de la SETENA, como se ordenó en la resolución de curso del amparo. Finaliza señalando que el proyecto no es una ocurrencia antojadiza sino que es necesario para garantizar el avance constructivo y operativo del relleno sanitario, evitándose con ello un problema para la disposición de desechos, por lo que solicita que se declare sin lugar el recurso.

8.- En atención a la audiencia conferida y como prueba para mejor resolver, informa bajo juramento Uriel Juárez Baltodano en su condición de Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, mediante documento presentado en la Secretaría de la Sala Constitucional el 20 de mayo del 2013, que de conformidad con el Reglamento de Organización de la Estructura Interna de Funcionamiento de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), al Departamento de Evaluación Ambiental le corresponde, entre otras, emitir criterio técnico sobre las evaluaciones ambientales de las actividades, obras o proyectos sometidos a análisis de la SETENA para resolver recursos interpuestos en vía administrativa y judicial; establecer y aplicar los procedimientos metodológicos de evaluación ambiental; definir los términos de referencia del instrumento de evaluación de impacto ambiental que sean requeridos para actividades, obras o proyectos específicos; y remitir los informes técnicos a la Comisión Plenaria sobre incumplimientos administrativos y técnicos generados por parte del desarrollador o consultor ambiental. Por su parte, indica que según ese reglamento, al Departamento de Auditoría y Seguimiento Ambientales, le corresponde realizar el seguimiento ambiental a actividades, obras o proyectos que cuentan con viabilidad, licencia ambiental para verificar el cumplimiento de las resoluciones emitidas por la Comisión Plenaria, lo establecido en los instrumentos de evaluación de impacto ambiental y los compromisos e indicadores ambientales adquiridos por el desarrollador. Añade que respecto a las medidas de mitigación y su detalle, que se solicitan en la prueba para mejor resolver, el Departamento de Evaluación Ambiental mediante el criterio del oficio DEA-1414-2013 indicó que la naturaleza del proyecto consiste en ³depositar, acomodar y preparar técnicamente el material para la estabilidad del terreno o sea colocación de suelo proveniente de un relleno sanitario´, donde se realiza extracción y transporte de material removido, estas labores deben ser controladas y manejadas mediante técnicas ingenieriles (medidas de mitigación), a las cuales hacen referencia el desarrollador y el consultor ambiental, que consiste en: a) se construirán cauces artificiales de agua para el manejo de la escorrentía, como son caños, ductos, tragantes, cabezales y drenajes (estructuras que permite el desalojo de aguas pluviales) ; b) tendrá su sistema de evacuación pluvial que contempla un sistema de canales en tierra en al zona de relleno; un sistema de tuberías en PVC o de canales que corren del nivel superior al inferior de los taludes; cajas de registro y cabezales de salida para el desfogue de aguas pluviales; c) el canal tendrá una sección trapezoidal de base menor de 0.35 m y base mayor de 0.75 m y una profundidad de 0.50 m o su equivalente en sección rectangular, que en si consiste en: ³una vista al interior de algo logrado cortando a través del mismo (sección)´; d) en los extremos de cada talud, se construirá una caja de registro que recibe el canal para conducir el agua a un sistema de tuberías o canales longitudinales, en cada llegada se construirán trampas de sólidos con una dimensión de 1.5x1.5x2 m o similares. El agua de escorrentía que corre por los taludes se corta y llega al canal, en sí el Talud consiste en pendiente de un muro, la que es más gruesa en el fondo que en la parte superior de éste, de modo que así resista la presión de la tierra tras él acumulado por la erosión al pie de un acantilado o de una vertiente abrupta; e) este sistema de tuberías en PVC o de canales, recoge el agua de los canales transversales, llevando el agua del nivel superior del talud al nivel inferior de estos, se usaran canales abiertos de sección rectangular o triangular o tuberías en PVC de 700 mm de diámetro; f) las cajas de registro se utilizarán en la interconexión de los canales transversales con la tubería longitudinal, la unión de los canales se hará en ángulo de 45 o cercano a este; g) los cabezales de salida que serán dos, es un sistema de evacuación pluvial para descargar las aguas de escorrentía. Previo a los cabezales se construirán en cada punto una trampa de sólidos con dimensiones de 2x2x2m. Esto con el fin de retener en el último punto los sólidos que pudieran haber salido de las trampas anteriores (el destacado es del original); h) los taludes que conformarán la escombrera, se construirán en capas de 50 a 70 de espesor. La tierra descargada por las vagonetas es distribuida por el tractor y un compactador le dará la consistencia para garantizar el nivel de compactación de por lo menos un 90% del Proctor (Ensayo realizado en un laboratorio de materiales a través del cual es posible determinar la compactación máxima de un terreno en relación con su grado de humedad); i) los taludes se conforman con una pendiente de 1 vertical por 2 horizontal (significa que por cada dos unidades en horizontal, hay una variación de una unidad en vertical). En los taludes se construirán las bermas y los canales de evacuación pluvial con sus trampas de sólidos. Los canales se revestirán con geotextil (tejido sintético que se emplea para separar suelos distintos, en sistemas de drenaje o para controlar la erosión de un terreno); j) a medida que se vayan construyendo los taludes y las terrazas con su respectiva compactación, se procede a la arborización y conformación de áreas verdes, mediante la siembra de especies de plantas y arbustos con el fin de estabilizar el terreno; k) también plantea el desarrollador y el consultor ambiental, la siembra de especies de plantas y arbustos como vetiver y el manicillo y se reforestará con especies autóctonas y frutales, para estabilizar los taludes cuando estos estén construidos; l) además, se estableció en la resolución No.1802-2001-SETENA, en el considerando cuarto inciso 16, que se le ordena al desarrollador, a mantener a un ingeniero forestal para el mantenimiento y seguimiento del plan de reforestación, por un período de 5 años, garantizando que las especies sembradas sean las más apropiadas para la zona y que cumplan con el objetivo de ayudar a estabilizar los taludes, evitando la erosión del terreno; m) en el expediente administrativo se visualiza la planta de terrazas y los detalles de los canales, cabezales, cuneta y elevación del terreno para tener claridad de cómo se manejará y se controlará la escorrentía superficial y la conformación de los taludes del proyecto en mención; n) además el proyecto según lo indica el desarrollador, se construirá en la parte de la zona de amortiguamiento del relleno sanitario; o) las aguas pluviales recolectadas y manejadas mediante las técnicas ingenieriles, serán dirigidas a la quebrada Poró, siendo ésta un tributario del río Jorco, siendo el cuerpo de agua más cercano al área del proyecto. De conformidad con la evaluación del aumento de escorrentía superficial realizado por el Ing. Gabriel Vargas Morales, se concluye que ³el incremento de caudal en la cuenca por el desarrollo del proyecto es cercano al 0.02% por lo que el impacto hidrológico sobre la cuenca es muy bajo. La zona del proyecto no se encuentra catalogada como zona de riesgo bajo ningún tipo de amenaza natural, según mapa de la CNE´; p) no obstante la aplicación de estas técnicas ingenieriles, las cuales deben estar a cargo del ingeniero responsable de la obra, quien deberá estar acreditado ante el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos (CFIA), tomando en cuenta que este proyecto pasa a tasación de dicho Colegio ante el cual debe existir un responsable del proyecto y es quien velará por la buena ejecución de estas medidas de mitigación; q) por otra parte, como lo expone el desarrollador y el consultor ambiental, la escogencia del sitio del proyecto, se dio por: ³no existencia de casas cercanas y la cercanía con el proyecto grande PTA Aczarri, que colinda con el límite oeste y la ausencia de viviendas a su alrededor«al menos en 200 metros que se vean afectadas directamente por el proyecto´(el subrayado es del original); r) además en el considerando cuarto inciso 13 de la resolución No.1802-2011-SETENA, se le indica al desarrollador que: ³debe respetar la zona de protección de la quebrada Poró y la misma no debe ser impactada por las obras del proyecto, ejecutando el desarrollador las medidas ambientales necesarias para evitar que la quebrada sea impactada. Caso contrario, se le aplicará lo establecido en la normativa vigente´(el destacado es del original). Zona de retiro establecida en 50 metros; s) además en el considerando cuarto inciso 17 de la resolución No.1802-2011-SETENA, se le indica al desarrollador que: ³Los estudios básicos realizados señalan una serie de recomendaciones que deberán acatarse según lo indicado como parte de los compromisos ambientales del proyecto´. Esos estudios fueron elaborados por profesionales afín a cada materia (geotécnica de suelos, geología, aumento de escorrentía superficial, amenazas naturales, etc.) en los cuales los profesionales afirman que el proyecto presenta una geoaptitud natural siempre y cuando se cumpla con las recomendaciones establecidas en esos estudios´. Manifiesta que en cuanto a las actuaciones desplegadas por esa Secretaría para ejercer el control en la etapa de gestión ambiental, y en qué consiste el seguimiento, el Departamento de Seguimiento Ambiental en oficio ASA-1062-2013 señaló: que se realizó inspección en el sitio el 9 de abril del 2013 para constatar los trabajos en el terreno. Indica que las obras que se inspeccionaron responden a las descritas en la resolución No.1802-2011-SETENA de las cuales se corroboró un porcentaje de avance del 5%. Añade que adicional a dichas actividades se constató que en el área del proyecto se llevaban a cabo trabajos de conformación de caminos existentes, obras que no forman parte de la viabilidad ambiental; no obstante, necesarias para el paso de maquinaria pesada, principalmente, para evitar riesgo de vuelco o derrape. Agrega qye eb ese informe se señala que tal y como la resolución No.1802-2011-SETENA lo establece, al momento de iniciar actividades, será responsabilidad del regente ambiental realizar el número de visitas necesarias, dependiendo de las características del proyecto. Con base en las visitas efectuadas se elaboraran los informes de regencia que deberán ser presentados a la SETENA, a fin de que el personal de la institución, conozca los avances del proyecto, ello considerando que la regencia ambiental representa una extensión de la SETENA y por ende, funge como figura de campo. Se indica en ese informe que en el caso concreto, el inicio de actividades se dio a finales del mes de marzo del presente año, y de conformidad con ello, el primer periodo de regencia ambiental finaliza en el mes de abril del 2013. Indica que según el informe, en cuanto a la entrega del primer informe de regencia a esa Secretaría, base para el seguimiento ambiental que lleva a cabo el departamento ASA, se tiene que fue remitido el 17 de mayo del 2013, encontrándose dentro del tiempo establecido de conformidad con la resolución No.1802-2011-SETENA, siendo que en ese informe se brindan las especificaciones de las medidas ambientales que fueron aplicadas por la desarrolladora durante el período que se rinde (marzo-abril), en acato a lo ordenado en la supradicha resolución. Continúa señalando que según el informe, el Departamento de Auditoría y Seguimiento Ambiental (ASA) como parte del programa de monitoreo, realizó el análisis del expediente administrativo constatando la presentación de los siguientes documentos: a) nota de nombramiento y aceptación de regente ambiental; b) libro de bitácora, el cual se encuentra debidamente habilitado; c) depósito de garantía vigente. Agrega que todos los anteriores remitidos a la SETENA de previo al inicio de actividades en el sitio. Añade que como parte de las medidas de acatamiento obligatorio dictadas por la SETENA, ese departamento solicitó a la empresa desarrolladora la aclaración por la omisión en cuanto a la entrega de la nota de inicio de actividades; situación que fue evidenciada durante el seguimiento realizado en el mes de abril del 2013 y actualmente se está a la espera de la respuesta que deberá externar la empresa desarrolladora. Continúa informando que, en su criterio, no se ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 33959 como lo pretende hacer ver el recurrente, y en ese sentido señala que para el caso en estudio, el material es removido del relleno sanitario que pertenece a otro proyecto, y es depositado en la finca del proyecto nuevo, por lo tanto, el decreto No.33959 no aplica para el proyecto en cuestión. Además aclara que dentro de la lógica y razonabilidad, debe quedar claro que cualquier material extraído de una propiedad cualquiera y depositada en otra propiedad cualquiera, debe cumplir con las técnicas y acatamientos de los estudios realizados con la respectiva compactación y conformación correcta de taludes y terrazas, etc., de conformidad con lo que establece el Código de Cimentaciones de Costa Rica. Aduce que en el artículo 5 de ese decreto se establece el alcance del uso de los materiales del movimiento de tierras, siempre y cuando este material sea utilizado dentro del mismo terreno y no se utilice para ser comercializado, pero también indica que este material se puede utilizar como ³relleno para conformación de irregularidades topográficas del terreno´, cumpliendo con disposiciones técnicas a fin de que se prevenga la afectación del entorno por problemas de inestabilidad de las obras de relleno. Argumenta que tales disposiciones son contempladas en la evaluación de impacto ambiental del proyecto denominado ³Zona de depósito para material de cobertura y conformación de áreas verdes´(expediente 1342-2011) en donde se genera extracción y transporte de material de tierra, por lo cual en la evaluación de impacto ambiental, se debe demostrar mediante estudios específicos (geotécnicas, aumento de escorrentía superficial, etc), que las obras ingenieriles son viables para el proyecto, como se ha indicado en el punto 1 anterior. Finaliza solicitando que se tenga por rendido el informe de prueba para mejor resolver que le fue requerido a su representada y que se declare sin lugar el recurso.

9.- En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales.

Redacta la Magistrada Pacheco Salazar; y, Considerando:

I.- Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos: a) que mediante resolución 1802-2011-SETENA de las nueve horas del 27 de julio del 2011, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental le otorgó viabilidad ambiental al proyecto ³Zona de Depósito para Material de Cobertura y Conformación de Áreas Verdes´ que corresponde al proyecto bajo expediente número D1-1342-2011-SETENA con una vigencia de dos años, siendo el desarrollador Empresas Berthier EBI de Costa Rica Sociedad Anónima, para la deposición, compactación y estabilización de 1.081,961 metros cúbicos de material de relleno, para posteriormente conformar áreas verdes y arborización con la siembra de especies locales y frutales, sobre un terreno con un área de 5ha.8995,72 metros cuadrados, sin infraestructura a excepción de la construcción de cauces artificiales de agua para el manejo de la escorrentía, como son los caños, ductos, tragantes, cabezales y drenajes, siendo el material principal en la ejecución del proyecto el de relleno (tierra), posteriormente la arborización y conformación de áreas verdes (ver informe rendido bajo juramento por el Secretario Técnico Nacional Ambiental y prueba aportada al expediente electrónico); b) que la sociedad Empresas EBI Berthier de Costa Rica Sociedad Anónima, solicitó en Plataforma de la Municipalidad de Aserrí, el 12 de marzo del 2013, una solicitud de licencia municipal para realizar las obras del proyecto ³Zona de Depósito para Material de Cobertura y Conformación de Áreas Verdes´(ver informe rendido por el Alcalde Municipal de Aserrí); c) que a las ocho horas treinta minutos del 14 de marzo del 2013, funcionarios de la Municipalidad de Aserrí realizaron una inspección en las instalaciones de Empresas EBI de Costa Rica S.A., específicamente en el inmueble donde funciona el relleno sanitario denominado Parque Ecológico Aserrí, detectándose que se estaba realizando una limpieza y ampliación del camino existente, para lo cual no se contaba con los respectivos permisos municipales (ver informe rendido bajo juramento por el Alcalde Municipal de Aserrí); d) que una abogada de la División Jurídica Municipal de Aserrí, practicó una inspección en el inmueble del relleno sanitario el 21 de marzo del 2013, logrando determinar que se estaban llevando a cabo obras de movimientos de tierra sin contar con licencia municipal por lo que se giraron las instrucciones para la paralización de esas obras, siendo decretada la suspensión de obras y su clausura, el 22 de marzo siguiente por parte de los inspectores municipales (ver informe rendido bajo juramento por el Alcalde Municipal de Aserrí); e) que el 25 de marzo del 2013, la Directora de Gestión Urbana y Rural de la Municipalidad de Aserrí, emitió el ³Permiso de Construcción, Reparación y otros ´número 085-2013 para la obra ³Zona de Depósito para Material de Cobertura y Conformación de Áreas Verdes´ (ver informe rendido bajo juramento por el Alcalde Municipal de Aserrí); f) que el recurrente interpuso un recurso de apelación en contra de la resolución que otorgó el permiso de construcción número 085-2013 del 25 de marzo del 2013, el cual está en estudio (ver informe rendido bajo juramento por el Alcalde Municipal de Aserrí); g) que el recurrente conjuntamente con otros demandantes, han interpuesto un procedimiento de medida cautelar de suspensión de los actos administrativos cuestionados en este amparo que se está tramitando en el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda bajo expediente judicial número 13-001612-1027-CA (ver informe rendido bajo juramento por el Alcalde Municipal de Aserrí); h) que según la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, para el asunto en particular, se cumplieron todos los requisitos de evaluación y análisis de evaluación de impacto ambiental hasta el otorgamiento de la vialidad (licencia) ambiental (ver informe rendido bajo juramento por el representante de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental).

II.- Sobre el fondo. Sin duda alguna, la materia ambiental y los derechos inherentes a ésta, resultan un tema sensible en el que la Sala, en abundante y reiterada jurisprudencia, ha desarrollado el contenido y los límites del derecho consagrado en el artículo 50 Constitucional. Como premisa general, este Tribunal ha indicado que el derecho a la salud, derivado del derecho a la vida, así como el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, constituyen garantías íntimamente relacionadas y tutelables en la vía de amparo. Además, se ha dicho que la protección de dichas garantías resulta indispensable para facilitar el ejercicio de las libertades y el goce de los derechos fundamentales.

III.- En el caso bajo estudio, a partir de los informes rendidos bajo juramento como de la prueba aportada a los autos, se ha logrado constatar que la Empresa Berthier EBI de Costa Rica Sociedad Anónima, ha iniciado un proyecto de ³Zona de Depósito para Material de Cobertura y Conformación de Áreas Verdes´el cual se llevará a cabo en el inmueble donde funciona el relleno sanitario denominado Parque Ecológico Aserrí; proyecto para el cual, según la Secretaría Técnica Nacional Ambiental que es técnicamente competente en la materia, se cumplieron todos los requisitos de evaluación y análisis de evaluación de impacto ambiental hasta el otorgamiento de la vialidad (licencia) ambiental que esa Secretaría dispuso mediante resolución 1802-2011-SETENA de las nueve horas del 27 de julio del 2011, dentro del expediente número D1-1342-2011-SETENA, con una vigencia de dos años. Bajo juramento ha informado el representante de dicha Secretaría Técnica que ese proyecto al cual se le otorgó la viabilidad ambiental, consiste en la deposición, compactación y estabilización de 1.081,961 metros cúbicos de material de relleno, para posteriormente conformar áreas verdes y arborización con la siembra de especies locales y frutales, sobre un terreno con un área de 5ha.8995,72 metros cuadrados, sin infraestructura, a excepción de la construcción de cauces artificiales de agua para el manejo de la escorrentía, como son los caños, ductos, tragantes, cabezales y drenajes, siendo el material principal en la ejecución del proyecto el de relleno (tierra), posteriormente la arborización y conformación de áreas verdes. De igual manera, ha quedado demostrado que esa empresa solicitó en la Plataforma de la Municipalidad de Aserrí, el 12 de marzo del 2013, una solicitud de licencia municipal para realizar las obras del proyecto ³Zona de Depósito para Material de Cobertura y Conformación de Áreas Verdes´; así como también se ha tenido por probado que en inspección de los funcionarios municipales llevada a cabo a las ocho horas treinta minutos del 14 de marzo del 2013, se detectó que se estaba realizando una limpieza y ampliación del camino existente para el cual no se contaba con los respectivos permisos municipales, y que en inspección realizada el 21 de marzo siguiente, se observaron movimientos de tierra sin contar todavía con esa licencia municipal, por lo que se giraron las instrucciones para la paralización de esas obras. Consta en autos que finalmente, el 25 de marzo del 2013, la Directora de Gestión Urbana y Rural de la Municipalidad de Aserrí, emitió el ³Permiso de Construcción, Reparación y otros´número 085-2013 para dicho proyecto. Así las cosas, en relación con lo dicho hasta acá, no lleva razón el recurrente en su alegato pues aún cuando el proyecto en cuestión ciertamente fue iniciado sin contarse con el respectivo permiso municipal, también es lo cierto que las autoridades municipales al tener noticia de la existencia del proyecto y de que se estaba desarrollando sin contar con dicha licencia, adoptaron las medidas que les correspondía ordenando paralizar las obras, hasta que, finalmente, se otorgó el ³Permiso de Construcción, Reparación y otros´número 085-2013 de la Municipalidad de Aserrí para el desarrollo de dicho proyecto. Aunado a lo anterior, el proyecto cuenta con la viabilidad ambiental otorgada por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, la cual está vigente. De este modo, en relación con lo anterior, el amparo debe ser desestimado por estimarse que no se ha ocasionado ninguna vulneración a derechos fundamentales del recurrente que merezca ser restaurada por este Tribunal.

IV.- Ahora bien, el recurrente continúa planteando alegatos adicionales por los cuales considera que el amparo debe ser estimado; sin embargo, esos extremos son desvirtuados con el criterio técnico del representante de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental quien señala que el proyecto: a) tendrá su propio sistema de evacuación pluvial que contempla un sistema de canales en tierra en la zona de relleno, descargándose el agua de escorrentía en la quebrada Poró, con trampa de sólidos que permitirá retener en el último punto los sólidos que pudieran haber salido de las trampas anteriores; b) habrá un alto nivel de compactación y a los taludes se les sembrará especies de plantas y arbustos para estabilizarlos, reforestándose con especies autóctonas y frutales; c) en el área del proyecto no hay manantiales, no se ubican pozos, y por ende no hay afectación de nacientes, quebradas o similares; d) se consideró el manejo de aguas de escorrentía, manejo de taludes, así como la presentación de medidas ambientales para estabilizar el depósito de material, aguas de escorrentía superficial, generación de polvo, ruido, pendiente, sin afectar las áreas colindantes; e) de acuerdo con la evaluación realizada y los estudios aportados a esa Secretaría, no hay aspectos que deriven un incumplimiento al reglamento del Decreto Ejecutivo No.33959; f) para el caso concreto no aplicaba la realización de un Estudio de Impacto Ambiental ni un Plan de Gestión Ambiental y por ende, tampoco procedía la consulta ciudadana que reclama el recurrente, siendo que en este caso en particular, la calificación final exigió solamente una Declaración Jurada de Compromisos Ambientales, quedando abierta la etapa de gestión ambiental, en el entendido de que la empresa debe cumplir con la cláusula de compromiso ambiental fundamental, habiéndose presentado ya la nota de nombramiento y aceptación del regente ambiental, el libro de bitácora está debidamente habilitado y el depósito de garantía ambiental está vigente; g) la viabilidad ambiental otorgada permitía el inicio de las actividades en un período de 2 años a partir de su notificación, por lo que si los trabajos iniciaron en marzo del 2013, hay cumplimiento por parte de la desarrolladora del plazo otorgado en la viabilidad ambiental. Indica que en lo que se refiere a la actividad de relleno para la cual se otorgó la viabilidad ambiental, el porcentaje de avance se tiene en no más del 5%; h) hay una demarcación de 50 metros de retiro en relación con la quebrada Poró y no existen viviendas inmediatas al área del proyecto. Es evidente entonces que, con lo dicho en este considerando, las posibles diferencias de criterios que pudieren existir en cuanto a los puntos anteriores y la opinión del recurrente, están referidas a temas que no son propios de un diferendo de raigambre constitucional, sino más bien relativos a aspectos netamente técnicos que encierran consecuencias de legalidad ordinaria. Recuérdese que el recurso de amparo es un procedimiento sumario, breve y sencillo, cuya tramitación no se aviene bien con la práctica de diligencias probatorias lentas y complejas, instituido únicamente para brindar tutela oportuna contra infracciones o amenazas inminentes a los derechos y libertades fundamentales, no siendo este el caso, pues para poder determinar la posible existencia de una violación constitucional con lo que alega el recurrente, primero debe clarificarse la situación a nivel técnico, lo cual, sin duda alguna, no corresponde determinarse en esta sede, sino en la jurisdicción ordinaria, en donde con mayores elementos probatorios y estudios técnicos especializados, se podrá resolver en definitiva el asunto. En ese sentido, debe rescatarse que, en el caso concreto, la situación ya está avanzada en ese sentido pues el recurrente, conjuntamente con otros demandantes, han interpuesto un procedimiento de medida cautelar de suspensión de los actos administrativos que están siendo cuestionados en este amparo; procedimiento que está en el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, en donde se está tramitando bajo expediente judicial número 13-001612-1027-CA. En consecuencia, no resulta procedente verter pronunciamiento alguno (positivo o negativo) sobre esos extremos, pues semejante atribución no es resorte de la Sala Constitucional, y actuar de otro modo significaría interferir indebidamente en lo que es competencia de las propias autoridades recurridas o, en su defecto, de los Tribunales Ordinarios.

V.- En mérito de lo dicho anteriormente y por considerarse que no hay lesiones ni amenazas directas e inminentes a derechos fundamentales del recurrente, lo procedente es declarar este recurso sin lugar, sin perjuicio del derecho del recurrente, si a bien lo tiene, de continuar planteando su divergencia en la jurisdicción contenciosa administrativa en donde ya se encuentra o bien, de acudir a otra vía jurisdiccional competente, en defensa de sus intereses.

VI.- RAZONES DIFERENTES DEL MAGISTRADO JINESTA. El Magistrado Jinesta Lobo declara sin lugar el recurso por razones diferentes que son las siguientes:

1.- DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO Y SU DESARROLLO INFRA CONSTITUCIONAL A TRAVÉS DE UN VASTO ENTRAMADO NORMATIVO. El artículo 50 de la Constitución de 1949, en el año de 1994 (Ley No. 7412 de 3 de junio de 1994) sufrió una reforma parcial para introducir en el, párrafo 2°, como un derecho fundamental expreso y claramente tipificado el que tiene ³Toda persona ´de gozar ³a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado´. Este derecho fundamental, antes de la reforma constitucional de 1994, fue ampliamente desarrollado por una jurisprudencia progresista y tuitiva de este Tribunal Constitucional, todo con fundamento en la normativa existente en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo que propició y estableció las condiciones para la reforma parcial del artículo 50 de la Constitución. Después de la reforma parcial al numeral 50 de la Constitución en 1994, se ha venido desarrollando un denso, amplio y prolijo marco normativo infra constitucional para la protección efectiva del goce y ejercicio del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, habida cuenta que el párrafo 3° dispuso que ³El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho´; imperativos y obligaciones constitucionales que han llevado al Estado costarricense a establecer un vasto y extenso entramado normativo infra constitucional que se traduce en diversas leyes, reglamentos y decretos ejecutivos, los que se encargan de cuestiones sustantivas y formales para la garantía, tutela y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Adicionalmente, ese ordenamiento jurídico sub constitucional, ha establecido una organización administrativa extensa y compleja para actuar los imperativos y obligaciones constitucionales contenidas en el párrafo 3° del artículo 50 constitucional. Dentro de este bloque o parámetro de legalidad, creado para desarrollar el artículo 50 de la Constitución, destaca la Ley Orgánica del Ambiente No. 7554 de 4 de octubre de 1995, la que, entre otros extremos, desarrolla y regula temas de primer orden como la participación ciudadana en materia ambiental (Capítulo II), la evaluación del impacto ambiental (Capítulo IV), la protección y mejoramiento del ambiente en asentamientos humanos (Capítulo V), el ordenamiento territorial y la protección del ambiente (Capítulo VI), las áreas silvestres protegidas (Capítulo VII), los recursos marinos, costeros y humedales (Capítulo VIII), la diversidad biológica (Capítulo IX), los recursos naturales como el aire, agua y suelo (Capítulos XI, XII, XIII), así como los forestales y energéticos (Capítulos X y XIV), la contaminación (artículo XV), la organización administrativa ambiental (XVII) y la creación de un Tribunal Ambiental Administrativo para la tutela, defensa y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (Capítulo XXI).

También destacan, en ese denso y vasto entramado legislativo, la Ley Forestal, No. 7575 de 5 de febrero de 1996 y sus reformas, la Ley de Protección Fitosanitaria, No. 7664 de 8 de abril de 1997, la Ley de concesión y operación de marinas turísticas, No. 7744 de 19 de diciembre de 1997, la Ley de Biodiversidad, No. 7788 de 30 de abril de 1998, la Ley de Uso, manejo y conservación de suelos, No. 7779 de 30 de abril de 1998 y, más recientemente, la Ley para la Gestión Integral de Residuos, No. 8839 de 24 de junio de 2010. De otra parte, incluso, antes de reformarse parcialmente el artículo 50 de la Constitución, ya existían leyes sectoriales de protección y defensa de ciertos aspectos del medio ambiente, tales como la Ley de Aguas, No. 276 de 27 de agosto de 1942 y sus reformas, la Ley General de Salud, No. 5395 de 30 de octubre de 1973 y sus reformas, la Ley de Salud Animal, No. 6243 de 2 de mayo de 1978, la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, No. 7317 de 21 de octubre de 1992 y sus reformas, la Ley de Hidrocarburos, No. 7399 de 3 de mayo de 1994 y la Ley del uso racional de la energía, No. 7447 de 3 de noviembre de 1994. El marco normativo, en el plano infra legal, es aún más nutrido con diversos reglamentos ejecutivos de esas leyes y decretos que regulan la protección, conservación y defensa del medio ambiente.

En este nivel jerárquico de protección, a modo de ejemplo, destaca el Decreto Ejecutivo No. 31849 de 24 de mayo de 2004 que es el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) que regula, prolijamente, todas las aristas de los procedimientos de Evaluación del Impacto ambiental de actividades, obras y proyectos, según categorías predefinidas, para prevenir cualquier daño o lesión al ambiente, su revisión y la viabilidad ambiental, su control y seguimiento posterior, denuncias, mecanismos de participación, el responsable ambiental, las garantías de cumplimiento y de funcionamiento y un régimen sancionador. También descuella el Decreto Ejecutivo No. 34136 de 20 de junio de 2007 que es el Reglamento de procedimiento del Tribunal Ambiental Administrativo encargado de conocer y resolver las denuncias por amenaza de infracción o violación efectiva a la legislación tutelar del ambiente y de los recursos naturales y para establecer las indemnizaciones por daños o lesiones a éstos.

2.- NECESIDAD DE DESLINDAR EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DE LEGALIDAD EN MATERIA DE PROTECCIÓN DEL DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO. El denso marco normativo o ordenamiento jurídico infra constitucional que desarrolla y fortalece el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado contemplado en el artículo 50 de la Constitución y que procura su garantía, tutela y preservación, obliga a este Tribunal Constitucional a tener que deslindar, en la materia, la órbita del control de constitucionalidad de la esfera del control de legalidad. Tratándose de los mecanismos o de las cuestiones de constitucionalidad, tal y como se denomina el Título IV de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, concepto que comprende a la acción de inconstitucionalidad y la consulta de constitucionalidad ±legislativas y judiciales-, la delimitación entre el control de constitucionalidad y de legalidad es clara e inequívoca, por cuanto, sin duda alguna, le compete a este Tribunal Constitucional conocer y resolver tales materias de manera exclusiva y excluyente (artículos 10 de la Constitución, 1°, 2°, inciso b), 73 a 108 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional) así, por ejemplo, cuando se aduce que una norma legal o reglamentaria es inconstitucional por quebrantar el artículo 50, sea el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, los valores y principios subyacentes en éste. El problema real en la delimitación de sendas esferas de control, surge respecto del recurso o proceso de amparo, por varias razones evidentes que son las siguientes: a) El carácter transversal del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado que penetra todas las capas o estratos del ordenamiento jurídico; b) la textura abierta de la normas constitucionales con lo que cualquier agravio puede parecer que tiene naturaleza constitucional y c) la tendencia de utilizar el proceso de amparo como una vía sustitutiva de la jurisdicción ordinaria. Empero, pueden establecerse algunos criterios, con fundamento en el artículo 7° de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que permiten delimitar el proceso de amparo de otros procesos jurisdiccionales ordinarios. Así, cuando respecto de una actividad, obra o proyecto haya intervenido un poder público ±ente u órgano administrativo- efectuando estudios, evaluaciones, informes o valoraciones de cualquier naturaleza, por aplicación del denso y vasto ordenamiento jurídico infra constitucional, es claro que la cuestión debe ser residenciada ante la jurisdicción ordinaria y no la constitucional. Lo mismo sucede cuando un poder público ha omitido cumplir con las obligaciones que le impone, en materia de protección del ambiente y de los recursos naturales, el ordenamiento jurídico infra constitucional sea de naturaleza legal o reglamentario. Bajo esta inteligencia, este Tribunal Constitucional debe conocer y resolver un asunto en el proceso de amparo, únicamente, cuando ningún poder público haya intervenido ejerciendo sus competencias de fiscalización o de autorización y se esté desarrollando una conducta, potencial o actualmente, lesiva del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, adicionalmente, debe tratarse de una violación de ese derecho evidente y manifiesta o fácilmente constatable ±sin mayor producción o evacuación de prueba- y, además, debe revestir gran relevancia o trascendencia y ser grave. Si un poder público ha incumplido las obligaciones y deberes que desarrolla el ordenamiento jurídico infra constitucional, el tema tampoco debe ser conocido por la jurisdicción constitucional, por cuanto, además de los mecanismos de denuncia previstos en sede administrativa, la jurisdicción ordinaria, en especial la contencioso-administrativa, tiene competencia suficiente para fiscalizar las omisiones materiales o formales de los entes públicos. Desde el momento en que un poder público ha intervenido ejerciendo sus competencias legales y reglamentarias, sustanciando un procedimiento ±serie concatenada de actuaciones administrativas- y dictando actos administrativos, el asunto estará fuera de la órbita del control de constitucionalidad, lo mismo si incumple u omite sus obligaciones legales y reglamentarias. El recurso de amparo es, esencialmente, un proceso sumario y regido por la simplicidad o, en los términos del artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, un recurso que debe ser sencillo y rápido. Consecuentemente, cuando es menester revisar diversas actuaciones administrativas ±procedimientos y actos formales que se traducen y materializan en un expediente administrativo- el asunto deja de ser materia del amparo, por cuanto, debe acudirse a un proceso de cognición plenaria, sea un proceso de conocimiento pleno que solo es posible sustanciarlo ante la jurisdicción ordinaria. El amparo no está diseñado para contrastar o revisar criterios técnicos o jurídicos vertidos a la luz del ordenamiento jurídico infra constitucional o para evacuar nuevos elementos de convicción para contrastar los que obran en un expediente administrativo que ha sido tramitado durante lapsos prolongados y reposadamente. El proceso de amparo, en definitiva, no puede ser convertido en un proceso ordinario de cognición plena (³ordinariarlo´), por cuanto, se desnaturaliza y pervierte en sus fines y propósitos, de ahí que, cuando un poder público ha intervenido efectuando estudios, avalando u homologando experticias presentadas por las partes interesadas, rendido informes, emitiendo resoluciones administrativas, permisos, licencias o cualquier otro acto administrativo formal o, en general, sustanciando uno o varios procedimientos administrativos, el proceso de amparo no es la vía para fiscalizar tales actuaciones sino el proceso contencioso-administrativo. La intervención administrativa que se logre verificar o comprobar, es determinante para estimar que el asunto se ubica en el plano o nivel, de por sí abstracto y abierto, de la constitucionalidad o en el más denso de la legalidad. Tampoco, este Tribunal Constitucional debe entrar a conocer y resolver el incumplimiento de las obligaciones que impone el marco normativo legal o reglamentario, puesto que, para tal efecto, existen poderosos y eficientes instrumentos en sede administrativa (régimen sancionador, quejas, el Tribunal Ambiental Administrativo) y, en último término, una jurisdicción contencioso-administrativa cuya función es controlar la legalidad de la función administrativa (artículo 49 constitucional), dentro de la que figuran las omisiones legales o reglamentarias, materiales o formales, jurisdicción ordinaria que ahora, con la nueva legislación adjetiva, es más flexible, expedita, célere, plenaria y universal.

3.- COROLARIO. Por lo expuesto, estimo que el presente recurso de amparo debió haber sido rechazado de plano ad limine litis por entrañar una cuestión propia del control de legalidad, sin embargo, no habiendo sido así, considero que se debe declarar sin lugar, sin pronunciarme en cuanto al mérito del asunto, por cuanto, le corresponde a la jurisdicción ordinaria, en particular, a la contencioso-administrativa, determinar si las actuaciones y conductas administrativas desplegadas (activas u omisivas) en el sub-lite se ajustan o no, sustancialmente, al ordenamiento jurídico infra constitucional de protección, garantía y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

Por tanto:

Se declara sin lugar el recurso. El Magistrado Jinesta Lobo da razones diferentes.

Gilbert Armijo S. Presidente a.i Ernesto Jinesta L. Fernando Cruz C.

Fernando Castillo V. Paul Rueda L.

Aracelly Pacheco S. Jose Paulino Hernández G.

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