Res. 17749-2012 Sala ConstitucionalRes. 17749-2012 Sala Constitucional

Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas treinta minutos del catorce de diciembre de dos mil doce.

Recurso de amparo que se tramita en expediente número 12-006596-0007-CO, interpuesto por [...], y otros contra la MUNICIPALIDAD DE OSA, LA SECRETARÍA TÉCNICA AMBIENTAL (SETENA) Y LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

Resultando:

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 9:59 horas del 21 de mayo de 2012, los recurrentes interponen recurso de amparo contra la Municipalidad de Osa y manifiestan que son miembros de diferentes organizaciones sociales de Dominical de Osa. Señalan que en el acta número 31-2010 de la Municipalidad de Osa se aprobó un proyecto denominado "boulevard", el cual nunca fue presentado a la comunidad, a fin de escuchar su posición. Indican que después de escuchar muchos rumores y ver noticias en medios de comunicación, en noviembre de 2010 presentaron notas a varias instituciones estatales, en cuenta a la municipalidad recurrida. Indican que la Municipalidad de Osa respondió por oficio número AZM-0059-2011 del 24 de febrero de 2011, sin mayor explicación. Además, fueron atendidos por el Procurador de la República por medio de los oficios números AAA 102-2011, AAA 336-2011, AAA 411-2011, AAA 543-2012, en los que se afirma que el hecho de no haber realizado audiencia pública, es amparable. También cuentan con el oficio número 1342-2011 donde se envió el referido proyecto al Área de División y Fiscalización Operativa y Evaluativa, Área de Denuncias e Investigaciones de la Contraloría General de la República. Por oficio número 1492 DFOE-01-259 del 23 de febrero de 2011 de dicha institución, afirmó que se llevaría a cabo una investigación de los hechos denunciados, sin que a la fecha de interposición del amparo sepan de alguno. Agregan que existen una serie de anomalías relativas al proyecto, tales como: el adelanto de pago de la obra, el no inicio de labores, la pluralidad de nombres para el proyecto, la falta de presupuesto para baños y servicios, la falta de aprobación en el plan regulador de las sodas, los parqueos, la electrificación de la playa y los cambios de decisión en cuanto a la colocación o no de adoquines y la tala o no de árboles. Añaden que en un principio se les indicó que no se colocaría electrificación hacia el mar, debido la protección que debe darse a las tortugas. Sin embargo, la semana pasada se marcaron los árboles con cruces rojas y se introdujo un back-hoe para iniciar la corta de árboles. Acusan que han solicitado audiencia pública el 27 de diciembre de 2011 y el 18 de mayo de 2012, pero se les dijo que no existía obligación de realizarla. Estima que los hechos acusados violentan sus derechos fundamentales. Solicitan los recurrentes que se declare con lugar el recurso.

2.- Por resolución 2012-7147 de las 14:30 horas del 29 de mayo de 2012, la Sala ordenó acumular al presente asunto, el recurso tramitado bajo el número 12-006627-0007-CO y tenerse como partes a los allí accionantes y como recurridos al Secretario General y al Jefe del Departamento de Auditoría y Seguimiento Ambiental, ambos de la Secretaría Técnica Ambiental, así como al Gerente de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa de la Contraloría General de la República.

3.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 10:11 horas del 5 de junio de 2011, informan bajo juramento E.R.M. y J.A.C.L., por su orden Presidente Municipal y Alcalde, ambos de la Municipalidad de Osa, que en el acta 31-2010 se aprobó el proyecto "Paseo peatonal turístico de Playa Dominical", pero no es cierto que el proyecto nunca se presentó a la comunidad, por cuanto antes de aprobar el plan regulador de Playa Dominical en el 2002, se llevó a cabo la audiencia pública, y allí se encontraba incluido el proyecto aquí cuestionado. El plan regulador fue publicado en la Gaceta No. 125 del 1 de julio de 2002. El 4 de febrero de 2011, los recurrentes solicitaron la posición municipal con relación a una publicación realizada en el Periódico South Pacific News, lo cual les fue respondido en el oficio AZM-0059-2001 del 24 de febrero de 2011. El 25 de octubre de 2011, se recibió en el Concejo Municipal el oficio 10376-DFOE-DI-2394 de la Contraloría General de la República, que contenía los resultados de la investigación relacionada con el proyecto del paseo peatonal de playa Dominical, y emitieron algunas disposiciones al Concejo Municipal, las cuales ya fueron cumplidas mediante acuerdos tomados en la sesión ordinaria 37-2011. Con respecto a los alegatos de los recurrentes: el inicio de la obra se realizará hasta tanto no se cuente con los permisos respectivos; la pluralidad de nombres del proyectos son sinónimos del nombre oficial, lo cual no altera la infraestructura ni el desarrollo del proyecto ya aprobado. El proyecto se aprobó como un todo, pero se desarrollará por etapas, y en la primera etapa no está contemplado la construcción de baños y servicios. En relación con la construcción de las tres sodas quedaron descartadas, dado que venían a alterar el plan regulador ya aprobado. Los parqueos se encuentran incluidos en el proyecto, pero sin cortar ninguna palmera. La electricidad está incluida en la viabilidad del proyecto y también se pretende adoquinar 2756 metros cuadrados frente a la playa, lo que servirá como acera y delimitación del parqueo. Por otra parte, en la viabilidad ambiental la SETENA recomienda que en caso de corta de árboles debe de coordinarse con el MINAET, por lo que se coordinó con el Área de Conservación Osa y respondieron que por ser palmeras y no árboles maderables no están bajo su administración y que corresponde a la Municipalidad valorar si representan un peligro para la vida humana. Algunas palmeras fueron marcadas con una cruz roja por la empresa constructora, porque se estimó que son un peligro por su altura y mal estado, otras personas ajenas al desarrollador marcaron otras, pero la comunidad de Dominical llegó a un acuerdo con la Municipalidad de no permitir la corta de ni una sola palma y ni un solo árbol dentro del área del proyecto. Tampoco se colocará electrificación hacia el mar en protección a las tortugas y especies marinas que podrían verse afectadas por la luz. El back hoe introducido al proyecto es para iniciar el zanjeo, pero dado la problemática surgida, fue retirado del lugar. Se reitera que no se considera necesario repetir la audiencia pública, pues ya se llevó a cabo cuando se le expuso a la comunicada el plan regulador, el proyecto del paseo peatonal en sí fue presentado a la comunidad el 21 de marzo de 2012 y el 29 de mayo de 2012, previo a su inicialización. Solicita que se desestime el recurso planteado.

4.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 13:50 horas del 6 de junio de 2012, informa bajo juramento A.J.R., en calidad de Gerente de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa de la Contraloría General de la República, que el 17 de enero de 2011 se recibió la denuncia por parte de los recurrentes del proyecto de la construcción de un bulevar en playa Dominical. Por oficio 1492 (DFOE-DI-259) del 23 de febrero de 2011, se les comunicó que se iba a realizar una investigación de los hechos denunciados. Por oficio 10378 (DFOE-DI-2395) del 25 de octubre de 2011 se brindó respuesta a queja formulada, lo cual les fue notificada a las 14:21 horas del 26 de octubre de 2011. Además, por memorial 10376 DFOE-DI-2394 del 25 de octubre de 2011 se brindaron una serie de conclusiones atinentes al proyecto de construcción del bulevar, en las que se indicó, entre otras que el sector norte aún no contaba con la aprobación del ICT y del INVU, y que con la construcción de aceras en adoquines en la zona pública, el parqueo para 98 carros, 3 kioscos y baños se estaría modificando el plan regulador, por lo que se giraron las instrucciones respectivas a la Municipalidad. En virtud de lo anterior, la Municipalidad remitió el oficio MUNOSA-SSC-049-2011 del 10 de noviembre de 2011 con la transcripción de los 3 acuerdos tomados en la sesión 44-2011 del 2 de noviembre de 2011, en acatamientos a las disposiciones señaladas. Solicita se declare sin lugar el recurso.

5.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 15:43 horas del 11 de junio de 2012, informan bajo juramento U.J.B. y M.C.P., por su orden de Secretario y Jefe del Departamento de Auditoría y Seguimiento Ambiental, ambos de Secretaría Técnica Nacional Ambiental, que el 17 de noviembre de 2010 se recibió el formulario para la aprobación del proyecto de la Municipalidad de Osa, tramitado bajo el expediente D1-1015-2010-SETENA, el cual a la fecha se encuentra debidamente foliado. Por resolución número 0972-2011-SETENA del 3 de mayo de 2011 se otorgó la viabilidad ambiental al proyecto supraindicado, el cual consiste en la instalación de aceras con adoquinado en una distancia de 300 m2, ubicación de 3 quioscos de 60 m2 cada uno para la venta de productos de la zona, además de parqueos para visitantes, basureros, bancos, señales de tránsito. Además, se le hizo la prevención al desarrollador que en caso de requerirse la eliminación de un árbol deberá de tramitar el permiso ante la oficina del MINAET. El 6 de junio de 2012, los vecinos formularon una queja por la electrificación que se pretende en dicho proyecto, lo cual fue trasladado al desarrollador de la obra, para que se pronuncie. El 7 de junio de 2012, se inspeccionó el proyecto y no se encontró ningún almendro playa, palmera o coco ni ninguna otra especie cortado en la zona pública de la zona marítima terrestre y no se he iniciado la etapa constructiva. Solicita se declare sin lugar el recurso.

6.- Por resolución de las 15:55 horas del 20 de junio de 2012, el Magistrado Instructor solicitó prueba para mejor a la Municipalidad recurrida.

7.- Por escrito recibido a las 14:17 horas del 2 de julio de 2012, los recurrentes alegan que la Municipalidad recurrida debió indicar en cuál Gaceta publicó la audiencia pública para explicar el proyecto del boulevard/ paseo peatonal o instalación de adoquines y 3 kioscos en la playa.

8- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala, a las 12:45 horas del 11 de julio de 2012, los recurrentes alegan que se ha dado una campaña de difamación contra la Asociación de Desarrollo Integral. Además, en el informe los recurridos dicen que hubo audiencia pública, cuando el proyecto fue aprobado (ver acta ordinaria 31-2010) y se invitó el 20 de marzo de 2012 para una reunión el 22 de ese mismo mes, en cual se indicó que se iba a modificar las luces del proyecto. Reiteran que nunca hubo audiencia pública, que la comunidad no participó en el diseño de ese proyecto y que no se encuentra contemplado en el Plan Regulador.

9.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 13:21 horas del 30 de julio de 2012, informan bajo juramento J.A.C.L. y E.R.M., por su orden Alcalde y Presidente Municipal, ambos de la Municipalidad de Osa, que las reuniones llevadas a cabo por la Municipalidad con la comunidad de Dominical el 21 de marzo y 29 de mayo, del 2012 nunca han sido catalogado como "audiencias públicas". Se realizaron reuniones con la comunidad y la Asociación de Desarrollo, para exponer el proyecto a desarrollar. La reunión del 21 de marzo de 2012 fue por iniciativa de la Alcaldía en coordinación con el departamento de zona marítimo terrestre. Allí se imprimieron programas detallando el proyecto y en el afiche de convocatoria decía "La Municipalidad de Osa los convoca a una exposición sobra la construcción del Paseo Peatonal en Playa Dominical..." Para llevar a cabo esa reunión se giró el oficio AZM-244-2012 dirigido al Comité de Bandera Azul Ecológica, Asociación de Desarrollo, Asociación de Programas Sociales y se pegaron los afiches en varios comercios de la comunidad y lugares circunvecinos. La reunión celebrada el 29 de mayo de 2012 se realizó en atención a varias solicitudes para tratar el asunto de la construcción del Paseo Peatonal y otros, se levantó acta y se tomaron acuerdos importantes. El 22 de mayo de 2012 se efectúo otra reunión con los vecinos sobre el mismo tema. La Municipalidad expuso las láminas del plan regulador a la comunidad, donde ya venia incluido el proyecto y lo que se está realizando ahora es parte del proceso de desarrollar la infraestructura necesaria, con el ánimo de habilitar la zona pública para uso de los habitantes. Consideran que el requisito de audiencia pública ya se cumplió cuando se aprobó el plan regulador y las obras a realizar son complementarias a dicho plan. Las obras que se realizan en ese sector respetan el contenido del plan regulador y se ubican dentro de la zona pública de 50 metros. La ley 6043 y el reglamento no exigen la realización de una audiencia pública para un proyecto como el presente, además que el proyecto cumple con la viabilidad ambiental. Solicita se declare sin lugar el recurso.

10.- Por escrito recibido a las 9:52 horas del 3 de agosto de 2012, los recurrentes aportan pruebas que confirman la supuesta ilegalidad del proyecto: a) Posee 3 nombres diferentes Paseo peatonal turístico, boulevard e instalación de adoquines; b) tiene medidas diferentes, c) montos diferentes del costo de la obra, d) la construcción de las sodas para venta de comida continua, pese a que alegaron que habían desistido de la construcción, e) del mojón 15 al 25 hay 4 postes del ICE con sus respectivas lámparas de color ámbar alejadas de la playa. Alegan los recurridos que el desfogüe de las aguas se hará al alcantarillado público, sin embargo, el mismo no existe. La Municipalidad presentó el proyecto con baños y plazoletas para vendedores ambulantes, parqueos y módulos, pero en el proyecto gestionado en la SETENA no se contempla los baños ni la plazoleta, pero sí la electrificación. El proyecto contempla la construcción de kioscos en los 50 metros públicos, lo que es contrario al derecho ambiental.

11.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala, a las 11:30 horas del 8 de agosto de 2012, el Alcalde recurrido alega que la Municipalidad ha cumplido con todos los parámetros legales y técnicos que el proyecto exige y aporta copia de la resolución 1971-2012-SETENA.

12.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 9:30 horas del 31 de agosto de 2012, A.M.C., en calidad de Presidente de la Asociación Programas Sociales de Dominica, alega que la Municipalidad nunca les comunicó los oficios indicados. Se refiere a que la organización se dedica a asuntos ambientales y uno de los programas es la protección y conservación de las tortugas, por lo que se oponen a la electrificación del sector de la playa.

13.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala, a las 15:44 horas del 4 de diciembre de 2012, el recurrente se refiere a las declaraciones de la SETENA.

14.- En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales.

Redacta el Magistrado Rueda Leal; y,

Considerando:

I.- Objeto del recurso.- Los recurrente alegan que, la Municipalidad de Osa construirá un bulevar en Playa Dominical, sin embargo, el proyecto nunca fue puesto en conocimiento a la comunidad, a fin de escuchar su posición. Además, existen una serie de anomalías relativas al proyecto, tales como: adelanto de pago de la obra sin haber iniciado, la pluralidad de nombres para el proyecto, la falta de presupuesto para baños y servicios, la falta de aprobación en el plan regulador de las sodas, los parqueos, la electrificación de la playa, que eventualmente afectará a la tortugas y los cambios de decisión en cuanto a la colocación o no de adoquines y la tala o no de árboles. Consideran que se lesiona el principio de participación ciudadana, y el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, consagrados, respectivamente, por los artículos 9, y 50 de la Constitución Política.

II.- Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos según lo prevenido en el auto inicial:

• a)Según consta en el acta ordinaria número 31-2010 del 4 de agosto de 2010, el Concejo Municipal recurrido aprobó la propuesta del Alcalde para el "Proyecto de construcción de paseo peatonal turístico de playa Dominical". (ver acta en formato digital en la pagina web www.gobiernolocalosa.go.cr) b) El 17 de enero de 2011, la Contraloría recurrida recibió la denuncia por parte de los recurrentes del proyecto de la construcción de un boulevard en playa Dominical. (Ver informe de la Contraloría) c) Mediante oficio 1492 (DFOE-DI-259) del 23 de febrero de 2011, la Contraloría General de la República les comunicó a los accionantes que se iba a realizar una investigación de los hechos denunciados. (Ver informe de la Contraloría) d) Mediante resolución 0972-2011 del 3 de mayo de 2011 la SETENA otorgó viabilidad ambiental al proyecto supraindicado (ver acta ordinaria 50-2011del 14 de diciembre de 2011 visible en formato digital en la pagina web www.gobiernolocalosa.go.cr e informe de las autoridades recurridas) e) Por oficio 10378 (DFOE-DI-2395) del 25 de octubre de 2011, la Contraloría General brindó respuesta a la queja formulada por los tutelados, lo cual les fue notificada a las 14:21 horas del 26 de octubre de 2011 y envío los resultados de la investigación a la Municipalidad de Osa. (Ver informe de la Contraloría recurrida) f) En la sesión número 37-2011 del 14 de septiembre de 2011, el Concejo recurrido tomó en consideración las recomendaciones efectuadas por la Contraloría y entre otros desistió de la construcción de los 3 kioscos en el proyecto Acera Peatonal Playa Dominical. (Ver copia del acta aportada e informe de la Municipalidad recurrida).
• g)Mediante el oficio MUNOSA-SSC-049-2011 del 10 de noviembre de 2011, la Municipalidad accionada remitió a la Contraloría General la transcripción de 3 acuerdos tomados en la sesión 44-2011 del 2 de noviembre de 2011, en acatamientos a las disposiciones señaladas. (Ver informe de la Contraloría) h) El 27 de diciembre de 2011 y el 18 de mayo de 2012, los recurrentes solicitaron a la Municipalidad accionada la realización de una audiencia para el conocimiento del contenido del proyecto. (Ver copia de los telegramas aportados) i) El 20 de marzo de 2012, la recurrida invitó a la Asociación Bandera Azul y la Asociación de Desarrollo Dominical a una exposición relacionada con la construcción del proyecto "Paseo Peatonal" para el 22 de marzo de 2012.

Asimismo repartió volantes en la comunidad que los invitada a una exposición del proyecto para el jueves 22 de marzo de 2012 (Ver copia del documento aportado por la recurrida) j) El 21 de marzo de 2012 y el 29 de mayo de 2012, la autoridad recurrida expuso a la comunidad el proyecto del Paseo Peatonal, y no hizo referencia a los asuntos ambientales. (Ver informe de la Municipalidad recurrida y las láminas de exposición) k) A las 9:52 horas del 30 de mayo de 2012, la Municipalidad realizó una reunión en el Salón el Coco a solicitud de la Asociación de Desarrollo Integral y se trató el asunto de la corta de árboles en el proyecto de paseo peatonal, los kioscos, que la primera etapa ya está aprobado en el plan regulador. (Ver copia del acta aportada por los recurridos) l) El 6 de junio de 2012, los vecinos formularon una queja en la SETENA por la electrificación que se pretende en dicho proyecto, lo cual fue trasladado al desarrollador de la obra, para que se pronunciara. (Ver informe de la SETENA) m) El 7 de junio de 2012, funcionarios del SETENA inspeccionaron el proyecto y no encontraron ningún almendro playa, palmera o coco ni ninguna otra especie cortado en la zona pública de la zona marítima terrestre. (Ver informe de la SETENA) n) A la fecha, la Municipalidad recurrida no ha iniciado la construcción del proyecto. (Ver informe de la SETENA) o) Por resolución número 1971-2012-SETENA de las 9:10 horas del 26 de julio de 2012 dentro del expediente D1-1015-2010 "proyecto instalación de adoquines y 3 quioscos en Playa Dominical", la SETENA resolvió que no procede la oposición a electrificación del proyecto, y le advirtió a la Municipalidad que el proyecto solo contempla la iluminación de los 3 quioscos y no la de la calle o paseo peatonal turístico. (Ver copia de la resolución aportada por los recurrentes) III.- Sobre la participación ciudadana. El artículo 9 de la Constitución Política, describe el Gobierno de la República, como popular, representativo, participativo, alternativo y responsable. Así, la Nación, titular exclusiva de la soberanía (artículo 2° de la Constitución Política), delega en sus gobernantes determinadas cuotas de poder con el propósito que estos, dentro de los límites que imponen las normas, principios y valores que integran el Derecho de la Constitución, tomen medidas, en aras de lograr la realización plena de los intereses públicos (artículo 11 de la Constitución Política). En el plano Municipal, los vecinos de determinado cantón nombran al Alcalde y a los Regidores, mediante el voto universal, directo y secreto, para que se encarguen de la administración de los intereses y servicios locales (artículo 169 de la Constitución Política). El concepto de democracia ha evolucionado y en la actualidad, no es posible calificar de Democrático un Estado que se limite, única y exclusivamente, a otorgar plenas garantías para el ejercicio del sufragio. Además de lo anterior, constituye un imperativo categórico, la existencia de canales efectivos para que la ciudadanía pueda participar en la gestión y manejo de los asuntos públicos. Como necesario equilibrio, nuestro orden Constitucional garantiza mecanismos de participación ciudadana. Tenemos, por ejemplo, el referéndum y la iniciativa popular en la formación de las leyes. Además, existen supuestos en los cuales la celebración de una audiencia pública para analizar cierta medida que afecta a una comunidad, resulta imprescindible. Este es el caso entre otros de la materia tarifaria (artículo 36 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, No. 7593 de 9 de agosto de 1996) la aprobación por parte de las Municipalidades, del Plan Regulador (inciso 1° del artículo 17 de la Ley de Planificación Urbana, No. 4240 de 15 de noviembre de 1968), o bien la elaboración de los planes de manejo, conservación y recuperación de los suelos (artículo 37 de la Ley de Uso, Manejo y Conservación de los Suelos, No. 7779 de 30 de abril de 1998). La participación ciudadana carecería, totalmente, de sentido si no se brinda a los administrados facilidades para informarse sobre los criterios técnicos y demás circunstancias que sustentan determinado proyecto o decisión. Dentro de este marco, el numeral 30 del supremo cuerpo normativo costarricense, estatuye el derecho de acceso a la información administrativa, sobre todo en su vertiente ad extra, el cual esta Sala ha calificado como ³ («) un mecanismo de control en manos de los administrados, Puesto que, le permite a éstos, ejercer un control óptimo de la legalidad y de la oportunidad, conveniencia o mérito y, en general, de la eficacia y eficiencia de la función administrativa desplegada por los diversos entes públicos. Las administraciones públicas eficientes y eficaces son aquellas que se someten al control y escrutinio público, pero no puede existir un control ciudadano sin una adecuada información. De este modo, se puede establecer un encadenamiento lógico entre acceso a la información administrativa, conocimiento y manejo de ésta, control ciudadano efectivo u oportuno y administraciones públicas eficientes. El derecho de acceso a la información administrativa tiene un profundo asidero en una serie de principios y valores inherentes al Estado Social y Democrático de Derecho, los cuales, al propio tiempo, actúa. Así, la participación ciudadana efectiva y directa en la gestión y manejo de los asuntos públicos resulta inconcebible si no se cuenta con un bagaje importante de información acerca de las competencias y servicios administrativos, de la misma forma, el principio democrático se ve fortalecido cuando las diversas fuerzas y grupos sociales, económicos y políticos participan activa e informadamente en la formación y ejecución de la voluntad pública («)´ (sentencia No. Nº 2120-2003 de las 13:30 hrs. del 14 de marzo del 2003) (el resaltado no pertenece al original).

IV.- Sobre la lesión del principio de participación ciudadana en el caso concreto. Los accionantes reclaman que la Municipalidad de Osa tomó la decisión de construir el denominado Paseo Peatonal Turístico de Playa Dominical, sin informar a la población afectada y darle la oportunidad de emitir su criterio sobre la oportunidad y conveniencia del proyecto. En cuanto a este punto, la autoridad recurrida se refiere en los informes que no es necesario realizar una audiencia pública, por cuanto la "misma ya se llevó a cabo cuando se le expuso a la comunidad el plan regulador del lugar, aún así, el proyecto del Paseo Peatonal, se ha presentado a la comunidad antes de iniciarlo, el día 21 de marzo de 2012 en la Escuela Playa Dominical y el 29 de mayo de 2012." Además, alega a su favor que desde e1 1 de julio de 2002, el Reglamento de Zonificación de Osa fue publicado en el Diario Oficial la Gaceta, mismo que fue de conocimiento de la población de la zona y que incluye el proyecto aquí cuestionado en los artículos 10, 11 y 12. Para esos efectos, el reglamento de zonificación publicado que indican los recurridos, remite en general al desarrollo urbano y a los requisitos de las construcciones del cantón de Osa, no precisamente al proyecto en sí. Ciertamente en los artículos 10, 11 y 12 de dicho reglamento se refieren a las zonas destinas al acceso a la playa, otra para el estacionamiento de vehículos de los visitantes, y se indica que los demás usos, se regirá según lo dispuesto en el Capítulo III de la "Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre", número 6043. Por su parte, la ley 6043 en dicho capítulo señala de la zona pública "estará dedicada al uso público y en especial al libre tránsito de las personas". La idea es que en esa zona descrita en el plan regulador, la Municipalidad facilite el disfrute y el uso público de la playa. Ahora bien, resulta incuestionable que un proyecto de esta envergadura afecta a los vecinos de Dominical, no solamente porque la ejecución de las obras lleva aparejado la movilización de gran cantidad de materiales y maquinaria, sino también por las consecuencias que trae consigo, pues no se trata de dotar de un acceso público a la playa, sino la construcción de aceras, estacionamientos, alumbrado, desfogue de aguas, y otros lo que consiste un proyecto de construcción de gran envergadura dentro de la zona pública. Los vecinos de la localidad entre los cuales se encuentran los recurrentes no tienen claro qué va a pasar con los árboles, palmeras, las tortugas, y demás elementos marinos y silvestres y en general el ambiente y la belleza escénica, luego de la construcción del referido paso peatonal. Las autoridades municipales apersonadas a este proceso hacen referencia que, previo a la interposición del presente proceso se efectuaron dos reuniones con la comunidad para efecto de darles a conocer el proyecto. La primera de las reuniones, se dio el 21 de marzo de 2012, según lo indica bajo juramento la autoridad recurrida y consta en el acta de asistencia a la presentación del proyecto. Esta fue notificada a las asociaciones respectivas mediante el oficio AZM-244 del 20 de marzo de 2012, es decir dos días antes de llevarse a cabo; y a la comunidad, mediante afiches colocados en algunos locales comerciales de la zona, en los que se indicaba que "La Municipalidad de Osa los convoca a una exposición sobre la construcción del Paseo Peatonal en Playa Dominical", a las 3:00 p.m en la Escuela Dominical. Sin embargo, se desconoce con qué tiempo de antelación fueron colocados los afiches y si hubo otro medio por el cual fueran convocados los miembros de la comunidad, así como los temas a tratar en dicha "exposición". En relación con las siguientes reuniones realizadas el 22 y 29 de mayo de 2012, fueron a solicitud de los vecinos y los recurridos omitieron referirse a la forma de la convocatoria. Según la prueba aportada, el tipo de información que se le brindó a la comunidad en la primera reunión consistió en una explicación del proyecto denominado "Paseo Peatonal Turístico". Según las fichas aportadas, los funcionarios de la Municipalidad explicaron a los miembros de la comunidad que el proyecto consiste en un adoquinado de 400 metros lineales formando una acera peatonal a ambos lados de la calle y dejando la calzada en lastre, el ancho es de 15 metros. Empero, a pesar de ello, las recurridas omitieron indicar las medidas que se tomarían para mitigar las consecuencias ambientales de tal proyecto y salvaguardar los derechos ambientales. Por otra parte, según consta en el acta ordinaria número 31-2010, desde el 4 de agosto de 2010, el Concejo Municipal recurrido aprobó la propuesta del Alcalde para el "Proyecto de construcción de paseo peatonal turístico de playa Dominical" , y no fue sino hasta 2 años después que, a solicitud de los recurrentes y demás vecinos de la zona, el proyecto fue puesto en conocimiento a la comunidad de una forma muy superficial. Los gobiernos municipales se encuentran obligados a informar debida y certeramente a la comunidad de aquellos proyectos que puedan tener un impacto positivo o negativo- en el ámbito ambiental, propiciando, más allá de la simple información, la realización de un diálogo primario que permita a la comunidad aportar insumos que deben ser conocidos por la administración, teniendo esta la obligación de otorgar este espacio y valorar las posiciones de la comunidad. En el sub examine, la Sala tiene por acreditado que de previo a la ejecución del proyecto, las autoridades públicas involucradas no otorgaron esta posibilidad a las comunidades. Bajo ese contexto, la autoridad recurrida lesionó el derecho de participación ciudadana en los asuntos ambientales, dado que una audiencia se realiza con el fin de dar oportunidad a los interesados de manifestarse, en contra o a favor de una decisión que tiene, indubitablemente, repercusiones en su esfera jurídica. Este principio de la participación ciudadana en los asuntos ambientales, nace y se justifica precisamente de la aplicación de la positivación del principio democrático -consagrado en el artículo 1° de la Constitución Política. De conformidad al artículo 169 de la Constitución Política, los gobiernos locales tienen competencia para promover la participación en los asuntos que de algún modo puedan afectar la comunidad de su jurisdicción, y más bien, si no lo hace, estaría incumpliendo uno de sus cometidos que el constituyente le asignó, y que ha sido desarrollada en la legislación ordinaria: "Las municipalidades fomentarán la participación activa, consciente y democrática del pueblo en las tomas de decisiones del gobierno local. Las instituciones públicas estarán obligadas a colaborar para que estas decisiones se cumplan debidamente" (artículo 5 del Código Municipal). Esta Sala Constitucional no cuestiona las potestades, que la propia jurisprudencia de este Tribunal ha reconocido a las Municipalidades, en materia urbanística y territorial. Lo que esta Sala ampara es el principio de participación ciudadana. Así las cosas, este agravio es de recibo, dado que no existe prueba en el expediente que acredite lo contrario.

V.- Sobre el derecho de petición y acceso al expediente.- Efectivamente, el 17 de enero de 2011, la Contraloría General de la república recibió la denuncia por parte de los recurrentes del proyecto de construcción de un boulevard en playa Dominical y mediante oficio 1492 (DFOE-DI-259) del 23 de febrero de 2011, les comunicó a los accionantes que iba a realizar una investigación de los hechos denunciados. Por oficio 10378 (DFOE-DI-2395) del 25 de octubre de 2011, la Contraloría General brindó respuesta a la queja formulada por los tutelados, la cual les fue notificada a las 14:21 horas del 26 de octubre de 2011 y envío los resultados de la investigación a la Municipalidad de Osa. Por su parte, la Municipalidad accionada remitió a la Contraloría General por acto MUNOSA-SSC-049-2011 del 10 de noviembre de 2011, la transcripción de 3 acuerdos tomados en la sesión 44-2011 del 2 de noviembre de 2011, en acatamientos a las disposiciones señaladas, lo cual significa que la denuncia gestionada por los recurrentes, no solo fue atendida dentro de un plazo razonable, sino que también tuvo los efectos jurídicos deseados. En ese contexto, la Sala verifica que la Contraloría General de la República no lesionó los derechos establecidos en los artículos 27 y 30 de la Constitución Política.

Por otra parte, en relación con la SETENA, el 17 de noviembre de 2010 se recibió el formulario para la aprobación del proyecto de la Municipalidad de Osa, tramitado bajo el expediente D1-1015-2010-SETENA. Por resolución número 0972-2011-SETENA del 3 de mayo de 2011 se otorgó la viabilidad ambiental a dicho proyecto. Los tutelados no se encuentran de acuerdo con el proyecto aprobado, el 6 de junio de 2012 formularon una queja en la SETENA. Nótese que dicha gestión fue presentada en fecha posterior a la interposición del presente proceso. Por ello desde la perspectiva constitucional, la SETENA no ha lesionado los derechos fundamentales de los accionantes.

VI.- Finalmente, en relación con una serie de anomalías relativas al proyecto "Paseo Peatonal Turístico de Playas Dominical" denunciadas por los accionantes , tales como: el adelanto de pago de la obra sin que se hayan iniciado los trabajos, la pluralidad de nombres para el proyecto, la falta de presupuesto para baños y servicios, la falta de aprobación en el plan regulador de las sodas, los parqueos, la electrificación de la playa y los cambios de decisión en cuanto a la colocación o no de adoquines y la tala o no de árboles, tales denuncias no corresponde resolverlas a la Sala, dado que este Tribunal no es un contralor de la legalidad de las actuaciones o resoluciones de la Administración, de modo que no le compete resolver tales oposiciones en contra del proyecto ni mucho menos revisar si se ajustan o no a la normativa legal vigente. Por ello, deberá la parte recurrente acudir ante la vía de legalidad respectiva, a fin de plantear allí las gestiones que estime pertinentes para que se resuelva lo que en derecho corresponda. En consecuencia, el recurso es inadmisible en cuanto este extremo.

VIII.- Conclusión. En mérito de lo expuesto, se impone declarar parcialmente con lugar el recurso en contra de la Municipalidad de Osa y únicamente, por la lesión del principio de participación ciudadana consagrado por el artículos 9 de la Constitución Política

Por tanto:

Se declara parcialmente con lugar el recurso en contra de la Municipalidad de Osa, por la lesión al principio de participación ciudadana consagrado en el artículo 9 de la Constitución Política. Se ordena a E.R.M. y J.A.C.L., por su orden Presidente del Concejo Municipal y Alcalde, ambos de la Municipalidad de Osa, o a quienes en sus lugares ocupen dichos cargos, que en el plazo de OCHO DIAS a partir de la comunicación de esta sentencia, lleven a cabo todas las actuaciones que estén dentro del ámbito de sus competencias para que se señale una nueva fecha de celebración de la audiencia pública referida al proyecto "Paseo Peatonal Turística en Playa Dominical", en la cual se deberá garantizar el derecho de participación en forma plena, por lo que la misma deberá ser convocada con un mínimo de 15 días de antelación. Se advierte a la autoridad recurrida que, de conformidad con lo establecido por el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional se impondrá prisión de tres meses a dos años o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada dentro de un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Se condena a la Municipalidad de Osa al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. En lo demás se declara sin lugar el recurso. Notifíquese la presente resolución a E.R.M. y Jorge Alberto Cole de León, por su orden Presidente del Concejo Municipal y Alcalde, ambos de la Municipalidad de Osa, o a quienes en sus lugares ocupen esos cargos, COMUNÍQUESE.

Gilbert Armijo S. Presidente a.i Ernesto Jinesta L. Fernando Cruz C.

Fernando Castillo V. Paul Rueda L.

Aracelly Pacheco S. Jose Paulino Hernández G.

Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas treinta minutos del catorce de diciembre de dos mil doce.

Recurso de amparo que se tramita en expediente número 12-006596-0007-CO, interpuesto por [...], y otros contra la MUNICIPALIDAD DE OSA, LA SECRETARÍA TÉCNICA AMBIENTAL (SETENA) Y LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

Resultando:

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 9:59 horas del 21 de mayo de 2012, los recurrentes interponen recurso de amparo contra la Municipalidad de Osa y manifiestan que son miembros de diferentes organizaciones sociales de Dominical de Osa. Señalan que en el acta número 31-2010 de la Municipalidad de Osa se aprobó un proyecto denominado "boulevard", el cual nunca fue presentado a la comunidad, a fin de escuchar su posición. Indican que después de escuchar muchos rumores y ver noticias en medios de comunicación, en noviembre de 2010 presentaron notas a varias instituciones estatales, en cuenta a la municipalidad recurrida. Indican que la Municipalidad de Osa respondió por oficio número AZM-0059-2011 del 24 de febrero de 2011, sin mayor explicación. Además, fueron atendidos por el Procurador de la República por medio de los oficios números AAA 102-2011, AAA 336-2011, AAA 411-2011, AAA 543-2012, en los que se afirma que el hecho de no haber realizado audiencia pública, es amparable. También cuentan con el oficio número 1342-2011 donde se envió el referido proyecto al Área de División y Fiscalización Operativa y Evaluativa, Área de Denuncias e Investigaciones de la Contraloría General de la República. Por oficio número 1492 DFOE-01-259 del 23 de febrero de 2011 de dicha institución, afirmó que se llevaría a cabo una investigación de los hechos denunciados, sin que a la fecha de interposición del amparo sepan de alguno. Agregan que existen una serie de anomalías relativas al proyecto, tales como: el adelanto de pago de la obra, el no inicio de labores, la pluralidad de nombres para el proyecto, la falta de presupuesto para baños y servicios, la falta de aprobación en el plan regulador de las sodas, los parqueos, la electrificación de la playa y los cambios de decisión en cuanto a la colocación o no de adoquines y la tala o no de árboles. Añaden que en un principio se les indicó que no se colocaría electrificación hacia el mar, debido la protección que debe darse a las tortugas. Sin embargo, la semana pasada se marcaron los árboles con cruces rojas y se introdujo un back-hoe para iniciar la corta de árboles. Acusan que han solicitado audiencia pública el 27 de diciembre de 2011 y el 18 de mayo de 2012, pero se les dijo que no existía obligación de realizarla. Estima que los hechos acusados violentan sus derechos fundamentales. Solicitan los recurrentes que se declare con lugar el recurso.

2.- Por resolución 2012-7147 de las 14:30 horas del 29 de mayo de 2012, la Sala ordenó acumular al presente asunto, el recurso tramitado bajo el número 12-006627-0007-CO y tenerse como partes a los allí accionantes y como recurridos al Secretario General y al Jefe del Departamento de Auditoría y Seguimiento Ambiental, ambos de la Secretaría Técnica Ambiental, así como al Gerente de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa de la Contraloría General de la República.

3.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 10:11 horas del 5 de junio de 2011, informan bajo juramento E.R.M. y J.A.C.L., por su orden Presidente Municipal y Alcalde, ambos de la Municipalidad de Osa, que en el acta 31-2010 se aprobó el proyecto "Paseo peatonal turístico de Playa Dominical", pero no es cierto que el proyecto nunca se presentó a la comunidad, por cuanto antes de aprobar el plan regulador de Playa Dominical en el 2002, se llevó a cabo la audiencia pública, y allí se encontraba incluido el proyecto aquí cuestionado. El plan regulador fue publicado en la Gaceta No. 125 del 1 de julio de 2002. El 4 de febrero de 2011, los recurrentes solicitaron la posición municipal con relación a una publicación realizada en el Periódico South Pacific News, lo cual les fue respondido en el oficio AZM-0059-2001 del 24 de febrero de 2011. El 25 de octubre de 2011, se recibió en el Concejo Municipal el oficio 10376-DFOE-DI-2394 de la Contraloría General de la República, que contenía los resultados de la investigación relacionada con el proyecto del paseo peatonal de playa Dominical, y emitieron algunas disposiciones al Concejo Municipal, las cuales ya fueron cumplidas mediante acuerdos tomados en la sesión ordinaria 37-2011. Con respecto a los alegatos de los recurrentes: el inicio de la obra se realizará hasta tanto no se cuente con los permisos respectivos; la pluralidad de nombres del proyectos son sinónimos del nombre oficial, lo cual no altera la infraestructura ni el desarrollo del proyecto ya aprobado. El proyecto se aprobó como un todo, pero se desarrollará por etapas, y en la primera etapa no está contemplado la construcción de baños y servicios. En relación con la construcción de las tres sodas quedaron descartadas, dado que venían a alterar el plan regulador ya aprobado. Los parqueos se encuentran incluidos en el proyecto, pero sin cortar ninguna palmera. La electricidad está incluida en la viabilidad del proyecto y también se pretende adoquinar 2756 metros cuadrados frente a la playa, lo que servirá como acera y delimitación del parqueo. Por otra parte, en la viabilidad ambiental la SETENA recomienda que en caso de corta de árboles debe de coordinarse con el MINAET, por lo que se coordinó con el Área de Conservación Osa y respondieron que por ser palmeras y no árboles maderables no están bajo su administración y que corresponde a la Municipalidad valorar si representan un peligro para la vida humana. Algunas palmeras fueron marcadas con una cruz roja por la empresa constructora, porque se estimó que son un peligro por su altura y mal estado, otras personas ajenas al desarrollador marcaron otras, pero la comunidad de Dominical llegó a un acuerdo con la Municipalidad de no permitir la corta de ni una sola palma y ni un solo árbol dentro del área del proyecto. Tampoco se colocará electrificación hacia el mar en protección a las tortugas y especies marinas que podrían verse afectadas por la luz. El back hoe introducido al proyecto es para iniciar el zanjeo, pero dado la problemática surgida, fue retirado del lugar. Se reitera que no se considera necesario repetir la audiencia pública, pues ya se llevó a cabo cuando se le expuso a la comunicada el plan regulador, el proyecto del paseo peatonal en sí fue presentado a la comunidad el 21 de marzo de 2012 y el 29 de mayo de 2012, previo a su inicialización. Solicita que se desestime el recurso planteado.

4.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 13:50 horas del 6 de junio de 2012, informa bajo juramento A.J.R., en calidad de Gerente de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa de la Contraloría General de la República, que el 17 de enero de 2011 se recibió la denuncia por parte de los recurrentes del proyecto de la construcción de un bulevar en playa Dominical. Por oficio 1492 (DFOE-DI-259) del 23 de febrero de 2011, se les comunicó que se iba a realizar una investigación de los hechos denunciados. Por oficio 10378 (DFOE-DI-2395) del 25 de octubre de 2011 se brindó respuesta a queja formulada, lo cual les fue notificada a las 14:21 horas del 26 de octubre de 2011. Además, por memorial 10376 DFOE-DI-2394 del 25 de octubre de 2011 se brindaron una serie de conclusiones atinentes al proyecto de construcción del bulevar, en las que se indicó, entre otras que el sector norte aún no contaba con la aprobación del ICT y del INVU, y que con la construcción de aceras en adoquines en la zona pública, el parqueo para 98 carros, 3 kioscos y baños se estaría modificando el plan regulador, por lo que se giraron las instrucciones respectivas a la Municipalidad. En virtud de lo anterior, la Municipalidad remitió el oficio MUNOSA-SSC-049-2011 del 10 de noviembre de 2011 con la transcripción de los 3 acuerdos tomados en la sesión 44-2011 del 2 de noviembre de 2011, en acatamientos a las disposiciones señaladas. Solicita se declare sin lugar el recurso.

5.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 15:43 horas del 11 de junio de 2012, informan bajo juramento U.J.B. y M.C.P., por su orden de Secretario y Jefe del Departamento de Auditoría y Seguimiento Ambiental, ambos de Secretaría Técnica Nacional Ambiental, que el 17 de noviembre de 2010 se recibió el formulario para la aprobación del proyecto de la Municipalidad de Osa, tramitado bajo el expediente D1-1015-2010-SETENA, el cual a la fecha se encuentra debidamente foliado. Por resolución número 0972-2011-SETENA del 3 de mayo de 2011 se otorgó la viabilidad ambiental al proyecto supraindicado, el cual consiste en la instalación de aceras con adoquinado en una distancia de 300 m2, ubicación de 3 quioscos de 60 m2 cada uno para la venta de productos de la zona, además de parqueos para visitantes, basureros, bancos, señales de tránsito. Además, se le hizo la prevención al desarrollador que en caso de requerirse la eliminación de un árbol deberá de tramitar el permiso ante la oficina del MINAET. El 6 de junio de 2012, los vecinos formularon una queja por la electrificación que se pretende en dicho proyecto, lo cual fue trasladado al desarrollador de la obra, para que se pronuncie. El 7 de junio de 2012, se inspeccionó el proyecto y no se encontró ningún almendro playa, palmera o coco ni ninguna otra especie cortado en la zona pública de la zona marítima terrestre y no se he iniciado la etapa constructiva. Solicita se declare sin lugar el recurso.

6.- Por resolución de las 15:55 horas del 20 de junio de 2012, el Magistrado Instructor solicitó prueba para mejor a la Municipalidad recurrida.

7.- Por escrito recibido a las 14:17 horas del 2 de julio de 2012, los recurrentes alegan que la Municipalidad recurrida debió indicar en cuál Gaceta publicó la audiencia pública para explicar el proyecto del boulevard/ paseo peatonal o instalación de adoquines y 3 kioscos en la playa.

8- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala, a las 12:45 horas del 11 de julio de 2012, los recurrentes alegan que se ha dado una campaña de difamación contra la Asociación de Desarrollo Integral. Además, en el informe los recurridos dicen que hubo audiencia pública, cuando el proyecto fue aprobado (ver acta ordinaria 31-2010) y se invitó el 20 de marzo de 2012 para una reunión el 22 de ese mismo mes, en cual se indicó que se iba a modificar las luces del proyecto. Reiteran que nunca hubo audiencia pública, que la comunidad no participó en el diseño de ese proyecto y que no se encuentra contemplado en el Plan Regulador.

9.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 13:21 horas del 30 de julio de 2012, informan bajo juramento J.A.C.L. y E.R.M., por su orden Alcalde y Presidente Municipal, ambos de la Municipalidad de Osa, que las reuniones llevadas a cabo por la Municipalidad con la comunidad de Dominical el 21 de marzo y 29 de mayo, del 2012 nunca han sido catalogado como "audiencias públicas". Se realizaron reuniones con la comunidad y la Asociación de Desarrollo, para exponer el proyecto a desarrollar. La reunión del 21 de marzo de 2012 fue por iniciativa de la Alcaldía en coordinación con el departamento de zona marítimo terrestre. Allí se imprimieron programas detallando el proyecto y en el afiche de convocatoria decía "La Municipalidad de Osa los convoca a una exposición sobra la construcción del Paseo Peatonal en Playa Dominical..." Para llevar a cabo esa reunión se giró el oficio AZM-244-2012 dirigido al Comité de Bandera Azul Ecológica, Asociación de Desarrollo, Asociación de Programas Sociales y se pegaron los afiches en varios comercios de la comunidad y lugares circunvecinos. La reunión celebrada el 29 de mayo de 2012 se realizó en atención a varias solicitudes para tratar el asunto de la construcción del Paseo Peatonal y otros, se levantó acta y se tomaron acuerdos importantes. El 22 de mayo de 2012 se efectúo otra reunión con los vecinos sobre el mismo tema. La Municipalidad expuso las láminas del plan regulador a la comunidad, donde ya venia incluido el proyecto y lo que se está realizando ahora es parte del proceso de desarrollar la infraestructura necesaria, con el ánimo de habilitar la zona pública para uso de los habitantes. Consideran que el requisito de audiencia pública ya se cumplió cuando se aprobó el plan regulador y las obras a realizar son complementarias a dicho plan. Las obras que se realizan en ese sector respetan el contenido del plan regulador y se ubican dentro de la zona pública de 50 metros. La ley 6043 y el reglamento no exigen la realización de una audiencia pública para un proyecto como el presente, además que el proyecto cumple con la viabilidad ambiental. Solicita se declare sin lugar el recurso.

10.- Por escrito recibido a las 9:52 horas del 3 de agosto de 2012, los recurrentes aportan pruebas que confirman la supuesta ilegalidad del proyecto: a) Posee 3 nombres diferentes Paseo peatonal turístico, boulevard e instalación de adoquines; b) tiene medidas diferentes, c) montos diferentes del costo de la obra, d) la construcción de las sodas para venta de comida continua, pese a que alegaron que habían desistido de la construcción, e) del mojón 15 al 25 hay 4 postes del ICE con sus respectivas lámparas de color ámbar alejadas de la playa. Alegan los recurridos que el desfogüe de las aguas se hará al alcantarillado público, sin embargo, el mismo no existe. La Municipalidad presentó el proyecto con baños y plazoletas para vendedores ambulantes, parqueos y módulos, pero en el proyecto gestionado en la SETENA no se contempla los baños ni la plazoleta, pero sí la electrificación. El proyecto contempla la construcción de kioscos en los 50 metros públicos, lo que es contrario al derecho ambiental.

11.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala, a las 11:30 horas del 8 de agosto de 2012, el Alcalde recurrido alega que la Municipalidad ha cumplido con todos los parámetros legales y técnicos que el proyecto exige y aporta copia de la resolución 1971-2012-SETENA.

12.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 9:30 horas del 31 de agosto de 2012, A.M.C., en calidad de Presidente de la Asociación Programas Sociales de Dominica, alega que la Municipalidad nunca les comunicó los oficios indicados. Se refiere a que la organización se dedica a asuntos ambientales y uno de los programas es la protección y conservación de las tortugas, por lo que se oponen a la electrificación del sector de la playa.

13.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala, a las 15:44 horas del 4 de diciembre de 2012, el recurrente se refiere a las declaraciones de la SETENA.

14.- En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales.

Redacta el Magistrado Rueda Leal; y,

Considerando:

I.- Objeto del recurso.- Los recurrente alegan que, la Municipalidad de Osa construirá un bulevar en Playa Dominical, sin embargo, el proyecto nunca fue puesto en conocimiento a la comunidad, a fin de escuchar su posición. Además, existen una serie de anomalías relativas al proyecto, tales como: adelanto de pago de la obra sin haber iniciado, la pluralidad de nombres para el proyecto, la falta de presupuesto para baños y servicios, la falta de aprobación en el plan regulador de las sodas, los parqueos, la electrificación de la playa, que eventualmente afectará a la tortugas y los cambios de decisión en cuanto a la colocación o no de adoquines y la tala o no de árboles. Consideran que se lesiona el principio de participación ciudadana, y el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, consagrados, respectivamente, por los artículos 9, y 50 de la Constitución Política.

II.- Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos según lo prevenido en el auto inicial:

• a)Según consta en el acta ordinaria número 31-2010 del 4 de agosto de 2010, el Concejo Municipal recurrido aprobó la propuesta del Alcalde para el "Proyecto de construcción de paseo peatonal turístico de playa Dominical". (ver acta en formato digital en la pagina web www.gobiernolocalosa.go.cr) b) El 17 de enero de 2011, la Contraloría recurrida recibió la denuncia por parte de los recurrentes del proyecto de la construcción de un boulevard en playa Dominical. (Ver informe de la Contraloría) c) Mediante oficio 1492 (DFOE-DI-259) del 23 de febrero de 2011, la Contraloría General de la República les comunicó a los accionantes que se iba a realizar una investigación de los hechos denunciados. (Ver informe de la Contraloría) d) Mediante resolución 0972-2011 del 3 de mayo de 2011 la SETENA otorgó viabilidad ambiental al proyecto supraindicado (ver acta ordinaria 50-2011del 14 de diciembre de 2011 visible en formato digital en la pagina web www.gobiernolocalosa.go.cr e informe de las autoridades recurridas) e) Por oficio 10378 (DFOE-DI-2395) del 25 de octubre de 2011, la Contraloría General brindó respuesta a la queja formulada por los tutelados, lo cual les fue notificada a las 14:21 horas del 26 de octubre de 2011 y envío los resultados de la investigación a la Municipalidad de Osa. (Ver informe de la Contraloría recurrida) f) En la sesión número 37-2011 del 14 de septiembre de 2011, el Concejo recurrido tomó en consideración las recomendaciones efectuadas por la Contraloría y entre otros desistió de la construcción de los 3 kioscos en el proyecto Acera Peatonal Playa Dominical. (Ver copia del acta aportada e informe de la Municipalidad recurrida).
• g)Mediante el oficio MUNOSA-SSC-049-2011 del 10 de noviembre de 2011, la Municipalidad accionada remitió a la Contraloría General la transcripción de 3 acuerdos tomados en la sesión 44-2011 del 2 de noviembre de 2011, en acatamientos a las disposiciones señaladas. (Ver informe de la Contraloría) h) El 27 de diciembre de 2011 y el 18 de mayo de 2012, los recurrentes solicitaron a la Municipalidad accionada la realización de una audiencia para el conocimiento del contenido del proyecto. (Ver copia de los telegramas aportados) i) El 20 de marzo de 2012, la recurrida invitó a la Asociación Bandera Azul y la Asociación de Desarrollo Dominical a una exposición relacionada con la construcción del proyecto "Paseo Peatonal" para el 22 de marzo de 2012.

Asimismo repartió volantes en la comunidad que los invitada a una exposición del proyecto para el jueves 22 de marzo de 2012 (Ver copia del documento aportado por la recurrida) j) El 21 de marzo de 2012 y el 29 de mayo de 2012, la autoridad recurrida expuso a la comunidad el proyecto del Paseo Peatonal, y no hizo referencia a los asuntos ambientales. (Ver informe de la Municipalidad recurrida y las láminas de exposición) k) A las 9:52 horas del 30 de mayo de 2012, la Municipalidad realizó una reunión en el Salón el Coco a solicitud de la Asociación de Desarrollo Integral y se trató el asunto de la corta de árboles en el proyecto de paseo peatonal, los kioscos, que la primera etapa ya está aprobado en el plan regulador. (Ver copia del acta aportada por los recurridos) l) El 6 de junio de 2012, los vecinos formularon una queja en la SETENA por la electrificación que se pretende en dicho proyecto, lo cual fue trasladado al desarrollador de la obra, para que se pronunciara. (Ver informe de la SETENA) m) El 7 de junio de 2012, funcionarios del SETENA inspeccionaron el proyecto y no encontraron ningún almendro playa, palmera o coco ni ninguna otra especie cortado en la zona pública de la zona marítima terrestre. (Ver informe de la SETENA) n) A la fecha, la Municipalidad recurrida no ha iniciado la construcción del proyecto. (Ver informe de la SETENA) o) Por resolución número 1971-2012-SETENA de las 9:10 horas del 26 de julio de 2012 dentro del expediente D1-1015-2010 "proyecto instalación de adoquines y 3 quioscos en Playa Dominical", la SETENA resolvió que no procede la oposición a electrificación del proyecto, y le advirtió a la Municipalidad que el proyecto solo contempla la iluminación de los 3 quioscos y no la de la calle o paseo peatonal turístico. (Ver copia de la resolución aportada por los recurrentes) III.- Sobre la participación ciudadana. El artículo 9 de la Constitución Política, describe el Gobierno de la República, como popular, representativo, participativo, alternativo y responsable. Así, la Nación, titular exclusiva de la soberanía (artículo 2° de la Constitución Política), delega en sus gobernantes determinadas cuotas de poder con el propósito que estos, dentro de los límites que imponen las normas, principios y valores que integran el Derecho de la Constitución, tomen medidas, en aras de lograr la realización plena de los intereses públicos (artículo 11 de la Constitución Política). En el plano Municipal, los vecinos de determinado cantón nombran al Alcalde y a los Regidores, mediante el voto universal, directo y secreto, para que se encarguen de la administración de los intereses y servicios locales (artículo 169 de la Constitución Política). El concepto de democracia ha evolucionado y en la actualidad, no es posible calificar de Democrático un Estado que se limite, única y exclusivamente, a otorgar plenas garantías para el ejercicio del sufragio. Además de lo anterior, constituye un imperativo categórico, la existencia de canales efectivos para que la ciudadanía pueda participar en la gestión y manejo de los asuntos públicos. Como necesario equilibrio, nuestro orden Constitucional garantiza mecanismos de participación ciudadana. Tenemos, por ejemplo, el referéndum y la iniciativa popular en la formación de las leyes. Además, existen supuestos en los cuales la celebración de una audiencia pública para analizar cierta medida que afecta a una comunidad, resulta imprescindible. Este es el caso entre otros de la materia tarifaria (artículo 36 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, No. 7593 de 9 de agosto de 1996) la aprobación por parte de las Municipalidades, del Plan Regulador (inciso 1° del artículo 17 de la Ley de Planificación Urbana, No. 4240 de 15 de noviembre de 1968), o bien la elaboración de los planes de manejo, conservación y recuperación de los suelos (artículo 37 de la Ley de Uso, Manejo y Conservación de los Suelos, No. 7779 de 30 de abril de 1998). La participación ciudadana carecería, totalmente, de sentido si no se brinda a los administrados facilidades para informarse sobre los criterios técnicos y demás circunstancias que sustentan determinado proyecto o decisión. Dentro de este marco, el numeral 30 del supremo cuerpo normativo costarricense, estatuye el derecho de acceso a la información administrativa, sobre todo en su vertiente ad extra, el cual esta Sala ha calificado como ³ («) un mecanismo de control en manos de los administrados, Puesto que, le permite a éstos, ejercer un control óptimo de la legalidad y de la oportunidad, conveniencia o mérito y, en general, de la eficacia y eficiencia de la función administrativa desplegada por los diversos entes públicos. Las administraciones públicas eficientes y eficaces son aquellas que se someten al control y escrutinio público, pero no puede existir un control ciudadano sin una adecuada información. De este modo, se puede establecer un encadenamiento lógico entre acceso a la información administrativa, conocimiento y manejo de ésta, control ciudadano efectivo u oportuno y administraciones públicas eficientes. El derecho de acceso a la información administrativa tiene un profundo asidero en una serie de principios y valores inherentes al Estado Social y Democrático de Derecho, los cuales, al propio tiempo, actúa. Así, la participación ciudadana efectiva y directa en la gestión y manejo de los asuntos públicos resulta inconcebible si no se cuenta con un bagaje importante de información acerca de las competencias y servicios administrativos, de la misma forma, el principio democrático se ve fortalecido cuando las diversas fuerzas y grupos sociales, económicos y políticos participan activa e informadamente en la formación y ejecución de la voluntad pública («)´ (sentencia No. Nº 2120-2003 de las 13:30 hrs. del 14 de marzo del 2003) (el resaltado no pertenece al original).

IV.- Sobre la lesión del principio de participación ciudadana en el caso concreto. Los accionantes reclaman que la Municipalidad de Osa tomó la decisión de construir el denominado Paseo Peatonal Turístico de Playa Dominical, sin informar a la población afectada y darle la oportunidad de emitir su criterio sobre la oportunidad y conveniencia del proyecto. En cuanto a este punto, la autoridad recurrida se refiere en los informes que no es necesario realizar una audiencia pública, por cuanto la "misma ya se llevó a cabo cuando se le expuso a la comunidad el plan regulador del lugar, aún así, el proyecto del Paseo Peatonal, se ha presentado a la comunidad antes de iniciarlo, el día 21 de marzo de 2012 en la Escuela Playa Dominical y el 29 de mayo de 2012." Además, alega a su favor que desde e1 1 de julio de 2002, el Reglamento de Zonificación de Osa fue publicado en el Diario Oficial la Gaceta, mismo que fue de conocimiento de la población de la zona y que incluye el proyecto aquí cuestionado en los artículos 10, 11 y 12. Para esos efectos, el reglamento de zonificación publicado que indican los recurridos, remite en general al desarrollo urbano y a los requisitos de las construcciones del cantón de Osa, no precisamente al proyecto en sí. Ciertamente en los artículos 10, 11 y 12 de dicho reglamento se refieren a las zonas destinas al acceso a la playa, otra para el estacionamiento de vehículos de los visitantes, y se indica que los demás usos, se regirá según lo dispuesto en el Capítulo III de la "Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre", número 6043. Por su parte, la ley 6043 en dicho capítulo señala de la zona pública "estará dedicada al uso público y en especial al libre tránsito de las personas". La idea es que en esa zona descrita en el plan regulador, la Municipalidad facilite el disfrute y el uso público de la playa. Ahora bien, resulta incuestionable que un proyecto de esta envergadura afecta a los vecinos de Dominical, no solamente porque la ejecución de las obras lleva aparejado la movilización de gran cantidad de materiales y maquinaria, sino también por las consecuencias que trae consigo, pues no se trata de dotar de un acceso público a la playa, sino la construcción de aceras, estacionamientos, alumbrado, desfogue de aguas, y otros lo que consiste un proyecto de construcción de gran envergadura dentro de la zona pública. Los vecinos de la localidad entre los cuales se encuentran los recurrentes no tienen claro qué va a pasar con los árboles, palmeras, las tortugas, y demás elementos marinos y silvestres y en general el ambiente y la belleza escénica, luego de la construcción del referido paso peatonal. Las autoridades municipales apersonadas a este proceso hacen referencia que, previo a la interposición del presente proceso se efectuaron dos reuniones con la comunidad para efecto de darles a conocer el proyecto. La primera de las reuniones, se dio el 21 de marzo de 2012, según lo indica bajo juramento la autoridad recurrida y consta en el acta de asistencia a la presentación del proyecto. Esta fue notificada a las asociaciones respectivas mediante el oficio AZM-244 del 20 de marzo de 2012, es decir dos días antes de llevarse a cabo; y a la comunidad, mediante afiches colocados en algunos locales comerciales de la zona, en los que se indicaba que "La Municipalidad de Osa los convoca a una exposición sobre la construcción del Paseo Peatonal en Playa Dominical", a las 3:00 p.m en la Escuela Dominical. Sin embargo, se desconoce con qué tiempo de antelación fueron colocados los afiches y si hubo otro medio por el cual fueran convocados los miembros de la comunidad, así como los temas a tratar en dicha "exposición". En relación con las siguientes reuniones realizadas el 22 y 29 de mayo de 2012, fueron a solicitud de los vecinos y los recurridos omitieron referirse a la forma de la convocatoria. Según la prueba aportada, el tipo de información que se le brindó a la comunidad en la primera reunión consistió en una explicación del proyecto denominado "Paseo Peatonal Turístico". Según las fichas aportadas, los funcionarios de la Municipalidad explicaron a los miembros de la comunidad que el proyecto consiste en un adoquinado de 400 metros lineales formando una acera peatonal a ambos lados de la calle y dejando la calzada en lastre, el ancho es de 15 metros. Empero, a pesar de ello, las recurridas omitieron indicar las medidas que se tomarían para mitigar las consecuencias ambientales de tal proyecto y salvaguardar los derechos ambientales. Por otra parte, según consta en el acta ordinaria número 31-2010, desde el 4 de agosto de 2010, el Concejo Municipal recurrido aprobó la propuesta del Alcalde para el "Proyecto de construcción de paseo peatonal turístico de playa Dominical" , y no fue sino hasta 2 años después que, a solicitud de los recurrentes y demás vecinos de la zona, el proyecto fue puesto en conocimiento a la comunidad de una forma muy superficial. Los gobiernos municipales se encuentran obligados a informar debida y certeramente a la comunidad de aquellos proyectos que puedan tener un impacto positivo o negativo- en el ámbito ambiental, propiciando, más allá de la simple información, la realización de un diálogo primario que permita a la comunidad aportar insumos que deben ser conocidos por la administración, teniendo esta la obligación de otorgar este espacio y valorar las posiciones de la comunidad. En el sub examine, la Sala tiene por acreditado que de previo a la ejecución del proyecto, las autoridades públicas involucradas no otorgaron esta posibilidad a las comunidades. Bajo ese contexto, la autoridad recurrida lesionó el derecho de participación ciudadana en los asuntos ambientales, dado que una audiencia se realiza con el fin de dar oportunidad a los interesados de manifestarse, en contra o a favor de una decisión que tiene, indubitablemente, repercusiones en su esfera jurídica. Este principio de la participación ciudadana en los asuntos ambientales, nace y se justifica precisamente de la aplicación de la positivación del principio democrático -consagrado en el artículo 1° de la Constitución Política. De conformidad al artículo 169 de la Constitución Política, los gobiernos locales tienen competencia para promover la participación en los asuntos que de algún modo puedan afectar la comunidad de su jurisdicción, y más bien, si no lo hace, estaría incumpliendo uno de sus cometidos que el constituyente le asignó, y que ha sido desarrollada en la legislación ordinaria: "Las municipalidades fomentarán la participación activa, consciente y democrática del pueblo en las tomas de decisiones del gobierno local. Las instituciones públicas estarán obligadas a colaborar para que estas decisiones se cumplan debidamente" (artículo 5 del Código Municipal). Esta Sala Constitucional no cuestiona las potestades, que la propia jurisprudencia de este Tribunal ha reconocido a las Municipalidades, en materia urbanística y territorial. Lo que esta Sala ampara es el principio de participación ciudadana. Así las cosas, este agravio es de recibo, dado que no existe prueba en el expediente que acredite lo contrario.

V.- Sobre el derecho de petición y acceso al expediente.- Efectivamente, el 17 de enero de 2011, la Contraloría General de la república recibió la denuncia por parte de los recurrentes del proyecto de construcción de un boulevard en playa Dominical y mediante oficio 1492 (DFOE-DI-259) del 23 de febrero de 2011, les comunicó a los accionantes que iba a realizar una investigación de los hechos denunciados. Por oficio 10378 (DFOE-DI-2395) del 25 de octubre de 2011, la Contraloría General brindó respuesta a la queja formulada por los tutelados, la cual les fue notificada a las 14:21 horas del 26 de octubre de 2011 y envío los resultados de la investigación a la Municipalidad de Osa. Por su parte, la Municipalidad accionada remitió a la Contraloría General por acto MUNOSA-SSC-049-2011 del 10 de noviembre de 2011, la transcripción de 3 acuerdos tomados en la sesión 44-2011 del 2 de noviembre de 2011, en acatamientos a las disposiciones señaladas, lo cual significa que la denuncia gestionada por los recurrentes, no solo fue atendida dentro de un plazo razonable, sino que también tuvo los efectos jurídicos deseados. En ese contexto, la Sala verifica que la Contraloría General de la República no lesionó los derechos establecidos en los artículos 27 y 30 de la Constitución Política.

Por otra parte, en relación con la SETENA, el 17 de noviembre de 2010 se recibió el formulario para la aprobación del proyecto de la Municipalidad de Osa, tramitado bajo el expediente D1-1015-2010-SETENA. Por resolución número 0972-2011-SETENA del 3 de mayo de 2011 se otorgó la viabilidad ambiental a dicho proyecto. Los tutelados no se encuentran de acuerdo con el proyecto aprobado, el 6 de junio de 2012 formularon una queja en la SETENA. Nótese que dicha gestión fue presentada en fecha posterior a la interposición del presente proceso. Por ello desde la perspectiva constitucional, la SETENA no ha lesionado los derechos fundamentales de los accionantes.

VI.- Finalmente, en relación con una serie de anomalías relativas al proyecto "Paseo Peatonal Turístico de Playas Dominical" denunciadas por los accionantes , tales como: el adelanto de pago de la obra sin que se hayan iniciado los trabajos, la pluralidad de nombres para el proyecto, la falta de presupuesto para baños y servicios, la falta de aprobación en el plan regulador de las sodas, los parqueos, la electrificación de la playa y los cambios de decisión en cuanto a la colocación o no de adoquines y la tala o no de árboles, tales denuncias no corresponde resolverlas a la Sala, dado que este Tribunal no es un contralor de la legalidad de las actuaciones o resoluciones de la Administración, de modo que no le compete resolver tales oposiciones en contra del proyecto ni mucho menos revisar si se ajustan o no a la normativa legal vigente. Por ello, deberá la parte recurrente acudir ante la vía de legalidad respectiva, a fin de plantear allí las gestiones que estime pertinentes para que se resuelva lo que en derecho corresponda. En consecuencia, el recurso es inadmisible en cuanto este extremo.

VIII.- Conclusión. En mérito de lo expuesto, se impone declarar parcialmente con lugar el recurso en contra de la Municipalidad de Osa y únicamente, por la lesión del principio de participación ciudadana consagrado por el artículos 9 de la Constitución Política

Por tanto:

Se declara parcialmente con lugar el recurso en contra de la Municipalidad de Osa, por la lesión al principio de participación ciudadana consagrado en el artículo 9 de la Constitución Política. Se ordena a E.R.M. y J.A.C.L., por su orden Presidente del Concejo Municipal y Alcalde, ambos de la Municipalidad de Osa, o a quienes en sus lugares ocupen dichos cargos, que en el plazo de OCHO DIAS a partir de la comunicación de esta sentencia, lleven a cabo todas las actuaciones que estén dentro del ámbito de sus competencias para que se señale una nueva fecha de celebración de la audiencia pública referida al proyecto "Paseo Peatonal Turística en Playa Dominical", en la cual se deberá garantizar el derecho de participación en forma plena, por lo que la misma deberá ser convocada con un mínimo de 15 días de antelación. Se advierte a la autoridad recurrida que, de conformidad con lo establecido por el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional se impondrá prisión de tres meses a dos años o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada dentro de un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Se condena a la Municipalidad de Osa al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. En lo demás se declara sin lugar el recurso. Notifíquese la presente resolución a E.R.M. y Jorge Alberto Cole de León, por su orden Presidente del Concejo Municipal y Alcalde, ambos de la Municipalidad de Osa, o a quienes en sus lugares ocupen esos cargos, COMUNÍQUESE.

Gilbert Armijo S. Presidente a.i Ernesto Jinesta L. Fernando Cruz C.

Fernando Castillo V. Paul Rueda L.

Aracelly Pacheco S. Jose Paulino Hernández G.