Res. 16155-2012 Sala ConstitucionalRes. 16155-2012 Sala Constitucional

Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Indicadores de Relevancia Sentencia relevante Contenido de Interés:

Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: 4. ASUNTOS DE GARANTÍA Tema: PENITENCIARIO Subtemas:

FUMADO..

016155-12. FUMADO. PROHIBIDO VENTA Y CONSUMO DE CIGARRILLOS EN CENTRO PENAL. SE DECLARA CON LUGAR PARCIAL.

Contenido de Interés:

Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: 4. ASUNTOS DE GARANTÍA Tema: PENITENCIARIO Subtemas:

FUMADO..

016155-12. DERECHO A LA SALUD DE LAS PERSONAS NO FUMADORAS EN LOS CENTROS PENALES. “(…) Las autoridades estatales deben de tener presente que en caso de conflicto prevalecerá siempre el derecho a la salud de los no fumadores sobre el derecho de los fumadores a consumir tabaco; sin embargo, en el presente caso nos encontramos ante la población de un centro penal, por lo que las autoridades penitenciarias deberán de realizar las gestiones y estudios necesarios para la adopción de las medidas protectoras, especialmente las relativas al consumo del tabaco en espacio cerrados y valorar donde es el menor impacto del humo del cigarrillo e iniciar los estudios correspondientes para que dentro un plazo razonable se construyan lugares destinados a los no fumadores según los diferentes niveles de contención, con lo cual no se está limitando los derechos de los privados de libertad que son fumadores sino que se promueva y proteja la salud mediante la creación de espacios sin humo y de esta forma proteger la calidad del aire respirable libre de contaminantes del humo del tabaco dentro de los centros penitenciarios. (…)” ... Ver más SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cinco minutos del veintisiete de noviembre de dos mil doce.

Recurso de amparo interpuesto por M.M.S., contra XXX de Justicia y Paz, la Dirección General de Adaptación Social y el Centro de Atención Institucional de San José.

Resultando:

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 16:03 hrs. de 28 de septiembre de 2012, el recurrente interpone recurso de amparo contra el Centro de Atención Institucional de San José y manifiesta que se encuentra privado de libertad en el Centro de Atención recurrido. Acusa que es consumidor habitual de cigarrillos de tabaco. Indica que las autoridades recurridas comunicaron que a partir de 25 de junio de 2012 se regularía el ingreso a 2 cajetillas de cigarros por cada privado de libertad. Con posterioridad, se dispuso que a partir de 1º de octubre de 2012 no será permitido el ingreso de cigarrillos al centro penal. Aunque que la Ley General de Control de Tabaco establece mecanismos o medidas necesarias para el consumo de tabaco, no así prohibiciones absolutas, los recurridos han insistido en negarles el derecho al fumado, todo lo cual es ilegítimo y lesiona el Derecho de la Constitución. Solicita que se declare con lugar el recurso y que se le restituya en el pleno goce de sus derechos fundamentales.

2.- El XXX del Centro de Atención Institucional de San José, M.B.A., rinde su informe bajo juramento e indica que en el centro penitenciario se encuentran condiciones de encierro, así como una imposibilidad real y material de habilitar, adecuar o construir espacios abiertos para los privados de libertad que consumen tabaco. En el artículo 5 del Reglamento a la Ley General de Control de Tabaco y sus efectos nocivos en la salud se establece una prohibición del fumado en los centros penitenciarios, salvo los espacios abiertos. De ahí que como en el centro recurrido no se cuenta con espacios abiertos, es prohibido el consumo de tabaco en el lugar. Los patios de asoleo son lugares cerrados y se encuentran separados de los dormitorios únicamente por una pared divisoria provista en su parte superior de un ventanal que se extiende a lo largo de toda la estructura, lo que posibilita el ingreso del humo del tabaco a los dormitorios. Lo anterior se puso en conocimiento del XXX de Justicia y XXX General de Adaptación Social mediante el oficio de 28 de septiembre de 2012. La salida a dichos espacios de asoleo se concede tanto a fumadores como a no fumadores. De permitirse el fumado en estos sitios se lesionaría las disposiciones de la Ley No. 9028. Tampoco es posible permitir el consumo de tabaco durante los períodos de visita general, pues se compromete la salud de los no fumadores. Esta medida también se extendió a las habitaciones de la visita íntima. Insiste en que el centro no cuenta con espacios abiertos para los fumadores. Sostiene que se ha prohibido la venta de cigarrillos en el comisariato, en la medida en que se hacía al menudeo, en contravención de lo dispuesto en el artículo 23 del Reglamento a la Ley General de Control de Tabaco y sus efectos nocivos en la Salud. No se puede obligar a la Administración Penitenciaria a que permita la venta de determinado producto dentro de las instalaciones del centro. Pide que se desestime el amparo.

3.- La Magistrada Instructora, por resolución de las 14:25 hrs. de 23 de octubre de 2012, tuvo por recurrido al XXXX de Justicia y al XXX General de Adaptación Social, sobre los hechos alegados por el actor en el memorial de interposición de este proceso de amparo.

4.- El XXX de Justicia y XXX General de Adaptación Social, E.P.H., rinde su informe bajo juramento e indica que mediante el oficio de 9 de octubre de 2012 el XXX del Centro del Programa Institucional de San José informó sobre las acciones que se han tomado con respecto a la aplicación de la Ley No. 9028 y su reglamento. Además, realizó una consulta en el sentido de si debe establecer una prohibición total del consumo del tabaco, ante la ausencia de espacios abiertos. Mediante el oficio No. 0000 de 23 de octubre de 2012 se respondió esa inquietud de la siguiente manera: ³valga decir de nuevo que la normativa contenida en la Ley y en el Reglamento va dirigida a regular todo lo relacionado con el consumo y suministro de tabaco y sus derivados, pero no impone eliminación total de esa practica, que aunque reconocemos absolutamente nociva para la salud, viene permitida con las excepciones ya comentadas. En conclusión la Dirección General de Adaptación Social ha dispuesto que sea la Dirección y el Consejo Técnico de cada centro penal quienes determinen y delimiten los espacios en que las personas privadas de libertad que deseen hacerlo, puedan fumar. Pide que se desestime el amparo en cuanto se dirige contra esa autoridad.

5.- En la substanciación del proceso se ha observado las formalidades de ley. Redacta el Magistrado Armijo Sancho; y,

Considerando:

I.- Objeto del recurso. El recurrente, quien permanece privado de libertad en el Centro de Atención Institucional de San José, reclama la violación de sus derechos fundamentales, por cuanto el XXX de ese centro ha decretado, en aplicación de las disposiciones de la Ley No. 9028 y su Reglamento, que a partir del 1º de octubre de 2012 no se permitirá el ingreso de cigarrillos, ni el consumo, pues no existen espacios abiertos con ese fin. Esta situación, según el promovente, es ilegítima y lesiona el Derecho de la Constitución.

II.- Hechos probados. De relevancia para la decisión de este asunto, se tiene por acreditado que:

• a)el recurrente permanece privado de libertad en el Centro de Atención Institucional de San José (hecho no controvertido); b) el XXX del Centro de Atención Institucional de San José ha decretado, en aplicación de las disposiciones de la Ley No. 9028 y su Reglamento, que a partir de 1º de octubre de 2012 no se permitirá el consumo de cigarrillos de tabaco, pues no existen en ese lugar espacios abiertos para tal fin (ver informe aportado por la autoridad recurrida, que obra en el Sistema Costarricense de Gestión de los Despachos Judiciales, SCGDJ). II.- Sobre el fondo. La Sala Constitucional en la sentencia No. 2012-15388 de las 09:05 hrs. de 2 de noviembre de 2012, tuvo la ocasión de referirse sobre los hechos alegados por el recurrente en el memorial de interposición de este proceso de amparo, declarándose parcialmente con lugar el recurso, con sustento en la siguiente argumentación:

IV.- SOBRE EL CASO CONCRETO: Esta Sala de previo a la emisión de la Ley 9028, Ley General de Control del Tabaco y sus Efectos Nocivos en la Salud tuvo la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la restricción del fumado en los centros penitenciarios y mediante sentencia número 2006-7146 de las ocho horas treinta minutos del ocho de junio de dos mil cinco indicó:

VI.- En cuanto a la restricción del fumado en los centros penitenciarios. Alega el amparado que las autoridades del centro penitenciario autorizan el uso y consumo del tabaco, lo que es perjudicial para su salud. Mediante la Ley número 7501 de 5 de mayo de 1995 el Estado busca velar por la salud individual y colectiva de los costarricenses, respetando siempre los derechos individuales y sociales reconocidos en la Constitución Política y las leyes (artículo 1). En el artículo segundo de la Ley se concretiza esta protección a través del establecimiento de prohibiciones de fumar en ciertos lugares, excluyendo el artículo 3 de tal limitación a los reclusos del sistema Penitenciario Nacional. En este sentido, toda intento de regulación en ese último caso mediante normas de rango infralegal estaría viciado de ilegalidad por contradicción al artículo 3, sin olvidar que, como ya lo declaró esta Sala, el fumado es finalmente una actividad lícita y con base en la regla del principio de autonomía individual derivado del artículo 28 de la Constitución, solamente puede restringirse por la vía legal (sentencia número 04804-99 13:45 horas del 18 de junio de 1999). En consecuencia, las autoridades del centro penitenciarios ha dictado los actos administrativos aquí cuestionados en virtud del principio de legalidad, que significa que los actos y comportamientos de la Administración deben de estar regulados por norma escrita, lo que implica desde luego, el sometimiento a la Constitución a la ley, y en general a todas las normas del ordenamiento jurídico.

No obstante, se le recuerda a las autoridades del centro penitenciario que la salud es un derecho fundamental del ser humando en la medida en que la vida depende, en gran parte, de su respeto y por ello las autoridades tienen la obligación con las personas privadas de libertad de velar por ello. Es claro que el recurrente como ser humano tiene derecho a la protección a su salud y por ende a la vida. Existen datos científicos sobre los riesgos para la salud en la población no fumadora vinculados a la contaminación ambiental por humo del cigarrillo de tabaco. Por ello parece adecuado arbitrar medidas que preserven el derecho a la protección de la salud de estas personas y que puedan desarrollar su actividad cotidiana sin riesgos no deseados en un ambiente sano. Las autoridades estatales deben de tener presente que en caso de conflicto prevalecerá siempre el derecho a la salud de los no fumadores sobre el derecho de los fumadores a consumir tabaco; sin embargo, en el presente caso nos encontramos ante la población de un centro penal, por lo que las autoridades penitenciarias deberán de realizar las gestiones y estudios necesarios para la adopción de las medidas protectoras, especialmente las relativas al consumo del tabaco en espacio cerrados y valorar donde es el menor impacto del humo del cigarrillo e iniciar los estudios correspondientes para que dentro un plazo razonable se construyan lugares destinados a los no fumadores según los diferentes niveles de contención, con lo cual no se está limitando los derechos de los privados de libertad que son fumadores sino que se promueva y proteja la salud mediante la creación de espacios sin humo y de esta forma proteger la calidad del aire respirable libre de contaminantes del humo del tabaco dentro de los centros penitenciarios. En consecuencia, si algún privado de libertad padece de alguna enfermedad debidamente comprobada por el Médico Forense en se vea afectado por el humo del cigarrillo, o no desea permanecer en un área donde lo afecte el humo del tabaco, debe de solicitar ante la autoridad respectiva un cambio de ubicación con el fin de que no se agrave su padecimiento, misma que debe ser proporcionada por las autoridades del centro de reclusión de donde se encuentre y brindarle las condiciones necesarias y adecuadas para proteger su salud Ahora bien, con la emisión de la Ley 9028 se reguló la prohibición de los espacios para fumar, específicamente el artículo 5 indica:

Artículo 5.- Sitios prohibidos para fumar Se declaran espacios cien por ciento (100%) libres de la exposición al humo de tabaco, los indicados en este artículo.

Queda prohibido fumar en los siguientes espacios o lugares públicos y privados:

• a)Centros o establecimientos sanitarios y hospitalarios.
• b)Centros de trabajo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de esta ley.
• c)Centros y dependencias de las administraciones públicas y entidades de derecho público.
• d)Centros educativos públicos y privados y formativos.
• e)Centros de atención social, excepto los espacios abiertos en centros penitenciarios.
• f)Centros comerciales, casinos, clubes nocturnos, discotecas, bares y restaurantes.
• g)Instalaciones deportivas y lugares donde se desarrollen espectáculos y actividades recreativas de cualquier tipo.
• h)Elevadores y ascensores.
• i)Cabinas telefónicas y recintos de los cajeros automáticos y otros espacios de uso público de reducido tamaño. Se entiende por espacio de uso público de reducido tamaño aquel que no ocupe una extensión superior a cinco metros cuadrados.
• j)Estaciones de servicio de abastecimiento de combustible y similares.
• k)Vehículos o medios de transporte remunerado de personas, ambulancias y teleféricos.
• l)Medios de transporte ferroviario y marítimo y aeronaves con origen y destino en territorio nacional.
• m)Centros culturales, cines, teatros, salas de lectura, exposición, bibliotecas, salas de conferencias, auditorios y museos.
• n)Áreas o establecimientos donde se elaboren, transformen, preparen, degusten o vendan alimentos, tales como restaurantes, bares y cafeterías.
• ñ)Centros de ocio o esparcimiento para personas menores de edad.
• o)Puertos y aeropuertos.
• p)Paradas de bus y taxi, así como de cualquier otro medio de transporte remunerado de personas que estén debidamente autorizadas por el Consejo de Transporte Público del Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT).

Las personas no fumadoras tendrán el derecho de exigir al propietario representante legal, gerente, administrador o responsable a cualquier título del respectivo local o establecimiento, conmine al infractor a cesar en su conducta.

Las disposiciones aquí establecidas deberán ser reglamentadas por el Poder Ejecutivo, para efectos de otorgar los permisos de funcionamiento. (El resaltado no corresponde al original).

De la norma citada supra se entiende fácilmente que los espacios abiertos de los centros penitenciarios fueron excluidos de los espacios declarados cien por ciento libres de humo. Ahora bien, tomando en cuenta que tal y como lo ha indicado este Tribunal, el fumado es una actividad lícita, que los centros penales deben adoptar medidas protectoras en cuanto al consumo de tabaco y que las autoridades de salud emitieron la orden sanitaria N°000000 dirigida al XXX del Centro de Atención Institucional de San José indicándole el cumplimiento del artículo 5 indico e) de la Ley General de Control del Tabaco y sus efectos nocivos en la salud N°9028, lo procedente es declarar con lugar el recurso y ordenar a las autoridades penitenciarias tomar de forma inmediata las medidas necesarias a fin de habilitar un espacio abierto en el cual los privados de libertad puedan consumir tabaco.

V.- En cuanto a la prohibición del ingreso de cigarros al centro penal es un alegato que no se logra acreditar, por lo tanto al no desvirtuar los recurrentes los informes rendidos, ni se desprende de la prueba traída al expediente elemento alguno que apoye los alegatos de los amparados, no puede la Sala más que desestimar el amparo en cuanto a tal extremo.

VI.- Finalmente en cuanto a la venta de cigarros a lo interno del centro penal tampoco procede el amparo, toda vez que la actuación de las autoridades penitenciarias prohibieron la venta del tabaco en cumplimiento al Reglamento a la Ley General de Control de Tabaco y sus efectos nocivo en la Salud, específicamente del artículo 23 inciso c) que indica ³Se prohíbe la venta de cigarrillos sueltos o al menudo, así como en cajetillas que contengan menos de veinte cigarrillos .

VII.- Así las cosas lo procedente es declarar con lugar el recurso pero únicamente por la restricción del fumado en el centro penal. En lo demás se declara sin lugar el recurso.

Tales consideraciones sin duda son aplicables al caso concreto, en el cual la Sala Constitucional no aprecia ninguna circunstancia que justifique un razonamiento distinto del vertido en esa ocasión, motivo por el cual lo procedente es declarar parcialmente con lugar el recurso de amparo.

Por tanto:

Se declara parcialmente con lugar el recurso, únicamente en cuanto se ha vedado el consumo de tabaco en el centro penal. En todo lo demás se declara sin lugar el recurso. Se condena al Estado al pago de costas, daños y perjuicios, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo.- Ana Virginia Calzada M.

Presidenta Gilbert Armijo S. Ernesto Jinesta L.

Fernando Cruz C. Fernando Castillo V.

Aracelly Pacheco S. Enrique Ulate C.

Clasificación elaborada por SALA CONSTITUCIONALdel Poder Judicial. Prohibida su reproducción y/o distribución en forma onerosa.

Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Indicadores de Relevancia Sentencia relevante Contenido de Interés:

Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: 4. ASUNTOS DE GARANTÍA Tema: PENITENCIARIO Subtemas:

FUMADO..

016155-12. FUMADO. PROHIBIDO VENTA Y CONSUMO DE CIGARRILLOS EN CENTRO PENAL. SE DECLARA CON LUGAR PARCIAL.

Contenido de Interés:

Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: 4. ASUNTOS DE GARANTÍA Tema: PENITENCIARIO Subtemas:

FUMADO..

016155-12. DERECHO A LA SALUD DE LAS PERSONAS NO FUMADORAS EN LOS CENTROS PENALES. “(…) Las autoridades estatales deben de tener presente que en caso de conflicto prevalecerá siempre el derecho a la salud de los no fumadores sobre el derecho de los fumadores a consumir tabaco; sin embargo, en el presente caso nos encontramos ante la población de un centro penal, por lo que las autoridades penitenciarias deberán de realizar las gestiones y estudios necesarios para la adopción de las medidas protectoras, especialmente las relativas al consumo del tabaco en espacio cerrados y valorar donde es el menor impacto del humo del cigarrillo e iniciar los estudios correspondientes para que dentro un plazo razonable se construyan lugares destinados a los no fumadores según los diferentes niveles de contención, con lo cual no se está limitando los derechos de los privados de libertad que son fumadores sino que se promueva y proteja la salud mediante la creación de espacios sin humo y de esta forma proteger la calidad del aire respirable libre de contaminantes del humo del tabaco dentro de los centros penitenciarios. (…)” ... Ver más SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cinco minutos del veintisiete de noviembre de dos mil doce.

Recurso de amparo interpuesto por M.M.S., contra XXX de Justicia y Paz, la Dirección General de Adaptación Social y el Centro de Atención Institucional de San José.

Resultando:

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 16:03 hrs. de 28 de septiembre de 2012, el recurrente interpone recurso de amparo contra el Centro de Atención Institucional de San José y manifiesta que se encuentra privado de libertad en el Centro de Atención recurrido. Acusa que es consumidor habitual de cigarrillos de tabaco. Indica que las autoridades recurridas comunicaron que a partir de 25 de junio de 2012 se regularía el ingreso a 2 cajetillas de cigarros por cada privado de libertad. Con posterioridad, se dispuso que a partir de 1º de octubre de 2012 no será permitido el ingreso de cigarrillos al centro penal. Aunque que la Ley General de Control de Tabaco establece mecanismos o medidas necesarias para el consumo de tabaco, no así prohibiciones absolutas, los recurridos han insistido en negarles el derecho al fumado, todo lo cual es ilegítimo y lesiona el Derecho de la Constitución. Solicita que se declare con lugar el recurso y que se le restituya en el pleno goce de sus derechos fundamentales.

2.- El XXX del Centro de Atención Institucional de San José, M.B.A., rinde su informe bajo juramento e indica que en el centro penitenciario se encuentran condiciones de encierro, así como una imposibilidad real y material de habilitar, adecuar o construir espacios abiertos para los privados de libertad que consumen tabaco. En el artículo 5 del Reglamento a la Ley General de Control de Tabaco y sus efectos nocivos en la salud se establece una prohibición del fumado en los centros penitenciarios, salvo los espacios abiertos. De ahí que como en el centro recurrido no se cuenta con espacios abiertos, es prohibido el consumo de tabaco en el lugar. Los patios de asoleo son lugares cerrados y se encuentran separados de los dormitorios únicamente por una pared divisoria provista en su parte superior de un ventanal que se extiende a lo largo de toda la estructura, lo que posibilita el ingreso del humo del tabaco a los dormitorios. Lo anterior se puso en conocimiento del XXX de Justicia y XXX General de Adaptación Social mediante el oficio de 28 de septiembre de 2012. La salida a dichos espacios de asoleo se concede tanto a fumadores como a no fumadores. De permitirse el fumado en estos sitios se lesionaría las disposiciones de la Ley No. 9028. Tampoco es posible permitir el consumo de tabaco durante los períodos de visita general, pues se compromete la salud de los no fumadores. Esta medida también se extendió a las habitaciones de la visita íntima. Insiste en que el centro no cuenta con espacios abiertos para los fumadores. Sostiene que se ha prohibido la venta de cigarrillos en el comisariato, en la medida en que se hacía al menudeo, en contravención de lo dispuesto en el artículo 23 del Reglamento a la Ley General de Control de Tabaco y sus efectos nocivos en la Salud. No se puede obligar a la Administración Penitenciaria a que permita la venta de determinado producto dentro de las instalaciones del centro. Pide que se desestime el amparo.

3.- La Magistrada Instructora, por resolución de las 14:25 hrs. de 23 de octubre de 2012, tuvo por recurrido al XXXX de Justicia y al XXX General de Adaptación Social, sobre los hechos alegados por el actor en el memorial de interposición de este proceso de amparo.

4.- El XXX de Justicia y XXX General de Adaptación Social, E.P.H., rinde su informe bajo juramento e indica que mediante el oficio de 9 de octubre de 2012 el XXX del Centro del Programa Institucional de San José informó sobre las acciones que se han tomado con respecto a la aplicación de la Ley No. 9028 y su reglamento. Además, realizó una consulta en el sentido de si debe establecer una prohibición total del consumo del tabaco, ante la ausencia de espacios abiertos. Mediante el oficio No. 0000 de 23 de octubre de 2012 se respondió esa inquietud de la siguiente manera: ³valga decir de nuevo que la normativa contenida en la Ley y en el Reglamento va dirigida a regular todo lo relacionado con el consumo y suministro de tabaco y sus derivados, pero no impone eliminación total de esa practica, que aunque reconocemos absolutamente nociva para la salud, viene permitida con las excepciones ya comentadas. En conclusión la Dirección General de Adaptación Social ha dispuesto que sea la Dirección y el Consejo Técnico de cada centro penal quienes determinen y delimiten los espacios en que las personas privadas de libertad que deseen hacerlo, puedan fumar. Pide que se desestime el amparo en cuanto se dirige contra esa autoridad.

5.- En la substanciación del proceso se ha observado las formalidades de ley. Redacta el Magistrado Armijo Sancho; y,

Considerando:

I.- Objeto del recurso. El recurrente, quien permanece privado de libertad en el Centro de Atención Institucional de San José, reclama la violación de sus derechos fundamentales, por cuanto el XXX de ese centro ha decretado, en aplicación de las disposiciones de la Ley No. 9028 y su Reglamento, que a partir del 1º de octubre de 2012 no se permitirá el ingreso de cigarrillos, ni el consumo, pues no existen espacios abiertos con ese fin. Esta situación, según el promovente, es ilegítima y lesiona el Derecho de la Constitución.

II.- Hechos probados. De relevancia para la decisión de este asunto, se tiene por acreditado que:

• a)el recurrente permanece privado de libertad en el Centro de Atención Institucional de San José (hecho no controvertido); b) el XXX del Centro de Atención Institucional de San José ha decretado, en aplicación de las disposiciones de la Ley No. 9028 y su Reglamento, que a partir de 1º de octubre de 2012 no se permitirá el consumo de cigarrillos de tabaco, pues no existen en ese lugar espacios abiertos para tal fin (ver informe aportado por la autoridad recurrida, que obra en el Sistema Costarricense de Gestión de los Despachos Judiciales, SCGDJ). II.- Sobre el fondo. La Sala Constitucional en la sentencia No. 2012-15388 de las 09:05 hrs. de 2 de noviembre de 2012, tuvo la ocasión de referirse sobre los hechos alegados por el recurrente en el memorial de interposición de este proceso de amparo, declarándose parcialmente con lugar el recurso, con sustento en la siguiente argumentación:

IV.- SOBRE EL CASO CONCRETO: Esta Sala de previo a la emisión de la Ley 9028, Ley General de Control del Tabaco y sus Efectos Nocivos en la Salud tuvo la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la restricción del fumado en los centros penitenciarios y mediante sentencia número 2006-7146 de las ocho horas treinta minutos del ocho de junio de dos mil cinco indicó:

VI.- En cuanto a la restricción del fumado en los centros penitenciarios. Alega el amparado que las autoridades del centro penitenciario autorizan el uso y consumo del tabaco, lo que es perjudicial para su salud. Mediante la Ley número 7501 de 5 de mayo de 1995 el Estado busca velar por la salud individual y colectiva de los costarricenses, respetando siempre los derechos individuales y sociales reconocidos en la Constitución Política y las leyes (artículo 1). En el artículo segundo de la Ley se concretiza esta protección a través del establecimiento de prohibiciones de fumar en ciertos lugares, excluyendo el artículo 3 de tal limitación a los reclusos del sistema Penitenciario Nacional. En este sentido, toda intento de regulación en ese último caso mediante normas de rango infralegal estaría viciado de ilegalidad por contradicción al artículo 3, sin olvidar que, como ya lo declaró esta Sala, el fumado es finalmente una actividad lícita y con base en la regla del principio de autonomía individual derivado del artículo 28 de la Constitución, solamente puede restringirse por la vía legal (sentencia número 04804-99 13:45 horas del 18 de junio de 1999). En consecuencia, las autoridades del centro penitenciarios ha dictado los actos administrativos aquí cuestionados en virtud del principio de legalidad, que significa que los actos y comportamientos de la Administración deben de estar regulados por norma escrita, lo que implica desde luego, el sometimiento a la Constitución a la ley, y en general a todas las normas del ordenamiento jurídico.

No obstante, se le recuerda a las autoridades del centro penitenciario que la salud es un derecho fundamental del ser humando en la medida en que la vida depende, en gran parte, de su respeto y por ello las autoridades tienen la obligación con las personas privadas de libertad de velar por ello. Es claro que el recurrente como ser humano tiene derecho a la protección a su salud y por ende a la vida. Existen datos científicos sobre los riesgos para la salud en la población no fumadora vinculados a la contaminación ambiental por humo del cigarrillo de tabaco. Por ello parece adecuado arbitrar medidas que preserven el derecho a la protección de la salud de estas personas y que puedan desarrollar su actividad cotidiana sin riesgos no deseados en un ambiente sano. Las autoridades estatales deben de tener presente que en caso de conflicto prevalecerá siempre el derecho a la salud de los no fumadores sobre el derecho de los fumadores a consumir tabaco; sin embargo, en el presente caso nos encontramos ante la población de un centro penal, por lo que las autoridades penitenciarias deberán de realizar las gestiones y estudios necesarios para la adopción de las medidas protectoras, especialmente las relativas al consumo del tabaco en espacio cerrados y valorar donde es el menor impacto del humo del cigarrillo e iniciar los estudios correspondientes para que dentro un plazo razonable se construyan lugares destinados a los no fumadores según los diferentes niveles de contención, con lo cual no se está limitando los derechos de los privados de libertad que son fumadores sino que se promueva y proteja la salud mediante la creación de espacios sin humo y de esta forma proteger la calidad del aire respirable libre de contaminantes del humo del tabaco dentro de los centros penitenciarios. En consecuencia, si algún privado de libertad padece de alguna enfermedad debidamente comprobada por el Médico Forense en se vea afectado por el humo del cigarrillo, o no desea permanecer en un área donde lo afecte el humo del tabaco, debe de solicitar ante la autoridad respectiva un cambio de ubicación con el fin de que no se agrave su padecimiento, misma que debe ser proporcionada por las autoridades del centro de reclusión de donde se encuentre y brindarle las condiciones necesarias y adecuadas para proteger su salud Ahora bien, con la emisión de la Ley 9028 se reguló la prohibición de los espacios para fumar, específicamente el artículo 5 indica:

Artículo 5.- Sitios prohibidos para fumar Se declaran espacios cien por ciento (100%) libres de la exposición al humo de tabaco, los indicados en este artículo.

Queda prohibido fumar en los siguientes espacios o lugares públicos y privados:

• a)Centros o establecimientos sanitarios y hospitalarios.
• b)Centros de trabajo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de esta ley.
• c)Centros y dependencias de las administraciones públicas y entidades de derecho público.
• d)Centros educativos públicos y privados y formativos.
• e)Centros de atención social, excepto los espacios abiertos en centros penitenciarios.
• f)Centros comerciales, casinos, clubes nocturnos, discotecas, bares y restaurantes.
• g)Instalaciones deportivas y lugares donde se desarrollen espectáculos y actividades recreativas de cualquier tipo.
• h)Elevadores y ascensores.
• i)Cabinas telefónicas y recintos de los cajeros automáticos y otros espacios de uso público de reducido tamaño. Se entiende por espacio de uso público de reducido tamaño aquel que no ocupe una extensión superior a cinco metros cuadrados.
• j)Estaciones de servicio de abastecimiento de combustible y similares.
• k)Vehículos o medios de transporte remunerado de personas, ambulancias y teleféricos.
• l)Medios de transporte ferroviario y marítimo y aeronaves con origen y destino en territorio nacional.
• m)Centros culturales, cines, teatros, salas de lectura, exposición, bibliotecas, salas de conferencias, auditorios y museos.
• n)Áreas o establecimientos donde se elaboren, transformen, preparen, degusten o vendan alimentos, tales como restaurantes, bares y cafeterías.
• ñ)Centros de ocio o esparcimiento para personas menores de edad.
• o)Puertos y aeropuertos.
• p)Paradas de bus y taxi, así como de cualquier otro medio de transporte remunerado de personas que estén debidamente autorizadas por el Consejo de Transporte Público del Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT).

Las personas no fumadoras tendrán el derecho de exigir al propietario representante legal, gerente, administrador o responsable a cualquier título del respectivo local o establecimiento, conmine al infractor a cesar en su conducta.

Las disposiciones aquí establecidas deberán ser reglamentadas por el Poder Ejecutivo, para efectos de otorgar los permisos de funcionamiento. (El resaltado no corresponde al original).

De la norma citada supra se entiende fácilmente que los espacios abiertos de los centros penitenciarios fueron excluidos de los espacios declarados cien por ciento libres de humo. Ahora bien, tomando en cuenta que tal y como lo ha indicado este Tribunal, el fumado es una actividad lícita, que los centros penales deben adoptar medidas protectoras en cuanto al consumo de tabaco y que las autoridades de salud emitieron la orden sanitaria N°000000 dirigida al XXX del Centro de Atención Institucional de San José indicándole el cumplimiento del artículo 5 indico e) de la Ley General de Control del Tabaco y sus efectos nocivos en la salud N°9028, lo procedente es declarar con lugar el recurso y ordenar a las autoridades penitenciarias tomar de forma inmediata las medidas necesarias a fin de habilitar un espacio abierto en el cual los privados de libertad puedan consumir tabaco.

V.- En cuanto a la prohibición del ingreso de cigarros al centro penal es un alegato que no se logra acreditar, por lo tanto al no desvirtuar los recurrentes los informes rendidos, ni se desprende de la prueba traída al expediente elemento alguno que apoye los alegatos de los amparados, no puede la Sala más que desestimar el amparo en cuanto a tal extremo.

VI.- Finalmente en cuanto a la venta de cigarros a lo interno del centro penal tampoco procede el amparo, toda vez que la actuación de las autoridades penitenciarias prohibieron la venta del tabaco en cumplimiento al Reglamento a la Ley General de Control de Tabaco y sus efectos nocivo en la Salud, específicamente del artículo 23 inciso c) que indica ³Se prohíbe la venta de cigarrillos sueltos o al menudo, así como en cajetillas que contengan menos de veinte cigarrillos .

VII.- Así las cosas lo procedente es declarar con lugar el recurso pero únicamente por la restricción del fumado en el centro penal. En lo demás se declara sin lugar el recurso.

Tales consideraciones sin duda son aplicables al caso concreto, en el cual la Sala Constitucional no aprecia ninguna circunstancia que justifique un razonamiento distinto del vertido en esa ocasión, motivo por el cual lo procedente es declarar parcialmente con lugar el recurso de amparo.

Por tanto:

Se declara parcialmente con lugar el recurso, únicamente en cuanto se ha vedado el consumo de tabaco en el centro penal. En todo lo demás se declara sin lugar el recurso. Se condena al Estado al pago de costas, daños y perjuicios, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo.- Ana Virginia Calzada M.

Presidenta Gilbert Armijo S. Ernesto Jinesta L.

Fernando Cruz C. Fernando Castillo V.

Aracelly Pacheco S. Enrique Ulate C.

Clasificación elaborada por SALA CONSTITUCIONALdel Poder Judicial. Prohibida su reproducción y/o distribución en forma onerosa.