Res. 08596-2013 Sala Constitucional — Res. 08596-2013 Sala Constitucional

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Sala Constitucional Clase de asunto: Consulta legislativa facultativa Control constitucional: Sentencia estimatoria Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Sentencia con datos protegidos, de conformidad con la normativa vigente Contenido de Interés:

Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: 3. ASUNTOS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Tema: PROPIEDAD Subtemas:

NO APLICA.

Tema: CONSULTA LEGISLATIVA FACULTATIVA Subtemas:

NO APLICA.

"Proyecto de Ley Marco para la Declaratoria de Zona Urbana Litoral y su Régimen de Uso y Aprovechamiento Territorial" SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las catorce horas treinta minutos del veintiseis de junio de dos mil trece.

Consultas legislativas facultativas acumuladas de constitucionalidad interpuesta por los diputados Jorge A. Gamboa, María Jeannette Ruiz, Juan Carlos Mendoza G., Claudio Monge, Carmen Granados F., Yolanda Acuña C., Carmen Muñoz O, Manrique Oviedo, Gustavo Arias Navarro, y Víctor Hernández (exp. No. 13-006071-0007-CO), y por los diputados Claudio Monge, Carmen Muñoz Quesada, Carmen Granados Fernández, Yolanda Acuña C., José María Villalta, Xinia Espinoza E., Juan Carlos Mendoza, Joaquín Porras, Victor Emilio Granados, Ernesto Chavarría, y Patricia Pérez (exp. No. 13-006078-0007-CO), respecto del proyecto de "Ley Marco para la Declaratoria de Zona Urbana Litoral y su Régimen de Uso y Aprovechamiento Territorial", expediente legislativo número 18.592.

Resultando:

1.- La consulta se recibió en la Secretaría de la Sala a las catorce horas con cincuenta y seis minutos del 30 de mayo de 2013. La copia certificada del 2.- Por resolución No. 2013-007462 de las once horas y treinta minutos del treinta y uno de mayo de dos mil trece de la Presidencia de esta Sala, al determinar la evidente conexidad en el objeto de la consulta No. 13-006078-0007-CO, así como para evitar resoluciones contradictorias, es que se ordenó acumular la consulta a la que se tramita bajo el expediente No. 13-006071-0007-CO. Por resolución de las trece horas y cincuenta y ocho minutos del treinta y uno de mayo de dos mil trece de la Presidencia de esta Sala, se dio curso a las consultas de constitucionalidad No. 13-006071-0007-CO y No. 13-006078-0007-CO, dentro del proyecto de ³Ley Marco para la Declaratoria de Zona Urbana Litoral y su Régimen de Uso y Aprovechamiento Territorial´, que se tramita en el expediente legislativo No. 18.592.

3.- Consultan los señores diputados y señoras diputadas en cuanto a la forma, si el proyecto de ley quebranta los artículos 190 y 170 de la Constitución Política, así como el numeral 126 del Reglamento de la Asamblea Legislativa. Aseguran haber constatado que al menos seis gobiernos municipales no fueron consultados debidamente por el parlamento, sobre el referido proyecto de ley. Estas municipalidades son la de Coto Brus, Abangares, Hojancha, Nandayure, Tilarán y Matina. Consideran que se trata de requisitos o trámites legislativos sustanciales, no sólo por estar previstos en la Constitución Política o en el Reglamento legislativo, sino porque su debida aplicación provoca la generación de insumos fundamentales de índole técnica o política para la adecuada formación de la voluntad legislativa del pueblo soberano. Por ello, consideran que su mera infracción genera la existencia de trámites inconstitucionales en el historial del proyecto consultado. Además, explican que el proyecto de ley debió ser consultado, toda vez que se pretende establecer un marco legal regulatorio para la declaratoria de zonas urbanas litorales, y el régimen de uso y aprovechamiento de las áreas comprendidas en ellas. Estiman que esto en sí es una forma de regular la planificación para el desarrollo local. Sobre el fondo, consideran que el texto aprobado en primer debate, específicamente el numeral 3, faculta al Ministro de Gobernación a promulgar decretos ejecutivos de manera unilateral, es decir, sin la participación conjunta del Presidente de la República, lo cual consideran infringe directamente el artículo 146, en relación con el artículo 130 y 140.3, todos de la Constitución Política.

Adicionalmente, las diputadas y los diputados consultantes consideran que los artículos 2, 8, 10, 12 y 25 del proyecto de ley en cuestión, estarían desprotegiendo la zona pública de la zona marítimo terrestre, eliminando su utilización para el uso y disfrute de la colectividad y autorizarían su uso privativo, mediante el otorgamiento de concesiones a cualquier persona que haya entrado a ocuparla pocos meses antes, todo lo cual lesionaría el principio de intangibilidad de la zona marítimo terrestre, y la tutela de bienes públicos ambientales en perjuicio de las y los habitantes de la República. Agregan que la iniciativa legal objeto de esta consulta, pretende excluir de la aplicación de la Ley de la Zona Marítimo Terrestre, No. 6043 de 2 de marzo de 1977 y sus reformas, las áreas de la mencionada Zona incluyendo la zona pública actualmente destinada al uso público, que sean declaradas por el Poder Ejecutivo como zonas urbanas litorales, de conformidad con la disposición que el proyecto de ley establece. Explican que la intención del proyecto de ley se concreta en que, una vez declarada un área como zona urbana litoral, la Municipalidad de la jurisdicción respectiva podrá otorgar concesiones sobre terrenos comprendidos en la misma, con el fin de permitir su uso y explotación, sin entrar a valorar ni a proteger de manera fehaciente las áreas que, dentro de la Zona Marítimo Terrestre, actualmente constituyen zona pública destinada al uso y disfrute de la colectividad, de conformidad con el artículo 9 de la Ley No. 6043. Señalan que el artículo 8 del proyecto de ley consultado establece que se podrán otorgar concesiones de uso privativo en las zonas urbanas litorales. Excluye las áreas de 50 metros que actualmente forman parte de la zona pública establecida en el artículo 9 de la Ley No. 6043, pero únicamente aquellas que no hayan sido objeto de ocupación antes de la entrada en vigencia de esta ley. Es decir, concesiones sí se podrían otorgar en terrenos de zona pública (playas, destinadas al disfrute de toda la colectividad), con solo que hayan sido ocupadas por particulares antes de la entrada en vigencia de esta ley. Agregan que el artículo 10 del proyecto de ley refuerza esta norma al disponer que para tales concesiones tendrán prioridad aquellos ocupantes privados que hubieren entrado en posesión antes de la entrada en vigencia de la Ley 9073 del 19 de septiembre de 2012, es decir, de forma irrazonable y desproporcionada se estaría premiando la ocupación ilegal de la zona pública por particulares, por el solo hecho de tener pocos meses de haber realizado dicha ocupación.

Por otra parte, explican que el artículo 12 del proyecto de ley sometido a consulta abre la posibilidad de que los terrenos de la zona marítimo terrestre que sean declarados zonas urbanas litorales puedan ser objeto de cesión, traspaso o gravámenes, cuando medie una simple autorización administrativa. Consideran que se propone sustraer de la aplicación de la Ley No. 6043 todas las áreas que formando parte de la Zona Marítimo Terrestre sean declaradas como zonas urbanas litorales, sin que, además, el numeral 12 en mención, propone sustraer los terrenos que forman parte de la Zona Marítimo Terrestre del uso público, para que sean comercializados prácticamente como bienes privados, puesto que permitiría, mediante una simple autorización administrativa, que las concesiones otorgadas sobre dichos bienes sean objeto de cesión, traspaso o gravámenes, lesionando los numerales 6 y 121 inciso 14) de la Constitución Política.

Por último, señalan que el artículo 3 del proyecto de ley consultado establece que vía reglamento se regularán el procedimiento y forma de tramitar la solicitud de concesión, sus modalidades, el canon a pagar y las disposiciones que regularán las relaciones entre las municipalidades y las concesiones. Por ello consideran que dicha disposición es contraria al principio de reserva de ley consagrado en el artículo 121 incisos 13) y 14), pues se deja para que vía reglamentos se puede dictar las normas que impliquen la desafectación de los bienes de dominio público de la Zona Marítimo Terrestre que se declaren como ³zonas urbanas litorales´, así como los cánones a cobrar a los gobiernos municipales costeros. De igual manera, indican que el numeral 9 del proyecto de ley objeto de consulta, dispone que el contrato de concesión que emita la respectiva municipalidad deberá indicar al menos el uso y aprovechamiento autorizado, el canon a pagar y su forma de pago, y el plazo de la concesión y las condiciones ambientales a cumplir, condiciones todas que se dejan para ser reguladas vía reglamento, lo que reafirma la violación a los incisos 13) y 14) del numeral 121 de la Carta Magna. Solicitan la intervención de la Sala con el único fin de legislar responsablemente y prevenir la tiranía de las mayorías partidistas representadas en el Parlamento.

4.- En los procedimientos se han acatado las disposiciones del artículo 100 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y esta resolución se dicta dentro del término que establece el artículo 101 ibídem.

Redacta el Magistrado Castillo Víquez; y, Considerando:

I.- De conformidad con lo que dispone el artículo 96 inciso b) de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, nos encontramos frente a una consulta facultativa, planteada por más de diez Diputados, por lo que esta Sala revisará únicamente los extremos cuestionados en forma concreta por los consultantes y no aspectos generales de constitucionalidad de la Ley que contiene la norma impugnada, según lo dispone el artículo 99 de la ley que rige esta jurisdicción.

II.- Sobre los aspectos de forma: Consulta a las municipalidades. Una primera cuestión que los diputados y diputadas consultantes le plantean a la Sala reside en la infracción a los artículos 190 y 170 de la Constitución Política, en relación con el artículo 126 del Reglamento de la Asamblea Legislativa. El punto principal que debe dilucidarse, es si en observancia de la obligación que surge de la relación de estos artículos, estaría la Asamblea Legislativa en la obligación de consultar a todas las Municipalidades del país, el proyecto de ³Ley Marco para la Declaratoria de Zona Urbana Litoral y su Régimen de Uso y Aprovechamiento Territorial´. Los mencionados artículos de la Constitución Política establecen que:

³Artículo 170.- Las corporaciones municipales son autónomas´.

³Artículo 190.- Para la discusión y aprobación de proyectos relativos a una institución autónoma, la Asamblea Legislativa oirá previamente la opinión de aquella´.

Por su parte, la normativa del Reglamento de la Asamblea Legislativa dice que: ³Artículo 126.- Consultas constitucionales obligatorias.

Cuando en el seno de una comisión se discuta un proyecto o se apruebe una moción que, de acuerdo con los artículos 88, 97, 167 y 190 de la Constitución Política, deban ser consultados la consulta respectiva la efectuará el Presidente. Las consultas de las comisiones se considerarán como hechas por la propia Asamblea y, en lo pertinente, se aplicará lo dispuesto en el artículo 157 de este Reglamento´.

La cuestión de si debían ser consultadas las municipalidades, había sido acogido por esta Sala en diversas sentencias interpretando el artículo 190 constitucional, como la No. 2003-05404, especialmente porque sostiene esa obligación cuando causa un perjuicio a su autonomía:

³Los consultantes no señalan expresamente a cuáles de los cambios introducidos al proyecto después de la consulta realizada a las Municipalidades se refieren en su argumentación y por lo tanto no se puede hacer el análisis para determinar si los mismos afectan o no a la autonomía municipal, pues la consulta a ellas sólo resulta indispensable si con la modificación se les causa algún perjuicio, motivo por el cual la consulta es inevacuable en cuanto a este aspecto´(sentencias No. 2006-12405 y 2008-05179).

De igual manera si se suprimen atribuciones legales como se determinó en la sentencia No. 2010-16335:

³Como ya lo ha indicado este Tribunal, la Asamblea Legislativa no está obligada a consultar a ninguna municipalidad por este proyecto de ley u otros, si en ellos no se suprimen atribuciones legales reguladas en disposiciones preexistentes ´(con alusión también a la sentencia número 2010-012026 de las doce horas y cuarenta y seis minutos del nueve de julio del dos mil diez).

Asimismo, en otras se exige en cuanto a los aspectos referidos al ámbito esencial de las competencias (sentencia 15760-2008). En la consulta que nos ocupa, sobre el proyecto de ley, la respuesta definitivamente es afirmativa, toda vez que se trata de la modificación de un área que es administrada por las Municipalidades imponiendo un régimen especial para las áreas urbanas litorales, en cuyo caso, el proyecto de ley las habilita a obtener una declaratoria de una zona urbana litoral, lo que posteriormente le impone elaborar un plan regulador urbano específico, y administrar estas concesiones en un contexto urbano, cobrar cánones, entre otras cosas. Sin embargo, por lo que se dirá más adelante, en efecto puede cambiar el tratamiento jurídico que se le da a la zona pública, lo cual será analizado más adelante, y sobre lo que, en apariencia la mayoría de las municipalidades guardó silencio. En consecuencia, es claro que el proyecto de ley al declarar la zona urbana litoral incide en la actividad ordinaria y extraordinaria de las municipalidades, dado que el artículo 2 del proyecto incluye modificaciones a las regulaciones a la Ley No. 6043 para las áreas de naturaleza demanial (200 metros contiguos a la pleamar ordinaria y los terrenos aledaños privados), todo lo cual tiene relación con los intereses y servicios locales, de manera que, en el criterio de la Sala, procede la consulta a las municipalidades para la tramitación del proyecto de ley en cuestión. En este sentido, la obligación de la consulta incompleta que aquí se cuestiona, fue decretada por la Comisión Permanente Especial de Turismo, aprobado el texto sustitutivo que sirve de base a esta consulta, y la moción para que fuera consultado a varias instituciones, entre ellas todas las municipalidades, en la misma Sesión No. 15 del 12 de febrero de 2013 (folios 308 y 319 del tomo II del expediente legislativo NO. 18.592). El otro aspecto que debe resolverse, es la forma en que se debe realizar la consulta institucional, que es el meollo de la primera cuestión consultada. Los diputados y diputadas ponen en duda la validez de la comunicación realizada a las Municipalidades de Coto Brus, Abangares, Hojancha, Nandayure, Tilarán y Matina , en el tanto es incierta la dirección de correo electrónica a la que se dirigió la comunicación. El cuestionamiento surge desde el punto de vista de si la dirección electrónica pertenece a una municipalidad o de qué otra índole es, y por ende, provoca entrar en una duda más que razonable de que no fue dirigida a un correo electrónico institucional. En efecto, constata esta Sala que las municipalidades de Coto Brus, Abangares, Hojancha, Nandayure, Tilarán y Matina , todos tienen direcciones de correos electrónicos en servidores no institucionales, sino en servicios como Gmail, Hotmail, Yahoo, Live, entre otros. Más aún, hay otros cantones como el de Garabito donde al igual que lo anterior, se identifica la respectiva dirección como ³alcalde-garabito´ @ con la respectiva cuenta, similar caso ocurre con ³alcaldiajimenez´, etc., pero lo cual no daría certeza de que dicha cuenta pertenece tan siquiera a una municipalidad costarricense, por la naturaleza tan abierta de poder constituir cuentas en estos servicios. De ahí que, a juicio de la Sala, el reclamo es fundado dado que si existe una obligación de utilizar sólo y únicamente correos institucionales o aquellos que habilite la institución, para que pueda quedar oficializada la comunicación respectiva a la municipalidad, cuando se le consulta un proyecto de ley, y que debe ofrecer su opinión como la respectiva entidad territorial. Ciertamente, partiendo del reconocimiento que hemos realizado la mayoría de este Tribunal, de la necesidad de conferir audiencias a las Municipalidades cuando éstas puedan verse afectadas en su ámbito competencial, es decir, en su organización para velar por los mejores intereses vecinales, el proyecto en efecto tiene especiales implicaciones, porque la jurisdicción de los cantones de Abangares, Hojancha, Nandyure y Matina colindan con las costas de nuestro país, de manera que, es correcto entender que se debe garantizar su opinión técnica mediante una comunicación que sea constatable, además de concreta y que se ubique en el tiempo, a un correo electrónico destinado por la institución para recibirlas, pero también, para cualquier otro tipo de comunicaciones institucionales oficiales. En esto, la Sala puede ser flexible desde el punto de vista de las necesidades de cada institución para usar direcciones institucionales o no institucionales, si los problemas presupuestarios o de sus sistemas informáticos no le permiten contar con servicios de correo electrónico propios con suficiente capacidad, sin embargo, debe comunicarse o indicarse oficialmente cuál es el correo para recibir este tipo de comunicaciones. No desconoce el Tribunal que ha habido un esfuerzo muy grande de las entidades públicas por establecer los sistemas informáticos que permitan estos puntos de conexión, que son muy importantes en la redes electrónicas de hoy en día, porque mediante el uso de las tecnologías de la información claramente éstas inciden en la eficacia, eficiencia y los derechos de los administrados, así como de las comunicaciones inter-orgánicas del Estado. Sin embargo, si no se puede constatar que se recibió o no la comunicación, tampoco que se hubiera otorgado el plazo brindado por la Comisión para producir una respuesta. Esta es la única manera de dar certeza o no con seguridad de que fue recibida. En este sentido, la infracción en el procedimiento legislativo debe declararse, y aunque el mismo puede ser subsanable de conformidad con lo dispuesto por el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, quedaría a criterio de los legisladores realizar las consultas, en este momento, o en cualquier otro, en el futuro.

III.- Sobre el fondo. La consulta acumulada No. 13-006078-0007-CO plantea otras dudas sobre el proyecto de ley, las que se agrupan en tres temas centrales relacionados con el fondo de la discusión parlamentaria, y con el propósito, de resolverlas, se tratarán individualmente en apartados diferentes. De esta manera, para conocerlas lo propio es analizar las objeciones y sus argumentos de la siguiente forma:

A.- Poder Ejecutivo concepto y generalidades. Se solicita determinar la constitucionalidad del artículo 3 del proyecto bajo análisis en cuanto permite al Ministro de Gobernación declarar las zonas urbanas litorales, lo que, en criterio de los y las diputados (as) consultantes, implica la promulgación de decretos ejecutivos unilaterales, sin la participación del o de la Presidente de la República. Estiman que esta norma vulnera los artículos 146, 130 y 140 inciso 3) de la Constitución Política que establecen por su orden:

³Artículo 146.- Los decretos, acuerdos, resoluciones y órdenes del Poder Ejecutivo, requieren para su validez las firmas del Presidente de la República y del Ministro del ramo y, además, en los casos que esta Constitución establece, la aprobación del Consejo de Gobierno´. ³Artículo 130.- El Poder Ejecutivo lo ejercen, en nombre del pueblo, el Presidente de la República y los Ministros de Gobierno en calidad de obligados colaboradores´.

Y el artículo 140 inciso 3) de la Constitución Política establece:

³Son deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno:

1)« 2)« 3) Sancionar y promulgar las leyes, reglamentarlas, ejecutarlas y velar por su exacto cumplimiento; 4)«´ La duda de constitucionalidad en efecto se plantea porque el artículo 3 del proyecto de ley establece que:

³Se autoriza al Poder Ejecutivo, por medio del Ministro de Gobernación y Policía, para que mediante decreto ejecutivo realice las declaratorias de zonas urbanas litorales, de conformidad con las disposiciones contenidas en la presente ley´.

La consulta de constitucionalidad se dirime según se entienda el concepto de Poder Ejecutivo, si es en su sentido amplio o restringido. Para dilucidar la duda que se plantea, es imprescindible preguntarse lo que la norma en cuestión estaría regulando, sea, si estaría depositando sobre el Ministro de Gobernación y Policía toda la responsabilidad de dictar decretos ejecutivos de declaratoria de zonas urbanas litorales como órgano del Poder Ejecutivo, o si la competencia que otorga el legislador trasciende esa autorización al Ministro, y requiere de la concurrencia del Presidente de la República.

A juicio de la Sala, el Poder Ejecutivo debe entenderse en este último sentido, contenido en el artículo 130 de la Constitución Política, como la disposición que establece el órgano fundamental del Estado, compuesto por el Presidente de la República y los ministros de Gobierno, quienes deben actuar conjuntamente para la validez y eficacia de los actos administrativos que emitan de conformidad con la Constitución y las leyes. Consecuentemente, la disposición que se consulta debe entenderse en conjunto con el numeral 21.2 de la Ley General de la Administración Pública. Distinto es el Poder Ejecutivo en el campo de acción de los Ministros, respecto de los compartimientos administrativos en que actúan, de conformidad con el sentido amplio establecido en el artículo 21.1 de la Ley General de la Administración Pública. Así, la norma no se queda corta a las exigencias constitucionales, porque más bien autoriza, en primera instancia, al Poder Ejecutivo a dictar decretos, canalizando los trámites de una declaratoria, pero por medio de una cartera específica de gobierno: en este caso, el de Gobernación y Policía. Esa facultad implica la concurrencia de voluntades, porque evidentemente la autorización no se deposita llanamente en un ministro de Gobierno, sino que debe entenderse en el Poder Ejecutivo, como el órgano fundamental del Estado, no en un sentido de órgano del Poder Ejecutivo. Así, el numeral cuestionado debe entenderse dentro del ámbito de los artículos 130 y 146 constitucionales, pues para promulgar decretos ejecutivos, estos deben ser emitidos en conjunto por el Presidente de la República y el ministro del ramo. Cuando la norma señala al ministro de Gobierno, lo que hace es depositar la responsabilidad de tramitar todo lo relacionado a promulgar los reglamentos y declaratorias de zonas urbanas litorales. En consecuencia, no existen razones para estimar que la norma contenga vicios de constitucionalidad por el fondo.

B.- Sobre la desregulación de la Zona Marítimo Terrestre. La consulta se dirige a determinar si existe una infracción al principio de intangibilidad de la zona marítimo terrestre, dado que en la ley no hay un mecanismo de defensa de la zona pública de la Zona Marítimo Terrestre resguardada constitucionalmente por esta Sala. Se alega la infracción a los siguientes artículos de la Constitución Política:

³Artículo 6.- El Estado ejerce la soberanía completa y exclusiva en el espacio aéreo de su territorio, en su aguas territoriales en una distancia de doce millas a partir de la línea de baja mar o a lo largo de sus costas, en su plataforma continental y en su zócalo insular de acuerdo con los principios del Derecho Internacional.

Ejerce además, una jurisdicción especial sobre los mares adyacentes a su territorio en una extensión de doscientos millas a partir de la misma línea, a fin de proteger, conservar y explotar con exclusividad todos los recursos y riquezas naturales existentes en las aguas, el suelo y el subsuelo de esas zonas, de conformidad con aquellos principios´.

³Artículo 50.- El Estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza. Toda persona tiene derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Por ello, está legitimada para denunciar actos que infrinjan ese derecho y para reclamar la reparación del daño causado. El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho. La ley determinará las responsabilidades y las sanciones correspondientes´.

³Artículo 121.- Además de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa:

1).

« 14) Decretar la enajenación o la aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación.

No podrán salir definitivamente del dominio del Estado: a) «´.

Se consulta a la Sala sobre varios artículos de la normativa en cuestión, dado que se estima que desprotege la zona pública de la Zona Marítimo Terrestre, pues suprime su utilización para el uso y disfrute de la colectividad y su autorización de su uso privativo por medio de concesiones a cualquier persona que la ocupa pocos meses antes de la entrada en vigencia de la ley que se pretende aprobar. Es importante mencionar, que el proyecto de ley inicialmente pretende regular la zona urbana litoral, lo que incluye áreas comprendidas en los doscientos metros contiguos a la pleamar ordinaria de naturaleza demanial. Estos artículos excepcionan las regulaciones de la Zona Marítimo Terrestre, para establecer un régimen propio de concesiones dentro de una circunscripción territorial determinada, donde se otorgará lo que llaman concesiones de uso privativo en zonas urbanas litorales. La legislación recepta a los anteriores concesionarios de la Zona bajo el régimen de la Ley No. 6043 y también a ocupantes antes de la entrada en vigencia del proyecto de ley, incluidos aquellos afectados por la Ley de Protección a los Ocupantes de Zonas clasificadas como Especiales, Ley No. 9073 del 19 de septiembre de 2012.

Con el propósito de entender en toda la extensión la consulta que se formula, se transcriben los numerales cuestionados:

³ARTÍCULO 2.- Para los efectos de la presente ley, se entenderá por zona urbana litoral la circunscripción territorial que se ubique en un litoral y que corresponda al concepto de área urbana, en los términos de la Ley No. 4240, Ley de Planificación Urbana, de 15 de noviembre de 1968, y sus reformas, previa declaratoria de la autoridad competente. Solamente podrán ser declaradas zonas urbanas litorales aquellas áreas urbanas conformadas de hecho, que cuenten con una alta concentración urbana en el litoral, antes de la entrada en vigencia de esta ley.

La zona urbana litoral podrá incluir las áreas de naturaleza demanial comprendidas en los doscientos metros contiguos a la pleamar ordinaria y los terrenos aledaños a estas, indistintamente de que se trate de bienes de naturaleza privada.

Las áreas afectas al Régimen de Patrimonio Natural, que estén comprendidas en las zonas urbanas litorales, se regirán por la normativa ambiental que les sea aplicable´.

³ARTÍCULO 8.- En las zonas urbanas litorales podrán otorgarse concesiones, de conformidad con lo dispuesto en la presente ley y en el plan regulador urbano de la respectiva localidad.

Quedan excluidos, de lo dispuesto en el párrafo anterior, los terrenos que presenten espacios abiertos de uso común, aquellos que posibiliten el libre acceso a la costa, aquellos afectos a un régimen de patrimonio natural del Estado, aquellos que no correspondan al demanio público y aquellos ubicados en los cincuenta metros contiguos a la pleamar ordinaria que no hayan sido objeto de ocupación antes de la entrada en vigencia de esta ley.

Los municipios cuya jurisdicción incorpore zonas urbanas litorales deberán garantizar el libre acceso a la costa. Sin perjuicio de las labores que ejecuten otras instituciones del Estado para dicho propósito´.

³ARTÍCULO 10.- Las concesiones que otorguen las municipalidades al amparo de esta ley deberán ajustarse al plan regulador urbano vigente de la respectiva localidad.

Sin perjuicio de lo anterior, para el otorgamiento de dichas concesiones tendrá prioridad el concesionario que haya obtenido la concesión de previo a la declaratoria de zona urbana litoral, al amparo de lo dispuesto en el capítulo VI de la Ley No. 6043, Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, de 2 de marzo de 1977, y sus reformas, en los términos de la norma transitoria segunda de esta ley y, en segundo término, el ocupante a título precario, cualquiera que sea su condición, que haya aprovechado el terreno de forma continua, quieta, pública y pacíficamente, antes de la entrada en vigencia de la Ley No. 9073, Ley de Protección a los Ocupantes de Zonas Clasificadas como Especiales, de 19 de setiembre de 2012´.

³ARTÍCULO 12.- Es prohibido ceder o comprometer, o en cualquier otra forma traspasar o gravar, total o parcialmente, las concesiones o los derechos derivados de ellas sin la autorización expresa del consejo municipal respectivo. Carecerán de toda validez los actos o contratos que infrinjan esta disposición y generarán responsabilidades de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente.

Se autoriza a la Municipalidad para que fije un canon por traspaso o gravamen de la concesión´.

³Artículo 25.- Se reforma el artículo 6 de la Ley No. 6043, Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, de 2 de marzo de 1977, y sus reformas. El texto dirá:

Artículo 6.- Las disposiciones de esta ley no se aplicarán a las áreas de las ciudades situadas en los litorales, ni a las zonas urbanas litorales, ni a las propiedades inscritas, con sujeción a la ley, a nombre de particulares, ni a aquellas cuya legitimidad reconozcan las leyes.´ ´ Es importante destacar que la Sala, en su jurisprudencia, resolvió por resolución No. 2009-003113 la inconstitucionalidad de la Ley No. 8464 mediante la cual la Asamblea Legislativa promulgó la Ley que establecía la ³Declaratoria de Ciudad para las comunidades de Cahuita y Puerto Viejo del cantón de Talamanca, provincia de Limón´, disposición que entró a regir el 11 de noviembre de 2005 (publicado a La Gaceta No. 218 de esa misma fecha). En esa ocasión, la Ley estableció una excepción a la imprescriptibilidad e inalienabilidad de la zona pública establecida desde la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, Ley No. 6043 del 2 de marzo de 1977, para permitir a aquellos poseedores con más de cuarenta (40) años realizar los tramites de inscripción de sus parcelas mediante la Ley de Información Posesoria, Ley No. 5257, de 31 de julio de 1973, y sus reformas. En esta sentencia, es importante destacar que, luego de repasar los conceptos fundamentales de los bienes demaniales, sus aspectos generales y atributos, la Sala reconoció que:

³De suerte que debe tenerse a la zona marítimo terrestre como un bien demanial de la Nación, tanto por disposición constitucional, con sustento en el artículo 6; como por mandato legal, de conformidad con las normas transcritas´.

Además, el análisis histórico de las normas parte de una afectación demanial de una milla exacta, a partir de la pleamar ordinaria, y de quinientos metros a lo largo de ambos márgenes de los ríos. En 1942 mediante leyes No. 19 de doce de noviembre, y 201 de veintiséis de enero de 1943, se redujo la extensión a doscientos metros de las costas, desafectando terrenos, pero otros no, evidentemente. De ahí que se llega a la conclusión, de que :

³Entonces, es correcto sostener que la zona marítimo terrestre quedó, a partir de las leyes mencionadas, con una extensión de doscientos metros contados a partir de la pleamar, que es la que actualmente tiene, manteniendo su carácter de bien demanial´.

Aunque con posterioridad se fue modificando esos doscientos metros en otras leyes, para permitir la titulación en manos privadas de ciento cincuenta metros, cumpliendo ciertas condiciones legalmente establecidas, no hay duda en el Tribunal de que existe un reducto de cincuenta metros contados a partir de la pleamar que permanece históricamente intacto en su régimen jurídico. Con lo cual, en la sentencia de referencia se reafirma que:

³« es claro que desde las primeras normas que regulan esta zona, se le dio siempre el calificativo de bien demanial (dominical, demanio o de dominio público); lo cual le hace acreedora de todas las características de la demanialidad, sea, su inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad y la sujeción al poder de policía en lo relativo a su uso y aprovechamiento´.

De ahí que se consideró inconstitucional pretender desafectar mediante la Ley No. 8464 los cincuenta metros que corresponden a la zona pública de la Zona Marítimo Terrestre; quedó anulado en cuanto se pretendía reconocer derechos de posesión sobre bienes demaniales, por un año para aquellos que demostraran ser poseedores por mas de cuarenta años. La normativa claramente establecía una consecuencia fundamental, la zona pública pasaría a un titular de derecho privado, situación que evidentemente ocurrió limitadamente, con las salvedades apuntadas para Cahuita y Puerto Viejo, mediante legislación que se había dictado varios lustros antes. Pero es importante destacar que en la sentencia No. 2009-003113, se llega a las siguientes conclusiones de que:

³Por las razones que se expondrán a continuación, esta Sala concluye que las disposiciones de la ley impugnada mencionadas en el considerando anterior ±con excepción de la segunda- resultan flagrantemente contrarias al Derecho de nuestra Constitución Política. A) Violación al principio de intangibilidad de la zona marítimo terrestre, conforme a este principio, derivado de la relación entre los artículos 6, 50 y 121 inciso 14 de la Constitución Política, la zona marítimo terrestre ±en especial la parte denominada zona pública- no puede ser desafectada del dominio público, con fundamento en varias razones. En primer lugar, porque dicha zona ya fue integrada y forma parte del patrimonio natural del Estado. En segundo lugar, porque el uso de dicha zona ±en especial las playas marítimas- es común y están destinadas al uso gratuito de todos los habitantes, indistintamente, de modo que el uso de unos no impida el de los demás interesados. En tercer lugar, porque la técnica demanial es el medio más eficaz para la protección de los bienes marítimo-terrestres y para que el Estado cumpla con su deber de garantizar, defender y preservar un ambiente sano y ecológicamente equilibrado a todos los habitantes del país. En cuanto a este último aspecto, ciertamente el uso privado de las playas marítimas pone en peligro el derecho al ambiente ya que esas zonas del demanio público podrían ser objeto de construcciones y otras intromisiones que pondrían en peligro los bienes costeros y todo su ecosistema. Nótese por ejemplo que Cahuita limita con el Parque Nacional Cahuita y Puerto Viejo con el Refugio de Vida Silvestre Gandoca-Manzanillo, situación que resulta inconciliable con todas las actividades que se desarrollan en las ciudades. De todo lo dicho, se pueden derivar tres impedimentos, a saber, que: a) la Administración no puede otorgar derechos privativos para aprovechamiento permanente y exclusivo, con obras o edificaciones estables en la zona marítimo terrestre, en especial, en la zona pública; b) no se puede desafectar un bien de dominio público medioambiental para transferir el dominio a manos de los particulares sin mediar un interés público superior, ni suficiente justificación, pues ello dificulta el ejercicio de la soberanía en su mar territorial y la plataforma continental, y la jurisdicción especial sobre la zona económica exclusiva, para ³proteger, conservar y explotar con exclusividad todos los recursos naturales existentes en las aguas, el suelo y subsuelo, de conformidad con los principios del Derecho Internacional ´ (artículo 6 Constitucional); c) no se puede declarar una zona pública como una ciudad, pues toda ciudad es por definición la cabecera de un cantón donde se desarrolla un área urbana, concepto incompatible con el de playa, dominio público medioambiental, uso común y ejercicio de soberanía´. Es claro, que en el contexto de la tramitación de la ley impugnada, era necesario para la declaración de una ciudad la existencia de una ley que la precediera, situación que se dio en el caso analizado por la Sala. Pero la cuestión a determinar ahora es si los límites esbozados en la sentencia antes citada son aplicables al contenido de los artículos del proyecto de ley que se tramita en la Asamblea Legislativa, denominada ³Ley Marco para la declaratoria de zona urbana litoral y su régimen de uso y aprovechamiento territorial´, bajo el expediente legislativo No. 18.592. En concreto, hay afectación a la zona pública? En efecto, el proyecto de ley podría interpretarse de diversos modos, aunque es importante destacar que una interpretación que brinde mayor cobertura al ámbito de las potestades públicas, que a la autonomía de la voluntad, característica de los bienes de propiedad privada, precisamente nace de la naturaleza de los bienes demaniales a que se refiere esta consulta.

C.- Derecho Reales Administrativos.- A nuestro juicio existe amplia doctrina respecto de ciertos bienes que formando parte del Patrimonio Natural del Estado, pueden ser dados en administración, explotación, y disfrute a los particulares, sin que necesariamente se incurra en un supuesto de inconstitucionalidad. En estos casos, siendo bienes demaniales que pertenecen al Estado, éstos pueden ser aprovechados por los particulares, bajo un régimen de derecho público, que impone graves limitaciones a los derechos propios del particular, sobre el cual tiene hasta poderes de policía, aunque también reconoce algunas facultades para los particulares que provienen de los derechos reales administrativos. En el análisis de los mercados municipales y el arrendamiento de locales, esta Sala se decantó por sostener la aplicación del derecho público frente a la cuestión de si era aplicable el derecho privado a la relación entre el inquilino y las Municipalidades del país. En general, se ha dicho que los mercados municipales forman parte de los bienes de dominio público, por el fin a que están dedicados, de ahí que el régimen de administración y explotación, queda sujeto al Derecho Público. Pero es importante destacar, como corolario, lo que con propiedad se dijo, en otra ocasión:

³«la Administración -como titular de esos bienes demaniales-, puede constituir derechos de goce y disfrute sobre ellos, como el ejercicio de atributos inherentes al dominio, en la misma forma que cualquier propietario, pero bajo las formas y procedimientos que establece el Derecho Público, principalmente por la figura de la concesión, que es el acto administrativo por medio del cual la autoridad administrativa faculta a un particular para utilizar bienes del Estado, dentro de los límites y condiciones que señala la ley, constituyéndose derechos reales administrativos, de los que el alquiler de locales en mercados es una expresión, de forma que los titulares de los derechos reales administrativos sobre los locales comerciales, no están en condiciones de igualdad con los titulares de contratos de inquilinato." Sentencia 1997-5210 Por otra parte es importante recordar que la Sala Constitucional sostuvo en otra ocasión lo siguiente:

³IV. CONSTITUCIÓN POLÍTICA Y ZONA MARÍTIMO TERRESTRE. Resulta conveniente tener en cuenta, por otra parte, que la Constitución Política no llega a ocuparse de temas relacionados con la zona marítimo terrestre y en su desarrollo como concepto, así como en lo que tiene que ver con el régimen jurídico aplicable, lo que ha existido es una tradición legal muy antigua que, valga consignar, tampoco ha sido consistente. Nótese que ha habido cambios en el ancho de la zona marítimo terrestre -antiguamente milla marítima-, como en la regulación específica de algunas islas que, no obstante formar parte, en principio y por virtud de la ley, de la zona marítimo terrestre, con el tiempo se han ido dando excepciones, según una calificación que con libertad ha manejado el legislador ordinario. Sobre esto, a modo de ejemplo puede citarse la Ley N° 7108/88, que excepcionó de la normativa general a la Isla de Chira, o la Ley N° 6515/80, que también exceptuó de aquella normativa general, los predios de la zona marítimo-terrestre declarada zona urbana, del distrito noveno, cantón central de Puntarenas, siempre que estuvieran legítimamente poseídos con anterioridad por particulares. También quedan exceptuadas, por disposición de la Ley N° 6043, y se les otorga un régimen privado pleno, las fincas cuya colindancia registralmente reconocida con anterioridad, lo fuera directamente el mar. Lo que puede afirmarse, dada la extraordinaria variabilidad legislativa en la materia, es que el núcleo inamovible de la ley reguladora de la zona marítimo terrestre ha sido el relativo a la franja de cincuenta metros de ancho a partir de la pleamar ordinaria, que ha sido declarada pública y que como tal, no solamente es imposible apropiársela por ningún medio, sino que ha sido puesta al servicio de todas las personas, sin excepción. La demanialidad de esa franja, pues, ha tenido un reconocimiento jurídico sostenido y podría estimarse prima facie que, por inveterada, resulta intangible para el legislador, si bien este no es un tema que tenga relación con el principal discutido en la acción y por ello, deba ser analizado en la presente sentencia. Sin embargo, lo anterior nos sirve para entender que en lo que tiene que ver con la zona restringida, sea, los restantes 150 metros de la zona marítimo terrestre, debe reconocerse al legislador la posibilidad de dictar regulaciones que las circunstancias hagan necesarias, claro está, siempre que no se afecten derechos adquiridos u otros derechos reconocidos constitucionalmente, o que excedan el marco de la razonabilidad, esencial a cualquier norma jurídica. Fuera de allí, las disposiciones legislativas sobre la materia a que se contrae esta acción, son prácticamente intangibles para la jurisdicción constitucional ´Sentencia 1997-5210 (lo destacado en negrita y subrayado no es del original).

Por ello, lo primero que debe resolverse es el ámbito de aplicación del proyecto de ley: Dice el artículo 2 que sólo podrán declararse las áreas urbanas conformadas de hecho, con anterioridad a la entrada en vigencia de la disposición. Esta es una característica muy importante que deberá analizarse por la Sala. Según lo dispuesto por la norma, la ley no desafecta la naturaleza demanial y se requiere de que la zona urbana litoral refleje una alta concentración urbana en el litoral, de manera que esta ley no cobija ni debería cobijar supuestos individuales o casos particulares, sino solo donde hayan poblaciones en las costas. De igual manera, la Ley no otorga derechos de propiedad privada, pero sí concesiones para quienes viven en poblaciones que se han venido desarrollando a lo largo del tiempo en las costas. En este sentido, debemos reconocer que lo que frecuentemente se afirma en el Foro, que el derecho entra a regular tardíamente supuestos de hecho, muchos de los cuales son muy necesarios para crear un cambio legal y cultural. Este fenómeno, que ha venido ocurriendo en ciertas áreas litorales, es parte de la cohesión social y territorial que se genera espontáneamente en las áreas urbanas, y que, sólo deben encontrar límites frente a un concepto de desarrollo social, equitativo y sostenible con el ambiente. Pero en esta cohesión social y territorial que ha sucedido, y que debe recoger la legislación que promulgue el Estado, debe hacerla inclusiva de las necesidades sociales y no exclusiva, prohibiendo todas formas de discriminación que son contrarias a los principios democráticos más queridos en nuestra sociedad, desde un punto de vista social como económico. Precisamente, la cohesión social invita al concepto de la solidaridad social, toda vez que, la cohesión no sucede sino por una razón que es natural para todo conglomerado, y es la protección mutua que puede ofrecer.

Lo segundo es que, en efecto, el mismo numeral se encarga de circunscribir dentro de la zona urbana litoral los doscientos metros contiguos a la pleamar ordinaria, es decir, los cincuenta metros de zona pública sumando los ciento cincuenta metros restantes, más los terrenos privados allegados (que parece lógico para no excluir derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas de aquellas áreas que se inscribieron como terrenos privados antes de 1977 con la Ley Marítimo Terrestre).

Como tercer aspecto, que es donde está el mayor problema de la regulación es que el legislador luego de incluir la Zona Marítimo Terrestre dentro del ámbito de la regulación, excluye, en apariencia, la zona pública por formar parte del Patrimonio Natural del Estado. Sin embargo, el artículo 8 del proyecto de ley habilita el otorgamiento de concesiones con la excepción a terrenos que contengan:

- Espacios abiertos de uso común, - Espacios que posibiliten el libre acceso a la costa, - Espacios bajo un régimen de patrimonio natural del Estado, - Terrenos que no correspondan al demanio público (propiedad privada) - De igual forma los ubicados en los cincuenta metros contiguos a la pleamar ordinaria que no hayan sido objeto de ocupación antes de la entrada en vigencia de la ley.

Los consultantes relacionan el numeral 8 con el artículo 10, porque, puede incluir ocupantes a título precario, lo cual en efecto es inconstitucional según la larga, acentuada y predominante línea jurisprudencial de esta Sala. Debe tomarse en cuenta que interpretada la norma a la inversa, se podrían otorgar derechos de concesión dentro de los cincuenta metros contiguos a la pleamar ordinaria en las zonas urbanas litorales, cuando hayan sido objeto de ocupación antes de la entrada en vigencia de la ley, posibilidad que abre el artículo 10 que es la aplicación de la Ley de Protección a los Ocupantes de Zonas clasificadas como Especiales. Sin bien, la moratoria estaría vigente hasta el 25 de octubre de 2014, y dispone el impedimento de la constitución de derechos a favor de los ocupantes a título precario de las zonas objetos de la moratoria, se carecen de medios de control para determinar cómo se podrían discriminar derechos sobre algo que ha venido regulándose en forma inveterada. En efecto, la legislación invierte la lógica social de la cohesión social, toda vez que promueve la posibilidad de concesiones en áreas que son públicas por excelencia, sobre los cuales no se pueden reclamar derechos individuales, y que, en efecto, producen una consecuencia de desigualdad. En este sentido, a juicio de la Sala, no podrían albergarse una protección de los principios constitucionales ante este tipo de legislación, dado que no se regula ningún tipo de mecanismo de defensa de las áreas comunes, sino que, por el contrario, tiene efectos contraproducentes. En este sentido, en cuanto al artículo 25 del proyecto de ley, al establecer la reforma al artículo 6 de la Ley No. 6043, Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, de 2 de marzo de 1977, y sus reformas, podría igualmente ser inconstitucional, dado que excluye la aplicación y rigor de la zona pública a las zonas urbanas litorales, con desprotección al Patrimonio Natural del Estado.

Por último, siendo la concesión un derecho real administrativo, en nada se afecta el régimen de derecho público al que el bien estaría sometido, pese a que se autorice el traspaso o gravamen, previa autorización y cobro de un canon, todo lo cual, podrá aclararse más en el siguiente apartado de esta sentencia.

D.- Violación al principio de reserva de ley.- Finalmente, se consulta el siguiente numeral del proyecto de ley:

³ARTÍCULO 23.- El reglamento de esta ley establecerá la forma de tramitar la solicitud de concesión, las modalidades de la concesión, el canon a pagar, así como cualquier otra disposición que se estime necesaria para regular las relaciones entre las municipalidades y los concesionarios´.

Se estima que dicho numeral violenta los artículos 121 incisos 13) y 14) de la Constitución Política que establece ³Artículo 121.- Además de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa: 1« [«] 13.- Establecer los impuestos y contribuciones nacionales, y autorizar los municipales; 14.- Decretar la enajenación o la aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación.

«´.

El argumento de los consultantes se basa en que se autoriza al Poder Ejecutivo dictar las normas que desafecten los bienes de dominio público de la Zona Marítimo Terrestre que se declaren ³zonas urbanas litorales´, así como cobrar cánones por parte de los gobiernos municipales costeros. En efecto, en cuanto a lo primero, el proyecto de ley permite dictar el reglamento para tramitar solicitudes de concesión, establecer modalidades de la concesión, el canon, y cualquier otra disposición atinente a la relación entre las municipalidades y los concesionarios. Lo anterior no debería considerarse una técnica inusual, en el tanto en el que el proyecto de ley procure contener los puntos de anclaje para la interpretación que debe realizar el Poder Ejecutivo para ejecutar la ley; y se consulta si hay infracción en estos términos. A juicio de la Sala, mientras sea la ley la que establezca un régimen de derechos reales administrativos sobre ciertos bienes del demanio público, puede delegar las respectivas regulaciones secundarias al Poder Ejecutivo. Como se ve, la desafectación no proviene del reglamento. En este sentido, no sería inconstitucional, condicionado, claro está, a que la ley sea constitucional, y no, en el supuesto en el que se está actualmente de aprobarse el proyecto de ley cuando admite concesiones en los cincuenta metros contiguos contados a partir de la pleamar ordinaria. En este último supuesto, el contenido del reglamento estaría determinado por una ley inconstitucional, lo que implicaría, que si una de las modalidades de la concesión son los aludidos cincuenta metros, pues claramente, contendría el vicio de constitucionalidad. Consecuentemente, no podría tomarse como una modalidad de concesión, el otorgamiento de la concesión sobre la Zona Pública, toda vez que implica necesariamente un derecho real administrativo sobre un área que por definición no puede ser dado en concesión, con las salvedades constitucionalmente protegidas. Tampoco es inconstitucional que una municipalidad puedan establecer el cobro del canon autorizado por la ley dentro del respectivo contrato de concesión, pues, según lo regulado en el artículo 9 del proyecto, éste no sólo autorizará el uso, sino que el aprovechamiento autorizado, el canon a pagar y su forma de pago, el plazo y las condiciones ambientales, todo lo cual adiciona a las distintas modalidades de uso, sino que también la indicación del quantum y la manera en que los cánones serían cobrados. Véase, incluso, que el propio artículo 19 del proyecto señala que ³Cada municipalidad será responsable de fijar los cánones que los concesionarios deban cancelar a favor de la Administración por el uso y aprovechamiento del demanio público dado en concesión, el cual será calculado con base en la plataforma de valores por zonas homogéneas del Ministerio de Hacienda. Dicho canon sustituye el impuesto de bienes inmuebles ´. En este sentido, existen los parámetros para determinar la forma de fijar estos cánones. Además, es importante señalar que la jurisprudencia de la Sala ha sido reiterada y constante en sostener que el canon ±precio público- no tiene la misma naturaleza del tributo, en consecuencia, no le alcanzaría la infracción a la reserva ley. Por sentencia No. 2011-07813 esta Sala sostuvo que:

³«debe indicarse que la jurisdicción constitucional se ha pronunciado de manera reiterada sobre la diferenciación que en nuestro ordenamiento jurídico existe entre el canon ±precio público- y el tributo, reconociendo que, efectivamente, se está ante definiciones distintas. Así, mediante sentencia número 2006-9170, de las dieciséis horas treinta y seis minutos del 28 de junio de 2006, señaló la Sala que:

[«] Cuando se está frente a un tributo -sean impuestos, tasas o contribuciones especiales- la relación entre el administrado (llamado contribuyente) y la Administración se da en virtud del ejercicio de la potestad tributaria y no media contrato alguno. Asimismo, el contribuyente no recibe una contraprestación directa por el pago del tributo más que el derecho al buen funcionamiento de las funciones y servicios públicos. Por su parte, cuando de lo que se trata es del cobro de un canon, la relación entre el administrado y la Administración se da en virtud de un contrato, recibiendo aquél la concesión o el permiso de utilizar y/o explotar un bien de dominio público a cambio de una contraprestación en dinero denominada canon. Esa obligación pecuniaria es cobrada por la Administración no sólo en virtud de que se está aprovechando un bien público sino en virtud de los gastos en que debe incurrir ésta para velar por el buen uso de ese bien. De esta forma, las concesiones y permisos otorgados por la Administración a los administrados viene aparejada a la obligación de éstos de pagar una determinada suma pecuniaria, obligación que la doctrina le llama canon. Por ello, ni el canon es un tributo, ni los principios constitucionales en materia tributaria le son aplicables, el canon no es un tributo y como tal, se sale de la previsión y garantía que tradicionalmente se otorga en relación con aquéllos. La relación jurídica que se establece cuando media una concesión o un permiso es más una relación bilateral, es una la Administración Concedente y uno el Concesionario o Permisionario, por ello generalmente se firma un contrato o se dicta un acto administrativo particular. La relación jurídica que se establece cuanto el Estado hace uso de su potestad tributaria es una relación que involucra en general a todos los administrados. En síntesis son tres las diferencias que se pueden establecer entre un tributo y un canon, aunque ambas son obligaciones pecuniarias exigidas por la Administración, primero el cobro de un tributo se da en virtud del ejercicio de una potestad de imperio y el cobro de un canon en virtud de una concesión o permiso, por lo tanto se obliga a quien solicita voluntariamente la concesión o el permiso; segundo en virtud de que el obligado tributario es una generalidad de administrados, para el cobro de un tributo no es necesario suscribir un contrato, situación diferente al concesionario o permisionario, donde se establece una relación bilateral con la Administración, por lo cual generalmente se firma un contrato o se da el otorgamiento de un permiso; y tercero el administrado que paga un tributo no lo hace en virtud de una contraprestación sino por el deber de contribuir a las cargas públicas, en cambio, el administrado que paga un canon lo hace en virtud de que a cambio recibe el derecho de uso y/o aprovechamiento de un bien de dominio público.

De tal forma, existen notables diferencias entre una situación y otra, las cuales determinan que el canon diste de ser considerado como un impuesto. Así, si el canon no es un tributo, no está sujeto a las previsiones del principio de reserva de ley en materia tributaria, definición que deja sin sustento los motivos de inconstitucionalidad aducidos por el accionante ´. La anterior conclusión debe ser acompañada por lo sostenido por esta Sala, en la sentencia No. 2011-06400, en cuanto se estableció que:

³Así las cosas, la puesta en vigencia de normas legales principalistas, donde se establece los lineamientos básicos regulatorios, dejando para su posterior desarrollo al reglamentos los otros aspectos secundarios ±técnicos o científicos o de otra índole- en nada quebranta el principio de reserva de ley, toda vez que ante la complejidad y variedad de los problemas que enfrenta la sociedad actual, la vertiginosidad del cambio histórico y, por ende, los problemas de la obsolescencia, así como el accionar cada vez más lentos de los parlamentos, es la forma lógica y necesario en que se sincroniza ese principio con la realidad actual, sin que pierda su esencia y, por ende, sigue constituyendo un elemento nuclear para garantizar el contenido esencial de los derechos fundamentales ´. En razón de lo expuesto, la Sala concluye que el artículo 23 no contiene en principio un contenido inconstitucional, salvo el vicio que se origina en el aspecto previamente señalado del proyecto de ley que se consulta.

IV.- Los magistrados Armijo Sancho, Cruz Castro y Rueda Leal dan razones adicionales en relación con el vicio declarado por el fondo, de conformidad con las siguientes consideraciones , con redacción del último: Suscribo las razones dadas en la sentencia respecto al vicio que presenta el proyecto de ley por infracción al principio de intangibilidad de la Zona Marítimo Terrestre, en relación con la autorización para urbanizar la zona pública, pero además extiendo dichos razonamientos y los amplío también a la zona restringida. Uno de los aportes fundamentales de Hans Kelsen en su Teoría Pura del Derecho, aún vigente a pesar de los años, consiste en la explicación de los principios de efectividad (Prinzip der Effektivität) y de legitimidad (Prinzip der Legitimität), y la consecuente relación entre efectividad y validez, entre el ser de la realidad natural y el deber ser de la norma.

Contrario a lo que comúnmente se cree, Kelsen buscó una solución ecléctica para explicar el fenómeno de la validez normativa. Por una parte, según el principio de legitimidad, la validez de una norma está condicionada a lo que el propio ordenamiento jurídico disponga: ³En tanto un orden jurídico regula su propia producción y aplicación, determina el comienzo y el fin de validez de las normas que a él pertenecen ´. Así las cosas, como es bien sabido, la validez de un ordenamiento jurídico, en el marco de una estructura jurídica escalonada del ordenamiento (tesis planteada originalmente por Adolf Merkl) dependerá en última instancia de un presupuesto lógico: la norma fundamental que le confiere legitimidad a la Constitución Política. En tanto presupuesto, dicha norma fundamental obliga a que la Ley Fundamental sea obedecida (legitimidad); empero, para que ello ocurra, se requiere que la Constitución efectivamente sea obedecida (principio de efectividad). Una Constitución que exista en el papel pero no se aplique en la realidad, no solo carece de efectividad, sino también deviene inválida, toda vez que no se da el primer presupuesto lógico de un ordenamiento jurídico.

Por eso es que Kelsen rechaza la tesis positivista extrema, que niega toda conexión entre validez y efectividad. Por una parte, señala que ³un orden jurídico como un todo, así como una norma jurídica aislada pierden su validez cuando cesan de ser eficaces; y que por ende, en esa medida, aparece una relación entre lo debido de la norma jurídica y la existente de la realidad natural, puesto que la norma jurídica positiva, para tener validez, tiene que ser implantada por un acto real.´ Por el otro, establece que la validez deóntica de una norma no es idéntica a su eficacia real, sino que depende de su legitimidad, es decir, de las condiciones que un ordenamiento jurídico fija para la validez jurídica de una norma.

Así las cosas, en medio de esta tensión entre validez y efectividad, surge el principio de legalidad (artículo 11 de la Constitución Política) como salvaguarda no solo de los derechos del individuo, sino también de la propia validez del ordenamiento jurídico y del respeto al Estado de Derecho.

Ciertamente, ese principio significa que los actos y comportamientos de la Administración deben darse conforme a lo estipulado en la norma escrita, lo que comprende el sometimiento a la Constituci ón, a la ley, y en general a todas las otras normas del ordenamiento jurídico (reglamentos ejecutivos y autónomos especialmente); o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el ³principio de juridicidad de la Administración´. ³En este sentido es claro que, frente a un acto ilícito o inválido, la Administración tiene, no solo el deber sino la obligación, de hacer lo que esté a su alcance para enderezar la situación.´(Sentencia No. 1998-0897 de las 17:15 horas del 11 de febrero de 1998).

Por lo demás, el principio de legalidad satisface su ratio iuris: ser condición sine qua non para que el ser humano pueda realizar sus valores. En efecto, ese principio posibilita el establecimiento de un orden seguro y estable que permite a todos ³saber a qué atenerse´y delimita con precisión las esferas de lo posible, lo lícito y lo obligatorio del obrar, y justo en cuanto que dé a la comunidad y al individuo lo suyo, esto es, los derechos que por naturaleza le competen y la esfera de libertad conveniente a su dignidad (Legaz Lacambra).

De este modo, el principio de legalidad obliga a la Administración al estricto respeto del ordenamiento jurídico, lo que a su vez implica coadyuvar en su supervivencia, puesto que un sistema político en el que se tolera la reiterada desaplicación de la ley, termina por perder su efectividad, lo que a su vez conlleva a su invalidez. De este modo, al afectarse la propia validez de un ordenamiento jurídico, el sub examine deviene un asunto de relevancia constitucional.

Con esto no me estoy refiriendo a que cualquier tipo de inaplicación normativa sea de relevancia constitucional, sino que ello depende de la relevancia del bien jurídico en juego y de la intensidad de la lesión que pueda recaer sobre dicho bien. Tampoco señalo que todo tipo de moratoria resulte constitucionalmente improcedente. El análisis debe hacerse de acuerdo con las características particulares de cada situación.

El proyecto de ley de estudio, en el artículo 2, en lo que interesa dispone:

"«Solamente podrán ser declaradas zonas urbanas litorales aquellas áreas urbanas conformadas de hecho, que cuenten con una alta concentraci ón urbana en el litoral, antes de la entrada en vigencia de esta ley.

Presupuesto que no solo contemplaría los casos de concesiones previamente otorgadas, o proyectos a futuro, respecto de los cuales no tengo objeción siempre que sean en la zona restringida; sino que eventualmente podrían regularizar asentamientos que se introdujeron en esta zona de forma ilegal. Veamos lo dispuesto en el artículo 10:

³Las concesiones que se otorguen las municipalidades al amparo de esta ley deber án ajustarse al plan regulador urbano vigente de la respectiva localidad.

Sin perjuicio de lo anterior, para el otorgamiento de dichas concesiones tendrá prioridad el concesionario que haya obtenido la concesión de previo a la declaratoria de zona urbana litoral«y, en segundo término, el ocupante a título precario, cualquiera que sea su condición, que haya aprovechado el terreno de forma continua, quieta, pública y pacíficamente, antes de la entrada en vigencia de la Ley No. 9073, Ley de Protección a los Ocupantes de Zonas Clasificadas como Especiales, de 19 de setiembre de 2012.´ De manera que se estaría tolerando lo que considero una sistemática inobservancia de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, esto es, una deliberada desaplicación de esa normativa, pues nótese que en previas y reiteradas ocasiones la legislación ha pretendido regularizar ocupaciones ilegales, sin lograr erradicar la situación que se pretende justificar en cada ocasión.

Ya con la ley número 5602 del 4 de noviembre de 1974 se había dispuesto suspender la vigencia de la ley Nº 4558 (Ley Urbanización Zona Marítimo Terrestre), hasta tanto no se promulgare una nueva ley, lo que implicaba, entre otras cosas, que se les prohibía a las respectivas municipalidades conceder permisos de construcción, si dichas edificaciones iban a ser construidas en terrenos que se poseyesen como consecuencia de los derechos que otorga la citada ley Nº 4558.

Luego, con la ley N° 6043 del 2 de marzo de 1977 (Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre), se definió claramente la zona marítimo terrestre, se distinguió entre la zona pública y la restringida, se fijaron precisos deberes a las autoridades municipales para proteger tal zona y ordenar su desarrollo urbanístico, y se determinó cómo podían concesionarse estos bienes demaniales ubicados en la zona restringida. Incluso, la ley de cita estatuyó como delito tanto la construcción ilegal en la zona marítimo terrestre, como el otorgamiento ilegal de concesiones o permisos de ocupación.

En ese caso, la normativa antedicha previó que su aplicación no fuera abrupta, puesto que reguló que aquellas zonas donde hubiere edificaciones sin la respectiva autorización, conforme a esta ley, fueran objeto de planificación de acuerdo con las normas urbanísticas que se dicten, las cuales se les aplicarían gradualmente en casos de remodelaciones o reconstrucciones (artículo 69).

Así las cosas, a pesar de la ley número 5602 y de la gradualidad con que se dispuso aplicar la ley número 6043, con el transcurrir de los años lo que se ha dado es una franca desobediencia a esa normativa sin que se trate de problemas estructurales de la sociedad de origen espontáneo, sino de dificultades cuya génesis radica en la inercia del Estado.

Debemos partir de que la reforma legislativa pretendida no recae sobre cualquier normativa, sino sobre aquella que regula con recelo la protecci ón de nuestras costas, sobre la cual este Tribunal ha reconocido no solo la relevancia para su conservación, sino también el deber de garantizar el libre acceso y disfrute de toda la población. Por ello, aún las concesiones que se autorizan, lo son sujetas a circunstancias de garantía muy calificadas:

³«la Zona Marítimo Terrestre es un bien de dominio público, que su reconocimiento se hace desde tiempo inmemorial, la cual se ha venido estableciendo en la legislaci ón de nuestro país, para formar parte de la propiedad del Estado, a lo largo de la costa marina, una milla marítima o más (Ley 162 del 28 de junio de 1828 y posterior legislación). La Ley No. 6043 de 2 de marzo de 1977 vino a establecer el régimen actual de toda la zona pública y las áreas de concesión. En criterio de la Sala, su condicionamiento de bien de dominio público no se debilita con el paso del tiempo, por el contrario es inalienable e imprescriptible, aún cuando posteriores leyes fijen distintos regímenes de administración, protección, uso y aprovechamiento. En el caso que nos ocupa, su valor como bien de dominio público no solo está en la Zona Marítimo Terrestre, sino también en la reserva o aplicación que tiene la cosa a su fin, lo cual se ha venido reflejando en la distinta normativa promulgada por la Asamblea Legislativa y sancionada por el Poder Ejecutivo.´ (sentencia No. 2008-8713 de las 9:06 horas del 23 de mayo 2008) En igual sentido, en sentencia No. 2009-003113 de las 14:59 horas del 25 de febrero de 2009, se indicó:

³«En primer lugar, porque dicha zona ya fue integrada y forma parte del patrimonio natural del Estado. En segundo lugar, porque el uso de dicha zona ±en especial las playas marítimas- es común y están destinadas al uso gratuito de todos los habitantes, indistintamente, de modo que el uso de unos no impida el de los dem ás interesados. En tercer lugar, porque la técnica demanial es el medio más eficaz para la protección de los bienes marítimo-terrestres y para que el Estado cumpla con su deber de garantizar, defender y preservar un ambiente sano y ecológicamente equilibrado a todos los habitantes del país. En cuanto a este último aspecto, ciertamente el uso privado de las playas marítimas pone en peligro el derecho al ambiente ya que esas zonas del demanio público podr ían ser objeto de construcciones y otras intromisiones que pondrían en peligro los bienes costeros y todo su ecosistema.´ De conformidad con lo expuesto, una reforma legal como la propuesta y en una materia tan sensible en que se consientan actos de vulnerabilidad, lesiona en mi criterio, no solo la res pública y el principio constitucional de legalidad, sino que además significaría tolerar la falta de observancia por parte del Estado de otros principios, como el de in dubio pro natura, el cual tiene como objeto que exista una vigilancia activa, previa y oportuna por parte de las autoridades que no permita afianzar construcciones ilegales. De manera que lo evidenciado más bien, es que se han omitido seguir los controles previos dispuestos por el Estado para dar cumplimiento efectivo no solo a la normativa en general, sino también a la protección ambiental, toda vez que en este momento apenas podr ían entrarse a determinar cuáles de esas construcciones han producido un daño o no al ambiente, cuando lo requerido es su prevención.

Esta situación en el caso concreto, como indiqué, implica una violación al principio de legalidad, que sin duda alguna deviene de relevancia constitucional en la medida que se afecta la propia validez y efectividad del ordenamiento jurídico, así como al Estado de Derecho.

V.- Nota separada del magistrado Castillo Víquez. En lo que atañe a la consulta a las municipalidades, no cabe duda que la consulta constitucional constituye una limitación a la potestad de legislar. En algunos casos la agrava, artículos 97 y 167 de la Constitución Política ±cuando el criterio del Tribunal Supremo de Elecciones y el de la Corte Suprema Justicia es negativo a la iniciativa parlamentaria, en otro la suspende de forma temporal para el proyecto de ley en cuestión, seis meses antes y cuatro después de la celebración de una elección popular - cuando también el criterio del Tribunal Supremo de Elecciones es negativo-, y en otros debe realizarse para evitar un vicio de inconstitucionalidad que afectaría a toda la Ley ±a las Universidades del Estado ±artículo 88 de la Constitución Política-, al Banco Central de Costa Rica ±numeral 121 inciso 17 de la Carta Fundamental- y a las instituciones autónomas -190 del Código Político-. En lo referente a estas últimas, conviene recordar que fue la Fracción Social Demócrata la que presentó, como parte del título relativo a las instituciones autónomas, la siguiente norma: ³ («) No podrá discutirse en la Asamblea legislativa ningún proyecto de ley relativo a materias encomendadas a una Institución Autónoma, sin que la respectiva Institución haya rendido dictamen al respecto. Dicho dictamen deberá incluirse y publicarse, obligatoriamente, como uno de los considerandos de la ley que se apruebe´. (A.A.C.: tomo III; pág. 465). Nótese que ya no se propone lo relativo a la mayoría calificada para la aprobación del proyecto de ley donde exista criterio negativo de la Institución. Suponemos que las votaciones adversas de la Asamblea Nacional Constituyente en los casos de la Universidad y el Organismo Técnico encargado de determinar la unidad monetaria disuadieron a los miembros de la Fracción Social Demócrata de presentar esa iniciativa.

Las razones de esta normativa las ofrece Facio Brenes al indicar que: ³(«) mediante él lo que se busca es obligar el cuerpo esencialmente político que es el Congreso, a escuchar la voz de las instituciones autónomas en aquellos asuntos que las afectan´. (A.A.C.N.: tomo III; p. 467).

Los motivos por las cuales este artículo no fue aprobado en la forma propuesta fueron:

³Los representantes Arroyo, Vargas, Fernández y Esquivel se manifestaron en desacuerdo. El primero expresó que no era posible continuar restándole atribuciones a la Asamblea Legislativa, obligándola a consultar todas las instituciones autónomas del estado. La Asamblea integra de su seno, distintas comisiones que tiene la obligación de consultar y documentarse en la debida forma respecto a asuntos que le son encomendados. Si se presenta un proyecto de ley relacionado con una institución autónoma es lógico que se consultará a esos organismos. El segundo indicó que la moción en debate introduce un nuevo sistema, ya que si una institución autónoma no rinde el dictamen respectivo, la Asamblea Legislativa no podrá conocer el proyecto de ley. El tercero manifestó, que no votará ninguna moción que venga en detrimento de las facultades de la Asamblea Legislativa, la máxima representación del pueblo en nuestro sistema político, obligándola hasta incluir en los considerandos de la ley que se apruebe, el Dictamen de la Institución Autónoma´(A.A.N.C.: tomo III; p.473). A raíz de ello el representante Chacón Jinesta sugirió una nueva redacción: ³para la discusión y aprobación de proyectos relativos a una institución Autónoma, la Asamblea Legislativa deberá oír la opinión de aquella´(A.A.N.C.: tomo III, p. 473).

El Diputado Facio Brenes a nombre de su compañero decidió retirar la moción y en definitiva se votó la propuesta del diputado Chacón Jinesta. De la anterior discusión queda claro que quienes redactores la Constitución Política actual tenían bien claro que la consulta constitucional limita la potestad de legislar, y que la obligación de la consulta estaba dirigida, en este caso, única y exclusivamente a aquellos entes que tienen la naturaleza jurídica de institución autónoma, no así aquellos que tienen la naturaleza jurídica de corporación, tal y como ocurre con los entes descentralizados por región.

Es bien sabido que la doctrina establece una clara diferencia entre la institución y la corporación. En efecto, en el caso de la primera hay un ente instituidor, por lo general el Estado, quien crea el ente, él proporciona los recursos o, por lo menos, la fuente para su financiamiento, tiene injerencia en el nombramiento de las máximas autoridades del ente instituido. En el supuesto de la segunda, es por iniciativa de sus miembros que se crea el ente, aunque, en muchos casos, es necesario la emisión de un acto del Estado, verbigracia: la creación de un colegio profesional; son sus miembros quienes, por lo general, financian el ente y, por último, son ellos, a través de la Asamblea General o los munípices quienes eligen las máximas autoridades de los órganos de dirección. Las instituciones autónomas, en nuestro medio, responden a la primera naturaleza; mientras que las municipalidades, a la segunda; de ahí el acierto del Constituyente en la terminología que utiliza. Desde esta perspectiva, las municipalidades no pueden ser equiparadas a las instituciones autónomas.

Por otra parte, dado el grado de autonomía que el Derecho de la Constitución le otorga a las municipalidades ±autonomía política en la administración de los interés y servicios locales del cantón (artículo 169)-, el legislativo, en el uso de la potestad de legislar, tiene importantes limitaciones, toda vez que no puede asignar el ejercicio de una competencia municipal a otro ente u órgano diferente, tampoco puede adoptar normas legales que se alejen o contradigan el carácter democrático de la organización municipal. Estamos, pues, frente a materia no disponible para el Poder Legislativo en el ejercicio de la potestad de legislar, aunque sí en el ejercicio de la potestad constituyente ±actuando como poder reformador-. Se trata de un contenido constitucional el cual no puede ser regulado por el Poder Legislativo en el ejercicio de la potestad de legislar. Lo anterior constituye una garantía para las corporaciones municipales, al igual que lo constituyó para las instituciones autónomas hasta que les fue suprimida su autonomía en materia de gobierno ±mediante Ley n.° 4123 de 31 de mayo de 1968-, en el sentido de que la Asamblea Legislativa, en el ejercicio de la potestad de legislar, no puede afectar las materias que el Derecho de la Constitución le atribuye a los entes de base corporativa de forma exclusiva y excluyente. Si bien ambas gozaron del mismo grado de autonomía, lo cierto del caso es que el Constituyente sólo estableció la consulta constitucional para los proyectos de ley relativos a las instituciones autónomas, y no para los proyectos relativos a las municipalidades.

Por último, queda claro del texto constitucional que el régimen municipal está regulado en el título XII; mientras que el de las instituciones autónomas lo está en el título XIV, de ahí que se trate de regímenes jurídicos constitucionales diferentes, por lo que no resulta procedente el aplicar las normas que han sido diseñadas para uno al otro.

Si bien considero que la consulta a las municipalidades no es una exigencia constitucional, comparto la tesis que cuando se hace este tipo de consultas, deben dirigirse al correo electrónico institucional.

Por tanto:

Se evacua la consulta formulada en el sentido de que el proyecto de ley, que se tramita bajo el expediente legislativo número 18592 denominado ³Ley Marco para la Declaratoria de Zona Urbana Litoral y su Régimen de Uso y Aprovechamiento Territorial´, contiene el vicio sustancial del procedimiento legislativo de consulta a las municipalidades del país, de conformidad con el artículo 190 de la Constitución Política. En cuanto al fondo del proyecto de ley, se evacua la consulta en el sentido que presenta la infracción al principio de intangibilidad de la Zona Marítimo Terrestre. Los magistrados Armijo Sancho, Cruz Castro y Rueda Leal dan razones adicionales en relación con el vicio declarado por el fondo. Comuníquese.

El magistrado Castillo Víquez pone nota.

Gilbert Armijo S.

Presidente a.i Fernando Cruz C. Fernando Castillo V.

Paul Rueda L. Aracelly Pacheco S.

Jorge Araya G. Jose Paulino Hernández G.

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