Res. 13391-2012 Sala ConstitucionalRes. 13391-2012 Sala Constitucional

Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las catorce horas treinta minutos del veinticinco de setiembre de dos mil doce. Recurso de amparo que se tramita en expediente número 12-009000-0007-CO, interpuesto por A.S.S, cédula de identidad […….], a favor de INMUEBLE AYARCO SUR A Y M SA, y LA COMUNIDAD DE VECINOS DE LOMAS DE AYARCO SUR, contra LA MUNICIPALIDAD DE CURRIDABAT. Resultando: 1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 17:00 del 10 de julio de 2012, la recurrente interpone recurso de amparo contra la Municipalidad de Curridabat, y manifiesta que la sociedad amparada es propietaria de la finca número 1-30000-000, ubicada en Lomas, en la que se encuentra un inmueble que es utilizado como casa de habitación. Aduce que el 10 de julio de 2012, a tempranas horas de la mañana, se percataron del inicio de un proceso de construcción tendiente a la colocación de un poste de telecomunicaciones, exactamente frente a su propiedad. Señala que la construcción de dicha infraestructura fue autorizada por la Municipalidad de Curridabat, por medio del permiso de construcción número 00-2012, pese a que no existía ningún procedimiento de evaluación ambiental o licencia ambiental por parte de la SETENA. Agrega que los vecinos de la zona no fueron consultados previamente sobre la construcción de la estructura de cita, pese a la magnitud de ésta. Por lo anterior, pide que se acoja el recurso. 2.- Informa bajo juramento Eduardo Mora Altamirano, en su calidad de Alcalde de Curridabat, que la obra cuestionada fue iniciada el 13 de julio de 2012. Aduce que de acuerdo con lo estipulado en el artículo 3 de la resolución número 583-2008-SETENA, la autorización para la instalación del citado poste de telecomunicaciones reúne las condiciones necesarias para no requerir el requisito planteado por la recurrente, pues el área de construcción no llega ni siquiera a los 3 metros cuadrados, cuando el máximo requerido por la SETENA es de 500 metros. Alega que el poste fue instalado conforme a la Ley General de Telecomunicaciones, y la Ley de la ARESEP, en forma equilibrada y proporcionada, por medio del Reglamento General para la adaptación y armonización territorial del sistema de estructuras soportantes y continentes de radio bases de Telecomunicaciones Celulares de la Municipalidad de Curridabat, el que constituye el instrumento jurídico con el que las estructuras soportantes de radio bases de telecomunicaciones, no alteran de forma significativa el entorno de la jurisdicción de Curridabat. Manifiesta que el reglamento de cita fue consultado a los munícipes del cantón, mediante la publicación que ordena el párrafo segundo del artículo 43 del Código Municipal, toda vez que resulta ridículo que cada poste que se instale sea consultado. Reitera que la Municipalidad de Curridabat autorizó la instalación de un poste como estructura soportante de radio base de telecomunicaciones celulares, en una zona pública en Lomas de Ayarco, que es el sitio que se requería según las coordenadas requeridas por el Operador del servicio. Por lo anterior, pide que se desestime el recurso. 3.- Informa bajo juramento Uriel Juárez Baltodano, en su calidad de Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), que en los registros de SETENA no aparece registrada una actividad, obra o proyecto en la finca número 1-302704, ubicada en Lomas de Ayarco Sur, como tampoco una solicitud de evaluación ambiental para un poste de telecomunicaciones. Indica que de conformidad con el artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente, toda actividad, obra o proyecto debe de previo cumplir con una evaluación de impacto ambiental, y esta aprobación de la SETENA es requisito indispensable para iniciar. En ese sentido, señala que el proceso de evaluación ambiental que se lleva a cabo para las Torres de Telecomunicaciones para el Sistema Móvil Avanzado 3G (SMA-SG), se sustentan en las resoluciones números 2031-2009, 0123-2010, y el Decreto Ejecutivo número 31849-MINAE-SALUD-MOP-MAG-MEIC, Reglamento General sobre los procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA). El proceso de evaluación ambiental seleccionado, incluye los componentes esenciales que deben considerarse al implementar una torre para telefonía celular de tercera generación. Afirma que la evaluación de impacto ambiental de este tipo de proyectos, no se encontraba especificada en ninguno de los decretos de la legislación ambiental vigente, por lo que no se debía presentar trámite alguno ante la SETENA. Aduce que por lo anterior, la Comisión Plenaria solucionó el vacío por medio de las resoluciones antes citadas, solicitando los requisitos y estudios complementarios acordes con el impacto. El trámite de estos proyectos mediante el formulario de evaluación ambiental denominado D2, viene a ser ratificado mediante el Decreto Ejecutivo número31849-MINAE-SALUD-MOP-MAG-MEIC, publicado en la Gaceta número 175 del 8 de septiembre de 2010. En el artículo 8 de este decreto, se menciona que el trámite de Viabilidad Ambiental se realizará en concordancia con el procedimiento establecido en los artículos 1, 2, 12 y 13 del Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación Ambiental. Por lo anterior, el recurso pide que el recurso sea desestimado. 4.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 10:45 del 14 de agosto de 2012, la recurrente se refiere a los informes de los recurridos, y a su vez, amplía sus alegatos.5.- Por resolución de las 8:05 del 8 de agosto de 2012, el Magistrado Instructor de este asunto solicitó al Alcalde de Curridabat que informara el nombre de la persona física o jurídica, a la que se había otorgado el permiso para la construcción de la antena de telecomunicaciones que se cuestionaba en el presente asunto. Asimismo, se le requirió que indicara si el proceso de construcción de la infraestructura de cita, había concluido o no. 6.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala el 16 de agosto de 2012, el Alcalde de Curridabat informó que el permiso para la instalación de la torre de telecomunicaciones, le había sido otorgado a Claro CR Telecomunicaciones S.A. Asimismo, indicó que dicha infraestructura ya se encontraba finalizada. 7.- Por resolución de las 10:29 del 17 de agosto de 2012, se confirió audiencia al Representante Legal de Claro CR Telecomunicaciones S.A. 8.- En constancia del 19 de septiembre de 2012, el Secretario de la Sala Constitucional indicó que el Representante Legal de Claro CR Telecomunicaciones S.A., no rindió el informe que le fuera requerido en este asunto.9.- En los procedimientos seguidos se han observado las prescripciones legales. Redacta el Magistrado Castillo Víquez; y, Considerando: I.- Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos según lo prevenido en el auto inicial: Mediante permiso de construcción número 75-2012, la Municipalidad de Curridabat autorizó la construcción de una antena de telecomunicaciones de la empresa Claro CR. Telecomunicaciones S.A., enfrente de la propiedad de la amparada. Dicha infraestructura ya se encontraba finalizada a la fecha en que la recurrida rindió su informe. (Informe de la recurrida). II.- Hechos no probados. No se estiman demostrados los siguientes hechos de relevancia para esta resolución: Que la antena de telecomunicaciones autorizada por la Municipalidad de Curriabat, cumpliera con los requerimientos establecidos por SETENA. III.-Sobre el fondo. En el presente asunto, la recurrente acusa que la Municipalidad de Curridabat autorizó la construcción de una antena de telecomunicaciones frente a la propiedad de su representada, pese a que ésta no cumplía con los requerimientos establecidos por SETENA. Ahora bien, luego de analizar los elementos aportados a los autos, la Sala tiene por probado que efectivamente la autoridad accionada autorizó la construcción de la infraestructura de cita, no obstante, del estudio del expediente, no se logra constatar que la Municipalidad recurrida comprobara previo a otorgar dicho permiso, que la antena de telecomunicaciones que se pretendía construir hubiera cumplido con los requerimientos establecidos por las resoluciones números 2031-2009, 0123-2010, y el Decreto Ejecutivo número 31849-MINAE-SALUD-MOP-MAG-MEIC, lo que constituye una clara violación a lo dispuesto por el numeral 50 de la Constitución Política, pues conforme se desprende del informe dado por el Secretario General de la SETENA, resulta necesario el cumplimiento de los requisitos dispuestos por los pronunciamientos de cita, con el fin de constatar el impacto ambiental de este tipo de proyectos. En ese sentido, si bien en su informe el Alcalde de Curridabat aduce que en su opinión, la infraestructura cuestionada no requería de permiso alguno por parte de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, lo cierto es que del informe dado por la SETENA se denota lo contrario, de ahí que a criterio de este Tribunal, la comprobación del requerimiento mencionado no podía ser obviado. Así, en virtud de lo anterior, el recurso debe ser acogido.

IV.VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO JINESTA LOBO. El Magistrado Jinesta Lobo salva el voto y declara sin lugar el recurso por las siguientes razones: 1.- DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO Y SU DESARROLLO INFRA CONSTITUCIONAL A TRAVÉS DE UN VASTO ENTRAMADO NORMATIVO. El artículo 50 de la Constitución de 1949, en el año de 1994 (Ley No. 7412 de 3 de junio de 1994) sufrió una reforma parcial para introducir en el, párrafo 2°, como un derecho fundamental expreso y claramente tipificado el que tiene ³Toda persona ´de gozar ³a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado´. Este derecho fundamental, antes de la reforma constitucional de 1994, fue ampliamente desarrollado por una jurisprudencia progresista y tuitiva de este Tribunal Constitucional, todo con fundamento en la normativa existente en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo que propició y estableció las condiciones para la reforma parcial del artículo 50 de la Constitución. Después de la reforma parcial al numeral 50 de la Constitución en 1994, se ha venido desarrollando un denso, amplio y prolijo marco normativo infra constitucional para la protección efectiva del goce y ejercicio del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, habida cuenta que el párrafo 3° dispuso que ³El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho´; imperativos y obligaciones constitucionales que han llevado al Estado costarricense a establecer un vasto y extenso entramado normativo infra constitucional que se traduce en diversas leyes, reglamentos y decretos ejecutivos, los que se encargan de cuestiones sustantivas y formales para la garantía, tutela y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Adicionalmente, ese ordenamiento jurídico sub constitucional, ha establecido una organización administrativa extensa y compleja para actuar los imperativos y obligaciones constitucionales contenidas en el párrafo 3° del artículo 50 constitucional. Dentro de este bloque o parámetro de legalidad, creado para desarrollar el artículo 50 de la Constitución, destaca la Ley Orgánica del Ambiente No. 7554 de 4 de octubre de 1995, la que, entre otros extremos, desarrolla y regula temas de primer orden como la participación ciudadana en materia ambiental (Capítulo II), la evaluación del impacto ambiental (Capítulo IV), la protección y mejoramiento del ambiente en asentamientos humanos (Capítulo V), el ordenamiento territorial y la protección del ambiente (Capítulo VI), las áreas silvestres protegidas (Capítulo VII), los recursos marinos, costeros y humedales (Capítulo VIII), la diversidad biológica (Capítulo IX), los recursos naturales como el aire, agua y suelo (Capítulos XI, XII, XIII), así como los forestales y energéticos (Capítulos X y XIV), la contaminación (artículo XV), la organización administrativa ambiental (XVII) y la creación de un Tribunal Ambiental Administrativo para la tutela, defensa y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (Capítulo XXI). También destacan, en ese denso y vasto entramado legislativo, la Ley Forestal, No. 7575 de 5 de febrero de 1996 y sus reformas, la Ley de Protección Fitosanitaria, No. 7664 de 8 de abril de 1997, la Ley de concesión y operación de marinas turísticas, No. 7744 de 19 de diciembre de 1997, la Ley de Biodiversidad, No. 7788 de 30 de abril de 1998, la Ley de Uso, manejo y conservación de suelos, No. 7779 de 30 de abril de 1998 y, más recientemente, la Ley para la Gestión Integral de Residuos, No. 8839 de 24 de junio de 2010. De otra parte, incluso, antes de reformarse parcialmente el artículo 50 de la Constitución, ya existían leyes sectoriales de protección y defensa de ciertos aspectos del medio ambiente, tales como la Ley de Aguas, No. 276 de 27 de agosto de 1942 y sus reformas, la Ley General de Salud, No. 5395 de 30 de octubre de 1973 y sus reformas, la Ley de Salud Animal, No. 6243 de 2 de mayo de 1978, la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, No. 7317 de 21 de octubre de 1992 y sus reformas, la Ley de Hidrocarburos, No. 7399 de 3 de mayo de 1994 y la Ley del uso racional de la energía, No. 7447 de 3 de noviembre de 1994. El marco normativo, en el plano infra legal, es aún más nutrido con diversos reglamentos ejecutivos de esas leyes y decretos que regulan la protección, conservación y defensa del medio ambiente. En este nivel jerárquico de protección, a modo de ejemplo, destaca el Decreto Ejecutivo No. 31849 de 24 de mayo de 2004 que es el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) que regula, prolijamente, todas las aristas de los procedimientos de Evaluación del Impacto ambiental de actividades, obras y proyectos, según categorías predefinidas, para prevenir cualquier daño o lesión al ambiente, su revisión y la viabilidad ambiental, su control y seguimiento posterior, denuncias, mecanismos de participación, el responsable ambiental, las garantías de cumplimiento y de funcionamiento y un régimen sancionador. También descuella el Decreto Ejecutivo No. 34136 de 20 de junio de 2007 que es el Reglamento de procedimiento del Tribunal Ambiental Administrativo encargado de conocer y resolver las denuncias por amenaza de infracción o violación efectiva a la legislación tutelar del ambiente y de los recursos naturales y para establecer las indemnizaciones por daños o lesiones a éstos. 2.- NECESIDAD DE DESLINDAR EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DE LEGALIDAD EN MATERIA DE PROTECCIÓN DEL DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO. El denso marco normativo o ordenamiento jurídico infra constitucional que desarrolla y fortalece el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado contemplado en el artículo 50 de la Constitución y que procura su garantía, tutela y preservación, obliga a este Tribunal Constitucional a tener que deslindar, en la materia, la órbita del control de constitucionalidad de la esfera del control de legalidad. Tratándose de los mecanismos o de las cuestiones de constitucionalidad, tal y como se denomina el Título IV de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, concepto que comprende a la acción de inconstitucionalidad y la consulta de constitucionalidad legislativas y judiciales-, la delimitación entre el control de constitucionalidad y de legalidad es clara e inequívoca, por cuanto, sin duda alguna, le compete a este Tribunal Constitucional conocer y resolver tales materias de manera exclusiva y excluyente (artículos 10 de la Constitución, 1°, 2°, inciso b), 73 a 108 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional) así, por ejemplo, cuando se aduce que una norma legal o reglamentaria es inconstitucional por quebrantar el artículo 50, sea el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, los valores y principios subyacentes en éste. El problema real en la delimitación de sendas esferas de control, surge respecto del recurso o proceso de amparo, por varias razones evidentes que son las siguientes: a) El carácter transversal del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado que penetra todas las capas o estratos del ordenamiento jurídico; b) la textura abierta de la normas constitucionales con lo que cualquier agravio puede parecer que tiene naturaleza constitucional y c) la tendencia de utilizar el proceso de amparo como una vía sustitutiva de la jurisdicción ordinaria. Empero, pueden establecerse algunos criterios, con fundamento en el artículo 7° de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que permiten delimitar el proceso de amparo de otros procesos jurisdiccionales ordinarios. Así, cuando respecto de una actividad, obra o proyecto haya intervenido un poder público ente u órgano administrativo- efectuando estudios, evaluaciones, informes o valoraciones de cualquier naturaleza, por aplicación del denso y vasto ordenamiento jurídico infra constitucional, es claro que la cuestión debe ser residenciada ante la jurisdicción ordinaria y no la constitucional. Lo mismo sucede cuando un poder público ha omitido cumplir con las obligaciones que le impone, en materia de protección del ambiente y de los recursos naturales, el ordenamiento jurídico infra constitucional sea de naturaleza legal o reglamentario. Bajo esta inteligencia, este Tribunal Constitucional debe conocer y resolver un asunto en el proceso de amparo, únicamente, cuando ningún poder público haya intervenido ejerciendo sus competencias de fiscalización o de autorización y se esté desarrollando una conducta, potencial o actualmente, lesiva del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, adicionalmente, debe tratarse de una violación de ese derecho evidente y manifiesta o fácilmente constatable sin mayor producción o evacuación de prueba- y, además, debe revestir gran relevancia o trascendencia y ser grave. Si un poder público ha incumplido las obligaciones y deberes que desarrolla el ordenamiento jurídico infra constitucional, el tema tampoco debe ser conocido por la jurisdicción constitucional, por cuanto, además de los mecanismos de denuncia previstos en sede administrativa, la jurisdicción ordinaria, en especial la contencioso-administrativa, tiene competencia suficiente para fiscalizar las omisiones materiales o formales de los entes públicos. Desde el momento en que un poder público ha intervenido ejerciendo sus competencias legales y reglamentarias, sustanciando un procedimiento ±serie concatenada de actuaciones administrativas- y dictando actos administrativos, el asunto estará fuera de la órbita del control de constitucionalidad, lo mismo si incumple u omite sus obligaciones legales y reglamentarias. El recurso de amparo es, esencialmente, un proceso sumario y regido por la simplicidad o, en los términos del artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, un recurso que debe ser sencillo y rápido. Consecuentemente, cuando es menester revisar diversas actuaciones administrativas procedimientos y actos formales que se traducen y materializan en un expediente administrativo- el asunto deja de ser materia del amparo, por cuanto, debe acudirse a un proceso cognición plenaria, sea un proceso de conocimiento pleno que solo es posible sustanciarlo ante la jurisdicción ordinaria. El amparo no está diseñado para contrastar o revisar criterios técnicos o jurídicos vertidos a la luz del ordenamiento jurídico infra constitucional o para evacuar nuevos elementos de convicción para contrastar los que obran en un expediente administrativo que ha sido tramitado durante lapsos prolongados y reposadamente. El proceso de amparo, en definitiva, no puede ser convertido en un proceso ordinario de cognición plena (³ordinariarlo´), por cuanto, se desnaturaliza y pervierte en sus fines y propósitos, de ahí que, cuando un poder público ha intervenido efectuando estudio avalando u homologando experticias presentadas por las partes interesadas, rendido informes, emitiendo resoluciones administrativas, permisos, licencias o cualquier otro acto administrativo formal o, en general, sustanciando uno o varios procedimientos administrativos, el proceso de amparo no es la vía para fiscalizar tales actuaciones sino el proceso contencioso-administrativo. La intervención administrativa que se logre verificar o comprobar, es determinante para estimar que el asunto se ubica en el plano o nivel, de por sí abstracto y abierto, de la constitucionalidad o en el más denso de la legalidad. Tampoco, este Tribunal Constitucional debe entrar a conocer y resolver el incumplimiento de las obligaciones que impone el marco normativo legal o reglamentario, puesto que, para tal efecto, existen poderosos y eficientes instrumentos en sede administrativa (régimen sancionador, quejas, el Tribunal Ambiental Administrativo) y, en último término, una jurisdicción contencioso-administrativa cuya función es controlar la legalidad de la función administrativa (artículo 49 constitucional), dentro de la que figuran las omisiones legales o reglamentarias, materiales o formales, jurisdicción ordinaria que ahora, con la nueva legislación adjetiva, es más flexible, expedita, célere, plenaria y universal. 3.- COROLARIO. Por lo expuesto, estimo que el presente recurso de amparo debió haber sido rechazado de plano ad limine litis por entrañar una cuestión propia del control de legalidad, sin embargo, no habiendo sido así, considero que se debe declarar sin lugar, sin pronunciarme en cuanto al mérito del asunto, por cuanto, le corresponde a la jurisdicción ordinaria, en particular, a la contencioso-administrativa, determinar si las actuaciones y conductas administrativas desplegadas (activas u omisivas) en el sub-lite se ajustan o no, sustancialmente, al ordenamiento jurídico infra constitucional de protección, garantía y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Por tanto: Se declara con lugar el recurso. Se ordena a Eduardo Mora Altamirano, en su calidad de Alcalde de Curridabat, o a quien ocupe su cargo, realizar las acciones que estén dentro del ámbito de sus competencias, para que de inmediato se retire la antena de telecomunicaciones instalada frente a la propiedad de la amparada, y no se permita su reinstalación, hasta tanto no cumpla con los requerimientos establecidos por SETENA. Se advierte al recurrido, o a quien ocupe su cargo, que de conformidad con lo establecido por el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional se impondrá prisión de tres meses a dos años o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada dentro de un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Se condena al Municipalidad de Curridabat al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. El Magistrado Jinesta Lobo salva el voto y declara sin lugar el recurso.

Gilbert Armijo S.

Presidente a.i Ernesto Jinesta L. Paul Rueda L.

Fernando Cruz C. Aracelly Pacheco S.

Fernando Castillo V. Jorge Araya G.

Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las catorce horas treinta minutos del veinticinco de setiembre de dos mil doce. Recurso de amparo que se tramita en expediente número 12-009000-0007-CO, interpuesto por A.S.S, cédula de identidad […….], a favor de INMUEBLE AYARCO SUR A Y M SA, y LA COMUNIDAD DE VECINOS DE LOMAS DE AYARCO SUR, contra LA MUNICIPALIDAD DE CURRIDABAT. Resultando: 1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 17:00 del 10 de julio de 2012, la recurrente interpone recurso de amparo contra la Municipalidad de Curridabat, y manifiesta que la sociedad amparada es propietaria de la finca número 1-30000-000, ubicada en Lomas, en la que se encuentra un inmueble que es utilizado como casa de habitación. Aduce que el 10 de julio de 2012, a tempranas horas de la mañana, se percataron del inicio de un proceso de construcción tendiente a la colocación de un poste de telecomunicaciones, exactamente frente a su propiedad. Señala que la construcción de dicha infraestructura fue autorizada por la Municipalidad de Curridabat, por medio del permiso de construcción número 00-2012, pese a que no existía ningún procedimiento de evaluación ambiental o licencia ambiental por parte de la SETENA. Agrega que los vecinos de la zona no fueron consultados previamente sobre la construcción de la estructura de cita, pese a la magnitud de ésta. Por lo anterior, pide que se acoja el recurso. 2.- Informa bajo juramento Eduardo Mora Altamirano, en su calidad de Alcalde de Curridabat, que la obra cuestionada fue iniciada el 13 de julio de 2012. Aduce que de acuerdo con lo estipulado en el artículo 3 de la resolución número 583-2008-SETENA, la autorización para la instalación del citado poste de telecomunicaciones reúne las condiciones necesarias para no requerir el requisito planteado por la recurrente, pues el área de construcción no llega ni siquiera a los 3 metros cuadrados, cuando el máximo requerido por la SETENA es de 500 metros. Alega que el poste fue instalado conforme a la Ley General de Telecomunicaciones, y la Ley de la ARESEP, en forma equilibrada y proporcionada, por medio del Reglamento General para la adaptación y armonización territorial del sistema de estructuras soportantes y continentes de radio bases de Telecomunicaciones Celulares de la Municipalidad de Curridabat, el que constituye el instrumento jurídico con el que las estructuras soportantes de radio bases de telecomunicaciones, no alteran de forma significativa el entorno de la jurisdicción de Curridabat. Manifiesta que el reglamento de cita fue consultado a los munícipes del cantón, mediante la publicación que ordena el párrafo segundo del artículo 43 del Código Municipal, toda vez que resulta ridículo que cada poste que se instale sea consultado. Reitera que la Municipalidad de Curridabat autorizó la instalación de un poste como estructura soportante de radio base de telecomunicaciones celulares, en una zona pública en Lomas de Ayarco, que es el sitio que se requería según las coordenadas requeridas por el Operador del servicio. Por lo anterior, pide que se desestime el recurso. 3.- Informa bajo juramento Uriel Juárez Baltodano, en su calidad de Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), que en los registros de SETENA no aparece registrada una actividad, obra o proyecto en la finca número 1-302704, ubicada en Lomas de Ayarco Sur, como tampoco una solicitud de evaluación ambiental para un poste de telecomunicaciones. Indica que de conformidad con el artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente, toda actividad, obra o proyecto debe de previo cumplir con una evaluación de impacto ambiental, y esta aprobación de la SETENA es requisito indispensable para iniciar. En ese sentido, señala que el proceso de evaluación ambiental que se lleva a cabo para las Torres de Telecomunicaciones para el Sistema Móvil Avanzado 3G (SMA-SG), se sustentan en las resoluciones números 2031-2009, 0123-2010, y el Decreto Ejecutivo número 31849-MINAE-SALUD-MOP-MAG-MEIC, Reglamento General sobre los procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA). El proceso de evaluación ambiental seleccionado, incluye los componentes esenciales que deben considerarse al implementar una torre para telefonía celular de tercera generación. Afirma que la evaluación de impacto ambiental de este tipo de proyectos, no se encontraba especificada en ninguno de los decretos de la legislación ambiental vigente, por lo que no se debía presentar trámite alguno ante la SETENA. Aduce que por lo anterior, la Comisión Plenaria solucionó el vacío por medio de las resoluciones antes citadas, solicitando los requisitos y estudios complementarios acordes con el impacto. El trámite de estos proyectos mediante el formulario de evaluación ambiental denominado D2, viene a ser ratificado mediante el Decreto Ejecutivo número31849-MINAE-SALUD-MOP-MAG-MEIC, publicado en la Gaceta número 175 del 8 de septiembre de 2010. En el artículo 8 de este decreto, se menciona que el trámite de Viabilidad Ambiental se realizará en concordancia con el procedimiento establecido en los artículos 1, 2, 12 y 13 del Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación Ambiental. Por lo anterior, el recurso pide que el recurso sea desestimado. 4.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 10:45 del 14 de agosto de 2012, la recurrente se refiere a los informes de los recurridos, y a su vez, amplía sus alegatos.5.- Por resolución de las 8:05 del 8 de agosto de 2012, el Magistrado Instructor de este asunto solicitó al Alcalde de Curridabat que informara el nombre de la persona física o jurídica, a la que se había otorgado el permiso para la construcción de la antena de telecomunicaciones que se cuestionaba en el presente asunto. Asimismo, se le requirió que indicara si el proceso de construcción de la infraestructura de cita, había concluido o no. 6.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala el 16 de agosto de 2012, el Alcalde de Curridabat informó que el permiso para la instalación de la torre de telecomunicaciones, le había sido otorgado a Claro CR Telecomunicaciones S.A. Asimismo, indicó que dicha infraestructura ya se encontraba finalizada. 7.- Por resolución de las 10:29 del 17 de agosto de 2012, se confirió audiencia al Representante Legal de Claro CR Telecomunicaciones S.A. 8.- En constancia del 19 de septiembre de 2012, el Secretario de la Sala Constitucional indicó que el Representante Legal de Claro CR Telecomunicaciones S.A., no rindió el informe que le fuera requerido en este asunto.9.- En los procedimientos seguidos se han observado las prescripciones legales. Redacta el Magistrado Castillo Víquez; y, Considerando: I.- Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos según lo prevenido en el auto inicial: Mediante permiso de construcción número 75-2012, la Municipalidad de Curridabat autorizó la construcción de una antena de telecomunicaciones de la empresa Claro CR. Telecomunicaciones S.A., enfrente de la propiedad de la amparada. Dicha infraestructura ya se encontraba finalizada a la fecha en que la recurrida rindió su informe. (Informe de la recurrida). II.- Hechos no probados. No se estiman demostrados los siguientes hechos de relevancia para esta resolución: Que la antena de telecomunicaciones autorizada por la Municipalidad de Curriabat, cumpliera con los requerimientos establecidos por SETENA. III.-Sobre el fondo. En el presente asunto, la recurrente acusa que la Municipalidad de Curridabat autorizó la construcción de una antena de telecomunicaciones frente a la propiedad de su representada, pese a que ésta no cumplía con los requerimientos establecidos por SETENA. Ahora bien, luego de analizar los elementos aportados a los autos, la Sala tiene por probado que efectivamente la autoridad accionada autorizó la construcción de la infraestructura de cita, no obstante, del estudio del expediente, no se logra constatar que la Municipalidad recurrida comprobara previo a otorgar dicho permiso, que la antena de telecomunicaciones que se pretendía construir hubiera cumplido con los requerimientos establecidos por las resoluciones números 2031-2009, 0123-2010, y el Decreto Ejecutivo número 31849-MINAE-SALUD-MOP-MAG-MEIC, lo que constituye una clara violación a lo dispuesto por el numeral 50 de la Constitución Política, pues conforme se desprende del informe dado por el Secretario General de la SETENA, resulta necesario el cumplimiento de los requisitos dispuestos por los pronunciamientos de cita, con el fin de constatar el impacto ambiental de este tipo de proyectos. En ese sentido, si bien en su informe el Alcalde de Curridabat aduce que en su opinión, la infraestructura cuestionada no requería de permiso alguno por parte de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, lo cierto es que del informe dado por la SETENA se denota lo contrario, de ahí que a criterio de este Tribunal, la comprobación del requerimiento mencionado no podía ser obviado. Así, en virtud de lo anterior, el recurso debe ser acogido.

IV.VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO JINESTA LOBO. El Magistrado Jinesta Lobo salva el voto y declara sin lugar el recurso por las siguientes razones: 1.- DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO Y SU DESARROLLO INFRA CONSTITUCIONAL A TRAVÉS DE UN VASTO ENTRAMADO NORMATIVO. El artículo 50 de la Constitución de 1949, en el año de 1994 (Ley No. 7412 de 3 de junio de 1994) sufrió una reforma parcial para introducir en el, párrafo 2°, como un derecho fundamental expreso y claramente tipificado el que tiene ³Toda persona ´de gozar ³a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado´. Este derecho fundamental, antes de la reforma constitucional de 1994, fue ampliamente desarrollado por una jurisprudencia progresista y tuitiva de este Tribunal Constitucional, todo con fundamento en la normativa existente en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo que propició y estableció las condiciones para la reforma parcial del artículo 50 de la Constitución. Después de la reforma parcial al numeral 50 de la Constitución en 1994, se ha venido desarrollando un denso, amplio y prolijo marco normativo infra constitucional para la protección efectiva del goce y ejercicio del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, habida cuenta que el párrafo 3° dispuso que ³El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho´; imperativos y obligaciones constitucionales que han llevado al Estado costarricense a establecer un vasto y extenso entramado normativo infra constitucional que se traduce en diversas leyes, reglamentos y decretos ejecutivos, los que se encargan de cuestiones sustantivas y formales para la garantía, tutela y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Adicionalmente, ese ordenamiento jurídico sub constitucional, ha establecido una organización administrativa extensa y compleja para actuar los imperativos y obligaciones constitucionales contenidas en el párrafo 3° del artículo 50 constitucional. Dentro de este bloque o parámetro de legalidad, creado para desarrollar el artículo 50 de la Constitución, destaca la Ley Orgánica del Ambiente No. 7554 de 4 de octubre de 1995, la que, entre otros extremos, desarrolla y regula temas de primer orden como la participación ciudadana en materia ambiental (Capítulo II), la evaluación del impacto ambiental (Capítulo IV), la protección y mejoramiento del ambiente en asentamientos humanos (Capítulo V), el ordenamiento territorial y la protección del ambiente (Capítulo VI), las áreas silvestres protegidas (Capítulo VII), los recursos marinos, costeros y humedales (Capítulo VIII), la diversidad biológica (Capítulo IX), los recursos naturales como el aire, agua y suelo (Capítulos XI, XII, XIII), así como los forestales y energéticos (Capítulos X y XIV), la contaminación (artículo XV), la organización administrativa ambiental (XVII) y la creación de un Tribunal Ambiental Administrativo para la tutela, defensa y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (Capítulo XXI). También destacan, en ese denso y vasto entramado legislativo, la Ley Forestal, No. 7575 de 5 de febrero de 1996 y sus reformas, la Ley de Protección Fitosanitaria, No. 7664 de 8 de abril de 1997, la Ley de concesión y operación de marinas turísticas, No. 7744 de 19 de diciembre de 1997, la Ley de Biodiversidad, No. 7788 de 30 de abril de 1998, la Ley de Uso, manejo y conservación de suelos, No. 7779 de 30 de abril de 1998 y, más recientemente, la Ley para la Gestión Integral de Residuos, No. 8839 de 24 de junio de 2010. De otra parte, incluso, antes de reformarse parcialmente el artículo 50 de la Constitución, ya existían leyes sectoriales de protección y defensa de ciertos aspectos del medio ambiente, tales como la Ley de Aguas, No. 276 de 27 de agosto de 1942 y sus reformas, la Ley General de Salud, No. 5395 de 30 de octubre de 1973 y sus reformas, la Ley de Salud Animal, No. 6243 de 2 de mayo de 1978, la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, No. 7317 de 21 de octubre de 1992 y sus reformas, la Ley de Hidrocarburos, No. 7399 de 3 de mayo de 1994 y la Ley del uso racional de la energía, No. 7447 de 3 de noviembre de 1994. El marco normativo, en el plano infra legal, es aún más nutrido con diversos reglamentos ejecutivos de esas leyes y decretos que regulan la protección, conservación y defensa del medio ambiente. En este nivel jerárquico de protección, a modo de ejemplo, destaca el Decreto Ejecutivo No. 31849 de 24 de mayo de 2004 que es el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) que regula, prolijamente, todas las aristas de los procedimientos de Evaluación del Impacto ambiental de actividades, obras y proyectos, según categorías predefinidas, para prevenir cualquier daño o lesión al ambiente, su revisión y la viabilidad ambiental, su control y seguimiento posterior, denuncias, mecanismos de participación, el responsable ambiental, las garantías de cumplimiento y de funcionamiento y un régimen sancionador. También descuella el Decreto Ejecutivo No. 34136 de 20 de junio de 2007 que es el Reglamento de procedimiento del Tribunal Ambiental Administrativo encargado de conocer y resolver las denuncias por amenaza de infracción o violación efectiva a la legislación tutelar del ambiente y de los recursos naturales y para establecer las indemnizaciones por daños o lesiones a éstos. 2.- NECESIDAD DE DESLINDAR EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DE LEGALIDAD EN MATERIA DE PROTECCIÓN DEL DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO. El denso marco normativo o ordenamiento jurídico infra constitucional que desarrolla y fortalece el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado contemplado en el artículo 50 de la Constitución y que procura su garantía, tutela y preservación, obliga a este Tribunal Constitucional a tener que deslindar, en la materia, la órbita del control de constitucionalidad de la esfera del control de legalidad. Tratándose de los mecanismos o de las cuestiones de constitucionalidad, tal y como se denomina el Título IV de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, concepto que comprende a la acción de inconstitucionalidad y la consulta de constitucionalidad legislativas y judiciales-, la delimitación entre el control de constitucionalidad y de legalidad es clara e inequívoca, por cuanto, sin duda alguna, le compete a este Tribunal Constitucional conocer y resolver tales materias de manera exclusiva y excluyente (artículos 10 de la Constitución, 1°, 2°, inciso b), 73 a 108 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional) así, por ejemplo, cuando se aduce que una norma legal o reglamentaria es inconstitucional por quebrantar el artículo 50, sea el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, los valores y principios subyacentes en éste. El problema real en la delimitación de sendas esferas de control, surge respecto del recurso o proceso de amparo, por varias razones evidentes que son las siguientes: a) El carácter transversal del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado que penetra todas las capas o estratos del ordenamiento jurídico; b) la textura abierta de la normas constitucionales con lo que cualquier agravio puede parecer que tiene naturaleza constitucional y c) la tendencia de utilizar el proceso de amparo como una vía sustitutiva de la jurisdicción ordinaria. Empero, pueden establecerse algunos criterios, con fundamento en el artículo 7° de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que permiten delimitar el proceso de amparo de otros procesos jurisdiccionales ordinarios. Así, cuando respecto de una actividad, obra o proyecto haya intervenido un poder público ente u órgano administrativo- efectuando estudios, evaluaciones, informes o valoraciones de cualquier naturaleza, por aplicación del denso y vasto ordenamiento jurídico infra constitucional, es claro que la cuestión debe ser residenciada ante la jurisdicción ordinaria y no la constitucional. Lo mismo sucede cuando un poder público ha omitido cumplir con las obligaciones que le impone, en materia de protección del ambiente y de los recursos naturales, el ordenamiento jurídico infra constitucional sea de naturaleza legal o reglamentario. Bajo esta inteligencia, este Tribunal Constitucional debe conocer y resolver un asunto en el proceso de amparo, únicamente, cuando ningún poder público haya intervenido ejerciendo sus competencias de fiscalización o de autorización y se esté desarrollando una conducta, potencial o actualmente, lesiva del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, adicionalmente, debe tratarse de una violación de ese derecho evidente y manifiesta o fácilmente constatable sin mayor producción o evacuación de prueba- y, además, debe revestir gran relevancia o trascendencia y ser grave. Si un poder público ha incumplido las obligaciones y deberes que desarrolla el ordenamiento jurídico infra constitucional, el tema tampoco debe ser conocido por la jurisdicción constitucional, por cuanto, además de los mecanismos de denuncia previstos en sede administrativa, la jurisdicción ordinaria, en especial la contencioso-administrativa, tiene competencia suficiente para fiscalizar las omisiones materiales o formales de los entes públicos. Desde el momento en que un poder público ha intervenido ejerciendo sus competencias legales y reglamentarias, sustanciando un procedimiento ±serie concatenada de actuaciones administrativas- y dictando actos administrativos, el asunto estará fuera de la órbita del control de constitucionalidad, lo mismo si incumple u omite sus obligaciones legales y reglamentarias. El recurso de amparo es, esencialmente, un proceso sumario y regido por la simplicidad o, en los términos del artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, un recurso que debe ser sencillo y rápido. Consecuentemente, cuando es menester revisar diversas actuaciones administrativas procedimientos y actos formales que se traducen y materializan en un expediente administrativo- el asunto deja de ser materia del amparo, por cuanto, debe acudirse a un proceso cognición plenaria, sea un proceso de conocimiento pleno que solo es posible sustanciarlo ante la jurisdicción ordinaria. El amparo no está diseñado para contrastar o revisar criterios técnicos o jurídicos vertidos a la luz del ordenamiento jurídico infra constitucional o para evacuar nuevos elementos de convicción para contrastar los que obran en un expediente administrativo que ha sido tramitado durante lapsos prolongados y reposadamente. El proceso de amparo, en definitiva, no puede ser convertido en un proceso ordinario de cognición plena (³ordinariarlo´), por cuanto, se desnaturaliza y pervierte en sus fines y propósitos, de ahí que, cuando un poder público ha intervenido efectuando estudio avalando u homologando experticias presentadas por las partes interesadas, rendido informes, emitiendo resoluciones administrativas, permisos, licencias o cualquier otro acto administrativo formal o, en general, sustanciando uno o varios procedimientos administrativos, el proceso de amparo no es la vía para fiscalizar tales actuaciones sino el proceso contencioso-administrativo. La intervención administrativa que se logre verificar o comprobar, es determinante para estimar que el asunto se ubica en el plano o nivel, de por sí abstracto y abierto, de la constitucionalidad o en el más denso de la legalidad. Tampoco, este Tribunal Constitucional debe entrar a conocer y resolver el incumplimiento de las obligaciones que impone el marco normativo legal o reglamentario, puesto que, para tal efecto, existen poderosos y eficientes instrumentos en sede administrativa (régimen sancionador, quejas, el Tribunal Ambiental Administrativo) y, en último término, una jurisdicción contencioso-administrativa cuya función es controlar la legalidad de la función administrativa (artículo 49 constitucional), dentro de la que figuran las omisiones legales o reglamentarias, materiales o formales, jurisdicción ordinaria que ahora, con la nueva legislación adjetiva, es más flexible, expedita, célere, plenaria y universal. 3.- COROLARIO. Por lo expuesto, estimo que el presente recurso de amparo debió haber sido rechazado de plano ad limine litis por entrañar una cuestión propia del control de legalidad, sin embargo, no habiendo sido así, considero que se debe declarar sin lugar, sin pronunciarme en cuanto al mérito del asunto, por cuanto, le corresponde a la jurisdicción ordinaria, en particular, a la contencioso-administrativa, determinar si las actuaciones y conductas administrativas desplegadas (activas u omisivas) en el sub-lite se ajustan o no, sustancialmente, al ordenamiento jurídico infra constitucional de protección, garantía y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Por tanto: Se declara con lugar el recurso. Se ordena a Eduardo Mora Altamirano, en su calidad de Alcalde de Curridabat, o a quien ocupe su cargo, realizar las acciones que estén dentro del ámbito de sus competencias, para que de inmediato se retire la antena de telecomunicaciones instalada frente a la propiedad de la amparada, y no se permita su reinstalación, hasta tanto no cumpla con los requerimientos establecidos por SETENA. Se advierte al recurrido, o a quien ocupe su cargo, que de conformidad con lo establecido por el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional se impondrá prisión de tres meses a dos años o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada dentro de un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Se condena al Municipalidad de Curridabat al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. El Magistrado Jinesta Lobo salva el voto y declara sin lugar el recurso.

Gilbert Armijo S.

Presidente a.i Ernesto Jinesta L. Paul Rueda L.

Fernando Cruz C. Aracelly Pacheco S.

Fernando Castillo V. Jorge Araya G.