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Res. 14587-2012 Sala Constitucional · Sala Constitucional · 19/10/2012
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Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Sentencia con datos protegidos, de conformidad con la normativa vigente Res. Nº 2012014587 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cinco minutos del diecinueve de octubre de dos mil doce.
Recurso de amparo interpuesto por J.F.M., […], contra la MUNICIPALIDAD DE ALAJUELA.
Resultando:
1.- Mediante escrito presentado en la Secretaría de la Sala a las 9:40 horas del 6 de setiembre de 2012, manifiesta el recurrente que la Comisión Nacional de Emergencias realizó un informe técnico en marzo de 2003 y evaluó la eventual peligrosidad del cauce de una supuesta acequia en la comunidad de El Cerro de Sabanilla de Alajuela, oficio DFM-INF-131-2003, que resultó ser en realidad una quebrada intermitente, afluente de la microcuenca del Río Tambor de la Cuenca del Río Tárcoles, según lo determinó dicha Comisión en informe DFM-INF-0415-2012, por lo recomendó darle seguimiento al mismo y realizar ulteriores estudios, incluido un estudio hidrogeológico, mismo que a la fecha no se ha elaborado, así como el entubamiento o reforzamiento de los márgenes del cauce de esa naciente intermitente. Dice que la Municipalidad de Alajuela, utilizando como pretexto el informe técnico de la Comisión Nacional de Emergencia elaborado en el 2003, está desarrollando un proyecto, no para el entubamiento o reforzamiento de los márgenes del cauce de la quebrada en cuestión, sino para la desviación del cauce de la quebrada, siendo que incluso tiene proyectado iniciar con esas obras para finales de este mes, sin contar siquiera con el estudio hidrogeológico que se había ordenado, ni estudios de impacto ambiental, y mucho menos con la autorización del Ministerio del Ambiente, Energía y Telecomunicaciones. Indica que el trasfondo de ese proyecto, en realidad, es favorecer a algunos pocos vecinos al aumentarles la cabida de sus fincas al desviar y eliminarles de sus propiedades el cauce de la quebrada, pretendiendo reencauzar dicha quebrada sobre el margen de la calle pública que da hacia varias propiedades privadas, imponiéndoles así una limitación legal forzosa, por la zona de protección del nuevo cauCe, sin que medie de previo ningún procedimiento de indemnización o expropiación, ni ningún tipo de debido proceso. Manifiesta que debe notarse que el camino público por donde se pretende realizar esas obras, escasamente tiene de seis a siete metros de ancho, siendo que la zona de protección de un cauce natural, en este caso una quebrada, es de diez metros lineales a cada lado, y aumenta hasta cincuenta metros lineales si la topografía es muy quebrada, siendo una limitación legal que resulta obligatorio respetarla, y haría desaparecer el derecho de propiedad de buena parte de los que ahí tienen un lote o sus casas, todo a partir de la desviación del cauce. Dice que durante muchos años ha existido inercia de parte de la Municipalidad de Alajuela, que ahora se plasma en alcahuetería para todos aquellos vecinos que actualmente tienen tapias, casas y demás construcciones sobre la zona de protección de la quebrada en cuestión, construcciones que nunca se debieron permitir por parte de la Municipalidad, y no obstante ahí están, y son en buena medida las que están falseando y afectando el cauce de modo que esa Municipalidad, en vez de estar tratando de desviar esa quebrada, debería dedicarse a reforzar el cauce o entubarlo en el lugar en donde ahora se encuentra, y hacer valer la ley en el sentido de que se respete la zona de protección de la misma por ser ese un cauce natural. Indica que en razón de ello y con fundamento en un informe de la Comisión Nacional de Emergencias de hace diez años, la Municipalidad trata de justificar un interés público inexistente, y atropellar los derechos de ellos, afectados con la imposición forzosa de una limitación legal de la zona de protección de una quebrada, dado que el manejo de este asunto ha sido totalmente politiquero, pues cuando se solicitó una audiencia en el Concejo Municipal, los mismos promotores del proyecto se dedicaron a convocar también a los vecinos que se beneficiarán, de manera que estima indebida, para que no dejara hacer la denuncia de estos hechos, y así con el pretexto de un desorden que ellos mismos propiciaron, no atendieron, y la misma suerte tuvo en gestiones dirigidas al Alcalde Municipal, donde a quien atendieron en realidad fue a las personas que están a favor de que se desvíe la quebrada y se les libere del cauce a sus tierras y no a los que quieren hacer que se les respete sus derechos. Manifiesta que la Municipalidad alega que el desvío del cauce se hará en calle pública como si esa calle fuera de un ancho infinito y no tuviera colindantes privados en todas sus orillas, cuando en realidad se trata de un camino terciario angosto, de escasos 6 a 7 metros de ancho, con colindancia de vecinos en sus dos orillas, todos los cales se ven afectados, ya que un cauce natural como el de una quebrada, tiene una zona de protección mínima de diez metros a cada margen, lo cual afectará en una gran proporción a sus inmuebles, sin indemnización previa, e imponiéndoles límites y limitaciones que anteriormente no tenían. Dice que la Comisión nacional de Emergencias elaboró un nuevo informe denominado "Valoración del Riesgo por erosión fluvial en el sector de calle Cerro, Sabanilla de Alajuela", informe técnico número DPM-INF-0415-2012 de veintitrés de agosto de dos mil doce, elaborado por la Geóloga Alicia Campos Lobo, en el que se aclara que de lo que se trata no es de una acequia sino de una quebrada intermitente, y que no se comparte la propuesta de la Municipalidad para desviarla, y que la Comisión en ningún momento ha sugerido la desviación, sino el entubamiento y reforzamiento del cauce para mitigar riesgos, pero con la misma ubicación actual del cauce, a pesar de lo que la Municipalidad insiste en iniciar las obras a finales de este mes.
2.- Por escrito presentado en la Secretaría de la Sala a las 9:36 horas del 13 de setiembre de 2012, William Quirós Selva, en su condición de Presidente del Concejo de Alajuela, que en el año 2010, esa actividad conoció el informe DPM-INF-131-2003, elaborado por el geólogo Esteban Bonilla Elizondo de la Comisión Nacional de Emergencias, en el que hizo constancia de la inspección realizada en la comunidad de El Cerro de Sabanilla de Alajuela y en el cual se emitieron algunas recomendaciones para prevenir posibles deslizamientos en el sitio. Indica que entre las recomendaciones emitidas por la Comisión Nacional de Emergencias se encuentra el entubamiento de la acequia para evitar filtraciones de agua a las capas bajas del suelo. Señala que una vez conocido el informe y sus recomendaciones se procedió a realizar los estudios de ingeniería para elaborar los diseños correspondientes. Añade que de acuerdo con la situación de la comunidad, las construcciones establecidas y las posibilidades de ejecución de obras, se decidió realizar un trazado de desvío de aguas mediante tubería plástica totalmente hermética, utilizando la vía pública para acortar distancias y evitar elevar los costos que pudiera acarrear el continuar la ruta actual de la acequia. Acota que durante el año 2011, se procedió a realizar la contratación de una empresa constructora que realizara los trabajos de instalación de tubería en El Cerro de Sabanilla, misma que fue adjudicada a la empresa […] Acota que una vez concluidas las obras se dará por atendida la recomendación girada por la Comisión Nacional de Emergencias y se evitará la filtración de aguas a las capas del suelo originadas por la acequia. Señala que los trabajos por realizar se van a hacer dentro del derecho de vía pública del lugar, razón por la cual no cabe ninguna indemnización, expropiación o proceso alguno que tuviera que establecer, considerando que la administración de la vía pública corresponde a la Municipalidad de Alajuela según la Ley General de Caminos, por lo que considerando la naturaleza de la vía pública, no se establecerá ninguna servidumbre de aguas. Resalta que las labores a realizar por parte del municipio, no responden a la actitud caprichosa de los técnicos de ese municipio, sino que son la respuesta a una necesidad en la comunidad y conforme a lo indicado por la Comisión Nacional de Emergencias mediante un informe técnico DFM-INF-131-2003, el cual no había sido acatado por anteriores administraciones municipales, pero, además, es resultado al deber de obediencia de la Sala en el voto 2012-09641 de las 9:05 horas del 20 de julio de 2012, en el que se ordenó a la Municipalidad ejecutar las obras en un plazo improrrogable de 3 meses. Destaca que el cauce a desviar es un canal de riesgo administrado y no una quebrada intermitente, como lo señalan en el recurso interpuesto, que no existe ningún trasfondo en el proyecto, únicamente se valoran las necesidades de los vecinos a partir de un informe técnico, elaborado por un profesional en la materia, con conocimientos suficientes para emitir una serie de valoraciones a considerar. Explica que la Comisión Nacional de Emergencias realizó una recomendación para atender una problemática expuesta en la comunidad de El Cerro de Sabanilla, pero que luego de análisis de costos se determinó que la mejor alternativa era la de realizar el desvío, por lo que bajo esta premisa se realizaron los estudios técnicos, de costos y factibilidad.
3.- Por escrito presentado en la Secretaría de la Sala a las 10:19 horas del 14 de setiembre de 2012, informa bajo juramento Roberto Hernán Thompson Chacón, en su condición de Alcalde de Alajuela, en el mismo sentido que lo hizo el Presidente del Concejo.
4.- Mediante resolución de las 7:41 horas del 28 de setiembre de 2012, suscrita por el Magistrado Instructor, se otorgó audiencia a la Presidenta de la Comisión Nacional de Emergencias.
5.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 7:44 horas del 11 de octubre de 2012, informa bajo juramento Vanessa Rosales Ardón, en su condición de Presidenta de la Comisión Nacional de Prevención de Riegos y Atención de Emergencias, que su representada emitió en el marco de sus competencias institucionales dos informes de Gestión de Riesgo con respecto a la quebrada a la que hace alusión el recurrente. Tales informes responden a los oficios: DPM-INF-131-2003: ³inspección a los terrenos afectados por agrietamientos en El Cerro, Sabanilla, Alajuela´, el cual fue emitido por el Geólogo Esteban Bonilla Elizondo el 25 de marzo de 2003. El segundo informe corresponde al oficio DPM-INF-145-2012: Valoración del riesgo por erosión fluvial en el sector de Calle Cerro, Sabanilla de Alajuela, y que fue llevado a cabo por la funcionaria del Departamento de Prevención y Mitigación, la geóloga Alicia Campos Lobo, el 23 de agosto de 2012, el cual recomendó a la Municipalidad correspondiente no brindar permisos de construcción en las áreas de protección de ríos, quebradas y acequias que drenan el cantón; así como en áreas de rellenos, de fuertes pendiente o vulnerables a las amenazas naturales, analizar las opciones de uso para terrenos expuestos a amenazas de origen natural o antrópico y considerar la prohibición para su uso habitacional, fiscalizar la distancia entre las construcciones habitacionales en las márgenes de arroyos, quebradas y ríos que fluyen por el cantón para que se apliquen las medidas correctivas de conformidad con la establecido en la Ley Forestal 7575, valorar el impacto en la zona debido al depósito no regulado de desechos sólidos y líquidos dentro del cauce, para que sean tomadas las medidas correctivas correspondientes, poner en funcionamiento un adecuado sistema para el control, la recolección y el drenaje de aguas pluviales a nivel habitacional y de infraestructura urbanística, promover la conservación de los suelos, así como un rápido y eficiente desagüe de las laderas y disminuir los efectos de los procesos erosivos por escorrentía superficial, realizar un estudio hidrogeológico e hidrológico de la micro cuenca del río Tambor, incluyendo todos sus afluentes, realizar los trámites necesarios ante el MINAET para implementar las correspondientes obras de estabilización de las márgenes de la quebrada intermitente o establecer un nuevo trazo del cauce. Destaca que de las recomendaciones anteriormente descritas, se desprende que la Comisión Nacional de Prevención de riesgos y Atención de Emergencias, no sugirió en ningún momento a la Municipalidad de Alajuela la desviación del cauce de la quebrada en El Cerro de Sabanilla de Alajuela, por lo que el Gobierno Local está actuando bajo su propia responsabilidad al realizar dichas labores y peor aún, respaldando sus actuaciones en los informes emitidos por su representada. Aclara que su representada no tiene la capacidad jurídica de supervisar obras municipales ni mucho menos la capacidad logística de hacerlo, esto en virtud de que su mandato es la rectoría en la gestión del riesgo.
6.- En los procedimientos seguidos se han observado las prescripciones legales.
Redacta el Magistrado Rueda Leal; y,
Considerando:
I.- Objeto del recurso. El recurrente alega que la Municipalidad de Alajuela está realizando, sin autorización alguna, labores de desvió de la quebrada localizada en el sector de Calle Cerro, Sabanilla de Alajuela, lo que considera lesiona sus derechos fundamentales.
II.- Hechos Probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos:
III.- Hecho No Probado. De importancia para la decisión de este asunto, no se estima como debidamente demostrado el siguiente hecho:
IV.- Antecedentes del caso. En la sentencia número 2012-09641 de las 9:05 horas del 20 de julio de 2012, esta Sala conoció sobre la filtración excesiva de agua que provoca la saturación del terreno en la calle Cerro de Sabanilla del distrito de Sabanilla del cantón central de la provincia de Alajuela. Analizó que el 19 de marzo de 2003, la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias (CNE) realizó una inspección en dicho cerro y recomendó a los ingenieros de la Municipalidad de Alajuela que planificaran un trabajo de entubamiento de la acequia, que el entubamiento debía resistir la carga hidráulica de invierno y estar de acuerdo con lo establecido en el Código Urbano. En virtud de ello, ordenó al Alcalde de Alajuela que adoptara inmediatamente y en forma coordinada las medidas necesarias y que ejecutara las acciones pertinentes a fin de que dentro del plazo improrrogable de 3 meses a partir de la notificación de la sentencia, se realizaran las acciones necesarias para que de forma definitiva se cumplieran las recomendaciones dadas por la Comisión Nacional de Emergencias en su informe técnico de inspección en los terrenos afectados por agrietamiento en el Cerro Sabanilla de Alajuela, fechado 25 de marzo de 2003, en el que recomendó a los ingenieros de la Municipalidad de Alajuela que planificaran un trabajo de entubamiento de la acequia, el cual debía resistir la carga hidráulica de invierno y debía estar de acuerdo con lo que establece el Código Urbano. Posteriormente, en sentencia 2012-011217 de las 9:05 horas del 17 de agosto de 2012, la Sala conoció sobre los mismos alegatos que nos ocupan en el presente recurso de amparo, concretamente sobre la mala utilización realizada por la Municipalidad recurrida del informe rendido por la Comisión Nacional de Emergencias para desarrollar un proyecto de desviación del cauce de una cequia en su comunidad, sin haber realizado de previo ningún tipo de estudio técnico de suelo y/o hidrogeológico. En esa oportunidad el recurso de amparo se declaró sin lugar, toda vez que consideró: ³en este caso no ha existido arbitrariedad alguna en las actuaciones alegadas ni la omisión de respuesta que se acusa, pues no solamente los trabajos previstos tiene fundamento técnico en un informe de la Comisión Nacional de Emergencias, sino además, su realización se va a efectuar en el área correspondiente a la vía pública, descartándose así la afectación a la propiedad privada que se reclama.´ En este caso, el recurrente aporta como medio de prueba copia del informe número DPM-INF-0415-2012, elaborado el 23 de agosto de 2012 por la geóloga Alicia Campos Lobo de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias. Al momento de realizar el análisis de fondo correspondiente en la sentencia 2012-011217 de las 9:05 horas del 17 de agosto de 2012, el informe citado no había sido redactado, por lo que ante este nuevo elemento probatorio lo procedente es entrar a conocer, nuevamente, el fondo del asunto.
V.- Sobre el caso concreto. En el año 2003, específicamente, el 25 de marzo de 2003, el geólogo Esteban Bonilla Elizondo emitió el informe número DPM-INF-131-2003, en el que recomendó a la Municipalidad accionada: 1.-Realizar una evaluación por parte de Ingenieros de la Municipalidad de Alajuela, para poder planificar un trabajo de entubamiento de la acequia. 2.- Realizar una evolución por parte de la Dirección de Geología y Minas del MINAE, de la zona de extracción del Tajo Las Américas, para verificar que se están respetando todas las legislaciones ambientales en el tajo. 3.- Realizar un estudio hidrogeológico de toda el área para poder determinar la influencia del nivel freático y la infiltración de la acequia en la estabilidad del terreno. 4.- Planificar adecuadamente el tránsito en esta calle. Estas fueron, precisamente, las recomendaciones que esta Sala ordenó seguir en la sentencia número 2012-09641 de las 9:05 horas del 20 de julio de 2012. Sin embargo, en la especie, el recurrente acusa que la Municipalidad de Alajuela está realizando un proyecto para la desviación del cauce de la quebrada y no para el entubamiento o reforzamiento. Alegó, además, que las obras no tienen estudio hidrogeológico ni de impacto ambiental. Por su parte, el Alcalde de Alajuela informó que: ³de acuerdo con la situación de la comunidad, las construcciones establecidas y las posibilidades de ejecución de obras, se decidió realizar un trazado de desvío de aguas mediante tubería plástica totalmente hermética, utilizando la vía pública para acortar distancias y evitando elevar los costos que pudiera acarrear el continuar la ruta actual de la acequia´y, agregó: ³la Comisión Nacional de Emergencias realizó una recomendación para atender una problemática expuesta en la comunidad de El Cerro de Sabanilla, pero que luego de análisis de costas se determinó que la mejor alternativa era la de realizar el desvío, por lo que bajo esta premisa se realizaron los estudios técnicos, de costos y factibilidad ´. La Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Emergencias, emitió el oficio número DPM-INF-145-2012: ³Valoración del riesgo por erosión fluvial en el sector de Calle Cerro, Sabanilla de Alajuela´ del 23 de agosto de 2012. En el mismo, indicó como recomendación: ³A la municipalidad correspondiente realizar los trámites necesarios ante el MINAET para implementar las correspondientes obras de estabilización de las márgenes de la quebrada intermitente o establecer un nuevo trazo del cauce, la medida a implementar debe establecerse con base en los estudios técnicos pertinentes y no se recomienda alterar el curso del cauce sin los mismos´. En virtud de lo anterior, este Tribunal solicitó a la Presidenta de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias que se pronunciara al respecto. Sobre el particular indicó que dicha Comisión no sugirió en ningún momento a la Municipalidad de Alajuela la desviación del cauce de la quebrada en El Cerro de Sabanilla de Alajuela, por lo que el Gobierno Local está actuando bajo su propia responsabilidad. Así, resulta evidente que los trabajos de desviación del cauce de la quebrada que la Municipalidad de Alajuela acepta que está realizando, no son los mismos recomendados por la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias. De ahí que dichos trabajos se están realizando bajo su entera responsabilidad y no se colige que tengan los permisos necesarios del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones para su realización, tal y como lo recomendó la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias. De esta manera, este Tribunal comprueba la alegada lesión de los derechos fundamentales del amparado, al no comprobar la autoridad recurrida que cuenta con los permisos necesarios para realizar labores de desviación de la quebrada, razón por la cual lo procedente es declarar con lugar el recurso. No obstante, cabe aclarar que no le compete a esta Sala valorar las razones que motivaron que la Municipalidad de Alajuela decidiera desviar el cauce de la quebrada, tal como lo pretende el recurrente al alegar que se hizo para favorecer a algunos pocos vecinos al aumentarles la cabida de las fincas, así como tampoco compete ordenar que se indemnice a los vecinos por la alegada limitación forzosa de su propiedad, toda vez que estos son extremos de mera legalidad que exceden la naturaleza sumaria del recurso de amparo.
VI.- VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO JINESTA LOBO. El Magistrado Jinesta Lobo salva el voto y declara sin lugar el recurso por las siguientes razones:
1.- DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO Y SU DESARROLLO INFRA CONSTITUCIONAL A TRAVÉS DE UN VASTO ENTRAMADO NORMATIVO. El artículo 50 de la Constitución de 1949, en el año de 1994 (Ley No. 7412 de 3 de junio de 1994) sufrió una reforma parcial para introducir en el, párrafo 2°, como un derecho fundamental expreso y claramente tipificado el que tiene ³Toda persona ´de gozar ³a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado´. Este derecho fundamental, antes de la reforma constitucional de 1994, fue ampliamente desarrollado por una jurisprudencia progresista y tuitiva de este Tribunal Constitucional, todo con fundamento en la normativa existente en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo que propició y estableció las condiciones para la reforma parcial del artículo 50 de la Constitución. Después de la reforma parcial al numeral 50 de la Constitución en 1994, se ha venido desarrollando un denso, amplio y prolijo marco normativo infra constitucional para la protección efectiva del goce y ejercicio del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, habida cuenta que el párrafo 3° dispuso que El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho´; imperativos y obligaciones constitucionales que han llevado al Estado costarricense a establecer un vasto y extenso entramado normativo infra constitucional que se traduce en diversas leyes, reglamentos y decretos ejecutivos, los que se encargan de cuestiones sustantivas y formales para la garantía, tutela y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Adicionalmente, ese ordenamiento jurídico sub constitucional, ha establecido una organización administrativa extensa y compleja para actuar los imperativos y obligaciones constitucionales contenidas en el párrafo 3° del artículo 50 constitucional. Dentro de este bloque o parámetro de legalidad, creado para desarrollar el artículo 50 de la Constitución, destaca la Ley Orgánica del Ambiente No. 7554 de 4 de octubre de 1995, la que, entre otros extremos, desarrolla y regula temas de primer orden como la participación ciudadana en materia ambiental (Capítulo II), la evaluación del impacto ambiental (Capítulo IV), la protección y mejoramiento del ambiente en asentamientos humanos (Capítulo V), el ordenamiento territorial y la protección del ambiente (Capítulo VI), las áreas silvestres protegidas (Capítulo VII), los recursos marinos, costeros y humedales (Capítulo VIII), la diversidad biológica (Capítulo IX), los recursos naturales como el aire, agua y suelo (Capítulos XI, XII, XIII), así como los forestales y energéticos (Capítulos X y XIV), la contaminación (artículo XV), la organización administrativa ambiental (XVII) y la creación de un Tribunal Ambiental Administrativo para la tutela, defensa y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (Capítulo XXI).
También destacan, en ese denso y vasto entramado legislativo, la Ley Forestal, No. 7575 de 5 de febrero de 1996 y sus reformas, la Ley de Protección Fitosanitaria, No. 7664 de 8 de abril de 1997, la Ley de concesión y operación de marinas turísticas, No. 7744 de 19 de diciembre de 1997, la Ley de Biodiversidad, No. 7788 de 30 de abril de 1998, la Ley de Uso, manejo y conservación de suelos, No. 7779 de 30 de abril de 1998 y, más recientemente, la Ley para la Gestión Integral de Residuos, No. 8839 de 24 de junio de 2010. De otra parte, incluso, antes de reformarse parcialmente el artículo 50 de la Constitución, ya existían leyes sectoriales de protección y defensa de ciertos aspectos del medio ambiente, tales como la Ley de Aguas, No. 276 de 27 de agosto de 1942 y sus reformas, la Ley General de Salud, No. 5395 de 30 de octubre de 1973 y sus reformas, la Ley de Salud Animal, No. 6243 de 2 de mayo de 1978, la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, No. 7317 de 21 de octubre de 1992 y sus reformas, la Ley de Hidrocarburos, No. 7399 de 3 de mayo de 1994 y la Ley del uso racional de la energía, No. 7447 de 3 de noviembre de 1994. El marco normativo, en el plano infra legal, es aún más nutrido con diversos reglamentos ejecutivos de esas leyes y decretos que regulan la protección, conservación y defensa del medio ambiente. En este nivel jerárquico de protección, a modo de ejemplo, destaca el Decreto Ejecutivo No. 31849 de 24 de mayo de 2004 que es el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) que regula, prolijamente, todas las aristas de los procedimientos de Evaluación del Impacto ambiental de actividades, obras y proyectos, según categorías predefinidas, para prevenir cualquier daño o lesión al ambiente, su revisión y la viabilidad ambiental, su control y seguimiento posterior, denuncias, mecanismos de participación, el responsable ambiental, las garantías de cumplimiento y de funcionamiento y un régimen sancionador. También descuella el Decreto Ejecutivo No. 34136 de 20 de junio de 2007 que es el Reglamento de procedimiento del Tribunal Ambiental Administrativo encargado de conocer y resolver las denuncias por amenaza de infracción o violación efectiva a la legislación tutelar del ambiente y de los recursos naturales y para establecer las indemnizaciones por daños o lesiones a éstos.
2.-NECESIDAD DE DESLINDAR EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DE LEGALIDAD EN MATERIA DE PROTECCIÓN DEL DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO. El denso marco normativo o ordenamiento jurídico infra constitucional que desarrolla y fortalece el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado contemplado en el artículo 50 de la Constitución y que procura su garantía, tutela y preservación, obliga a este Tribunal Constitucional a tener que deslindar, en la materia, la órbita del control de constitucionalidad de la esfera del control de legalidad. Tratándose de los mecanismos o de las cuestiones de constitucionalidad, tal y como se denomina el Título IV de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, concepto que comprende a la acción de inconstitucionalidad y la consulta de constitucionalidad ±legislativas y judiciales-, la delimitación entre el control de constitucionalidad y de legalidad es clara e inequívoca, por cuanto, sin duda alguna, le compete a este Tribunal Constitucional conocer y resolver tales materias de manera exclusiva y excluyente (artículos 10 de la Constitución, 1°, 2°, inciso b), 73 a 108 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional) así, por ejemplo, cuando se aduce que una norma legal o reglamentaria es inconstitucional por quebrantar el artículo 50, sea el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, los valores y principios subyacentes en éste. El problema real en la delimitación de sendas esferas de control, surge respecto del recurso o proceso de amparo, por varias razones evidentes que son las siguientes: a) El carácter transversal del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado que penetra todas las capas o estratos del ordenamiento jurídico; b) la textura abierta de la normas constitucionales con lo que cualquier agravio puede parecer que tiene naturaleza constitucional y c) la tendencia de utilizar el proceso de amparo como una vía sustitutiva de la jurisdicción ordinaria. Empero, pueden establecerse algunos criterios, con fundamento en el artículo 7° de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que permiten delimitar el proceso de amparo de otros procesos jurisdiccionales ordinarios. Así, cuando respecto de una actividad, obra o proyecto haya intervenido un poder público ente u órgano administrativo- efectuando estudios, evaluaciones, informes o valoraciones de cualquier naturaleza, por aplicación del denso y vasto ordenamiento jurídico infra constitucional, es claro que la cuestión debe ser residenciada ante la jurisdicción ordinaria y no la constitucional. Lo mismo sucede cuando un poder público ha omitido cumplir con las obligaciones que le impone, en materia de protección del ambiente y de los recursos naturales, el ordenamiento jurídico infra constitucional sea de naturaleza legal o reglamentario. Bajo esta inteligencia, este Tribunal Constitucional debe conocer y resolver un asunto en el proceso de amparo, únicamente, cuando ningún poder público haya intervenido ejerciendo sus competencias de fiscalización o de autorización y se esté desarrollando una conducta, potencial o actualmente, lesiva del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, adicionalmente, debe tratarse de una violación de ese derecho evidente y manifiesta o fácilmente constatable sin mayor producción o evacuación de prueba- y, además, debe revestir gran relevancia o trascendencia y ser grave. Si un poder público ha incumplido las obligaciones y deberes que desarrolla el ordenamiento jurídico infra constitucional, el tema tampoco debe ser conocido por la jurisdicción constitucional, por cuanto, además de los mecanismos de denuncia previstos en sede administrativa, la jurisdicción ordinaria, en especial la contencioso-administrativa, tiene competencia suficiente para fiscalizar las omisiones materiales o formales de los entes públicos. Desde el momento en que un poder público ha intervenido ejerciendo sus competencias legales y reglamentarias, sustanciando un procedimiento serie concatenada de actuaciones administrativas- y dictando actos administrativos, el asunto estará fuera de la órbita del control de constitucionalidad, lo mismo si incumple u omite sus obligaciones legales y reglamentarias. El recurso de amparo es, esencialmente, un proceso sumario y regido por la simplicidad o, en los términos del artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, un recurso que debe ser sencillo y rápido. Consecuentemente, cuando es menester revisar diversas actuaciones administrativas procedimientos y actos formales que se traducen y materializan en un expediente administrativo- el asunto deja de ser materia del amparo, por cuanto, debe acudirse a un proceso de cognición plenaria, sea un proceso de conocimiento pleno que solo es posible sustanciarlo ante la jurisdicción ordinaria. El amparo no está diseñado para contrastar o revisar criterios técnicos o jurídicos vertidos a la luz del ordenamiento jurídico infra constitucional o para evacuar nuevos elementos de convicción para contrastar los que obran en un expediente administrativo que ha sido tramitado durante lapsos prolongados y reposadamente. El proceso de amparo, en definitiva, no puede ser convertido en un proceso ordinario de cognición plena (³ordinariarlo´), por cuanto, se desnaturaliza y pervierte en sus fines y propósitos, de ahí que, cuando un poder público ha intervenido efectuando estudios, avalando u homologando experticias presentadas por las partes interesadas, rendido informes, emitiendo resoluciones administrativas, permisos, licencias o cualquier otro acto administrativo formal o, en general, sustanciando uno o varios procedimientos administrativos, el proceso de amparo no es la vía para fiscalizar tales actuaciones sino el proceso contencioso-administrativo. La intervención administrativa que se logre verificar o comprobar, es determinante para estimar que el asunto se ubica en el plano o nivel, de por sí abstracto y abierto, de la constitucionalidad o en el más denso de la legalidad. Tampoco, este Tribunal Constitucional debe entrar a conocer y resolver el incumplimiento de las obligaciones que impone el marco normativo legal o reglamentario, puesto que, para tal efecto, existen poderosos y eficientes instrumentos en sede administrativa (régimen sancionador, quejas, el Tribunal Ambiental Administrativo) y, en último término, una jurisdicción contencioso-administrativa cuya función es controlar la legalidad de la función administrativa (artículo 49 constitucional), dentro de la que figuran las omisiones legales o reglamentarias, materiales o formales, jurisdicción ordinaria que ahora, con la nueva legislación adjetiva, es más flexible, expedita, célere, plenaria y universal.
3.- COROLARIO. Por lo expuesto, estimo que el presente recurso de amparo debió haber sido rechazado de plano ad limine litis por entrañar una cuestión propia del control de legalidad, sin embargo, no habiendo sido así, considero que se debe declarar sin lugar, sin pronunciarme en cuanto al mérito del asunto, por cuanto, le corresponde a la jurisdicción ordinaria, en particular, a la contencioso-administrativa, determinar si las actuaciones y conductas administrativas desplegadas (activas u omisivas) en el sub-lite se ajustan o no, sustancialmente, al ordenamiento jurídico infra constitucional de protección, garantía y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.
Por tanto:
Se declara con lugar el recurso. Se ordena a Roberto Hernán Thompson Chacón y William Quirós Selva, por su orden Alcalde y Presidente del Concejo, ambos de la Municipalidad de Alajuela, o a quienes en sus lugares ejerzan los cargos, suspender de manera inmediata las labores de desvío del cauce de la quebrada ubicada en El Cerro de Sabanilla de Alajuela y reanudarlas únicamente cuando se cuente con todos los estudios y permisos correspondientes, otorgados por las autoridades competentes, sobre lo cual deberán informar a esta Sala. Bajo apercibimiento de que podría incurrir en el delito tipificado en el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, el cual dispone que se impondrá prisión de tres meses a dos años, o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada en un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Se condena a la Municipalidad de Alajuela al pago de las costas, daños y perjuicios ocasionados por los hechos que han dado lugar a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. Notifíquese esta sentencia a Roberto Hernán Thompson Chacón y William Quirós Selva, por su orden Alcalde y Presidente del Concejo, ambos de la Municipalidad de Alajuela, o a quienes en sus lugares ejerzan los cargos, en forma personal. El Magistrado Jinesta Lobo salva el voto y declara sin lugar el recurso. Comuníquese.
Gilbert Armijo S.
Presidente a.i Ernesto Jinesta L. Fernando Cruz C.
Fernando Castillo V. Paul Rueda L.
Aracelly Pacheco S. Roxana Salazar C.
Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Sentencia con datos protegidos, de conformidad con la normativa vigente Res. Nº 2012014587 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cinco minutos del diecinueve de octubre de dos mil doce.
Recurso de amparo interpuesto por J.F.M., […], contra la MUNICIPALIDAD DE ALAJUELA.
Resultando:
1.- Mediante escrito presentado en la Secretaría de la Sala a las 9:40 horas del 6 de setiembre de 2012, manifiesta el recurrente que la Comisión Nacional de Emergencias realizó un informe técnico en marzo de 2003 y evaluó la eventual peligrosidad del cauce de una supuesta acequia en la comunidad de El Cerro de Sabanilla de Alajuela, oficio DFM-INF-131-2003, que resultó ser en realidad una quebrada intermitente, afluente de la microcuenca del Río Tambor de la Cuenca del Río Tárcoles, según lo determinó dicha Comisión en informe DFM-INF-0415-2012, por lo recomendó darle seguimiento al mismo y realizar ulteriores estudios, incluido un estudio hidrogeológico, mismo que a la fecha no se ha elaborado, así como el entubamiento o reforzamiento de los márgenes del cauce de esa naciente intermitente. Dice que la Municipalidad de Alajuela, utilizando como pretexto el informe técnico de la Comisión Nacional de Emergencia elaborado en el 2003, está desarrollando un proyecto, no para el entubamiento o reforzamiento de los márgenes del cauce de la quebrada en cuestión, sino para la desviación del cauce de la quebrada, siendo que incluso tiene proyectado iniciar con esas obras para finales de este mes, sin contar siquiera con el estudio hidrogeológico que se había ordenado, ni estudios de impacto ambiental, y mucho menos con la autorización del Ministerio del Ambiente, Energía y Telecomunicaciones. Indica que el trasfondo de ese proyecto, en realidad, es favorecer a algunos pocos vecinos al aumentarles la cabida de sus fincas al desviar y eliminarles de sus propiedades el cauce de la quebrada, pretendiendo reencauzar dicha quebrada sobre el margen de la calle pública que da hacia varias propiedades privadas, imponiéndoles así una limitación legal forzosa, por la zona de protección del nuevo cauCe, sin que medie de previo ningún procedimiento de indemnización o expropiación, ni ningún tipo de debido proceso. Manifiesta que debe notarse que el camino público por donde se pretende realizar esas obras, escasamente tiene de seis a siete metros de ancho, siendo que la zona de protección de un cauce natural, en este caso una quebrada, es de diez metros lineales a cada lado, y aumenta hasta cincuenta metros lineales si la topografía es muy quebrada, siendo una limitación legal que resulta obligatorio respetarla, y haría desaparecer el derecho de propiedad de buena parte de los que ahí tienen un lote o sus casas, todo a partir de la desviación del cauce. Dice que durante muchos años ha existido inercia de parte de la Municipalidad de Alajuela, que ahora se plasma en alcahuetería para todos aquellos vecinos que actualmente tienen tapias, casas y demás construcciones sobre la zona de protección de la quebrada en cuestión, construcciones que nunca se debieron permitir por parte de la Municipalidad, y no obstante ahí están, y son en buena medida las que están falseando y afectando el cauce de modo que esa Municipalidad, en vez de estar tratando de desviar esa quebrada, debería dedicarse a reforzar el cauce o entubarlo en el lugar en donde ahora se encuentra, y hacer valer la ley en el sentido de que se respete la zona de protección de la misma por ser ese un cauce natural. Indica que en razón de ello y con fundamento en un informe de la Comisión Nacional de Emergencias de hace diez años, la Municipalidad trata de justificar un interés público inexistente, y atropellar los derechos de ellos, afectados con la imposición forzosa de una limitación legal de la zona de protección de una quebrada, dado que el manejo de este asunto ha sido totalmente politiquero, pues cuando se solicitó una audiencia en el Concejo Municipal, los mismos promotores del proyecto se dedicaron a convocar también a los vecinos que se beneficiarán, de manera que estima indebida, para que no dejara hacer la denuncia de estos hechos, y así con el pretexto de un desorden que ellos mismos propiciaron, no atendieron, y la misma suerte tuvo en gestiones dirigidas al Alcalde Municipal, donde a quien atendieron en realidad fue a las personas que están a favor de que se desvíe la quebrada y se les libere del cauce a sus tierras y no a los que quieren hacer que se les respete sus derechos. Manifiesta que la Municipalidad alega que el desvío del cauce se hará en calle pública como si esa calle fuera de un ancho infinito y no tuviera colindantes privados en todas sus orillas, cuando en realidad se trata de un camino terciario angosto, de escasos 6 a 7 metros de ancho, con colindancia de vecinos en sus dos orillas, todos los cales se ven afectados, ya que un cauce natural como el de una quebrada, tiene una zona de protección mínima de diez metros a cada margen, lo cual afectará en una gran proporción a sus inmuebles, sin indemnización previa, e imponiéndoles límites y limitaciones que anteriormente no tenían. Dice que la Comisión nacional de Emergencias elaboró un nuevo informe denominado "Valoración del Riesgo por erosión fluvial en el sector de calle Cerro, Sabanilla de Alajuela", informe técnico número DPM-INF-0415-2012 de veintitrés de agosto de dos mil doce, elaborado por la Geóloga Alicia Campos Lobo, en el que se aclara que de lo que se trata no es de una acequia sino de una quebrada intermitente, y que no se comparte la propuesta de la Municipalidad para desviarla, y que la Comisión en ningún momento ha sugerido la desviación, sino el entubamiento y reforzamiento del cauce para mitigar riesgos, pero con la misma ubicación actual del cauce, a pesar de lo que la Municipalidad insiste en iniciar las obras a finales de este mes.
2.- Por escrito presentado en la Secretaría de la Sala a las 9:36 horas del 13 de setiembre de 2012, William Quirós Selva, en su condición de Presidente del Concejo de Alajuela, que en el año 2010, esa actividad conoció el informe DPM-INF-131-2003, elaborado por el geólogo Esteban Bonilla Elizondo de la Comisión Nacional de Emergencias, en el que hizo constancia de la inspección realizada en la comunidad de El Cerro de Sabanilla de Alajuela y en el cual se emitieron algunas recomendaciones para prevenir posibles deslizamientos en el sitio. Indica que entre las recomendaciones emitidas por la Comisión Nacional de Emergencias se encuentra el entubamiento de la acequia para evitar filtraciones de agua a las capas bajas del suelo. Señala que una vez conocido el informe y sus recomendaciones se procedió a realizar los estudios de ingeniería para elaborar los diseños correspondientes. Añade que de acuerdo con la situación de la comunidad, las construcciones establecidas y las posibilidades de ejecución de obras, se decidió realizar un trazado de desvío de aguas mediante tubería plástica totalmente hermética, utilizando la vía pública para acortar distancias y evitar elevar los costos que pudiera acarrear el continuar la ruta actual de la acequia. Acota que durante el año 2011, se procedió a realizar la contratación de una empresa constructora que realizara los trabajos de instalación de tubería en El Cerro de Sabanilla, misma que fue adjudicada a la empresa […] Acota que una vez concluidas las obras se dará por atendida la recomendación girada por la Comisión Nacional de Emergencias y se evitará la filtración de aguas a las capas del suelo originadas por la acequia. Señala que los trabajos por realizar se van a hacer dentro del derecho de vía pública del lugar, razón por la cual no cabe ninguna indemnización, expropiación o proceso alguno que tuviera que establecer, considerando que la administración de la vía pública corresponde a la Municipalidad de Alajuela según la Ley General de Caminos, por lo que considerando la naturaleza de la vía pública, no se establecerá ninguna servidumbre de aguas. Resalta que las labores a realizar por parte del municipio, no responden a la actitud caprichosa de los técnicos de ese municipio, sino que son la respuesta a una necesidad en la comunidad y conforme a lo indicado por la Comisión Nacional de Emergencias mediante un informe técnico DFM-INF-131-2003, el cual no había sido acatado por anteriores administraciones municipales, pero, además, es resultado al deber de obediencia de la Sala en el voto 2012-09641 de las 9:05 horas del 20 de julio de 2012, en el que se ordenó a la Municipalidad ejecutar las obras en un plazo improrrogable de 3 meses. Destaca que el cauce a desviar es un canal de riesgo administrado y no una quebrada intermitente, como lo señalan en el recurso interpuesto, que no existe ningún trasfondo en el proyecto, únicamente se valoran las necesidades de los vecinos a partir de un informe técnico, elaborado por un profesional en la materia, con conocimientos suficientes para emitir una serie de valoraciones a considerar. Explica que la Comisión Nacional de Emergencias realizó una recomendación para atender una problemática expuesta en la comunidad de El Cerro de Sabanilla, pero que luego de análisis de costos se determinó que la mejor alternativa era la de realizar el desvío, por lo que bajo esta premisa se realizaron los estudios técnicos, de costos y factibilidad.
3.- Por escrito presentado en la Secretaría de la Sala a las 10:19 horas del 14 de setiembre de 2012, informa bajo juramento Roberto Hernán Thompson Chacón, en su condición de Alcalde de Alajuela, en el mismo sentido que lo hizo el Presidente del Concejo.
4.- Mediante resolución de las 7:41 horas del 28 de setiembre de 2012, suscrita por el Magistrado Instructor, se otorgó audiencia a la Presidenta de la Comisión Nacional de Emergencias.
5.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 7:44 horas del 11 de octubre de 2012, informa bajo juramento Vanessa Rosales Ardón, en su condición de Presidenta de la Comisión Nacional de Prevención de Riegos y Atención de Emergencias, que su representada emitió en el marco de sus competencias institucionales dos informes de Gestión de Riesgo con respecto a la quebrada a la que hace alusión el recurrente. Tales informes responden a los oficios: DPM-INF-131-2003: ³inspección a los terrenos afectados por agrietamientos en El Cerro, Sabanilla, Alajuela´, el cual fue emitido por el Geólogo Esteban Bonilla Elizondo el 25 de marzo de 2003. El segundo informe corresponde al oficio DPM-INF-145-2012: Valoración del riesgo por erosión fluvial en el sector de Calle Cerro, Sabanilla de Alajuela, y que fue llevado a cabo por la funcionaria del Departamento de Prevención y Mitigación, la geóloga Alicia Campos Lobo, el 23 de agosto de 2012, el cual recomendó a la Municipalidad correspondiente no brindar permisos de construcción en las áreas de protección de ríos, quebradas y acequias que drenan el cantón; así como en áreas de rellenos, de fuertes pendiente o vulnerables a las amenazas naturales, analizar las opciones de uso para terrenos expuestos a amenazas de origen natural o antrópico y considerar la prohibición para su uso habitacional, fiscalizar la distancia entre las construcciones habitacionales en las márgenes de arroyos, quebradas y ríos que fluyen por el cantón para que se apliquen las medidas correctivas de conformidad con la establecido en la Ley Forestal 7575, valorar el impacto en la zona debido al depósito no regulado de desechos sólidos y líquidos dentro del cauce, para que sean tomadas las medidas correctivas correspondientes, poner en funcionamiento un adecuado sistema para el control, la recolección y el drenaje de aguas pluviales a nivel habitacional y de infraestructura urbanística, promover la conservación de los suelos, así como un rápido y eficiente desagüe de las laderas y disminuir los efectos de los procesos erosivos por escorrentía superficial, realizar un estudio hidrogeológico e hidrológico de la micro cuenca del río Tambor, incluyendo todos sus afluentes, realizar los trámites necesarios ante el MINAET para implementar las correspondientes obras de estabilización de las márgenes de la quebrada intermitente o establecer un nuevo trazo del cauce. Destaca que de las recomendaciones anteriormente descritas, se desprende que la Comisión Nacional de Prevención de riesgos y Atención de Emergencias, no sugirió en ningún momento a la Municipalidad de Alajuela la desviación del cauce de la quebrada en El Cerro de Sabanilla de Alajuela, por lo que el Gobierno Local está actuando bajo su propia responsabilidad al realizar dichas labores y peor aún, respaldando sus actuaciones en los informes emitidos por su representada. Aclara que su representada no tiene la capacidad jurídica de supervisar obras municipales ni mucho menos la capacidad logística de hacerlo, esto en virtud de que su mandato es la rectoría en la gestión del riesgo.
6.- En los procedimientos seguidos se han observado las prescripciones legales.
Redacta el Magistrado Rueda Leal; y,
Considerando:
I.- Objeto del recurso. El recurrente alega que la Municipalidad de Alajuela está realizando, sin autorización alguna, labores de desvió de la quebrada localizada en el sector de Calle Cerro, Sabanilla de Alajuela, lo que considera lesiona sus derechos fundamentales.
II.- Hechos Probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos:
III.- Hecho No Probado. De importancia para la decisión de este asunto, no se estima como debidamente demostrado el siguiente hecho:
IV.- Antecedentes del caso. En la sentencia número 2012-09641 de las 9:05 horas del 20 de julio de 2012, esta Sala conoció sobre la filtración excesiva de agua que provoca la saturación del terreno en la calle Cerro de Sabanilla del distrito de Sabanilla del cantón central de la provincia de Alajuela. Analizó que el 19 de marzo de 2003, la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias (CNE) realizó una inspección en dicho cerro y recomendó a los ingenieros de la Municipalidad de Alajuela que planificaran un trabajo de entubamiento de la acequia, que el entubamiento debía resistir la carga hidráulica de invierno y estar de acuerdo con lo establecido en el Código Urbano. En virtud de ello, ordenó al Alcalde de Alajuela que adoptara inmediatamente y en forma coordinada las medidas necesarias y que ejecutara las acciones pertinentes a fin de que dentro del plazo improrrogable de 3 meses a partir de la notificación de la sentencia, se realizaran las acciones necesarias para que de forma definitiva se cumplieran las recomendaciones dadas por la Comisión Nacional de Emergencias en su informe técnico de inspección en los terrenos afectados por agrietamiento en el Cerro Sabanilla de Alajuela, fechado 25 de marzo de 2003, en el que recomendó a los ingenieros de la Municipalidad de Alajuela que planificaran un trabajo de entubamiento de la acequia, el cual debía resistir la carga hidráulica de invierno y debía estar de acuerdo con lo que establece el Código Urbano. Posteriormente, en sentencia 2012-011217 de las 9:05 horas del 17 de agosto de 2012, la Sala conoció sobre los mismos alegatos que nos ocupan en el presente recurso de amparo, concretamente sobre la mala utilización realizada por la Municipalidad recurrida del informe rendido por la Comisión Nacional de Emergencias para desarrollar un proyecto de desviación del cauce de una cequia en su comunidad, sin haber realizado de previo ningún tipo de estudio técnico de suelo y/o hidrogeológico. En esa oportunidad el recurso de amparo se declaró sin lugar, toda vez que consideró: ³en este caso no ha existido arbitrariedad alguna en las actuaciones alegadas ni la omisión de respuesta que se acusa, pues no solamente los trabajos previstos tiene fundamento técnico en un informe de la Comisión Nacional de Emergencias, sino además, su realización se va a efectuar en el área correspondiente a la vía pública, descartándose así la afectación a la propiedad privada que se reclama.´ En este caso, el recurrente aporta como medio de prueba copia del informe número DPM-INF-0415-2012, elaborado el 23 de agosto de 2012 por la geóloga Alicia Campos Lobo de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias. Al momento de realizar el análisis de fondo correspondiente en la sentencia 2012-011217 de las 9:05 horas del 17 de agosto de 2012, el informe citado no había sido redactado, por lo que ante este nuevo elemento probatorio lo procedente es entrar a conocer, nuevamente, el fondo del asunto.
V.- Sobre el caso concreto. En el año 2003, específicamente, el 25 de marzo de 2003, el geólogo Esteban Bonilla Elizondo emitió el informe número DPM-INF-131-2003, en el que recomendó a la Municipalidad accionada: 1.-Realizar una evaluación por parte de Ingenieros de la Municipalidad de Alajuela, para poder planificar un trabajo de entubamiento de la acequia. 2.- Realizar una evolución por parte de la Dirección de Geología y Minas del MINAE, de la zona de extracción del Tajo Las Américas, para verificar que se están respetando todas las legislaciones ambientales en el tajo. 3.- Realizar un estudio hidrogeológico de toda el área para poder determinar la influencia del nivel freático y la infiltración de la acequia en la estabilidad del terreno. 4.- Planificar adecuadamente el tránsito en esta calle. Estas fueron, precisamente, las recomendaciones que esta Sala ordenó seguir en la sentencia número 2012-09641 de las 9:05 horas del 20 de julio de 2012. Sin embargo, en la especie, el recurrente acusa que la Municipalidad de Alajuela está realizando un proyecto para la desviación del cauce de la quebrada y no para el entubamiento o reforzamiento. Alegó, además, que las obras no tienen estudio hidrogeológico ni de impacto ambiental. Por su parte, el Alcalde de Alajuela informó que: ³de acuerdo con la situación de la comunidad, las construcciones establecidas y las posibilidades de ejecución de obras, se decidió realizar un trazado de desvío de aguas mediante tubería plástica totalmente hermética, utilizando la vía pública para acortar distancias y evitando elevar los costos que pudiera acarrear el continuar la ruta actual de la acequia´y, agregó: ³la Comisión Nacional de Emergencias realizó una recomendación para atender una problemática expuesta en la comunidad de El Cerro de Sabanilla, pero que luego de análisis de costas se determinó que la mejor alternativa era la de realizar el desvío, por lo que bajo esta premisa se realizaron los estudios técnicos, de costos y factibilidad ´. La Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Emergencias, emitió el oficio número DPM-INF-145-2012: ³Valoración del riesgo por erosión fluvial en el sector de Calle Cerro, Sabanilla de Alajuela´ del 23 de agosto de 2012. En el mismo, indicó como recomendación: ³A la municipalidad correspondiente realizar los trámites necesarios ante el MINAET para implementar las correspondientes obras de estabilización de las márgenes de la quebrada intermitente o establecer un nuevo trazo del cauce, la medida a implementar debe establecerse con base en los estudios técnicos pertinentes y no se recomienda alterar el curso del cauce sin los mismos´. En virtud de lo anterior, este Tribunal solicitó a la Presidenta de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias que se pronunciara al respecto. Sobre el particular indicó que dicha Comisión no sugirió en ningún momento a la Municipalidad de Alajuela la desviación del cauce de la quebrada en El Cerro de Sabanilla de Alajuela, por lo que el Gobierno Local está actuando bajo su propia responsabilidad. Así, resulta evidente que los trabajos de desviación del cauce de la quebrada que la Municipalidad de Alajuela acepta que está realizando, no son los mismos recomendados por la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias. De ahí que dichos trabajos se están realizando bajo su entera responsabilidad y no se colige que tengan los permisos necesarios del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones para su realización, tal y como lo recomendó la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias. De esta manera, este Tribunal comprueba la alegada lesión de los derechos fundamentales del amparado, al no comprobar la autoridad recurrida que cuenta con los permisos necesarios para realizar labores de desviación de la quebrada, razón por la cual lo procedente es declarar con lugar el recurso. No obstante, cabe aclarar que no le compete a esta Sala valorar las razones que motivaron que la Municipalidad de Alajuela decidiera desviar el cauce de la quebrada, tal como lo pretende el recurrente al alegar que se hizo para favorecer a algunos pocos vecinos al aumentarles la cabida de las fincas, así como tampoco compete ordenar que se indemnice a los vecinos por la alegada limitación forzosa de su propiedad, toda vez que estos son extremos de mera legalidad que exceden la naturaleza sumaria del recurso de amparo.
VI.- VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO JINESTA LOBO. El Magistrado Jinesta Lobo salva el voto y declara sin lugar el recurso por las siguientes razones:
1.- DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO Y SU DESARROLLO INFRA CONSTITUCIONAL A TRAVÉS DE UN VASTO ENTRAMADO NORMATIVO. El artículo 50 de la Constitución de 1949, en el año de 1994 (Ley No. 7412 de 3 de junio de 1994) sufrió una reforma parcial para introducir en el, párrafo 2°, como un derecho fundamental expreso y claramente tipificado el que tiene ³Toda persona ´de gozar ³a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado´. Este derecho fundamental, antes de la reforma constitucional de 1994, fue ampliamente desarrollado por una jurisprudencia progresista y tuitiva de este Tribunal Constitucional, todo con fundamento en la normativa existente en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo que propició y estableció las condiciones para la reforma parcial del artículo 50 de la Constitución. Después de la reforma parcial al numeral 50 de la Constitución en 1994, se ha venido desarrollando un denso, amplio y prolijo marco normativo infra constitucional para la protección efectiva del goce y ejercicio del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, habida cuenta que el párrafo 3° dispuso que El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho´; imperativos y obligaciones constitucionales que han llevado al Estado costarricense a establecer un vasto y extenso entramado normativo infra constitucional que se traduce en diversas leyes, reglamentos y decretos ejecutivos, los que se encargan de cuestiones sustantivas y formales para la garantía, tutela y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Adicionalmente, ese ordenamiento jurídico sub constitucional, ha establecido una organización administrativa extensa y compleja para actuar los imperativos y obligaciones constitucionales contenidas en el párrafo 3° del artículo 50 constitucional. Dentro de este bloque o parámetro de legalidad, creado para desarrollar el artículo 50 de la Constitución, destaca la Ley Orgánica del Ambiente No. 7554 de 4 de octubre de 1995, la que, entre otros extremos, desarrolla y regula temas de primer orden como la participación ciudadana en materia ambiental (Capítulo II), la evaluación del impacto ambiental (Capítulo IV), la protección y mejoramiento del ambiente en asentamientos humanos (Capítulo V), el ordenamiento territorial y la protección del ambiente (Capítulo VI), las áreas silvestres protegidas (Capítulo VII), los recursos marinos, costeros y humedales (Capítulo VIII), la diversidad biológica (Capítulo IX), los recursos naturales como el aire, agua y suelo (Capítulos XI, XII, XIII), así como los forestales y energéticos (Capítulos X y XIV), la contaminación (artículo XV), la organización administrativa ambiental (XVII) y la creación de un Tribunal Ambiental Administrativo para la tutela, defensa y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (Capítulo XXI).
También destacan, en ese denso y vasto entramado legislativo, la Ley Forestal, No. 7575 de 5 de febrero de 1996 y sus reformas, la Ley de Protección Fitosanitaria, No. 7664 de 8 de abril de 1997, la Ley de concesión y operación de marinas turísticas, No. 7744 de 19 de diciembre de 1997, la Ley de Biodiversidad, No. 7788 de 30 de abril de 1998, la Ley de Uso, manejo y conservación de suelos, No. 7779 de 30 de abril de 1998 y, más recientemente, la Ley para la Gestión Integral de Residuos, No. 8839 de 24 de junio de 2010. De otra parte, incluso, antes de reformarse parcialmente el artículo 50 de la Constitución, ya existían leyes sectoriales de protección y defensa de ciertos aspectos del medio ambiente, tales como la Ley de Aguas, No. 276 de 27 de agosto de 1942 y sus reformas, la Ley General de Salud, No. 5395 de 30 de octubre de 1973 y sus reformas, la Ley de Salud Animal, No. 6243 de 2 de mayo de 1978, la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, No. 7317 de 21 de octubre de 1992 y sus reformas, la Ley de Hidrocarburos, No. 7399 de 3 de mayo de 1994 y la Ley del uso racional de la energía, No. 7447 de 3 de noviembre de 1994. El marco normativo, en el plano infra legal, es aún más nutrido con diversos reglamentos ejecutivos de esas leyes y decretos que regulan la protección, conservación y defensa del medio ambiente. En este nivel jerárquico de protección, a modo de ejemplo, destaca el Decreto Ejecutivo No. 31849 de 24 de mayo de 2004 que es el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) que regula, prolijamente, todas las aristas de los procedimientos de Evaluación del Impacto ambiental de actividades, obras y proyectos, según categorías predefinidas, para prevenir cualquier daño o lesión al ambiente, su revisión y la viabilidad ambiental, su control y seguimiento posterior, denuncias, mecanismos de participación, el responsable ambiental, las garantías de cumplimiento y de funcionamiento y un régimen sancionador. También descuella el Decreto Ejecutivo No. 34136 de 20 de junio de 2007 que es el Reglamento de procedimiento del Tribunal Ambiental Administrativo encargado de conocer y resolver las denuncias por amenaza de infracción o violación efectiva a la legislación tutelar del ambiente y de los recursos naturales y para establecer las indemnizaciones por daños o lesiones a éstos.
2.-NECESIDAD DE DESLINDAR EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DE LEGALIDAD EN MATERIA DE PROTECCIÓN DEL DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO. El denso marco normativo o ordenamiento jurídico infra constitucional que desarrolla y fortalece el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado contemplado en el artículo 50 de la Constitución y que procura su garantía, tutela y preservación, obliga a este Tribunal Constitucional a tener que deslindar, en la materia, la órbita del control de constitucionalidad de la esfera del control de legalidad. Tratándose de los mecanismos o de las cuestiones de constitucionalidad, tal y como se denomina el Título IV de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, concepto que comprende a la acción de inconstitucionalidad y la consulta de constitucionalidad ±legislativas y judiciales-, la delimitación entre el control de constitucionalidad y de legalidad es clara e inequívoca, por cuanto, sin duda alguna, le compete a este Tribunal Constitucional conocer y resolver tales materias de manera exclusiva y excluyente (artículos 10 de la Constitución, 1°, 2°, inciso b), 73 a 108 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional) así, por ejemplo, cuando se aduce que una norma legal o reglamentaria es inconstitucional por quebrantar el artículo 50, sea el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, los valores y principios subyacentes en éste. El problema real en la delimitación de sendas esferas de control, surge respecto del recurso o proceso de amparo, por varias razones evidentes que son las siguientes: a) El carácter transversal del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado que penetra todas las capas o estratos del ordenamiento jurídico; b) la textura abierta de la normas constitucionales con lo que cualquier agravio puede parecer que tiene naturaleza constitucional y c) la tendencia de utilizar el proceso de amparo como una vía sustitutiva de la jurisdicción ordinaria. Empero, pueden establecerse algunos criterios, con fundamento en el artículo 7° de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que permiten delimitar el proceso de amparo de otros procesos jurisdiccionales ordinarios. Así, cuando respecto de una actividad, obra o proyecto haya intervenido un poder público ente u órgano administrativo- efectuando estudios, evaluaciones, informes o valoraciones de cualquier naturaleza, por aplicación del denso y vasto ordenamiento jurídico infra constitucional, es claro que la cuestión debe ser residenciada ante la jurisdicción ordinaria y no la constitucional. Lo mismo sucede cuando un poder público ha omitido cumplir con las obligaciones que le impone, en materia de protección del ambiente y de los recursos naturales, el ordenamiento jurídico infra constitucional sea de naturaleza legal o reglamentario. Bajo esta inteligencia, este Tribunal Constitucional debe conocer y resolver un asunto en el proceso de amparo, únicamente, cuando ningún poder público haya intervenido ejerciendo sus competencias de fiscalización o de autorización y se esté desarrollando una conducta, potencial o actualmente, lesiva del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, adicionalmente, debe tratarse de una violación de ese derecho evidente y manifiesta o fácilmente constatable sin mayor producción o evacuación de prueba- y, además, debe revestir gran relevancia o trascendencia y ser grave. Si un poder público ha incumplido las obligaciones y deberes que desarrolla el ordenamiento jurídico infra constitucional, el tema tampoco debe ser conocido por la jurisdicción constitucional, por cuanto, además de los mecanismos de denuncia previstos en sede administrativa, la jurisdicción ordinaria, en especial la contencioso-administrativa, tiene competencia suficiente para fiscalizar las omisiones materiales o formales de los entes públicos. Desde el momento en que un poder público ha intervenido ejerciendo sus competencias legales y reglamentarias, sustanciando un procedimiento serie concatenada de actuaciones administrativas- y dictando actos administrativos, el asunto estará fuera de la órbita del control de constitucionalidad, lo mismo si incumple u omite sus obligaciones legales y reglamentarias. El recurso de amparo es, esencialmente, un proceso sumario y regido por la simplicidad o, en los términos del artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, un recurso que debe ser sencillo y rápido. Consecuentemente, cuando es menester revisar diversas actuaciones administrativas procedimientos y actos formales que se traducen y materializan en un expediente administrativo- el asunto deja de ser materia del amparo, por cuanto, debe acudirse a un proceso de cognición plenaria, sea un proceso de conocimiento pleno que solo es posible sustanciarlo ante la jurisdicción ordinaria. El amparo no está diseñado para contrastar o revisar criterios técnicos o jurídicos vertidos a la luz del ordenamiento jurídico infra constitucional o para evacuar nuevos elementos de convicción para contrastar los que obran en un expediente administrativo que ha sido tramitado durante lapsos prolongados y reposadamente. El proceso de amparo, en definitiva, no puede ser convertido en un proceso ordinario de cognición plena (³ordinariarlo´), por cuanto, se desnaturaliza y pervierte en sus fines y propósitos, de ahí que, cuando un poder público ha intervenido efectuando estudios, avalando u homologando experticias presentadas por las partes interesadas, rendido informes, emitiendo resoluciones administrativas, permisos, licencias o cualquier otro acto administrativo formal o, en general, sustanciando uno o varios procedimientos administrativos, el proceso de amparo no es la vía para fiscalizar tales actuaciones sino el proceso contencioso-administrativo. La intervención administrativa que se logre verificar o comprobar, es determinante para estimar que el asunto se ubica en el plano o nivel, de por sí abstracto y abierto, de la constitucionalidad o en el más denso de la legalidad. Tampoco, este Tribunal Constitucional debe entrar a conocer y resolver el incumplimiento de las obligaciones que impone el marco normativo legal o reglamentario, puesto que, para tal efecto, existen poderosos y eficientes instrumentos en sede administrativa (régimen sancionador, quejas, el Tribunal Ambiental Administrativo) y, en último término, una jurisdicción contencioso-administrativa cuya función es controlar la legalidad de la función administrativa (artículo 49 constitucional), dentro de la que figuran las omisiones legales o reglamentarias, materiales o formales, jurisdicción ordinaria que ahora, con la nueva legislación adjetiva, es más flexible, expedita, célere, plenaria y universal.
3.- COROLARIO. Por lo expuesto, estimo que el presente recurso de amparo debió haber sido rechazado de plano ad limine litis por entrañar una cuestión propia del control de legalidad, sin embargo, no habiendo sido así, considero que se debe declarar sin lugar, sin pronunciarme en cuanto al mérito del asunto, por cuanto, le corresponde a la jurisdicción ordinaria, en particular, a la contencioso-administrativa, determinar si las actuaciones y conductas administrativas desplegadas (activas u omisivas) en el sub-lite se ajustan o no, sustancialmente, al ordenamiento jurídico infra constitucional de protección, garantía y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.
Por tanto:
Se declara con lugar el recurso. Se ordena a Roberto Hernán Thompson Chacón y William Quirós Selva, por su orden Alcalde y Presidente del Concejo, ambos de la Municipalidad de Alajuela, o a quienes en sus lugares ejerzan los cargos, suspender de manera inmediata las labores de desvío del cauce de la quebrada ubicada en El Cerro de Sabanilla de Alajuela y reanudarlas únicamente cuando se cuente con todos los estudios y permisos correspondientes, otorgados por las autoridades competentes, sobre lo cual deberán informar a esta Sala. Bajo apercibimiento de que podría incurrir en el delito tipificado en el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, el cual dispone que se impondrá prisión de tres meses a dos años, o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada en un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Se condena a la Municipalidad de Alajuela al pago de las costas, daños y perjuicios ocasionados por los hechos que han dado lugar a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. Notifíquese esta sentencia a Roberto Hernán Thompson Chacón y William Quirós Selva, por su orden Alcalde y Presidente del Concejo, ambos de la Municipalidad de Alajuela, o a quienes en sus lugares ejerzan los cargos, en forma personal. El Magistrado Jinesta Lobo salva el voto y declara sin lugar el recurso. Comuníquese.
Gilbert Armijo S.
Presidente a.i Ernesto Jinesta L. Fernando Cruz C.
Fernando Castillo V. Paul Rueda L.
Aracelly Pacheco S. Roxana Salazar C.
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