← Environmental Law Center← Centro de Derecho Ambiental
Res. 17743-2012 Sala Constitucional · Sala Constitucional · 14/12/2012
OutcomeResultado
SummaryResumen
Key excerptExtracto clave
Pull quotesCitas destacadas
Full documentDocumento completo
No English translation available; showing the Spanish source.
Sentencia con datos protegidos, de conformidad con la normativa vigente SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas treinta minutos del catorce de diciembre de dos mil doce.
Recurso de amparo interpuesto por C.S.A., cédula de identidad [...] y C.V.F., cédula de identidad [...], contra el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS, EL INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA Y URBANISMO, LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, EL SERVICIO NACIONAL DE AGUAS SUBTERRÁNEAS, RIESGO Y AVENAMIENTO, EL ÁREA RECTORA DE SALUD SAN PABLO-SAN ISIDRO Y LA MUNICIPALIDAD DE SAN ISIDRO DE HEREDIA.-
Resultando:
Redacta el Magistrado Rueda Leal; y,
Considerando:
I.Objeto del recurso. Los recurrentes acusan que las autoridades recurridas permitieron el desarrollo urbanístico de Lomas Verdes y Lomas Zurquí sin el debido proceso técnico y legal. Alega que el Acuífero Colima Inferior se encuentra contaminado debido a la planta de tratamiento de aguas residuales que ha trabajado durante 12 años con el 50% de su sistema operativo. Asimismo, aduce que se ha tolerado la permanencia de desechos sólidos degradables en el Acuífero Colima, los cuales ponen en riesgo el recurso hídrico. Por último, afirma que la Contraloría General de la República refrendó una ASADA sin cumplir con los requisitos técnicos y legales exigidos para garantizar el bienestar de la comunidad.
II.Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos:
III.Sobre el principio precautorio en materia ambiental: A partir del reconocimiento del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, receptado en el artículo 50 de la Constitución Política y el principio número quince de la Declaración de Río Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo-, la jurisprudencia constitucional ha reconocido igualmente el denominado «principio precautorio en materia ambiental» o «principio in dubio pro natura», cuya observancia implica que todas las actuaciones de la administración pública en temas sensibles al ambiente, sean realizadas con el celo adecuado para evitar riesgos y daños graves e irreversibles. En otras palabras, si se carece de certeza sobre la inocuidad de la actividad en cuanto a provocar un daño grave e irreparable, la administración debe abstenerse de realizar este tipo de actividades. Es claro que este principio tiene aplicación igualmente tratándose de la explotación de aguas subterráneas. Así, en la precitada sentencia número 2004-1923, estableció la Sala que:
³XV.- PRINCIPIO PRECAUTORIO DEL DERECHO AMBIENTAL Y PROTECCIÓN DE LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS. Uno de los principios rectores del Derecho Ambiental lo constituye el precautorio o de evitación prudente. Este principio se encuentra recogido en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo o Declaración de Río, la cual literalmente indica ³Principio 15.- Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente´. En el ordenamiento jurídico interno la Ley de Biodiversidad (No. 7788 del 30 de abril de 1998), en su artículo 11 recoge como parámetros hermenéuticos los siguientes principios: ³1.- Criterio preventivo: Se reconoce que es de vital importancia anticipar, prevenir y atacar las causas de la pérdida de biodiversidad o sus amenazas. 2.- Criterios precautorio o indubio pro natura: Cuando exista peligro o amenaza de daños graves o inminentes a los elementos de la biodiversidad y al conocimiento asociado con estos, la ausencia de certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces de protección´.
En el Voto de esta Sala No. 1250-99 de las 11:24 horas del 19 de febrero de 1999 (reiterado en los Votos Nos. 9773-00 de las 9:44 horas del 3 de noviembre del 2000, 1711-01 de las 16:32 horas del 27 de febrero del 001 y 6322-03 de las 14:14 horas del 3 de julio del 2003) este Tribunal estimó lo siguiente: ³(...) La prevención pretende anticiparse a los efectos negativos, y asegurar la protección, conservación y adecuada gestión de los recursos. Consecuentemente, el principio rector de prevención se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias para evitar contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas. De esta forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave o irreversible o una duda al respecto-, se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate. Lo anterior debido a que en materia ambiental la coacción a posteriori resulta ineficaz, por cuanto de haberse producido ya las consecuencias biológicas socialmente nocivas, la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará los daños ocasionados en el ambiente´.
Posteriormente, en el Voto No. 3480-03 de las 14:02 horas del 2 de mayo del 2003, este Tribunal indicó que ³Bien entendido el principio precautorio, el mismo se refiere a la adopción de medidas no ante el desconocimiento de hechos generadores de riesgo, sino ante la carencia de certeza respecto de que tales hechos efectivamente producirán efectos nocivos en el ambiente´. Para el caso de las aguas subterráneas contenidas en los mantos acuíferos y áreas de carga y descarga, el principio precautorio o de indubio pro natura, supone que cuando no existan estudios o informes efectuados conforme a las regla unívocas y de aplicación exacta de la ciencia y de la técnica que permitan arribar a un estado de certeza absoluta acerca de la inocuidad de la actividad que se pretende desarrollar sobre el medio ambiente o éstos sean contradictorios entre sí, los entes y órganos de la administración central y descentralizada deben abstenerse de autorizar, aprobar o permitir toda solicitud nueva o de modificación, suspender las que estén en curso hasta que se despeje el estado dubitativo y, paralelamente, adoptar todas las medidas tendientes a su protección y preservación con el objeto de garantizar el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.
En esencia, una gestión ambiental segura de las aguas subterráneas pasa por proteger el recurso antes de su contaminación o degradación.´ De tal forma, el principio precautorio encuentra aplicación en la medida que se carezca de certeza en cuanto al daño a producir y las medidas de mitigación o reparación que deben implementarse, pues al tenerse certeza sobre el tipo o magnitud del daño ambiental que puede producirse y de las medidas que deberán adoptarse en cada momento, se elimina todo sesgo de duda y, por consiguiente, resultaría impropio dar aplicación al principio precautorio. Dicho de otro modo, el principio precautorio debe ser aplicado en supuestos de duda razonable o incerteza, mas no cuando se tiene certeza del tipo de daño y de las medidas que deban adoptarse, ya que por su propia naturaleza resulta inviable la aplicación de este principio. En consecuencia, partiendo de que la propia Declaración de Río reconoce la existencia y correlación de los principios precautorio y de desarrollo humano sostenible, debe en todo momento asegurarse que se cumpla el adecuado juicio de ponderación que permita el debido respeto y aplicación de ambos principios, de forma que las actividades sean valoradas de acuerdo tanto al impacto ambiental como a su aporte al desarrollo humano sostenible.
IV.Esta Sala por medio de la sentencia número 2011-09383 de las 17:13 horas del 19 de julio de 2011, analizó un asunto similar al presente caso, y dispuso:
V.SINTESIS DEL RECURSO Y ANALISIS DEL CASO CONCRETO RESPECTO A LA VULNERABILIDAD DEL RECURSO HIDRICO Y APLICACIÓN DEL PRINCIPIO PRECAUTORIO: El recurrente sostiene vulnerados sus derechos fundamentales por cuanto: 1. El 1 de enero del 2009 presentó ante el Área Rectora de Salud de Alajuela denuncia sobre movimientos de tierras en la finca Bariloche, realizados por Desarrollos urbanísticos Zión S.A. lo que genera nubes de polvo que afectan a sus comunidades; 2. Que en la finca en cuestión existen mantos acuíferos de la zona Río Diquis y una falla volcánica por la cercanía al Volcán Poás; 3. Que previo a la emisión de los permisos no se realizaron estudios de impacto ambiental. 4. Que tampoco se otorgaron permisos para la corta de árboles. Después de analizar los elementos probatorios aportados este Tribunal verifica la lesión al artículo 50 de la Constitución Política que tutela el derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.
En el desarrollo del proyecto de Condominios Bariloche no existen estudios técnicos avalados por el SENARA que determine con certeza si la construcción del proyecto, que comprende 460 casas habitacionales, con terrenos de 306,72 m2 en promedio, no afectará los recursos hídricos ni los mantos acuíferos de la zona. El referido proyecto se ubica en una zona de afectación alta y moderada de los acuíferos de Barva y Avancha Ardiente (estudio de caracterización geológica realizado en enero del dos mil siete por el Consultor Ambiental 161-98 Adrián Villegas Fonseca). El Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados en Acuerdo de la Junta Directiva 2008-512 del Instituto y conforme al Mapa Hidrogeológico del Valle Central de Costa Rica señaló que SENARA, debe de efectuar los estudios pertinentes para descartar que exista peligro, riesgos o amenazas graves a los recursos hídricos. En oficioSUB-G-AID-UEN-GA-2009-635 del la Directora del Área Funcional Hidrogeología de ICAA establece que las localidades que se mencionan en este recurso según el Mapa Hidrogeológico del Valle Central de Costa Rica, elaborado por el SENARA se localizan en CATEGORÍA DE VULNERABILIDAD ALTA.
En lo que respecta a la aplicación del acuerdo de la Junta Directiva del AYA 2008-512 (La Gaceta 239 Miércoles 10 de diciembre de 2008), que modifico el 2006-615, se indica lo siguiente: 1.- Sistemas urbanísticos y condominales sin alcantarillado y sin planta de tratamiento para vulnerabilidad alta, se menciona que se puede permitir sujeto a diseño de sistema de eliminación de excretas y aguas servidas. La densidad de la población debe ser inferior a 25/hab/HA o lotes de dos mil metros cuadrados. El área de impermeabilización por hectárea no debe sobrepasar el 20%. En todos los casos la SETENA solicitará el Estudio hidrogeológico detallado de vulnerabilidad y riesgo y análisis de SENARA-2. Sistemas de urbanización y condominales con alcantarillado y planta de tratamiento para una vulnerabilidad alta: se indica que se puede permitir con densidades inferiores a 50 hab/ha o lotes de mil metros cuadrados.
El Área de impermeabilización por hectárea no puede sobrepasar el 20%. Por otra parte es importante resaltar que existen criterios divergentes entre el SETENA y AYA sobre el sistema de disposición de aguas residuales (folios 178 y 187). Al respecto tenemos que el SETENA aprobó la viabilidad del proyecto habitacional utilizando tanques sépticos mientras que AYA condicionó el permiso de construcción de los condominios a que éstos cuenten con plantas de tratamiento , por lo que es evidente que no existe uniformidad sobre el sistema que se debe de instaurar, lo que implica un riesgo inminente sobre los recurso hídricos en la zona. En consecuencia, al constatarse la ausencia de estudios o informes que confirmen que la construcción del proyecto Bariloche no amenaza o vulnera los recursos hídricos, y amparados al principio precautorio o in dubio pro natura, lo procedente es declarar con lugar el recurso y ordenar a Bernal Soto Zúñiga, Gerente del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, SENARA, a E.L.F., Subgerente del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y a Joyce Zürcher Blen, Alcaldesa Municipal de la Municipalidad de Alajuela, o a quienes en su lugar ejerzan esos cargos, suspender la ejecución del proyecto Condominio Bariloche Real.
Asimismo, y que de INMEDIATO coordinen lo correspondiente para solicitarle a Norman Mauricio Muñoz Gómez, cédula de identidad 2-0471-933 en su condición de representante de la empresa Urbanísticos Zión S.A. propietaria del Proyecto Condominio Habitacional Residencial de Fincas Filiales Individualizadas Bariloche, finca número 5-037118-0, plano catastrado A-484731-1981, situado en Itiquis, distrito de San Isidro, Cantón de Alajuela, realizar en el plazo de tres meses en el bien objeto de este proyecto un estudio hidrogeológico detallado sobre la vulnerabilidad y riesgo de los mantos acuíferos que ahí se encuentran todo de conformidad con el Acuerdo de la Junta Directiva 2008-512 del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y a lo indicado en el en el informe DIGH 379-10 del 24 de junio del 2010 del SENARA para analizar las implicaciones de esa situación y en caso necesario corregirla, esto en aras de conseguir una utilización y protección adecuada del recurso hídrico, conforme con las capacidades de los acuíferos de ese sitio y las disposiciones de SENARA.
Asimismo se ordena al Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y al Departamento de Aguas del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones MINAET- fiscalizar y monitorear periódicamente todo el proceso de realización y ejecución del estudio que se le requerirá a la empresa de acuerdo a los lineamientos de esta sentencia. Una vez finalizado y presentado el estudio requerido en las condiciones indicadas, la SETENA y la Municipalidad de Alajuela procederán a su valoración y ha resolver lo correspondiente en cuanto a la continuación o no del proyecto. («)
Por tanto:
Se declara parcialmente con lugar el recurso. Se ordena a Bernal Soto Zúñiga, Gerente del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, SENARA, a E.L.F., Subgerente del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y a Joyce Zürcher Blen, Alcaldesa Municipal de la Municipalidad de Alajuela, o a quienes en su lugar ejerzan esos cargos, suspender la ejecución del proyecto Condominio Bariloche Real. Asimismo, y que de INMEDIATO coordinen lo correspondiente para solicitarle a Norman Mauricio Muñoz Gómez, cédula de identidad 2-0471-933 en su condición de representante de la empresa Urbanísticos Zión S.A. propietaria del Proyecto Condominio Habitacional Residencial de Fincas Filiales Individualizadas Bariloche, finca número 5-037118-0, plano catastrado A-484731-1981, situado en Itiquis, distrito de San Isidro, Cantón de Alajuela, realizar en el plazo de tres meses en el bien objeto de este proyecto un estudio hidrogeológico detallado sobre la vulnerabilidad y riesgo de los mantos acuíferos que ahí se encuentran todo de conformidad con el Acuerdo de la Junta Directiva 2008-512 del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y a lo indicado en el en el informe DIGH 379-10 del 24 de junio del 2010 del SENARA para analizar las implicaciones de esa situación y en caso necesario corregirla, esto en aras de conseguir una utilización y protección adecuada del recurso hídrico, conforme con las capacidades de los acuíferos de ese sitio y las disposiciones de SENARA.
Asimismo se ordena al Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y al Departamento de Aguas del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones MINAET- fiscalizar y monitorear periódicamente todo el proceso de realización y ejecución del estudio que se le requerirá a la empresa de acuerdo a los lineamientos de esta sentencia. Una vez finalizado y presentado el estudio requerido en las condiciones indicadas, la SETENA y la Municipalidad de Alajuela procederán a su valoración y ha resolver lo correspondiente en cuanto a la continuación o no del proyecto. Se advierte que según lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, se impondrá prisión de tres meses a dos años, o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada en un recurso de amparo, y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado.
Se condena al Estado y a la Municipalidad de Alajuela al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en la vía de ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. Notifíquese a los funcionarios indicados, en forma personal.
V.Sobre la actuación de la Contraloría General de la República. Los recurrentes aducen que la Contraloría General de la República refrendó una ASADA sin cumplir con los requisitos técnicos y legales exigidos para garantizar el bienestar de la comunidad. Tal acusación es un extremo que por ser de mera legalidad ordinaria, debe discutirse en la propia sede administrativa o en la vía jurisdiccional correspondiente y no ante esta Sala. No compete a este Tribunal pronunciarse respecto si la ASADA cumplía con los requisitos técnicos y legales para que la Contralor ía la refrendara. En consecuencia, se declara sin lugar el recurso en cuanto a este extremo.
VI.Sobre la actuación del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo. Los recurrentes también acusan que se aprobó el desarrollo urbanístico de Lomas Verdes del Zurquí y Lomas Zurquí sin cumplir los requisitos técnicos y legales. De acuerdo con la relación de hechos esbozada en el considerando II, se tiene por demostrado que en marzo de 1995 el INVU autorizó un fraccionamiento frente a calle pública, para un total de 79 lotes, por considerar que contaban con los servicios básicos. También se tiene por demostrado que el 4 de diciembre de 1996, la Dirección de Urbanismo del INVU otorg ó el visto bueno para desarrollar el proyecto urbanístico Lomas Verdes del Zurquí. El INVU, a través de la Dirección de Urbanismo, aprobó modificaciones posteriores al Proyecto: la primera y segunda modificación las aprobó el 9 de julio de 1999, la tercera modificación se aprobó el 01 de abril del 2005, la cuarta la aprobó el 17 de abril del 2007 y la quinta y última, el 20 de julio de 2007.
También se tiene por demostrado que el 25 de junio del 2001, las autoridades del INVU conformaron un Órgano Director de procedimiento administrativo disciplinario a fin de que se determinara la verdad real de los hechos respecto de la aprobación irregular del Proyecto, particularmente por tratarse de una zona de aptitud agro-foretal y mediante Oficio GG-498-2001 del 31 de octubre de 2001, se remitió al Ministerio Público el expediente de la Urbanización Lomas Verdes de Zurquí, para que se determinara la responsabilidad penal en contra de los ex funcionarios de la institución, relacionados con la aprobación del fraccionamiento de dicha urbanización. Respecto del INVU es importante señalar que también incumplió, no solo en la aprobación sino también las modificaciones posteriores aprobadas por la Dirección de Urbanismo, lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley Constitutiva del ICAA, Ley No. 2726 de 14 de abril de 1971 y los Decretos Ejecutivos que lo desarrollan.
El artículo 21 expresamente dispone: ³Todo proyecto de construcción, ampliación o modificación de sistemas de abastecimiento de agua potable y disposición de aguas servidas y pluviales, público o privado, deberá ser aprobado previamente por el Instituto el que podrá realizar la inspección que estime conveniente para comprobar que las obras se realizan de acuerdo con los planos aprobados. Dicha aprobación previa será obligatoria en todos los casos de construcción de fraccionamientos, urbanizaciones o lotificaciones en cualquier parte del país y ningún otro organismo estatal otorgará permisos o aprobaciones de construcción sin tal aprobación por parte del Instituto (...)". En este sentido, el artículo 18 del Reglamento de las Asociaciones Administradoras de Sistemas de Acueductos y Alcantarillados Comunales, indica: "Todo desarrollo en el territorio nacional, que requiera de los servicios de acueducto y alcantarillado, deberá diseñarse y construirse de conformidad con las normas técnicas, emitidas por el AyA, para estos sistemas.
Estos, previas pruebas y garantías correspondientes, serán entregados al ente administrador con toda la infraestructura que técnicamente así se haya dispuesto, incluyendo los terrenos y servidumbres debidamente inscritos a nombre del ente operador, bienes que quedarán afectados al dominio público, conforme lo dispone el artículo 18 de la Ley Constitutiva de AyA". El INVU no debió y no debe otorgar ningún visado de planos si previamente el proyecto no cuenta con la aprobación del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados. En la actualidad tenemos al ICAA revisando planos, exigiendo cumplimiento de requisitos al desarrollador, cuando ya viven en el residencial más de 250 familias, con todos los problemas que eso supone y con altas dificultades técnicas para verificar que la instalaciones bajo tierra cumplen o no con las especificidades técnicas requeridas. Todo estos problemas se hubieran evitado si el INVU, en su momento: 1996, hubiera cumplido celosamente lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley Constitutiva del ICAA, vigente desde 1971, más de 20 años antes; o se hubieran corregido a tiempo si el ICAA interviene en el momento de la aprobación de las modificaciones posteriores al Proyecto.
En consecuencia lo procedente es declarar con lugar el recurso respecto del INVU y ordenar a la Presidenta Ejecutiva y a la Junta Directiva de la Institución que giren las instrucciones o que dispongan las medidas administrativas necesarias para que la Institución cumpla fielmente lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley Constitutiva del Instituto de Acueductos y Alcantarillados. Asimismo, se ordena instruir el procedimiento administrativo disciplinario contra los funcionarios que aprobaron las modificaciones del Proyecto sin cumplir con este requisito esencial. En el entendido que las autoridades en el 2001 realizaron el procedimiento disciplinario contra los funcionarios que aprobaron inicialmente el Proyecto, en consecuencia, faltaría de investigar a los funcionarios que posteriormente aprobaron las modificaciones del citado proyecto. Todo sin perjuicio de la responsabilidad subjetiva u objetiva que pueda exigir la ASADA, respecto de esta Institución en la vía contencioso administrativa y civil de hacienda.
VII.Competencia de la Municipalidad. Las Municipalidades son los entes competentes para otorgar los permisos de construcción, previo cumplimiento de las disposiciones legales vigentes. Dentro de los requisitos previos que la Municipalidad debe observar, nos encontramos con lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley Constitutiva del Instituto de Acueductos y Alcantarillados, Ley 2726 del 14 de abril de 1971, que le atribuye al ICAA la competencia para aprobar ³Todo proyecto de construcción, ampliación o modificación de sistemas de abastecimiento de agua potable y disposición de aguas servidas y pluviales, público o privado («) Dicha aprobación previa será obligatoria en todos los casos de construcción de fraccionamientos, urbanizaciones o notificaciones en cualquier parte del país y ningún otro organismo estatal otorgar á permisos o probaciones de construcción sin tal aprobación por parte del Instituto.
La infracción de este mandato ocasionará la nulidad de cualquier permiso de construcción otorgada en contravención de esta prohibición(«)´, de tal manera que ningún ente público, entre ellos las municipalidades podrán otorgar permisos de construcción, si previamente el ICAA no ha recibido a satisfacción las obras de infraestructura de acueductos y de alcantarillado sanitario, según los planos aprobados y previo cumplimiento de todas las especificaciones técnicas que conforme con la legislación y reglamentación vigente exija a los desarrolladores el ICAA. Para esta Sala el hecho de que inicialmente el proyecto se planteara para 79 lotes y en la actualidad, según lo expresan ya se encuentran ubicadas más de 250 familias, a pesar de que el ICAA no ha recibido a satisfacción las obras de la planta de tratamiento y el desarrollador ni siquiera ha cumplido con todas las especificaciones técnicas indicadas mediante diversas notas por los órganos internos del ICAA, como requisito previo para la aprobación de los planos del proyecto; solo se explica por el incumplimiento o inobservancia de otras instituciones entre ellas, el INVU y la Municipalidad de la normativa legal existente.
En igual sentido, el hecho de que a pesar de ubicarse el Proyecto en una zona ambientalmente sensible y de que el INVU señalara desde el principio la necesidad de que se contara con alcantarillado sanitario y se haya otorgado permisos para construcción de viviendas con tanque séptimo y drenaje individual, poniendo en riesgo las aguas subterráneas, solo se explica porque la Municipalidad ha incumplido la normativa legal y técnica vigente. En consecuencia, la Sala acoge el recurso de amparo respecto de la Municipalidad de San Isidro y ordena lo siguiente: Suspender el otorgamiento de permisos de construcción en los Proyectos Lomas Verdes del Zurquí y Lomas del Zurquí hasta tanto, el ICAA no haya recibido a satisfacción del desarrollador las obras de acueducto y alcantarillado sanitario. En adelante, la Municipalidad no otorgar á ningún permiso de construcción, respecto de cualquier proyecto urbanístico, notificación o fraccionamiento, si previamente el proyecto no ha sido aprobado por el ICAA de conformidad con lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley Constitutiva de esta entidad, so-pena de nulidad de todas las actuaciones y de la responsabilidad subjetiva del funcionario y objetiva del ente que fueren procedentes.
VIII.Competencia del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados. Mediante su Ley Constitutiva, Ley No. 2726 de 14 de abril de 1961 y sus reformas, el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, es la institución creada por ley para dirigir y vigilar todo lo concerniente para proveer a los habitantes de la República de un servicio de recolección y evacuación de aguas negras y residuos industriales líquidos y de aguas pluviales en las áreas urbanas. Sobre el particular, el artículo 2° señala en lo conducente, lo siguiente:
³Artículo 2.- (*) Corresponde al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados:
Bajo ningún concepto podrá delegar la administración de los sistemas de acueductos y alcantarillado sanitario del Área Metropolitana.
Tampoco podrá delegar la administración de los sistemas sobre los cuales exista responsabilidad financiera y mientras ésta corresponda directamente al Instituto.
En consecuencia, se acoge el recurso y se ordena implementar las medidas administrativas o en su caso judiciales, necesarias, para garantizar que en el término de seis meses el desarrollador haya cumplido con cada uno de los requisitos exigidos por esa entidad y haya hecho entrega de las obras a satisfacción de ésta. De igual manera, las autoridades del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados deberán velar al momento de la entrega de las obras por parte de la constructora, de que la planta de tratamiento de aguas residuales no amenace o vulnere los recursos hídricos y los mantos acuíferos que ahí se encuentran; y verificar si existen desechos sólidos degradables en el Acuífero Colima Inferior, a raíz de la planta de tratamiento. Por último, debe comprobar que al momento de la entrega de la planta de tratamiento, esta funcione en su totalidad y que no haya viviendas con tanque séptico.
Adviértase a la ASADA que al estar sujeto al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, debe abstenerse de otorgar disponibilidades de servicio, hasta tanto el ICAA informe que ha recibido a satisfacción la planta de tratamiento y aprobado debidamente el proyecto.
IX.Sobre la [...].- Este Tribunal, después de analizar la prueba existente en el expediente, así como de la lectura de los informes rendidos bajo juramento, se logra constatar que los planos constructivos del proyecto Urbanización Lomas Verdes del Zurquí y Urbanización Lomas del Zurquí no han sido aprobados por el Instituto de Acueductos y Alcantarillados por la falta de documentación. De igual manera, la [...]. no ha hecho entrega de toda la infraestructura requerida para la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado al Instituto de Acueductos y Alcantarillados. Así manifestado por el representante de la urbanizadora, al indicar que están negociando ante el ICAA la entrega definitiva, oficial e irrevocable, por parte de la Urbanizadora a la ASADA, mediante la firma de un convenio que obliga a la urbanizadora a realizar una inversión importante en obras del acueducto que si bien no impiden el suministro de agua, lo mejorará sustancialmente.
En consecuencia, al constatarse la ausencia de estudios o informes que confirmen que la planta de tratamiento de aguas residuales no amenaza o vulnera los recursos hídricos, y amparados al principio precautorio o in dubio pro natura, lo procedente es declarar con lugar el recurso, y ordenar a J.C.D.E., en su condici ón de Representante Legal de la [...]., o a quien en su lugar ejerza el cargo, que en el plazo de seis meses deberá hacer entrega al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados de la planta de tratamiento de aguas residuales, cumpliendo con los requisitos exigidos por el ICAA. Asimismo, deberá verificar que la planta de tratamiento de aguas residuales no amenace o vulnere los recursos hídricos y los mantos acuíferos que ahí se encuentran, así como verificar si existen desechos sólidos degradables en el Acuífero Colima Inferior.-
I.DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO Y SU DESARROLLO INFRA CONSTITUCIONAL A TRAVÉS DE UN VASTO ENTRAMADO NORMATIVO. El artículo 50 de la Constitución de 1949, en el año de 1994 (Ley No. 7412 de 3 de junio de 1994) sufrió una reforma parcial para introducir en el, párrafo 2°, como un derecho fundamental expreso y claramente tipificado el que tiene ³Toda persona ´de gozar ³a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado´. Este derecho fundamental, antes de la reforma constitucional de 1994, fue ampliamente desarrollado por una jurisprudencia progresista y tuitiva de este Tribunal Constitucional, todo con fundamento en la normativa existente en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo que propició y estableció las condiciones para la reforma parcial del artículo 50 de la Constitución. Después de la reforma parcial al numeral 50 de la Constitución en 1994, se ha venido desarrollando un denso, amplio y prolijo marco normativo infra constitucional para la protección efectiva del goce y ejercicio del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, habida cuenta que el párrafo 3° dispuso que ³El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho´; imperativos y obligaciones constitucionales que han llevado al Estado costarricense a establecer un vasto y extenso entramado normativo infra constitucional que se traduce en diversas leyes, reglamentos y decretos ejecutivos, los que se encargan de cuestiones sustantivas y formales para la garantía, tutela y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.
Adicionalmente, ese ordenamiento jurídico sub constitucional, ha establecido una organización administrativa extensa y compleja para actuar los imperativos y obligaciones constitucionales contenidas en el párrafo 3° del artículo 50 constitucional. Dentro de este bloque o parámetro de legalidad, creado para desarrollar el artículo 50 de la Constitución, destaca la Ley Orgánica del Ambiente No. 7554 de 4 de octubre de 1995, la que, entre otros extremos, desarrolla y regula temas de primer orden como la participación ciudadana en materia ambiental (Capítulo II), la evaluación del impacto ambiental (Capítulo IV), la protección y mejoramiento del ambiente en asentamientos humanos (Capítulo V), el ordenamiento territorial y la protección del ambiente (Capítulo VI), las áreas silvestres protegidas (Capítulo VII), los recursos marinos, costeros y humedales (Capítulo VIII), la diversidad biológica (Capítulo IX), los recursos naturales como el aire, agua y suelo (Capítulos XI, XII, XIII), así como los forestales y energéticos (Capítulos X y XIV), la contaminación (artículo XV), la organización administrativa ambiental (XVII) y la creación de un Tribunal Ambiental Administrativo para la tutela, defensa y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (Capítulo XXI).
También destacan, en ese denso y vasto entramado legislativo, la Ley Forestal, No. 7575 de 5 de febrero de 1996 y sus reformas, la Ley de Protección Fitosanitaria, No. 7664 de 8 de abril de 1997, la Ley de concesión y operación de marinas turísticas, No. 7744 de 19 de diciembre de 1997, la Ley de Biodiversidad, No. 7788 de 30 de abril de 1998, la Ley de Uso, manejo y conservación de suelos, No. 7779 de 30 de abril de 1998 y, más recientemente, la Ley para la Gestión Integral de Residuos, No. 8839 de 24 de junio de 2010. De otra parte, incluso, antes de reformarse parcialmente el artículo 50 de la Constitución, ya existían leyes sectoriales de protección y defensa de ciertos aspectos del medio ambiente, tales como la Ley de Aguas, No. 276 de 27 de agosto de 1942 y sus reformas, la Ley General de Salud, No. 5395 de 30 de octubre de 1973 y sus reformas, la Ley de Salud Animal, No. 6243 de 2 de mayo de 1978, la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, No. 7317 de 21 de octubre de 1992 y sus reformas, la Ley de Hidrocarburos, No. 7399 de 3 de mayo de 1994 y la Ley del uso racional de la energía, No. 7447 de 3 de noviembre de 1994.
El marco normativo, en el plano infra legal, es aún más nutrido con diversos reglamentos ejecutivos de esas leyes y decretos que regulan la protección, conservación y defensa del medio ambiente. En este nivel jerárquico de protección, a modo de ejemplo, destaca el Decreto Ejecutivo No. 31849 de 24 de mayo de 2004 que es el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) que regula, prolijamente, todas las aristas de los procedimientos de Evaluación del Impacto ambiental de actividades, obras y proyectos, según categorías predefinidas, para prevenir cualquier daño o lesión al ambiente, su revisión y la viabilidad ambiental, su control y seguimiento posterior, denuncias, mecanismos de participación, el responsable ambiental, las garantías de cumplimiento y de funcionamiento y un régimen sancionador. También descuella el Decreto Ejecutivo No. 34136 de 20 de junio de 2007 que es el Reglamento de procedimiento del Tribunal Ambiental Administrativo encargado de conocer y resolver las denuncias por amenaza de infracción o violación efectiva a la legislación tutelar del ambiente y de los recursos naturales y para establecer las indemnizaciones por daños o lesiones a éstos.
II.NECESIDAD DE DESLINDAR EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DE LEGALIDAD EN MATERIA DE PROTECCIÓN DEL DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO. El denso marco normativo o ordenamiento jurídico infra constitucional que desarrolla y fortalece el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado contemplado en el artículo 50 de la Constitución y que procura su garantía, tutela y preservación, obliga a este Tribunal Constitucional a tener que deslindar, en la materia, la órbita del control de constitucionalidad de la esfera del control de legalidad. Tratándose de los mecanismos o de las cuestiones de constitucionalidad, tal y como se denomina el Título IV de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, concepto que comprende a la acción de inconstitucionalidad y la consulta de constitucionalidad legislativas y judiciales-, la delimitación entre el control de constitucionalidad y de legalidad es clara e inequívoca, por cuanto, sin duda alguna, le compete a este Tribunal Constitucional conocer y resolver tales materias de manera exclusiva y excluyente (artículos 10 de la Constitución, 1°, 2°, inciso b), 73 a 108 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional) así, por ejemplo, cuando se aduce que una norma legal o reglamentaria es inconstitucional por quebrantar el artículo 50, sea el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, los valores y principios subyacentes en éste.
El problema real en la delimitación de sendas esferas de control, surge respecto del recurso o proceso de amparo, por varias razones evidentes que son las siguientes: a) El carácter transversal del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado que penetra todas las capas o estratos del ordenamiento jurídico; b) la textura abierta de la normas constitucionales con lo que cualquier agravio puede parecer que tiene naturaleza constitucional y c) la tendencia de utilizar el proceso de amparo como una vía sustitutiva de la jurisdicción ordinaria. Empero, pueden establecerse algunos criterios, con fundamento en el artículo 7° de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que permiten delimitar el proceso de amparo de otros procesos jurisdiccionales ordinarios. Así, cuando respecto de una actividad, obra o proyecto haya intervenido un poder público ente u órgano administrativo- efectuando estudios, evaluaciones, informes o valoraciones de cualquier naturaleza, por aplicación del denso y vasto ordenamiento jurídico infra constitucional, es claro que la cuestión debe ser residenciada ante la jurisdicción ordinaria y no la constitucional.
Lo mismo sucede cuando un poder público ha omitido cumplir con las obligaciones que le impone, en materia de protección del ambiente y de los recursos naturales, el ordenamiento jurídico infra constitucional sea de naturaleza legal o reglamentario. Bajo esta inteligencia, este Tribunal Constitucional debe conocer y resolver un asunto en el proceso de amparo, únicamente, cuando ningún poder público haya intervenido ejerciendo sus competencias de fiscalización o de autorización y se esté desarrollando una conducta, potencial o actualmente, lesiva del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, adicionalmente, debe tratarse de una violación de ese derecho evidente y manifiesta o fácilmente constatable sin mayor producción o evacuación de prueba y, además, debe revestir gran relevancia o trascendencia y ser grave. Si un poder público ha incumplido las obligaciones y deberes que desarrolla el ordenamiento jurídico infra constitucional, el tema tampoco debe ser conocido por la jurisdicción constitucional, por cuanto, además de los mecanismos de denuncia previstos en sede administrativa, la jurisdicción ordinaria, en especial la contencioso - administrativa, tiene competencia suficiente para fiscalizar las omisiones materiales o formales de los entes públicos.
Desde el momento en que un poder público ha intervenido ejerciendo sus competencias legales y reglamentarias, sustanciando un procedimiento serie concatenada de actuaciones administrativas- y dictando actos administrativos, el asunto estará fuera de la órbita del control de constitucionalidad, lo mismo si incumple u omite sus obligaciones legales y reglamentarias. El recurso de amparo es, esencialmente, un proceso sumario y regido por la simplicidad o, en los términos del artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, un recurso que debe ser sencillo y rápido. Consecuentemente, cuando es menester revisar diversas actuaciones administrativas procedimientos y actos formales que se traducen y materializan en un expediente administrativo- el asunto deja de ser materia del amparo, por cuanto, debe acudirse a un proceso de cognición plenaria, sea un proceso de conocimiento pleno que solo es posible sustanciarlo ante la jurisdicción ordinaria.
El amparo no está diseñado para contrastar o revisar criterios técnicos o jurídicos vertidos a la luz del ordenamiento jurídico infra constitucional o para evacuar nuevos elementos de convicción para contrastar los que obran en un expediente administrativo que ha sido tramitado durante lapsos prolongados y reposadamente. El proceso de amparo, en definitiva, no puede ser convertido en un proceso ordinario de cognición plena (ordinariarlo), por cuanto, se desnaturaliza y pervierte en sus fines y propósitos, de ahí que, cuando un poder público ha intervenido efectuando estudios, avalando u homologando experticias presentadas por las partes interesadas, rendido informes, emitiendo resoluciones administrativas, permisos, licencias o cualquier otro acto administrativo formal o, en general, sustanciando uno o varios procedimientos administrativos, el proceso de amparo no es la vía para fiscalizar tales actuaciones sino el proceso contencioso-administrativo.
La intervención administrativa que se logre verificar o comprobar, es determinante para estimar que el asunto se ubica en el plano o nivel, de por sí abstracto y abierto, de la constitucionalidad o en el más denso de la legalidad. Tampoco, este Tribunal Constitucional debe entrar a conocer y resolver el incumplimiento de las obligaciones que impone el marco normativo legal o reglamentario, puesto que, para tal efecto, existen poderosos y eficientes instrumentos en sede administrativa (régimen sancionador, quejas, el Tribunal Ambiental Administrativo) y, en último término, una jurisdicción contencioso-administrativa cuya función es controlar la legalidad de la función administrativa (artículo 49 constitucional), dentro de la que figuran las omisiones legales o reglamentarias, materiales o formales, jurisdicción ordinaria que ahora, con la nueva legislación adjetiva, es más flexible, expedita, célere, plenaria y universal.
Por lo expuesto, estimo que el presente recurso de amparo debió haber sido rechazado de plano ad limine litis por entrañar una cuestión propia del control de legalidad, sin embargo, no habiendo sido así, considero que se debe declarar sin lugar, sin pronunciarme en cuanto al mérito del asunto, por cuanto, le corresponde a la jurisdicción ordinaria, en particular, a la contencioso-administrativa, determinar si las actuaciones y conductas administrativas desplegadas (activas u omisivas) en el sub-lite se ajustan o no, sustancialmente, al ordenamiento jurídico infra constitucional de protección, garantía y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.
Por tanto:
Se declara parcialmente con lugar el recurso. En consecuencia, ordena a J.C.D.E., en su condición de Representante Legal de la Empresa [...], o a quien en su lugar ejerza el cargo, que en el plazo de seis meses deberá hacer entrega al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados de la planta de tratamiento de aguas residuales, cumpliendo con los requisitos exigidos por el ICAA. Asimismo, deberá verificar que la planta de tratamiento de aguas residuales no amenace o vulnere los recursos hídricos y los mantos acuíferos que ahí se encuentran, así como comprobar si existen desechos sólidos degradables en el Acuífero Colima Inferior. Se ordena a Eduardo Lezama Fernández, en su condición de Subgerente General del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillado, o a quien en su lugar ejerza el cargo, que deberá implementar las medidas administrativas necesarias, para garantizar que en el término de seis meses el desarrollador de las Urbanizaciones Lomas del Zurquí y Lomas Verdes del Zurquí haya cumplido con cada uno de los requisitos exigidos con respecto a la planta de tratamiento y haya hecho entrega de las obras a satisfacción de ésta.
De igual manera, deberán velar que al momento de la entrega de las obras por parte de la constructora, la planta de tratamiento de aguas residuales no amenaza o vulnera los recursos hídricos y los mantos acuíferos que ahí se encuentran; y verificar si existen desechos sólidos degradables en el Acuífero Colima Inferior, a raíz de la planta de tratamiento. Por último, comprobar al momento de la entrega de la planta de tratamiento, que funcione en su totalidad y que no haya viviendas con tanque séptico. Asimismo, la ASADA al estar sujeto al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, debe abstenerse de otorgar disponibilidades de servicio, hasta tanto el ICAA informe que ha recibido a satisfacci ón la planta de tratamiento y aprobado debidamente el proyecto. Se ordena a Eugenia Vargas Guardián, en su condición de Presidenta Ejecutiva del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, que debe instruir el procedimiento administrativo disciplinario contra los funcionarios que aprobaron las modificaciones del Proyecto sin cumplir con el artículo 21 de la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados.
Se ordena a M.V.A., en su condición de Alcalde de San Isidro de Heredia, suspender el otorgamiento de permisos de construcción en los Proyectos Lomas Verdes del Zurquí y Lomas del Zurquí hasta tanto, el ICAA no haya recibido a satisfacción del desarrollador las obras de acueducto y alcantarillado sanitario. En cuanto a la Contraloría General de la República, Área Rectora de Salud de San Isidro de Heredia y el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riesgo y Avenamiento se declara sin lugar el recurso. Se condena al Estado, al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, a la Municipalidad de San Isidro de Heredia, al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, y a la [...]. al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en la vía de ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo y lo civil, respectivamente.
Notifíquese a J.C.D.E., E.L.F., E.V.G. y M.V.A., por su orden, Representante Legal de la [...]., Subgerente General del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, Presidenta Ejecutiva del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, y Alcalde de San Isidro de Heredia, o a quienes en sus lugares ejerzan esos cargos, en forma personal. El Magistrado Jinesta Lobo salva el voto y declara sin lugar el recurso. Comuníquese.- Gilbert Armijo S. Presidente a.i Ernesto Jinesta L. Fernando Cruz C.
Fernando Castillo V. Paul Rueda L.
Aracelly Pacheco S. Jose Paulino Hernández G.
Sentencia con datos protegidos, de conformidad con la normativa vigente SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas treinta minutos del catorce de diciembre de dos mil doce.
Recurso de amparo interpuesto por C.S.A., cédula de identidad [...] y C.V.F., cédula de identidad [...], contra el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS, EL INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA Y URBANISMO, LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, EL SERVICIO NACIONAL DE AGUAS SUBTERRÁNEAS, RIESGO Y AVENAMIENTO, EL ÁREA RECTORA DE SALUD SAN PABLO-SAN ISIDRO Y LA MUNICIPALIDAD DE SAN ISIDRO DE HEREDIA.-
Resultando:
Redacta el Magistrado Rueda Leal; y,
Considerando:
I.Objeto del recurso. Los recurrentes acusan que las autoridades recurridas permitieron el desarrollo urbanístico de Lomas Verdes y Lomas Zurquí sin el debido proceso técnico y legal. Alega que el Acuífero Colima Inferior se encuentra contaminado debido a la planta de tratamiento de aguas residuales que ha trabajado durante 12 años con el 50% de su sistema operativo. Asimismo, aduce que se ha tolerado la permanencia de desechos sólidos degradables en el Acuífero Colima, los cuales ponen en riesgo el recurso hídrico. Por último, afirma que la Contraloría General de la República refrendó una ASADA sin cumplir con los requisitos técnicos y legales exigidos para garantizar el bienestar de la comunidad.
II.Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos:
III.Sobre el principio precautorio en materia ambiental: A partir del reconocimiento del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, receptado en el artículo 50 de la Constitución Política y el principio número quince de la Declaración de Río Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo-, la jurisprudencia constitucional ha reconocido igualmente el denominado «principio precautorio en materia ambiental» o «principio in dubio pro natura», cuya observancia implica que todas las actuaciones de la administración pública en temas sensibles al ambiente, sean realizadas con el celo adecuado para evitar riesgos y daños graves e irreversibles. En otras palabras, si se carece de certeza sobre la inocuidad de la actividad en cuanto a provocar un daño grave e irreparable, la administración debe abstenerse de realizar este tipo de actividades. Es claro que este principio tiene aplicación igualmente tratándose de la explotación de aguas subterráneas. Así, en la precitada sentencia número 2004-1923, estableció la Sala que:
³XV.- PRINCIPIO PRECAUTORIO DEL DERECHO AMBIENTAL Y PROTECCIÓN DE LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS. Uno de los principios rectores del Derecho Ambiental lo constituye el precautorio o de evitación prudente. Este principio se encuentra recogido en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo o Declaración de Río, la cual literalmente indica ³Principio 15.- Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente´. En el ordenamiento jurídico interno la Ley de Biodiversidad (No. 7788 del 30 de abril de 1998), en su artículo 11 recoge como parámetros hermenéuticos los siguientes principios: ³1.- Criterio preventivo: Se reconoce que es de vital importancia anticipar, prevenir y atacar las causas de la pérdida de biodiversidad o sus amenazas. 2.- Criterios precautorio o indubio pro natura: Cuando exista peligro o amenaza de daños graves o inminentes a los elementos de la biodiversidad y al conocimiento asociado con estos, la ausencia de certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces de protección´.
En el Voto de esta Sala No. 1250-99 de las 11:24 horas del 19 de febrero de 1999 (reiterado en los Votos Nos. 9773-00 de las 9:44 horas del 3 de noviembre del 2000, 1711-01 de las 16:32 horas del 27 de febrero del 001 y 6322-03 de las 14:14 horas del 3 de julio del 2003) este Tribunal estimó lo siguiente: ³(...) La prevención pretende anticiparse a los efectos negativos, y asegurar la protección, conservación y adecuada gestión de los recursos. Consecuentemente, el principio rector de prevención se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias para evitar contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas. De esta forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave o irreversible o una duda al respecto-, se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate. Lo anterior debido a que en materia ambiental la coacción a posteriori resulta ineficaz, por cuanto de haberse producido ya las consecuencias biológicas socialmente nocivas, la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará los daños ocasionados en el ambiente´.
Posteriormente, en el Voto No. 3480-03 de las 14:02 horas del 2 de mayo del 2003, este Tribunal indicó que ³Bien entendido el principio precautorio, el mismo se refiere a la adopción de medidas no ante el desconocimiento de hechos generadores de riesgo, sino ante la carencia de certeza respecto de que tales hechos efectivamente producirán efectos nocivos en el ambiente´. Para el caso de las aguas subterráneas contenidas en los mantos acuíferos y áreas de carga y descarga, el principio precautorio o de indubio pro natura, supone que cuando no existan estudios o informes efectuados conforme a las regla unívocas y de aplicación exacta de la ciencia y de la técnica que permitan arribar a un estado de certeza absoluta acerca de la inocuidad de la actividad que se pretende desarrollar sobre el medio ambiente o éstos sean contradictorios entre sí, los entes y órganos de la administración central y descentralizada deben abstenerse de autorizar, aprobar o permitir toda solicitud nueva o de modificación, suspender las que estén en curso hasta que se despeje el estado dubitativo y, paralelamente, adoptar todas las medidas tendientes a su protección y preservación con el objeto de garantizar el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.
En esencia, una gestión ambiental segura de las aguas subterráneas pasa por proteger el recurso antes de su contaminación o degradación.´ De tal forma, el principio precautorio encuentra aplicación en la medida que se carezca de certeza en cuanto al daño a producir y las medidas de mitigación o reparación que deben implementarse, pues al tenerse certeza sobre el tipo o magnitud del daño ambiental que puede producirse y de las medidas que deberán adoptarse en cada momento, se elimina todo sesgo de duda y, por consiguiente, resultaría impropio dar aplicación al principio precautorio. Dicho de otro modo, el principio precautorio debe ser aplicado en supuestos de duda razonable o incerteza, mas no cuando se tiene certeza del tipo de daño y de las medidas que deban adoptarse, ya que por su propia naturaleza resulta inviable la aplicación de este principio. En consecuencia, partiendo de que la propia Declaración de Río reconoce la existencia y correlación de los principios precautorio y de desarrollo humano sostenible, debe en todo momento asegurarse que se cumpla el adecuado juicio de ponderación que permita el debido respeto y aplicación de ambos principios, de forma que las actividades sean valoradas de acuerdo tanto al impacto ambiental como a su aporte al desarrollo humano sostenible.
IV.Esta Sala por medio de la sentencia número 2011-09383 de las 17:13 horas del 19 de julio de 2011, analizó un asunto similar al presente caso, y dispuso:
V.SINTESIS DEL RECURSO Y ANALISIS DEL CASO CONCRETO RESPECTO A LA VULNERABILIDAD DEL RECURSO HIDRICO Y APLICACIÓN DEL PRINCIPIO PRECAUTORIO: El recurrente sostiene vulnerados sus derechos fundamentales por cuanto: 1. El 1 de enero del 2009 presentó ante el Área Rectora de Salud de Alajuela denuncia sobre movimientos de tierras en la finca Bariloche, realizados por Desarrollos urbanísticos Zión S.A. lo que genera nubes de polvo que afectan a sus comunidades; 2. Que en la finca en cuestión existen mantos acuíferos de la zona Río Diquis y una falla volcánica por la cercanía al Volcán Poás; 3. Que previo a la emisión de los permisos no se realizaron estudios de impacto ambiental. 4. Que tampoco se otorgaron permisos para la corta de árboles. Después de analizar los elementos probatorios aportados este Tribunal verifica la lesión al artículo 50 de la Constitución Política que tutela el derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.
En el desarrollo del proyecto de Condominios Bariloche no existen estudios técnicos avalados por el SENARA que determine con certeza si la construcción del proyecto, que comprende 460 casas habitacionales, con terrenos de 306,72 m2 en promedio, no afectará los recursos hídricos ni los mantos acuíferos de la zona. El referido proyecto se ubica en una zona de afectación alta y moderada de los acuíferos de Barva y Avancha Ardiente (estudio de caracterización geológica realizado en enero del dos mil siete por el Consultor Ambiental 161-98 Adrián Villegas Fonseca). El Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados en Acuerdo de la Junta Directiva 2008-512 del Instituto y conforme al Mapa Hidrogeológico del Valle Central de Costa Rica señaló que SENARA, debe de efectuar los estudios pertinentes para descartar que exista peligro, riesgos o amenazas graves a los recursos hídricos. En oficioSUB-G-AID-UEN-GA-2009-635 del la Directora del Área Funcional Hidrogeología de ICAA establece que las localidades que se mencionan en este recurso según el Mapa Hidrogeológico del Valle Central de Costa Rica, elaborado por el SENARA se localizan en CATEGORÍA DE VULNERABILIDAD ALTA.
En lo que respecta a la aplicación del acuerdo de la Junta Directiva del AYA 2008-512 (La Gaceta 239 Miércoles 10 de diciembre de 2008), que modifico el 2006-615, se indica lo siguiente: 1.- Sistemas urbanísticos y condominales sin alcantarillado y sin planta de tratamiento para vulnerabilidad alta, se menciona que se puede permitir sujeto a diseño de sistema de eliminación de excretas y aguas servidas. La densidad de la población debe ser inferior a 25/hab/HA o lotes de dos mil metros cuadrados. El área de impermeabilización por hectárea no debe sobrepasar el 20%. En todos los casos la SETENA solicitará el Estudio hidrogeológico detallado de vulnerabilidad y riesgo y análisis de SENARA-2. Sistemas de urbanización y condominales con alcantarillado y planta de tratamiento para una vulnerabilidad alta: se indica que se puede permitir con densidades inferiores a 50 hab/ha o lotes de mil metros cuadrados.
El Área de impermeabilización por hectárea no puede sobrepasar el 20%. Por otra parte es importante resaltar que existen criterios divergentes entre el SETENA y AYA sobre el sistema de disposición de aguas residuales (folios 178 y 187). Al respecto tenemos que el SETENA aprobó la viabilidad del proyecto habitacional utilizando tanques sépticos mientras que AYA condicionó el permiso de construcción de los condominios a que éstos cuenten con plantas de tratamiento , por lo que es evidente que no existe uniformidad sobre el sistema que se debe de instaurar, lo que implica un riesgo inminente sobre los recurso hídricos en la zona. En consecuencia, al constatarse la ausencia de estudios o informes que confirmen que la construcción del proyecto Bariloche no amenaza o vulnera los recursos hídricos, y amparados al principio precautorio o in dubio pro natura, lo procedente es declarar con lugar el recurso y ordenar a Bernal Soto Zúñiga, Gerente del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, SENARA, a E.L.F., Subgerente del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y a Joyce Zürcher Blen, Alcaldesa Municipal de la Municipalidad de Alajuela, o a quienes en su lugar ejerzan esos cargos, suspender la ejecución del proyecto Condominio Bariloche Real.
Asimismo, y que de INMEDIATO coordinen lo correspondiente para solicitarle a Norman Mauricio Muñoz Gómez, cédula de identidad 2-0471-933 en su condición de representante de la empresa Urbanísticos Zión S.A. propietaria del Proyecto Condominio Habitacional Residencial de Fincas Filiales Individualizadas Bariloche, finca número 5-037118-0, plano catastrado A-484731-1981, situado en Itiquis, distrito de San Isidro, Cantón de Alajuela, realizar en el plazo de tres meses en el bien objeto de este proyecto un estudio hidrogeológico detallado sobre la vulnerabilidad y riesgo de los mantos acuíferos que ahí se encuentran todo de conformidad con el Acuerdo de la Junta Directiva 2008-512 del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y a lo indicado en el en el informe DIGH 379-10 del 24 de junio del 2010 del SENARA para analizar las implicaciones de esa situación y en caso necesario corregirla, esto en aras de conseguir una utilización y protección adecuada del recurso hídrico, conforme con las capacidades de los acuíferos de ese sitio y las disposiciones de SENARA.
Asimismo se ordena al Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y al Departamento de Aguas del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones MINAET- fiscalizar y monitorear periódicamente todo el proceso de realización y ejecución del estudio que se le requerirá a la empresa de acuerdo a los lineamientos de esta sentencia. Una vez finalizado y presentado el estudio requerido en las condiciones indicadas, la SETENA y la Municipalidad de Alajuela procederán a su valoración y ha resolver lo correspondiente en cuanto a la continuación o no del proyecto. («)
Por tanto:
Se declara parcialmente con lugar el recurso. Se ordena a Bernal Soto Zúñiga, Gerente del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, SENARA, a E.L.F., Subgerente del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y a Joyce Zürcher Blen, Alcaldesa Municipal de la Municipalidad de Alajuela, o a quienes en su lugar ejerzan esos cargos, suspender la ejecución del proyecto Condominio Bariloche Real. Asimismo, y que de INMEDIATO coordinen lo correspondiente para solicitarle a Norman Mauricio Muñoz Gómez, cédula de identidad 2-0471-933 en su condición de representante de la empresa Urbanísticos Zión S.A. propietaria del Proyecto Condominio Habitacional Residencial de Fincas Filiales Individualizadas Bariloche, finca número 5-037118-0, plano catastrado A-484731-1981, situado en Itiquis, distrito de San Isidro, Cantón de Alajuela, realizar en el plazo de tres meses en el bien objeto de este proyecto un estudio hidrogeológico detallado sobre la vulnerabilidad y riesgo de los mantos acuíferos que ahí se encuentran todo de conformidad con el Acuerdo de la Junta Directiva 2008-512 del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y a lo indicado en el en el informe DIGH 379-10 del 24 de junio del 2010 del SENARA para analizar las implicaciones de esa situación y en caso necesario corregirla, esto en aras de conseguir una utilización y protección adecuada del recurso hídrico, conforme con las capacidades de los acuíferos de ese sitio y las disposiciones de SENARA.
Asimismo se ordena al Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y al Departamento de Aguas del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones MINAET- fiscalizar y monitorear periódicamente todo el proceso de realización y ejecución del estudio que se le requerirá a la empresa de acuerdo a los lineamientos de esta sentencia. Una vez finalizado y presentado el estudio requerido en las condiciones indicadas, la SETENA y la Municipalidad de Alajuela procederán a su valoración y ha resolver lo correspondiente en cuanto a la continuación o no del proyecto. Se advierte que según lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, se impondrá prisión de tres meses a dos años, o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada en un recurso de amparo, y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado.
Se condena al Estado y a la Municipalidad de Alajuela al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en la vía de ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. Notifíquese a los funcionarios indicados, en forma personal.
V.Sobre la actuación de la Contraloría General de la República. Los recurrentes aducen que la Contraloría General de la República refrendó una ASADA sin cumplir con los requisitos técnicos y legales exigidos para garantizar el bienestar de la comunidad. Tal acusación es un extremo que por ser de mera legalidad ordinaria, debe discutirse en la propia sede administrativa o en la vía jurisdiccional correspondiente y no ante esta Sala. No compete a este Tribunal pronunciarse respecto si la ASADA cumplía con los requisitos técnicos y legales para que la Contralor ía la refrendara. En consecuencia, se declara sin lugar el recurso en cuanto a este extremo.
VI.Sobre la actuación del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo. Los recurrentes también acusan que se aprobó el desarrollo urbanístico de Lomas Verdes del Zurquí y Lomas Zurquí sin cumplir los requisitos técnicos y legales. De acuerdo con la relación de hechos esbozada en el considerando II, se tiene por demostrado que en marzo de 1995 el INVU autorizó un fraccionamiento frente a calle pública, para un total de 79 lotes, por considerar que contaban con los servicios básicos. También se tiene por demostrado que el 4 de diciembre de 1996, la Dirección de Urbanismo del INVU otorg ó el visto bueno para desarrollar el proyecto urbanístico Lomas Verdes del Zurquí. El INVU, a través de la Dirección de Urbanismo, aprobó modificaciones posteriores al Proyecto: la primera y segunda modificación las aprobó el 9 de julio de 1999, la tercera modificación se aprobó el 01 de abril del 2005, la cuarta la aprobó el 17 de abril del 2007 y la quinta y última, el 20 de julio de 2007.
También se tiene por demostrado que el 25 de junio del 2001, las autoridades del INVU conformaron un Órgano Director de procedimiento administrativo disciplinario a fin de que se determinara la verdad real de los hechos respecto de la aprobación irregular del Proyecto, particularmente por tratarse de una zona de aptitud agro-foretal y mediante Oficio GG-498-2001 del 31 de octubre de 2001, se remitió al Ministerio Público el expediente de la Urbanización Lomas Verdes de Zurquí, para que se determinara la responsabilidad penal en contra de los ex funcionarios de la institución, relacionados con la aprobación del fraccionamiento de dicha urbanización. Respecto del INVU es importante señalar que también incumplió, no solo en la aprobación sino también las modificaciones posteriores aprobadas por la Dirección de Urbanismo, lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley Constitutiva del ICAA, Ley No. 2726 de 14 de abril de 1971 y los Decretos Ejecutivos que lo desarrollan.
El artículo 21 expresamente dispone: ³Todo proyecto de construcción, ampliación o modificación de sistemas de abastecimiento de agua potable y disposición de aguas servidas y pluviales, público o privado, deberá ser aprobado previamente por el Instituto el que podrá realizar la inspección que estime conveniente para comprobar que las obras se realizan de acuerdo con los planos aprobados. Dicha aprobación previa será obligatoria en todos los casos de construcción de fraccionamientos, urbanizaciones o lotificaciones en cualquier parte del país y ningún otro organismo estatal otorgará permisos o aprobaciones de construcción sin tal aprobación por parte del Instituto (...)". En este sentido, el artículo 18 del Reglamento de las Asociaciones Administradoras de Sistemas de Acueductos y Alcantarillados Comunales, indica: "Todo desarrollo en el territorio nacional, que requiera de los servicios de acueducto y alcantarillado, deberá diseñarse y construirse de conformidad con las normas técnicas, emitidas por el AyA, para estos sistemas.
Estos, previas pruebas y garantías correspondientes, serán entregados al ente administrador con toda la infraestructura que técnicamente así se haya dispuesto, incluyendo los terrenos y servidumbres debidamente inscritos a nombre del ente operador, bienes que quedarán afectados al dominio público, conforme lo dispone el artículo 18 de la Ley Constitutiva de AyA". El INVU no debió y no debe otorgar ningún visado de planos si previamente el proyecto no cuenta con la aprobación del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados. En la actualidad tenemos al ICAA revisando planos, exigiendo cumplimiento de requisitos al desarrollador, cuando ya viven en el residencial más de 250 familias, con todos los problemas que eso supone y con altas dificultades técnicas para verificar que la instalaciones bajo tierra cumplen o no con las especificidades técnicas requeridas. Todo estos problemas se hubieran evitado si el INVU, en su momento: 1996, hubiera cumplido celosamente lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley Constitutiva del ICAA, vigente desde 1971, más de 20 años antes; o se hubieran corregido a tiempo si el ICAA interviene en el momento de la aprobación de las modificaciones posteriores al Proyecto.
En consecuencia lo procedente es declarar con lugar el recurso respecto del INVU y ordenar a la Presidenta Ejecutiva y a la Junta Directiva de la Institución que giren las instrucciones o que dispongan las medidas administrativas necesarias para que la Institución cumpla fielmente lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley Constitutiva del Instituto de Acueductos y Alcantarillados. Asimismo, se ordena instruir el procedimiento administrativo disciplinario contra los funcionarios que aprobaron las modificaciones del Proyecto sin cumplir con este requisito esencial. En el entendido que las autoridades en el 2001 realizaron el procedimiento disciplinario contra los funcionarios que aprobaron inicialmente el Proyecto, en consecuencia, faltaría de investigar a los funcionarios que posteriormente aprobaron las modificaciones del citado proyecto. Todo sin perjuicio de la responsabilidad subjetiva u objetiva que pueda exigir la ASADA, respecto de esta Institución en la vía contencioso administrativa y civil de hacienda.
VII.Competencia de la Municipalidad. Las Municipalidades son los entes competentes para otorgar los permisos de construcción, previo cumplimiento de las disposiciones legales vigentes. Dentro de los requisitos previos que la Municipalidad debe observar, nos encontramos con lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley Constitutiva del Instituto de Acueductos y Alcantarillados, Ley 2726 del 14 de abril de 1971, que le atribuye al ICAA la competencia para aprobar ³Todo proyecto de construcción, ampliación o modificación de sistemas de abastecimiento de agua potable y disposición de aguas servidas y pluviales, público o privado («) Dicha aprobación previa será obligatoria en todos los casos de construcción de fraccionamientos, urbanizaciones o notificaciones en cualquier parte del país y ningún otro organismo estatal otorgar á permisos o probaciones de construcción sin tal aprobación por parte del Instituto.
La infracción de este mandato ocasionará la nulidad de cualquier permiso de construcción otorgada en contravención de esta prohibición(«)´, de tal manera que ningún ente público, entre ellos las municipalidades podrán otorgar permisos de construcción, si previamente el ICAA no ha recibido a satisfacción las obras de infraestructura de acueductos y de alcantarillado sanitario, según los planos aprobados y previo cumplimiento de todas las especificaciones técnicas que conforme con la legislación y reglamentación vigente exija a los desarrolladores el ICAA. Para esta Sala el hecho de que inicialmente el proyecto se planteara para 79 lotes y en la actualidad, según lo expresan ya se encuentran ubicadas más de 250 familias, a pesar de que el ICAA no ha recibido a satisfacción las obras de la planta de tratamiento y el desarrollador ni siquiera ha cumplido con todas las especificaciones técnicas indicadas mediante diversas notas por los órganos internos del ICAA, como requisito previo para la aprobación de los planos del proyecto; solo se explica por el incumplimiento o inobservancia de otras instituciones entre ellas, el INVU y la Municipalidad de la normativa legal existente.
En igual sentido, el hecho de que a pesar de ubicarse el Proyecto en una zona ambientalmente sensible y de que el INVU señalara desde el principio la necesidad de que se contara con alcantarillado sanitario y se haya otorgado permisos para construcción de viviendas con tanque séptimo y drenaje individual, poniendo en riesgo las aguas subterráneas, solo se explica porque la Municipalidad ha incumplido la normativa legal y técnica vigente. En consecuencia, la Sala acoge el recurso de amparo respecto de la Municipalidad de San Isidro y ordena lo siguiente: Suspender el otorgamiento de permisos de construcción en los Proyectos Lomas Verdes del Zurquí y Lomas del Zurquí hasta tanto, el ICAA no haya recibido a satisfacción del desarrollador las obras de acueducto y alcantarillado sanitario. En adelante, la Municipalidad no otorgar á ningún permiso de construcción, respecto de cualquier proyecto urbanístico, notificación o fraccionamiento, si previamente el proyecto no ha sido aprobado por el ICAA de conformidad con lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley Constitutiva de esta entidad, so-pena de nulidad de todas las actuaciones y de la responsabilidad subjetiva del funcionario y objetiva del ente que fueren procedentes.
VIII.Competencia del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados. Mediante su Ley Constitutiva, Ley No. 2726 de 14 de abril de 1961 y sus reformas, el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, es la institución creada por ley para dirigir y vigilar todo lo concerniente para proveer a los habitantes de la República de un servicio de recolección y evacuación de aguas negras y residuos industriales líquidos y de aguas pluviales en las áreas urbanas. Sobre el particular, el artículo 2° señala en lo conducente, lo siguiente:
³Artículo 2.- (*) Corresponde al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados:
Bajo ningún concepto podrá delegar la administración de los sistemas de acueductos y alcantarillado sanitario del Área Metropolitana.
Tampoco podrá delegar la administración de los sistemas sobre los cuales exista responsabilidad financiera y mientras ésta corresponda directamente al Instituto.
En consecuencia, se acoge el recurso y se ordena implementar las medidas administrativas o en su caso judiciales, necesarias, para garantizar que en el término de seis meses el desarrollador haya cumplido con cada uno de los requisitos exigidos por esa entidad y haya hecho entrega de las obras a satisfacción de ésta. De igual manera, las autoridades del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados deberán velar al momento de la entrega de las obras por parte de la constructora, de que la planta de tratamiento de aguas residuales no amenace o vulnere los recursos hídricos y los mantos acuíferos que ahí se encuentran; y verificar si existen desechos sólidos degradables en el Acuífero Colima Inferior, a raíz de la planta de tratamiento. Por último, debe comprobar que al momento de la entrega de la planta de tratamiento, esta funcione en su totalidad y que no haya viviendas con tanque séptico.
Adviértase a la ASADA que al estar sujeto al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, debe abstenerse de otorgar disponibilidades de servicio, hasta tanto el ICAA informe que ha recibido a satisfacción la planta de tratamiento y aprobado debidamente el proyecto.
IX.Sobre la [...].- Este Tribunal, después de analizar la prueba existente en el expediente, así como de la lectura de los informes rendidos bajo juramento, se logra constatar que los planos constructivos del proyecto Urbanización Lomas Verdes del Zurquí y Urbanización Lomas del Zurquí no han sido aprobados por el Instituto de Acueductos y Alcantarillados por la falta de documentación. De igual manera, la [...]. no ha hecho entrega de toda la infraestructura requerida para la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado al Instituto de Acueductos y Alcantarillados. Así manifestado por el representante de la urbanizadora, al indicar que están negociando ante el ICAA la entrega definitiva, oficial e irrevocable, por parte de la Urbanizadora a la ASADA, mediante la firma de un convenio que obliga a la urbanizadora a realizar una inversión importante en obras del acueducto que si bien no impiden el suministro de agua, lo mejorará sustancialmente.
En consecuencia, al constatarse la ausencia de estudios o informes que confirmen que la planta de tratamiento de aguas residuales no amenaza o vulnera los recursos hídricos, y amparados al principio precautorio o in dubio pro natura, lo procedente es declarar con lugar el recurso, y ordenar a J.C.D.E., en su condici ón de Representante Legal de la [...]., o a quien en su lugar ejerza el cargo, que en el plazo de seis meses deberá hacer entrega al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados de la planta de tratamiento de aguas residuales, cumpliendo con los requisitos exigidos por el ICAA. Asimismo, deberá verificar que la planta de tratamiento de aguas residuales no amenace o vulnere los recursos hídricos y los mantos acuíferos que ahí se encuentran, así como verificar si existen desechos sólidos degradables en el Acuífero Colima Inferior.-
I.DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO Y SU DESARROLLO INFRA CONSTITUCIONAL A TRAVÉS DE UN VASTO ENTRAMADO NORMATIVO. El artículo 50 de la Constitución de 1949, en el año de 1994 (Ley No. 7412 de 3 de junio de 1994) sufrió una reforma parcial para introducir en el, párrafo 2°, como un derecho fundamental expreso y claramente tipificado el que tiene ³Toda persona ´de gozar ³a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado´. Este derecho fundamental, antes de la reforma constitucional de 1994, fue ampliamente desarrollado por una jurisprudencia progresista y tuitiva de este Tribunal Constitucional, todo con fundamento en la normativa existente en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo que propició y estableció las condiciones para la reforma parcial del artículo 50 de la Constitución. Después de la reforma parcial al numeral 50 de la Constitución en 1994, se ha venido desarrollando un denso, amplio y prolijo marco normativo infra constitucional para la protección efectiva del goce y ejercicio del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, habida cuenta que el párrafo 3° dispuso que ³El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho´; imperativos y obligaciones constitucionales que han llevado al Estado costarricense a establecer un vasto y extenso entramado normativo infra constitucional que se traduce en diversas leyes, reglamentos y decretos ejecutivos, los que se encargan de cuestiones sustantivas y formales para la garantía, tutela y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.
Adicionalmente, ese ordenamiento jurídico sub constitucional, ha establecido una organización administrativa extensa y compleja para actuar los imperativos y obligaciones constitucionales contenidas en el párrafo 3° del artículo 50 constitucional. Dentro de este bloque o parámetro de legalidad, creado para desarrollar el artículo 50 de la Constitución, destaca la Ley Orgánica del Ambiente No. 7554 de 4 de octubre de 1995, la que, entre otros extremos, desarrolla y regula temas de primer orden como la participación ciudadana en materia ambiental (Capítulo II), la evaluación del impacto ambiental (Capítulo IV), la protección y mejoramiento del ambiente en asentamientos humanos (Capítulo V), el ordenamiento territorial y la protección del ambiente (Capítulo VI), las áreas silvestres protegidas (Capítulo VII), los recursos marinos, costeros y humedales (Capítulo VIII), la diversidad biológica (Capítulo IX), los recursos naturales como el aire, agua y suelo (Capítulos XI, XII, XIII), así como los forestales y energéticos (Capítulos X y XIV), la contaminación (artículo XV), la organización administrativa ambiental (XVII) y la creación de un Tribunal Ambiental Administrativo para la tutela, defensa y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (Capítulo XXI).
También destacan, en ese denso y vasto entramado legislativo, la Ley Forestal, No. 7575 de 5 de febrero de 1996 y sus reformas, la Ley de Protección Fitosanitaria, No. 7664 de 8 de abril de 1997, la Ley de concesión y operación de marinas turísticas, No. 7744 de 19 de diciembre de 1997, la Ley de Biodiversidad, No. 7788 de 30 de abril de 1998, la Ley de Uso, manejo y conservación de suelos, No. 7779 de 30 de abril de 1998 y, más recientemente, la Ley para la Gestión Integral de Residuos, No. 8839 de 24 de junio de 2010. De otra parte, incluso, antes de reformarse parcialmente el artículo 50 de la Constitución, ya existían leyes sectoriales de protección y defensa de ciertos aspectos del medio ambiente, tales como la Ley de Aguas, No. 276 de 27 de agosto de 1942 y sus reformas, la Ley General de Salud, No. 5395 de 30 de octubre de 1973 y sus reformas, la Ley de Salud Animal, No. 6243 de 2 de mayo de 1978, la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, No. 7317 de 21 de octubre de 1992 y sus reformas, la Ley de Hidrocarburos, No. 7399 de 3 de mayo de 1994 y la Ley del uso racional de la energía, No. 7447 de 3 de noviembre de 1994.
El marco normativo, en el plano infra legal, es aún más nutrido con diversos reglamentos ejecutivos de esas leyes y decretos que regulan la protección, conservación y defensa del medio ambiente. En este nivel jerárquico de protección, a modo de ejemplo, destaca el Decreto Ejecutivo No. 31849 de 24 de mayo de 2004 que es el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) que regula, prolijamente, todas las aristas de los procedimientos de Evaluación del Impacto ambiental de actividades, obras y proyectos, según categorías predefinidas, para prevenir cualquier daño o lesión al ambiente, su revisión y la viabilidad ambiental, su control y seguimiento posterior, denuncias, mecanismos de participación, el responsable ambiental, las garantías de cumplimiento y de funcionamiento y un régimen sancionador. También descuella el Decreto Ejecutivo No. 34136 de 20 de junio de 2007 que es el Reglamento de procedimiento del Tribunal Ambiental Administrativo encargado de conocer y resolver las denuncias por amenaza de infracción o violación efectiva a la legislación tutelar del ambiente y de los recursos naturales y para establecer las indemnizaciones por daños o lesiones a éstos.
II.NECESIDAD DE DESLINDAR EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DE LEGALIDAD EN MATERIA DE PROTECCIÓN DEL DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO. El denso marco normativo o ordenamiento jurídico infra constitucional que desarrolla y fortalece el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado contemplado en el artículo 50 de la Constitución y que procura su garantía, tutela y preservación, obliga a este Tribunal Constitucional a tener que deslindar, en la materia, la órbita del control de constitucionalidad de la esfera del control de legalidad. Tratándose de los mecanismos o de las cuestiones de constitucionalidad, tal y como se denomina el Título IV de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, concepto que comprende a la acción de inconstitucionalidad y la consulta de constitucionalidad legislativas y judiciales-, la delimitación entre el control de constitucionalidad y de legalidad es clara e inequívoca, por cuanto, sin duda alguna, le compete a este Tribunal Constitucional conocer y resolver tales materias de manera exclusiva y excluyente (artículos 10 de la Constitución, 1°, 2°, inciso b), 73 a 108 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional) así, por ejemplo, cuando se aduce que una norma legal o reglamentaria es inconstitucional por quebrantar el artículo 50, sea el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, los valores y principios subyacentes en éste.
El problema real en la delimitación de sendas esferas de control, surge respecto del recurso o proceso de amparo, por varias razones evidentes que son las siguientes: a) El carácter transversal del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado que penetra todas las capas o estratos del ordenamiento jurídico; b) la textura abierta de la normas constitucionales con lo que cualquier agravio puede parecer que tiene naturaleza constitucional y c) la tendencia de utilizar el proceso de amparo como una vía sustitutiva de la jurisdicción ordinaria. Empero, pueden establecerse algunos criterios, con fundamento en el artículo 7° de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que permiten delimitar el proceso de amparo de otros procesos jurisdiccionales ordinarios. Así, cuando respecto de una actividad, obra o proyecto haya intervenido un poder público ente u órgano administrativo- efectuando estudios, evaluaciones, informes o valoraciones de cualquier naturaleza, por aplicación del denso y vasto ordenamiento jurídico infra constitucional, es claro que la cuestión debe ser residenciada ante la jurisdicción ordinaria y no la constitucional.
Lo mismo sucede cuando un poder público ha omitido cumplir con las obligaciones que le impone, en materia de protección del ambiente y de los recursos naturales, el ordenamiento jurídico infra constitucional sea de naturaleza legal o reglamentario. Bajo esta inteligencia, este Tribunal Constitucional debe conocer y resolver un asunto en el proceso de amparo, únicamente, cuando ningún poder público haya intervenido ejerciendo sus competencias de fiscalización o de autorización y se esté desarrollando una conducta, potencial o actualmente, lesiva del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, adicionalmente, debe tratarse de una violación de ese derecho evidente y manifiesta o fácilmente constatable sin mayor producción o evacuación de prueba y, además, debe revestir gran relevancia o trascendencia y ser grave. Si un poder público ha incumplido las obligaciones y deberes que desarrolla el ordenamiento jurídico infra constitucional, el tema tampoco debe ser conocido por la jurisdicción constitucional, por cuanto, además de los mecanismos de denuncia previstos en sede administrativa, la jurisdicción ordinaria, en especial la contencioso - administrativa, tiene competencia suficiente para fiscalizar las omisiones materiales o formales de los entes públicos.
Desde el momento en que un poder público ha intervenido ejerciendo sus competencias legales y reglamentarias, sustanciando un procedimiento serie concatenada de actuaciones administrativas- y dictando actos administrativos, el asunto estará fuera de la órbita del control de constitucionalidad, lo mismo si incumple u omite sus obligaciones legales y reglamentarias. El recurso de amparo es, esencialmente, un proceso sumario y regido por la simplicidad o, en los términos del artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, un recurso que debe ser sencillo y rápido. Consecuentemente, cuando es menester revisar diversas actuaciones administrativas procedimientos y actos formales que se traducen y materializan en un expediente administrativo- el asunto deja de ser materia del amparo, por cuanto, debe acudirse a un proceso de cognición plenaria, sea un proceso de conocimiento pleno que solo es posible sustanciarlo ante la jurisdicción ordinaria.
El amparo no está diseñado para contrastar o revisar criterios técnicos o jurídicos vertidos a la luz del ordenamiento jurídico infra constitucional o para evacuar nuevos elementos de convicción para contrastar los que obran en un expediente administrativo que ha sido tramitado durante lapsos prolongados y reposadamente. El proceso de amparo, en definitiva, no puede ser convertido en un proceso ordinario de cognición plena (ordinariarlo), por cuanto, se desnaturaliza y pervierte en sus fines y propósitos, de ahí que, cuando un poder público ha intervenido efectuando estudios, avalando u homologando experticias presentadas por las partes interesadas, rendido informes, emitiendo resoluciones administrativas, permisos, licencias o cualquier otro acto administrativo formal o, en general, sustanciando uno o varios procedimientos administrativos, el proceso de amparo no es la vía para fiscalizar tales actuaciones sino el proceso contencioso-administrativo.
La intervención administrativa que se logre verificar o comprobar, es determinante para estimar que el asunto se ubica en el plano o nivel, de por sí abstracto y abierto, de la constitucionalidad o en el más denso de la legalidad. Tampoco, este Tribunal Constitucional debe entrar a conocer y resolver el incumplimiento de las obligaciones que impone el marco normativo legal o reglamentario, puesto que, para tal efecto, existen poderosos y eficientes instrumentos en sede administrativa (régimen sancionador, quejas, el Tribunal Ambiental Administrativo) y, en último término, una jurisdicción contencioso-administrativa cuya función es controlar la legalidad de la función administrativa (artículo 49 constitucional), dentro de la que figuran las omisiones legales o reglamentarias, materiales o formales, jurisdicción ordinaria que ahora, con la nueva legislación adjetiva, es más flexible, expedita, célere, plenaria y universal.
Por lo expuesto, estimo que el presente recurso de amparo debió haber sido rechazado de plano ad limine litis por entrañar una cuestión propia del control de legalidad, sin embargo, no habiendo sido así, considero que se debe declarar sin lugar, sin pronunciarme en cuanto al mérito del asunto, por cuanto, le corresponde a la jurisdicción ordinaria, en particular, a la contencioso-administrativa, determinar si las actuaciones y conductas administrativas desplegadas (activas u omisivas) en el sub-lite se ajustan o no, sustancialmente, al ordenamiento jurídico infra constitucional de protección, garantía y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.
Por tanto:
Se declara parcialmente con lugar el recurso. En consecuencia, ordena a J.C.D.E., en su condición de Representante Legal de la Empresa [...], o a quien en su lugar ejerza el cargo, que en el plazo de seis meses deberá hacer entrega al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados de la planta de tratamiento de aguas residuales, cumpliendo con los requisitos exigidos por el ICAA. Asimismo, deberá verificar que la planta de tratamiento de aguas residuales no amenace o vulnere los recursos hídricos y los mantos acuíferos que ahí se encuentran, así como comprobar si existen desechos sólidos degradables en el Acuífero Colima Inferior. Se ordena a Eduardo Lezama Fernández, en su condición de Subgerente General del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillado, o a quien en su lugar ejerza el cargo, que deberá implementar las medidas administrativas necesarias, para garantizar que en el término de seis meses el desarrollador de las Urbanizaciones Lomas del Zurquí y Lomas Verdes del Zurquí haya cumplido con cada uno de los requisitos exigidos con respecto a la planta de tratamiento y haya hecho entrega de las obras a satisfacción de ésta.
De igual manera, deberán velar que al momento de la entrega de las obras por parte de la constructora, la planta de tratamiento de aguas residuales no amenaza o vulnera los recursos hídricos y los mantos acuíferos que ahí se encuentran; y verificar si existen desechos sólidos degradables en el Acuífero Colima Inferior, a raíz de la planta de tratamiento. Por último, comprobar al momento de la entrega de la planta de tratamiento, que funcione en su totalidad y que no haya viviendas con tanque séptico. Asimismo, la ASADA al estar sujeto al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, debe abstenerse de otorgar disponibilidades de servicio, hasta tanto el ICAA informe que ha recibido a satisfacci ón la planta de tratamiento y aprobado debidamente el proyecto. Se ordena a Eugenia Vargas Guardián, en su condición de Presidenta Ejecutiva del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, que debe instruir el procedimiento administrativo disciplinario contra los funcionarios que aprobaron las modificaciones del Proyecto sin cumplir con el artículo 21 de la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados.
Se ordena a M.V.A., en su condición de Alcalde de San Isidro de Heredia, suspender el otorgamiento de permisos de construcción en los Proyectos Lomas Verdes del Zurquí y Lomas del Zurquí hasta tanto, el ICAA no haya recibido a satisfacción del desarrollador las obras de acueducto y alcantarillado sanitario. En cuanto a la Contraloría General de la República, Área Rectora de Salud de San Isidro de Heredia y el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riesgo y Avenamiento se declara sin lugar el recurso. Se condena al Estado, al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, a la Municipalidad de San Isidro de Heredia, al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, y a la [...]. al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en la vía de ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo y lo civil, respectivamente.
Notifíquese a J.C.D.E., E.L.F., E.V.G. y M.V.A., por su orden, Representante Legal de la [...]., Subgerente General del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, Presidenta Ejecutiva del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, y Alcalde de San Isidro de Heredia, o a quienes en sus lugares ejerzan esos cargos, en forma personal. El Magistrado Jinesta Lobo salva el voto y declara sin lugar el recurso. Comuníquese.- Gilbert Armijo S. Presidente a.i Ernesto Jinesta L. Fernando Cruz C.
Fernando Castillo V. Paul Rueda L.
Aracelly Pacheco S. Jose Paulino Hernández G.
Document not found. Documento no encontrado.