Res. 13389-2012 Sala ConstitucionalRes. 13389-2012 Sala Constitucional

Sentencia con datos protegidos, de conformidad con la normativa vigente Exp: 12-009051-0007-CO Res. Nº 2012013389 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las catorce horas treinta minutos del veinticinco de setiembre de dos mil doce. Recurso de amparo que se tramita en expediente número 12-009051-0007-CO, interpuesto por C.M.CH, cédula de identidad [……..], E. B. S, cédula de identidad [……..], M. A.BS C., cédula de identidad [……..], contra el MINISTERIO DE EDUCACIÓN PÚBLICA. Resultando: 1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las nueve horas diez minutos del 09 de julio de 2012, el recurrente presenta recurso de amparo contra el Ministerio de Educación Pública, y manifiesta lo siguiente: que el terreno inscrito bajo plano catastrado número 12200000-2008, ubicado en el sector de Carmen Lira, pertenece al Ministerio de Educación Pública. Acusa que la Municipalidad recurrida otorgó permisos para la construcción de un colegio en esa propiedad, lo cual aduce afectará varias nacientes de agua.

Menciona que, por medio del oficio OT-480 del 13 de agosto de 2010, el Ing. Luis Fernando Mata Solano, indicó en su oportunidad a un particular, que el 11 de agosto de 2010, se había llevado a cabo una visita de inspección en la propiedad señalada, donde se comprobó que en la colindancia sur de ese terreno existe una naciente de agua permanente, por lo que debía respetarse el área de protección que señala el inciso a) del artículo 33 de la Ley Forestal 7575. Considera que, en virtud de lo anterior, la propiedad donde se pretende construir ese colegio no es apta para ello. Añade que en una semana se iniciarán los trabajos de movimientos de tierra y canalización de las aguas de las nacientes. Estima violentado su derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. 2.- Informa bajo juramento Leonardo Garnier Rímolo, en su condición de Ministro de Educación, que mediante oficio No. DIEE-2774-2012 de la Dirección de Infraestructura y Equipamiento Educativo, se tiene que efectivamente, el Ministerio destinó que en el inmueble que se describe en el plano catastrado No. 1226809-2008 fuera utilizado para la construcción de las instalaciones del Colegio Enrique Menzel, el cual se ubica en el Cantón de Turrialba, ya que actualmente comparte el uso de las instalaciones del Colegio Académico de Orientación Tecnológica Omar Salazar Obando.

Refiere que el proceso de contratación directa para la selección del contratista para la edificación del Colegio se encuentra concluido en espera de la orden de construcción. Señala que de conformidad con el informe de inspección del terreno para la construcción del Colegio, se determinó que la finca matrícula de folio real No. 3-60000-000 cumple con las condiciones adecuadas para ser utilizado para construir la planta física del Liceo Enrique Menzel. Aduce que según el oficio No. 422011-OT del 12 de mayo de 2011 emitido por el Sistema Nacional de Área de Conservación en relación con la inspección realizada en el inmueble en cuestión, se concluyó que la naciente que da origen al arroyo, se ubica al oeste, cerca del inmueble, pero no le afecta en términos de su área de protección, por estar a una distancia mayor a los 100 metros horizontales. Por consiguiente, se determina que la construcción del centro educativo no afectará la naciente de agua que se ubica en el rumbo oeste de la propiedad. 3.- En atención a la audiencia conferida, informa bajo juramento Luis Fernando Mata Solano, en su condición de Jefe de la Oficina Subregional del Sistema Nacional de Áreas de Conservación del MINAET, que mediante oficio No. 064-2011 OT, el Ing. Sergio Obando Torres atendió por segunda ocasión una solicitud del recurrente para que se valorara la existencia de la naciente y la posible afectación por área de protección en el lote donde se construirá el Colegio Nocturno de Turrialba.

Aduce que en dicho oficio el Ingeniero señaló que la naciente que da origen al arroyo se ubica al oeste, cerca del inmueble, pero no la afecta en términos de su área de protección, por estar a una distancia mayor a los 100 metros. Sin embargo, existe una acequia o arroyo que cruza la parte sur del inmueble y que aplica un área de protección de 10 metros horizontales a ambos lados de la rivera según la Ley Forestal No. 7575. Indica que con ocasión del amparo, se coordinó una inspección de campo, donde se detalló que en el terreno existe una pequeña acequia o quebrada hacia la parte sur, cuya área de protección afecta parcialmente la propiedad. 4.- Informa bajo juramento Maria Elena Montoya Piedra, en su condición de Alcaldesa, y Arturo Rodríguez Morales, en su condición de Presidente del Concejo, ambos de la Municipalidad de Turrialba, que el Ayuntamiento no ha otorgado permiso alguno de construcción para la edificación de un Colegio en el sector de Carmen Lyra. 5.- Por escrito recibido el 1 de agosto de 2012, el Jefe de la Oficina Subregional del Sistema Nacional de Áreas de Conservación del MINAET manifiesta que por solicitud del recurrente, el 27 de julio pasado se realizó una nueva inspección en el lugar, donde de conformidad con el informe No. 959-2012-OT se comprobó un tercer sitio hacia el centro de la finca, que no se había venido valorando en la visita anterior, y donde se observa un afloramiento de agua que tiene características de naciente según las condiciones al momento de la inspección. 6.- En memorial recibido el 07 de agosto de 2012, los recurrentes replican los informes rendidos por las autoridades recurridas, aportan prueba documental. 7.- Por escrito recibido el 18 de agosto de 2012, los recurrentes reiteran sus alegatos y solicitan se declare con lugar el recurso. 8.- Por resolución de las quince horas y veintiséis minutos del 28 de agosto de 2012, se solicitó informes al Gerente y al Jefe de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica del SENARA, así como al Director de la Dirección de Aguas del Ministerio de Ambiente Energía y Telecomunicaciones. 9.- En atención a la audiencia conferida informa bajo juramento Jose Miguel Zeledón Calderón, en su condición de Director de Aguas del MINAET, que los radios de protección señalado en el artículo 33 de la Ley Forestal para nacientes permanentes y el que marca el artículo 149 de la Ley de Aguas, de 60 metros y 50 metros para las intermitentes según nazcan en terrenos planos o cerros, y su relación con el visado de planos y permisos de construcción, corresponde otorgarlos a las instituciones competentes para otorgar esos permisos.

Señala que el pasado 31 de agosto se realizó una inspección en la propiedad en cuestión. Como resultado de dicha gestión, mediante informe técnico AT-3003-2012 se indica que en el recorrido se pudo comprobar que el terreno en análisis presenta una gran humedad en el suelo, dando origen a suampos, los cuales se ubican en su mayoría en las partes bajas de la propiedad. Debido a lo anterior, no fue posible determinar con exactitud un punto de afloramiento, por el contrario, el agua sale a la superficie de manera difusa, drenando hacia las partes bajas por causes poco definidos e igualmente difusos. Considera importante recalcar que al llegar a sitio se observó que el terreno presenta una pendiente moderada, siendo la parte más alta el sector norte que colinda con la carretera, esto provoca que las aguas drenen hacia el sector sur de la propiedad en donde tiene como colindancia otraspropiedades.

En otras palabras, existe una probabilidad de que la presencia de agua sea causada por aguas pluviales debido a la topografía y la pendiente, sin embargo, otra probabilidad es que se trate de un humedal. Menciona que según refiere el ingeniero a cargo de la inspección en su informe, se consultó la cartografía de la zona, específicamente la hoja Tucurrique 3445-I, en donde no se observa ningún cuerpo de agua identificado, también se revisaron las imágenes históricas en donde no es posible obtener mayor información. Según el Registro Nacional de Concesiones y Pronunciamientos de Cause, en la zona no se han realizado dictámenes previos, por lo tanto no se tienen registros históricos en la zona. Igualmente, al momento de la inspección no se observaron movimientos de tierra ni construcciones que pudieran afectar la zona. 10.- Informa bajo juramento Bernal Soto Zúñiga, en su condición de Gerente General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas Riego y Avenamiento (SENARA), que el 11 de setiembre de 2011 se realizó una inspección de campo.

Se ubicó en campo una naciente con dirección de flujo O-E, ubicada en el centro de un potrero destinado para ganado equino, el terreno presenta características de suampo, encontrándose charcos y sitios con mucha humedad donde incluso fue dificultoso caminar, tanto el terreno como los alrededores de la naciente no cuentan con ningún tipo cobertura vegetal. En el momento de la visita, la naciente permanecía con flujo constante. Fue posible observar en el cause de esta, la presencia de peces y ranas, por lo que presume la existencia de un ecosistema preestablecido en el sitio el cual es dependiente de la naciente. La presencia de la naciente en el sitio denunciado indica que los niveles de agua subterránea se encuentran lo suficientemente cerca de la superficie como para cortar la topografía en la superficie, asimismo, una naciente corresponde a la manifestación del agua subterránea en superficie o punto de descarga de la misma para dar origen a causes de escorrentía superficial.

Esta condición podría indicar a su vez que el sitio corresponde con una zona vulnerable a la contaminación de acuíferos, dada la cercanía de los niveles de agua subterránea con la superficie. Refiere además que la naciente no se encuentra rodeada de vegetación, y está en riesgo de contaminación al estar rodeada de ganado equino. 12.- Mediante escrito recibido en la Secretaría de esta Sala a las 15:23 horas del 21 de setiembre de 2012, los recurrentes Chacón Martínez y Barrios Sánchez, aportaron como prueba una fotografía. 13.- En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales. Redacta el Magistrado Rueda Leal; y, Considerando: I.- Objeto del recurso. Alega el recurrente que el Ministerio de Educación Pública pretende construir las instalaciones del Colegio Enrique Menzel de Turrialba en una inmueble donde existe una naciente de agua permanente. II.- Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos:

• a)el Ministerio de Educación Pública adquirió el inmueble que se describe en el plano catastrado No. 1226809-2008, matrícula de folio real No. 3-61480-000, y destinó que en este se procediera a la construcción de las instalaciones del Colegio Enrique Menzel de Turrialba (ver informe bajo juramento);
• b)mediante oficio DIEE-DC-A-071-2012, el Departamento de Contrataciones de la Dirección de Infraestructura y Equipamiento Educativo, autorizó la contratación directa concursada para la construcción de obra nueva y obras exteriores del Colegio Enrique Menzel (ver prueba documental adjunta);
• c)en inspección llevada a cabo el 24 de enero de 2011 en el terreno, por funcionarios del Área de Conservación de la Cordillera Volcánica Central del SINAC, se logró determinar que no existe naciente dentro de los límites del inmueble; sin embargo, existe una acequia o arroyo que cruza la parte sur del inmueble (ver prueba documental adjunta);
• d)mediante nota del 20 de junio de 2011, el Coordinador de Proyecto de la Dirección de Infraestructura y Equipamiento Educativo del MEP solicitó al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo brindar las áreas de retiro de protección del cause natural existente en el terreno (ver prueba documental adjunta);
• e)en inspección llevada a cabo el 18 de julio de 2012 en el terreno por funcionarios del Área de Conservación de la Cordillera Volcánica Central del SINAC, se logró determinar hacia el oeste de la finca, un sector donde aflora agua en forma dispersa a lo largo de 40 metros, la cual se estanca formando un pequeño suampo (ver prueba documental adjunta);
• f)la Municipalidad de Turrialba no ha tramitado gestión de permiso alguno para la construcción del Colegio Nocturno Enrique Menzel de Turrialba (ver informe bajo juramento);
• g)el 1 de agosto de 2012, funcionarios del Departamento de Aguas del MINAET llevaron a cabo una inspección en la propiedad donde recorrido se pudo comprobar que el terreno en análisis presenta una gran humedad en el suelo, dando origen a suampos, los cuales se ubican en su mayoría en las partes bajas de la propiedad (ver prueba documental adjunta);
• h)el 11 de setiembre de 2012, funcionarios del SENARA llevaron a cabo una inspección en el lugar, donde en las coordenadas lambert Costa Rica norte latitud 210756, longitud 571783, una naciente con dirección de flujo O-E, ubicada en el centro de un potrero destinado para ganado equino, el terreno presenta características de suampo, encontrándose charcos y sitios con mucha humedad donde incluso fue dificultoso caminar, tanto el terreno como los alrededores de la naciente no cuentan con ningún tipo cobertura vegetal. Esta condición podría indicar a su vez que el sitio corresponde con una zona vulnerable a la contaminación de acuíferos, dada la cercanía de los niveles de agua subterránea con la superficie. III.- Sobre el fondo. De la prueba aportada al expediente se tiene por acreditado que el Ministerio de Educación Pública pretende edificar las nuevas instalaciones del Colegio Nocturno Enrique Menzel de Turrialba en el inmueble matrícula de folio real No. 3-61480-000, el cual adquirió por la suma de ¢157.789.030,00. En varias ocasiones se han llevado a cabo inspecciones en la finca, con el fin de determinar si existe riesgo de daño ambiental, específicamente en relación con la existencia de humedales en el sitio. El 24 de enero de 2011, funcionarios del Área de Conservación de la Cordillera Volcánica Central del SINAC, determinaron que no existe ninguna naciente dentro de los límites del inmueble; sin embargo, establecieron que existe una acequia o arroyo que cruza la parte sur de este. Más recientemente, el 18 de julio de 2012, funcionarios del SINAC encontraron hacia el oeste de la finca, un sector donde aflora agua en forma dispersa a lo largo de 40 metros, la cual se estanca formando un pequeño suampo. El 1 de agosto de 2012, funcionarios del Departamento de Aguas del MINAET comprobaron que el terreno presenta una gran humedad en el suelo, dando origen a suampos, los cuales se ubican en su mayoría en las partes bajas de la propiedad. Por su parte, el 11 de setiembre de 2012, funcionarios del SENARA sugirieron que las condiciones de humedad en el terreno podrían indicar que el sitio corresponde con una zona vulnerable a la contaminación de acuíferos, dada la cercanía de los niveles de agua subterránea con la superficie. IV.- De lo anterior se colige que existe suficiente evidencia de amenaza al recurso hídrico, la cual no puede pasar inadvertida. A partir del reconocimiento del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, receptado en el artículo 50 de la Constitución Política y el principio número quince de la Declaración de Río ±Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo-, la jurisprudencia constitucional ha reconocido igualmente el denominado «principio precautorio en materia ambiental» o «principio in dubio pro natura», cuya observancia implica que todas las actuaciones de la administración pública en temas sensibles al ambiente, sean realizadas con el celo adecuado para evitar riesgos y daños graves e irreversibles. En otras palabras, si se carece de certeza sobre la inocuidad de la actividad en cuanto a provocar un daño grave e irreparable, la administración debe abstenerse de realizar este tipo de actividades. Es claro que este principio tiene aplicación igualmente tratándose de la explotación de aguas subterráneas. Así, en la precitada sentencia número 2004-1923, estableció la Sala que: XV.- PRINCIPIO PRECAUTORIO DEL DERECHO AMBIENTAL Y PROTECCIÓN DE LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS. Uno de los principios rectores del Derecho Ambiental lo constituye el precautorio o de evitación prudente. Este principio se encuentra recogido en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo o Declaración de Río, la cual literalmente indica Principio 15.- Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente´. En el ordenamiento jurídico interno la Ley de Biodiversidad (No. 7788 del 30 de abril de 1998), en su artículo 11 recoge como parámetros hermenéuticos los siguientes principios: ³1.- Criterio preventivo: Se reconoce que es de vital importancia anticipar, prevenir y atacar las causas de la pérdida de biodiversidad o sus amenazas. 2.- Criterios precautorio o indubio pro natura: Cuando exista peligro o amenaza de daños graves o inminentes a los elementos de la biodiversidad y al conocimiento asociado con estos, la ausencia de certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces de protección´. En el Voto de esta Sala No. 1250-99 de las 11:24 horas del 19 de febrero de 1999 (reiterado en los Votos Nos. 9773-00 de las 9:44 horas del 3 de noviembre del 2000, 1711-01 de las 16:32 horas del 27 de febrero del 2001 y 6322-03 de las 14:14 horas del 3 de julio del 2003) este Tribunal estimó lo siguiente: (...) La prevención pretende anticiparse a los efectos negativos, y asegurar la protección, conservación y adecuada gestión de los recursos. Consecuentemente, el principio rector de prevención se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias para evitar contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas. De esta forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave o irreversible ±o una duda al respecto-, se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate. Lo anterior debido a que en materia ambiental la coacción a posteriori resulta ineficaz, por cuanto de haberse producido ya las consecuencias biológicas socialmente nocivas, la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará los daños ocasionados en el ambiente´. Posteriormente, en el Voto No. 3480-03 de las 14:02 horas del 2 de mayo del 2003, este Tribunal indicó que ³Bien entendido el principio precautorio, el mismo se refiere a la adopción de medidas no ante el desconocimiento de hechos generadores de riesgo, sino ante la carencia de certeza respecto de que tales hechos efectivamente producirán efectos nocivos en el ambiente´. Para el caso de las aguas subterráneas contenidas en los mantos acuíferos y áreas de carga y descarga, el principio precautorio o de indubio pro natura, supone que cuando no existan estudios o informes efectuados conforme a las regla unívocas y de aplicación exacta de la ciencia y de la técnica que permitan arribar a un estado de certeza absoluta acerca de la inocuidad de la actividad que se pretende desarrollar sobre el medio ambiente o éstos sean contradictorios entre sí, los entes y órganos de la administración central y descentralizada deben abstenerse de autorizar, aprobar o permitir toda solicitud nueva o de modificación, suspender las que estén en curso hasta que se despeje el estado dubitativo y, paralelamente, adoptar todas las medidas tendientes a su protección y preservación con el objeto de garantizar el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. En esencia, una gestión ambiental segura de las aguas subterráneas pasa por proteger el recurso antes de su contaminación o degradación.´ De tal forma, el principio precautorio encuentra aplicación en la medida que se carezca de certeza en cuanto al daño a producir y las medidas de mitigación o reparación que deben implementarse, pues al tenerse certeza sobre el tipo o agnitud del daño ambiental que puede producirse y de las medidas que deberán adoptarse en cada momento, se elimina todo sesgo de duda y, por consiguiente, resultaría impropio dar aplicación al principio precautorio. Dicho de otro modo, el principio precautorio debe ser aplicado en supuestos de duda razonable o incerteza, mas no cuando se tiene certeza del tipo de daño y de las medidas que deban adoptarse, ya que por su propia naturaleza resulta inviable la aplicación de este principio. En consecuencia, partiendo de que la propia Declaración de Río reconoce la existencia y correlación de los principios precautorio y de desarrollo humano sostenible, debe en todo momento asegurarse que se cumpla el adecuado juicio de ponderación que permita el debido respeto y aplicación de ambos principios, de forma que las actividades sean valoradas de acuerdo tanto al impacto ambiental como a su aporte al desarrollo humano sostenible.V.- A partir de lo expuesto procede acoger el amparo. Resulta evidente que la construcción del nuevo colegio nocturno Enrique Menzel en Turrialba conlleva un riego al medio ambiente, ya que en las distintas inspecciones llevas a cabo en el terreno se encontraron cantidades importantes de afloramientos de agua, así como pequeños suampos, lo que denota la posibilidad de que se trate de un humedal ±recurso natural que ha sido ampliamente tutelado en esta jurisdicción. Sin embargo, las autoridades del Ministerio de Educación no han adoptado las medidas necesarias y pertinentes en aras de proteger dicho recurso, por lo se impone estimar el amparo con sus consecuencias. VI.- El Magistrado Jinesta Lobo salva el voto y declara sin lugar el recurso por las siguientes razones: I.- DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO Y SU DESARROLLO INFRA CONSTITUCIONAL A TRAVÉS DE UN VASTO ENTRAMADO NORMATIVO. El artículo 50 de la Constitución de 1949, en el año de 1994 (Ley No. 7412 de 3 de junio de 1994) sufrió una reforma parcial para introducir en el, párrafo 2°, como un derecho fundamental expreso y claramente tipificado el que tiene ³Toda persona´ de gozar ³a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado´. Este derecho fundamental, antes de la reforma constitucional de 1994, fue ampliamente desarrollado por una jurisprudencia progresista y tuitiva de este Tribunal Constitucional, todo con fundamento en la normativa existente en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo que propició y estableció las condiciones para la reforma parcial del artículo 50 de la Constitución. Después de la reforma parcial al numeral 50 de la Constitución en 1994, se ha venido desarrollando un denso, amplio y prolijo marco normativo infra constitucional para la protección efectiva del goce y ejercicio del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, habida cuenta que el párrafo 3° dispuso que ³El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho´; imperativos y obligaciones constitucionales que han llevado al Estado costarricense a establecer un vasto y extenso entramado normativo infra constitucional que se traduce en diversas leyes, reglamentos y decretos ejecutivos, los que se encargan de cuestiones sustantivas y formales para la garantía, tutela y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Adicionalmente, ese ordenamiento jurídico sub constitucional, ha establecido una organización administrativa extensa y compleja para actuar los imperativos y obligaciones constitucionales contenidas en el párrafo 3° del artículo 50 constitucional. Dentro de este bloque o parámetro de legalidad, creado para desarrollar el artículo 50 de la Constitución, destaca la Ley Orgánica del Ambiente No. 7554 de 4 de octubre de 1995, la que, entre otros extremos, desarrolla y regula temas de primer orden como la participación ciudadana en materia ambiental (Capítulo II), la evaluación del impacto ambiental (Capítulo IV), la protección y mejoramiento del ambiente en asentamientos humanos (Capítulo V), el ordenamiento territorial y la protección del ambiente (Capítulo VI), las áreas silvestres protegidas (Capítulo VII), los recursos marinos, costeros y humedales (Capítulo VIII), la diversidad biológica (Capítulo IX), los recursos naturales como el aire, agua y suelo (Capítulos XI, XII, XIII), así como los forestales y energéticos (Capítulos X y XIV), la contaminación (artículo XV), la organización administrativa ambiental (XVII) y la creación de un Tribunal Ambiental Administrativo para la tutela, defensa y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (Capítulo XXI). También destacan, en ese denso y vasto entramado legislativo, la Ley Forestal, No. 7575 de 5 de febrero de 1996 y sus reformas, la Ley de Protección Fitosanitaria, No. 7664 de 8 de abril de 1997, la Ley de concesión y operación de marinas turísticas, No. 7744 de 19 de diciembre de 1997, la Ley de Biodiversidad, No. 7788 de 30 de abril de 1998, la Ley de Uso, manejo y conservación de suelos, No. 7779 de 30 de abril de 1998 y, más recientemente, la Ley para la Gestión Integral de Residuos, No. 8839 de 24 de junio de 2010. De otra parte, incluso, antes de reformarse parcialmente el artículo 50 de la Constitución, ya existían leyes sectoriales de protección y defensa de ciertos aspectos del medio ambiente, tales como la Ley de Aguas, No. 276 de 27 de agosto de 1942 y sus reformas, la Ley General de Salud, No. 5395 de 30 de octubre de 1973 y sus reformas, la Ley de Salud Animal, No. 6243 de 2 de mayo de 1978, la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, No. 7317 de 21 de octubre de 1992 y sus reformas, la Ley de Hidrocarburos, No. 7399 de 3 de mayo de 1994 y la Ley del uso racional de la energía, No. 7447 de 3 de noviembre de 1994. El marco normativo, en el plano infra legal, es aún más nutrido con diversos reglamentos ejecutivos de esas leyes y decretos que regulan la protección, conservación y defensa del medio ambiente. En este nivel jerárquico de protección, a modo de ejemplo, destaca el Decreto Ejecutivo No. 31849 de 24 de mayo de 2004 que es el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) que regula, prolijamente, todas las aristas de los procedimientos de Evaluación del Impacto ambiental de actividades, obras y proyectos, según categorías predefinidas, para prevenir cualquier daño o lesión al ambiente, su revisión y la viabilidad ambiental, su control y seguimiento posterior, denuncias, mecanismos de participación, el responsable ambiental, las garantías de cumplimiento y de funcionamiento y un régimen sancionador. También descuella el Decreto Ejecutivo No. 34136 de 20 de junio de 2007 que es el Reglamento de procedimiento del Tribunal Ambiental Administrativo encargado de conocer y resolver las denuncias por amenaza de infracción o violación efectiva a la legislación tutelar del ambiente y de los recursos naturales y para establecer las indemnizaciones por daños o lesiones a éstos. II.- NECESIDAD DE DESLINDAR EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DE LEGALIDAD EN MATERIA DE PROTECCIÓN DEL DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO. El denso marco normativo o ordenamiento jurídico infra constitucional que desarrolla y fortalece el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado contemplado en el artículo 50 de la Constitución y que procura su garantía, tutela y preservación, obliga a este Tribunal Constitucional a tener que deslindar, en la materia, la órbita del control de constitucionalidad de la esfera del control de legalidad. Tratándose de los mecanismos o de las cuestiones de constitucionalidad, tal y como se denomina el Título IV de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, concepto que comprende a la acción de inconstitucionalidad y la consulta de constitucionalidad ±legislativas y judiciales-, la delimitación entre el control de constitucionalidad y de legalidad es clara e inequívoca, por cuanto, sin duda alguna, le compete a este Tribunal Constitucional conocer y resolver tales materias de manera exclusiva y excluyente (artículos 10 de la Constitución, 1°, 2°, inciso b), 73 a 108 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional) así, por ejemplo, cuando se aduce que una norma legal o reglamentaria es inconstitucional por quebrantar el artículo 50, sea el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, los valores y principios subyacentes en éste. El problema real en la delimitación de sendas esferas de control, surge respecto del recurso o proceso de amparo, por varias razones evidentes que son las siguientes: a) El carácter transversal del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado que penetra todas las capas o estratos del ordenamiento jurídico; b) la textura abierta de la normas constitucionales con lo que cualquier agravio puede parecer que tiene naturaleza constitucional y c) la tendencia de utilizar el proceso de amparo como una vía sustitutiva de la jurisdicción ordinaria. Empero, pueden establecerse algunos criterios, con fundamento en el artículo 7° de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que permiten delimitar el proceso de amparo de otros procesos jurisdiccionales ordinarios. Así, cuando respecto de una actividad, obra o proyecto haya intervenido un poder público ±ente u órgano administrativo- efectuando estudios, evaluaciones, informes o valoraciones de cualquier naturaleza, por aplicación del denso y vasto ordenamiento jurídico infra constitucional, es claro que la cuestión debe ser residenciada ante la jurisdicción ordinaria y no la constitucional. Lo mismo sucede cuando un poder público ha omitido cumplir con las obligaciones que le impone, en materia de protección del ambiente y de los recursos naturales, el ordenamiento jurídico infra constitucional sea de naturaleza legal o reglamentario. Bajo esta inteligencia, este Tribunal Constitucional debe conocer y resolver un asunto en el proceso de amparo, únicamente, cuando ningún poderpúblico haya intervenido ejerciendo sus competencias de fiscalización o de autorización y se esté desarrollando una conducta, potencial o actualmente, lesiva del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, adicionalmente, debe tratarse de una violación de ese derecho evidente y manifiesta o fácilmente constatable ±sin mayor producción o evacuación de prueba- y, además, debe revestir gran relevancia o trascendencia y ser grave. Si un poder público ha incumplido las obligaciones y deberes que desarrolla el ordenamiento jurídico infra constitucional, el tema tampoco debe ser conocido por la jurisdicción constitucional, por cuanto, además de los mecanismos de denuncia previstos en sede administrativa, la jurisdicción ordinaria, en especial la contencioso-administrativa, tiene competencia suficiente para fiscalizar las omisiones materiales o formales de los entes públicos. Desde el momento en que un poder público ha intervenido ejerciendo sus competencias legales y reglamentarias, sustanciando un procedimiento ±serie concatenada de actuaciones administrativas- y dictando actos administrativos, el asunto estará fuera de la órbita del control de constitucionalidad, lo mismo si incumple u omite sus obligaciones legales y reglamentarias. El recurso de amparo es, esencialmente, un proceso sumario y regido por la simplicidad o, en los términos del artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, un recurso que debe ser sencillo y rápido. Consecuentemente, cuando es menester revisar diversas actuaciones administrativas ±procedimientos y actos formales que se traducen y materializan en un expediente administrativo- el asunto deja de ser materia del amparo, por cuanto, debe acudirse a un proceso de cognición plenaria, sea un proceso de conocimiento pleno que solo es posible sustanciarlo ante la jurisdicción ordinaria. El amparo no está diseñado para contrastar o revisar criterios técnicos o jurídicos vertidos a la luz del ordenamiento jurídico infra constitucional o para evacuar nuevos elementos de convicción para contrastar los que obran en un expediente administrativo que ha sido tramitado durante lapsos prolongados y reposadamente. El proceso de amparo, en definitiva, no puede ser convertido en un proceso ordinario de cognición plena (³ordinariarlo´), por cuanto, se desnaturaliza y pervierte en sus fines y propósitos, de ahí que, cuando un poder público ha intervenido efectuando estudios, avalando u homologando experticias presentadas por las partes interesadas, rendido informes, emitiendo resoluciones administrativas, permisos, licencias o cualquier otro acto administrativo formal o, en general, sustanciando uno o varios procedimientos administrativos, el proceso de amparo no es la vía para fiscalizar tales actuaciones sino el proceso contencioso-administrativo. La intervención administrativa que se logre verificar o comprobar, es determinante para estimar que el asunto se ubica en el plano o nivel, de por sí abstracto y abierto, de la constitucionalidad o en el más denso de la legalidad. Tampoco, este Tribunal Constitucional debe entrar a conocer y resolver el incumplimiento de las obligaciones que impone el marco normativo legal o reglamentario, puesto que, para tal efecto, existen poderosos y eficientes instrumentos en sede administrativa (régimen sancionador, quejas, el Tribunal Ambiental Administrativo) y, en último término, una jurisdicción contencioso-administrativa cuya función es controlar la legalidad de la función administrativa (artículo 49 constitucional), dentro de la que figuran las omisiones legales o reglamentarias, materiales o formales, jurisdicción ordinaria que ahora, con la nueva legislación adjetiva, es más flexible, expedita, célere, plenaria y universal. III.- COROLARIO. Por lo expuesto, estimo que el presente recurso de amparo debió haber sido rechazado de plano ad limine litis por entrañar una cuestión propia del control de legalidad, sin embargo, no habiendo sido así, considero que se debe declarar sin lugar, sin pronunciarme en cuanto al mérito del asunto, por cuanto, le corresponde a la jurisdicción ordinaria, en particular, a la contencioso-administrativa, determinar si las actuaciones y conductas administrativas desplegadas (activas u omisivas) en el sub-lite se ajustan o no, sustancialmente, al ordenamiento jurídico infra constitucional de protección, garantía y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Por tanto: Se declara con lugar el recurso, únicamente en cuanto al Ministerio de Educación Pública. En consecuencia, se ordena a Leonardo Garnier Rímolo, en su condición de Ministro de Educación, o a quien en su lugar ejerza el cargo, suspender la construcción del nuevo Colegio Nocturno Enrique Menzel de Turrialba, hasta tanto se cuente con los estudios hidrogeológicos necesarios que permitan descartar cualquier amenaza al recurso hídrico y al suministro del preciado líquido para el resto de habitantes de la zona de influencia del acuífero. Se advierte al recurrido que de no acatar la orden dicha, incurrirá en el delito de desobediencia y, que de conformidad con el artículo 71 de la Ley de esta jurisdicción, se le impondrá prisión de tres meses a dos años, o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada en un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Se condena al Estado al pago de las costas, daños y perjuicios causados, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. Notifíquese la esta resolución a Leonardo Garnier Rímolo, en su condición de Ministro de Educación, o a quien en su lugar ejerza el cargo, en forma personal. El Magistrado Jinesta Lobo salva el voto y declara sin lugar el recurso. Comuníquese.- Gilbert Armijo S. Presidente a.i Ernesto Jinesta L. Paul Rueda L.

Fernando Cruz C. Aracelly Pacheco S.

Fernando Castillo V. Jorge Araya G.

Sentencia con datos protegidos, de conformidad con la normativa vigente Exp: 12-009051-0007-CO Res. Nº 2012013389 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las catorce horas treinta minutos del veinticinco de setiembre de dos mil doce. Recurso de amparo que se tramita en expediente número 12-009051-0007-CO, interpuesto por C.M.CH, cédula de identidad [……..], E. B. S, cédula de identidad [……..], M. A.BS C., cédula de identidad [……..], contra el MINISTERIO DE EDUCACIÓN PÚBLICA. Resultando: 1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las nueve horas diez minutos del 09 de julio de 2012, el recurrente presenta recurso de amparo contra el Ministerio de Educación Pública, y manifiesta lo siguiente: que el terreno inscrito bajo plano catastrado número 12200000-2008, ubicado en el sector de Carmen Lira, pertenece al Ministerio de Educación Pública. Acusa que la Municipalidad recurrida otorgó permisos para la construcción de un colegio en esa propiedad, lo cual aduce afectará varias nacientes de agua.

Menciona que, por medio del oficio OT-480 del 13 de agosto de 2010, el Ing. Luis Fernando Mata Solano, indicó en su oportunidad a un particular, que el 11 de agosto de 2010, se había llevado a cabo una visita de inspección en la propiedad señalada, donde se comprobó que en la colindancia sur de ese terreno existe una naciente de agua permanente, por lo que debía respetarse el área de protección que señala el inciso a) del artículo 33 de la Ley Forestal 7575. Considera que, en virtud de lo anterior, la propiedad donde se pretende construir ese colegio no es apta para ello. Añade que en una semana se iniciarán los trabajos de movimientos de tierra y canalización de las aguas de las nacientes. Estima violentado su derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. 2.- Informa bajo juramento Leonardo Garnier Rímolo, en su condición de Ministro de Educación, que mediante oficio No. DIEE-2774-2012 de la Dirección de Infraestructura y Equipamiento Educativo, se tiene que efectivamente, el Ministerio destinó que en el inmueble que se describe en el plano catastrado No. 1226809-2008 fuera utilizado para la construcción de las instalaciones del Colegio Enrique Menzel, el cual se ubica en el Cantón de Turrialba, ya que actualmente comparte el uso de las instalaciones del Colegio Académico de Orientación Tecnológica Omar Salazar Obando.

Refiere que el proceso de contratación directa para la selección del contratista para la edificación del Colegio se encuentra concluido en espera de la orden de construcción. Señala que de conformidad con el informe de inspección del terreno para la construcción del Colegio, se determinó que la finca matrícula de folio real No. 3-60000-000 cumple con las condiciones adecuadas para ser utilizado para construir la planta física del Liceo Enrique Menzel. Aduce que según el oficio No. 422011-OT del 12 de mayo de 2011 emitido por el Sistema Nacional de Área de Conservación en relación con la inspección realizada en el inmueble en cuestión, se concluyó que la naciente que da origen al arroyo, se ubica al oeste, cerca del inmueble, pero no le afecta en términos de su área de protección, por estar a una distancia mayor a los 100 metros horizontales. Por consiguiente, se determina que la construcción del centro educativo no afectará la naciente de agua que se ubica en el rumbo oeste de la propiedad. 3.- En atención a la audiencia conferida, informa bajo juramento Luis Fernando Mata Solano, en su condición de Jefe de la Oficina Subregional del Sistema Nacional de Áreas de Conservación del MINAET, que mediante oficio No. 064-2011 OT, el Ing. Sergio Obando Torres atendió por segunda ocasión una solicitud del recurrente para que se valorara la existencia de la naciente y la posible afectación por área de protección en el lote donde se construirá el Colegio Nocturno de Turrialba.

Aduce que en dicho oficio el Ingeniero señaló que la naciente que da origen al arroyo se ubica al oeste, cerca del inmueble, pero no la afecta en términos de su área de protección, por estar a una distancia mayor a los 100 metros. Sin embargo, existe una acequia o arroyo que cruza la parte sur del inmueble y que aplica un área de protección de 10 metros horizontales a ambos lados de la rivera según la Ley Forestal No. 7575. Indica que con ocasión del amparo, se coordinó una inspección de campo, donde se detalló que en el terreno existe una pequeña acequia o quebrada hacia la parte sur, cuya área de protección afecta parcialmente la propiedad. 4.- Informa bajo juramento Maria Elena Montoya Piedra, en su condición de Alcaldesa, y Arturo Rodríguez Morales, en su condición de Presidente del Concejo, ambos de la Municipalidad de Turrialba, que el Ayuntamiento no ha otorgado permiso alguno de construcción para la edificación de un Colegio en el sector de Carmen Lyra. 5.- Por escrito recibido el 1 de agosto de 2012, el Jefe de la Oficina Subregional del Sistema Nacional de Áreas de Conservación del MINAET manifiesta que por solicitud del recurrente, el 27 de julio pasado se realizó una nueva inspección en el lugar, donde de conformidad con el informe No. 959-2012-OT se comprobó un tercer sitio hacia el centro de la finca, que no se había venido valorando en la visita anterior, y donde se observa un afloramiento de agua que tiene características de naciente según las condiciones al momento de la inspección. 6.- En memorial recibido el 07 de agosto de 2012, los recurrentes replican los informes rendidos por las autoridades recurridas, aportan prueba documental. 7.- Por escrito recibido el 18 de agosto de 2012, los recurrentes reiteran sus alegatos y solicitan se declare con lugar el recurso. 8.- Por resolución de las quince horas y veintiséis minutos del 28 de agosto de 2012, se solicitó informes al Gerente y al Jefe de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica del SENARA, así como al Director de la Dirección de Aguas del Ministerio de Ambiente Energía y Telecomunicaciones. 9.- En atención a la audiencia conferida informa bajo juramento Jose Miguel Zeledón Calderón, en su condición de Director de Aguas del MINAET, que los radios de protección señalado en el artículo 33 de la Ley Forestal para nacientes permanentes y el que marca el artículo 149 de la Ley de Aguas, de 60 metros y 50 metros para las intermitentes según nazcan en terrenos planos o cerros, y su relación con el visado de planos y permisos de construcción, corresponde otorgarlos a las instituciones competentes para otorgar esos permisos.

Señala que el pasado 31 de agosto se realizó una inspección en la propiedad en cuestión. Como resultado de dicha gestión, mediante informe técnico AT-3003-2012 se indica que en el recorrido se pudo comprobar que el terreno en análisis presenta una gran humedad en el suelo, dando origen a suampos, los cuales se ubican en su mayoría en las partes bajas de la propiedad. Debido a lo anterior, no fue posible determinar con exactitud un punto de afloramiento, por el contrario, el agua sale a la superficie de manera difusa, drenando hacia las partes bajas por causes poco definidos e igualmente difusos. Considera importante recalcar que al llegar a sitio se observó que el terreno presenta una pendiente moderada, siendo la parte más alta el sector norte que colinda con la carretera, esto provoca que las aguas drenen hacia el sector sur de la propiedad en donde tiene como colindancia otraspropiedades.

En otras palabras, existe una probabilidad de que la presencia de agua sea causada por aguas pluviales debido a la topografía y la pendiente, sin embargo, otra probabilidad es que se trate de un humedal. Menciona que según refiere el ingeniero a cargo de la inspección en su informe, se consultó la cartografía de la zona, específicamente la hoja Tucurrique 3445-I, en donde no se observa ningún cuerpo de agua identificado, también se revisaron las imágenes históricas en donde no es posible obtener mayor información. Según el Registro Nacional de Concesiones y Pronunciamientos de Cause, en la zona no se han realizado dictámenes previos, por lo tanto no se tienen registros históricos en la zona. Igualmente, al momento de la inspección no se observaron movimientos de tierra ni construcciones que pudieran afectar la zona. 10.- Informa bajo juramento Bernal Soto Zúñiga, en su condición de Gerente General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas Riego y Avenamiento (SENARA), que el 11 de setiembre de 2011 se realizó una inspección de campo.

Se ubicó en campo una naciente con dirección de flujo O-E, ubicada en el centro de un potrero destinado para ganado equino, el terreno presenta características de suampo, encontrándose charcos y sitios con mucha humedad donde incluso fue dificultoso caminar, tanto el terreno como los alrededores de la naciente no cuentan con ningún tipo cobertura vegetal. En el momento de la visita, la naciente permanecía con flujo constante. Fue posible observar en el cause de esta, la presencia de peces y ranas, por lo que presume la existencia de un ecosistema preestablecido en el sitio el cual es dependiente de la naciente. La presencia de la naciente en el sitio denunciado indica que los niveles de agua subterránea se encuentran lo suficientemente cerca de la superficie como para cortar la topografía en la superficie, asimismo, una naciente corresponde a la manifestación del agua subterránea en superficie o punto de descarga de la misma para dar origen a causes de escorrentía superficial.

Esta condición podría indicar a su vez que el sitio corresponde con una zona vulnerable a la contaminación de acuíferos, dada la cercanía de los niveles de agua subterránea con la superficie. Refiere además que la naciente no se encuentra rodeada de vegetación, y está en riesgo de contaminación al estar rodeada de ganado equino. 12.- Mediante escrito recibido en la Secretaría de esta Sala a las 15:23 horas del 21 de setiembre de 2012, los recurrentes Chacón Martínez y Barrios Sánchez, aportaron como prueba una fotografía. 13.- En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales. Redacta el Magistrado Rueda Leal; y, Considerando: I.- Objeto del recurso. Alega el recurrente que el Ministerio de Educación Pública pretende construir las instalaciones del Colegio Enrique Menzel de Turrialba en una inmueble donde existe una naciente de agua permanente. II.- Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos:

• a)el Ministerio de Educación Pública adquirió el inmueble que se describe en el plano catastrado No. 1226809-2008, matrícula de folio real No. 3-61480-000, y destinó que en este se procediera a la construcción de las instalaciones del Colegio Enrique Menzel de Turrialba (ver informe bajo juramento);
• b)mediante oficio DIEE-DC-A-071-2012, el Departamento de Contrataciones de la Dirección de Infraestructura y Equipamiento Educativo, autorizó la contratación directa concursada para la construcción de obra nueva y obras exteriores del Colegio Enrique Menzel (ver prueba documental adjunta);
• c)en inspección llevada a cabo el 24 de enero de 2011 en el terreno, por funcionarios del Área de Conservación de la Cordillera Volcánica Central del SINAC, se logró determinar que no existe naciente dentro de los límites del inmueble; sin embargo, existe una acequia o arroyo que cruza la parte sur del inmueble (ver prueba documental adjunta);
• d)mediante nota del 20 de junio de 2011, el Coordinador de Proyecto de la Dirección de Infraestructura y Equipamiento Educativo del MEP solicitó al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo brindar las áreas de retiro de protección del cause natural existente en el terreno (ver prueba documental adjunta);
• e)en inspección llevada a cabo el 18 de julio de 2012 en el terreno por funcionarios del Área de Conservación de la Cordillera Volcánica Central del SINAC, se logró determinar hacia el oeste de la finca, un sector donde aflora agua en forma dispersa a lo largo de 40 metros, la cual se estanca formando un pequeño suampo (ver prueba documental adjunta);
• f)la Municipalidad de Turrialba no ha tramitado gestión de permiso alguno para la construcción del Colegio Nocturno Enrique Menzel de Turrialba (ver informe bajo juramento);
• g)el 1 de agosto de 2012, funcionarios del Departamento de Aguas del MINAET llevaron a cabo una inspección en la propiedad donde recorrido se pudo comprobar que el terreno en análisis presenta una gran humedad en el suelo, dando origen a suampos, los cuales se ubican en su mayoría en las partes bajas de la propiedad (ver prueba documental adjunta);
• h)el 11 de setiembre de 2012, funcionarios del SENARA llevaron a cabo una inspección en el lugar, donde en las coordenadas lambert Costa Rica norte latitud 210756, longitud 571783, una naciente con dirección de flujo O-E, ubicada en el centro de un potrero destinado para ganado equino, el terreno presenta características de suampo, encontrándose charcos y sitios con mucha humedad donde incluso fue dificultoso caminar, tanto el terreno como los alrededores de la naciente no cuentan con ningún tipo cobertura vegetal. Esta condición podría indicar a su vez que el sitio corresponde con una zona vulnerable a la contaminación de acuíferos, dada la cercanía de los niveles de agua subterránea con la superficie. III.- Sobre el fondo. De la prueba aportada al expediente se tiene por acreditado que el Ministerio de Educación Pública pretende edificar las nuevas instalaciones del Colegio Nocturno Enrique Menzel de Turrialba en el inmueble matrícula de folio real No. 3-61480-000, el cual adquirió por la suma de ¢157.789.030,00. En varias ocasiones se han llevado a cabo inspecciones en la finca, con el fin de determinar si existe riesgo de daño ambiental, específicamente en relación con la existencia de humedales en el sitio. El 24 de enero de 2011, funcionarios del Área de Conservación de la Cordillera Volcánica Central del SINAC, determinaron que no existe ninguna naciente dentro de los límites del inmueble; sin embargo, establecieron que existe una acequia o arroyo que cruza la parte sur de este. Más recientemente, el 18 de julio de 2012, funcionarios del SINAC encontraron hacia el oeste de la finca, un sector donde aflora agua en forma dispersa a lo largo de 40 metros, la cual se estanca formando un pequeño suampo. El 1 de agosto de 2012, funcionarios del Departamento de Aguas del MINAET comprobaron que el terreno presenta una gran humedad en el suelo, dando origen a suampos, los cuales se ubican en su mayoría en las partes bajas de la propiedad. Por su parte, el 11 de setiembre de 2012, funcionarios del SENARA sugirieron que las condiciones de humedad en el terreno podrían indicar que el sitio corresponde con una zona vulnerable a la contaminación de acuíferos, dada la cercanía de los niveles de agua subterránea con la superficie. IV.- De lo anterior se colige que existe suficiente evidencia de amenaza al recurso hídrico, la cual no puede pasar inadvertida. A partir del reconocimiento del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, receptado en el artículo 50 de la Constitución Política y el principio número quince de la Declaración de Río ±Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo-, la jurisprudencia constitucional ha reconocido igualmente el denominado «principio precautorio en materia ambiental» o «principio in dubio pro natura», cuya observancia implica que todas las actuaciones de la administración pública en temas sensibles al ambiente, sean realizadas con el celo adecuado para evitar riesgos y daños graves e irreversibles. En otras palabras, si se carece de certeza sobre la inocuidad de la actividad en cuanto a provocar un daño grave e irreparable, la administración debe abstenerse de realizar este tipo de actividades. Es claro que este principio tiene aplicación igualmente tratándose de la explotación de aguas subterráneas. Así, en la precitada sentencia número 2004-1923, estableció la Sala que: XV.- PRINCIPIO PRECAUTORIO DEL DERECHO AMBIENTAL Y PROTECCIÓN DE LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS. Uno de los principios rectores del Derecho Ambiental lo constituye el precautorio o de evitación prudente. Este principio se encuentra recogido en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo o Declaración de Río, la cual literalmente indica Principio 15.- Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente´. En el ordenamiento jurídico interno la Ley de Biodiversidad (No. 7788 del 30 de abril de 1998), en su artículo 11 recoge como parámetros hermenéuticos los siguientes principios: ³1.- Criterio preventivo: Se reconoce que es de vital importancia anticipar, prevenir y atacar las causas de la pérdida de biodiversidad o sus amenazas. 2.- Criterios precautorio o indubio pro natura: Cuando exista peligro o amenaza de daños graves o inminentes a los elementos de la biodiversidad y al conocimiento asociado con estos, la ausencia de certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces de protección´. En el Voto de esta Sala No. 1250-99 de las 11:24 horas del 19 de febrero de 1999 (reiterado en los Votos Nos. 9773-00 de las 9:44 horas del 3 de noviembre del 2000, 1711-01 de las 16:32 horas del 27 de febrero del 2001 y 6322-03 de las 14:14 horas del 3 de julio del 2003) este Tribunal estimó lo siguiente: (...) La prevención pretende anticiparse a los efectos negativos, y asegurar la protección, conservación y adecuada gestión de los recursos. Consecuentemente, el principio rector de prevención se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias para evitar contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas. De esta forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave o irreversible ±o una duda al respecto-, se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate. Lo anterior debido a que en materia ambiental la coacción a posteriori resulta ineficaz, por cuanto de haberse producido ya las consecuencias biológicas socialmente nocivas, la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará los daños ocasionados en el ambiente´. Posteriormente, en el Voto No. 3480-03 de las 14:02 horas del 2 de mayo del 2003, este Tribunal indicó que ³Bien entendido el principio precautorio, el mismo se refiere a la adopción de medidas no ante el desconocimiento de hechos generadores de riesgo, sino ante la carencia de certeza respecto de que tales hechos efectivamente producirán efectos nocivos en el ambiente´. Para el caso de las aguas subterráneas contenidas en los mantos acuíferos y áreas de carga y descarga, el principio precautorio o de indubio pro natura, supone que cuando no existan estudios o informes efectuados conforme a las regla unívocas y de aplicación exacta de la ciencia y de la técnica que permitan arribar a un estado de certeza absoluta acerca de la inocuidad de la actividad que se pretende desarrollar sobre el medio ambiente o éstos sean contradictorios entre sí, los entes y órganos de la administración central y descentralizada deben abstenerse de autorizar, aprobar o permitir toda solicitud nueva o de modificación, suspender las que estén en curso hasta que se despeje el estado dubitativo y, paralelamente, adoptar todas las medidas tendientes a su protección y preservación con el objeto de garantizar el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. En esencia, una gestión ambiental segura de las aguas subterráneas pasa por proteger el recurso antes de su contaminación o degradación.´ De tal forma, el principio precautorio encuentra aplicación en la medida que se carezca de certeza en cuanto al daño a producir y las medidas de mitigación o reparación que deben implementarse, pues al tenerse certeza sobre el tipo o agnitud del daño ambiental que puede producirse y de las medidas que deberán adoptarse en cada momento, se elimina todo sesgo de duda y, por consiguiente, resultaría impropio dar aplicación al principio precautorio. Dicho de otro modo, el principio precautorio debe ser aplicado en supuestos de duda razonable o incerteza, mas no cuando se tiene certeza del tipo de daño y de las medidas que deban adoptarse, ya que por su propia naturaleza resulta inviable la aplicación de este principio. En consecuencia, partiendo de que la propia Declaración de Río reconoce la existencia y correlación de los principios precautorio y de desarrollo humano sostenible, debe en todo momento asegurarse que se cumpla el adecuado juicio de ponderación que permita el debido respeto y aplicación de ambos principios, de forma que las actividades sean valoradas de acuerdo tanto al impacto ambiental como a su aporte al desarrollo humano sostenible.V.- A partir de lo expuesto procede acoger el amparo. Resulta evidente que la construcción del nuevo colegio nocturno Enrique Menzel en Turrialba conlleva un riego al medio ambiente, ya que en las distintas inspecciones llevas a cabo en el terreno se encontraron cantidades importantes de afloramientos de agua, así como pequeños suampos, lo que denota la posibilidad de que se trate de un humedal ±recurso natural que ha sido ampliamente tutelado en esta jurisdicción. Sin embargo, las autoridades del Ministerio de Educación no han adoptado las medidas necesarias y pertinentes en aras de proteger dicho recurso, por lo se impone estimar el amparo con sus consecuencias. VI.- El Magistrado Jinesta Lobo salva el voto y declara sin lugar el recurso por las siguientes razones: I.- DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO Y SU DESARROLLO INFRA CONSTITUCIONAL A TRAVÉS DE UN VASTO ENTRAMADO NORMATIVO. El artículo 50 de la Constitución de 1949, en el año de 1994 (Ley No. 7412 de 3 de junio de 1994) sufrió una reforma parcial para introducir en el, párrafo 2°, como un derecho fundamental expreso y claramente tipificado el que tiene ³Toda persona´ de gozar ³a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado´. Este derecho fundamental, antes de la reforma constitucional de 1994, fue ampliamente desarrollado por una jurisprudencia progresista y tuitiva de este Tribunal Constitucional, todo con fundamento en la normativa existente en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo que propició y estableció las condiciones para la reforma parcial del artículo 50 de la Constitución. Después de la reforma parcial al numeral 50 de la Constitución en 1994, se ha venido desarrollando un denso, amplio y prolijo marco normativo infra constitucional para la protección efectiva del goce y ejercicio del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, habida cuenta que el párrafo 3° dispuso que ³El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho´; imperativos y obligaciones constitucionales que han llevado al Estado costarricense a establecer un vasto y extenso entramado normativo infra constitucional que se traduce en diversas leyes, reglamentos y decretos ejecutivos, los que se encargan de cuestiones sustantivas y formales para la garantía, tutela y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Adicionalmente, ese ordenamiento jurídico sub constitucional, ha establecido una organización administrativa extensa y compleja para actuar los imperativos y obligaciones constitucionales contenidas en el párrafo 3° del artículo 50 constitucional. Dentro de este bloque o parámetro de legalidad, creado para desarrollar el artículo 50 de la Constitución, destaca la Ley Orgánica del Ambiente No. 7554 de 4 de octubre de 1995, la que, entre otros extremos, desarrolla y regula temas de primer orden como la participación ciudadana en materia ambiental (Capítulo II), la evaluación del impacto ambiental (Capítulo IV), la protección y mejoramiento del ambiente en asentamientos humanos (Capítulo V), el ordenamiento territorial y la protección del ambiente (Capítulo VI), las áreas silvestres protegidas (Capítulo VII), los recursos marinos, costeros y humedales (Capítulo VIII), la diversidad biológica (Capítulo IX), los recursos naturales como el aire, agua y suelo (Capítulos XI, XII, XIII), así como los forestales y energéticos (Capítulos X y XIV), la contaminación (artículo XV), la organización administrativa ambiental (XVII) y la creación de un Tribunal Ambiental Administrativo para la tutela, defensa y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (Capítulo XXI). También destacan, en ese denso y vasto entramado legislativo, la Ley Forestal, No. 7575 de 5 de febrero de 1996 y sus reformas, la Ley de Protección Fitosanitaria, No. 7664 de 8 de abril de 1997, la Ley de concesión y operación de marinas turísticas, No. 7744 de 19 de diciembre de 1997, la Ley de Biodiversidad, No. 7788 de 30 de abril de 1998, la Ley de Uso, manejo y conservación de suelos, No. 7779 de 30 de abril de 1998 y, más recientemente, la Ley para la Gestión Integral de Residuos, No. 8839 de 24 de junio de 2010. De otra parte, incluso, antes de reformarse parcialmente el artículo 50 de la Constitución, ya existían leyes sectoriales de protección y defensa de ciertos aspectos del medio ambiente, tales como la Ley de Aguas, No. 276 de 27 de agosto de 1942 y sus reformas, la Ley General de Salud, No. 5395 de 30 de octubre de 1973 y sus reformas, la Ley de Salud Animal, No. 6243 de 2 de mayo de 1978, la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, No. 7317 de 21 de octubre de 1992 y sus reformas, la Ley de Hidrocarburos, No. 7399 de 3 de mayo de 1994 y la Ley del uso racional de la energía, No. 7447 de 3 de noviembre de 1994. El marco normativo, en el plano infra legal, es aún más nutrido con diversos reglamentos ejecutivos de esas leyes y decretos que regulan la protección, conservación y defensa del medio ambiente. En este nivel jerárquico de protección, a modo de ejemplo, destaca el Decreto Ejecutivo No. 31849 de 24 de mayo de 2004 que es el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) que regula, prolijamente, todas las aristas de los procedimientos de Evaluación del Impacto ambiental de actividades, obras y proyectos, según categorías predefinidas, para prevenir cualquier daño o lesión al ambiente, su revisión y la viabilidad ambiental, su control y seguimiento posterior, denuncias, mecanismos de participación, el responsable ambiental, las garantías de cumplimiento y de funcionamiento y un régimen sancionador. También descuella el Decreto Ejecutivo No. 34136 de 20 de junio de 2007 que es el Reglamento de procedimiento del Tribunal Ambiental Administrativo encargado de conocer y resolver las denuncias por amenaza de infracción o violación efectiva a la legislación tutelar del ambiente y de los recursos naturales y para establecer las indemnizaciones por daños o lesiones a éstos. II.- NECESIDAD DE DESLINDAR EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DE LEGALIDAD EN MATERIA DE PROTECCIÓN DEL DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO. El denso marco normativo o ordenamiento jurídico infra constitucional que desarrolla y fortalece el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado contemplado en el artículo 50 de la Constitución y que procura su garantía, tutela y preservación, obliga a este Tribunal Constitucional a tener que deslindar, en la materia, la órbita del control de constitucionalidad de la esfera del control de legalidad. Tratándose de los mecanismos o de las cuestiones de constitucionalidad, tal y como se denomina el Título IV de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, concepto que comprende a la acción de inconstitucionalidad y la consulta de constitucionalidad ±legislativas y judiciales-, la delimitación entre el control de constitucionalidad y de legalidad es clara e inequívoca, por cuanto, sin duda alguna, le compete a este Tribunal Constitucional conocer y resolver tales materias de manera exclusiva y excluyente (artículos 10 de la Constitución, 1°, 2°, inciso b), 73 a 108 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional) así, por ejemplo, cuando se aduce que una norma legal o reglamentaria es inconstitucional por quebrantar el artículo 50, sea el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, los valores y principios subyacentes en éste. El problema real en la delimitación de sendas esferas de control, surge respecto del recurso o proceso de amparo, por varias razones evidentes que son las siguientes: a) El carácter transversal del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado que penetra todas las capas o estratos del ordenamiento jurídico; b) la textura abierta de la normas constitucionales con lo que cualquier agravio puede parecer que tiene naturaleza constitucional y c) la tendencia de utilizar el proceso de amparo como una vía sustitutiva de la jurisdicción ordinaria. Empero, pueden establecerse algunos criterios, con fundamento en el artículo 7° de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que permiten delimitar el proceso de amparo de otros procesos jurisdiccionales ordinarios. Así, cuando respecto de una actividad, obra o proyecto haya intervenido un poder público ±ente u órgano administrativo- efectuando estudios, evaluaciones, informes o valoraciones de cualquier naturaleza, por aplicación del denso y vasto ordenamiento jurídico infra constitucional, es claro que la cuestión debe ser residenciada ante la jurisdicción ordinaria y no la constitucional. Lo mismo sucede cuando un poder público ha omitido cumplir con las obligaciones que le impone, en materia de protección del ambiente y de los recursos naturales, el ordenamiento jurídico infra constitucional sea de naturaleza legal o reglamentario. Bajo esta inteligencia, este Tribunal Constitucional debe conocer y resolver un asunto en el proceso de amparo, únicamente, cuando ningún poderpúblico haya intervenido ejerciendo sus competencias de fiscalización o de autorización y se esté desarrollando una conducta, potencial o actualmente, lesiva del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, adicionalmente, debe tratarse de una violación de ese derecho evidente y manifiesta o fácilmente constatable ±sin mayor producción o evacuación de prueba- y, además, debe revestir gran relevancia o trascendencia y ser grave. Si un poder público ha incumplido las obligaciones y deberes que desarrolla el ordenamiento jurídico infra constitucional, el tema tampoco debe ser conocido por la jurisdicción constitucional, por cuanto, además de los mecanismos de denuncia previstos en sede administrativa, la jurisdicción ordinaria, en especial la contencioso-administrativa, tiene competencia suficiente para fiscalizar las omisiones materiales o formales de los entes públicos. Desde el momento en que un poder público ha intervenido ejerciendo sus competencias legales y reglamentarias, sustanciando un procedimiento ±serie concatenada de actuaciones administrativas- y dictando actos administrativos, el asunto estará fuera de la órbita del control de constitucionalidad, lo mismo si incumple u omite sus obligaciones legales y reglamentarias. El recurso de amparo es, esencialmente, un proceso sumario y regido por la simplicidad o, en los términos del artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, un recurso que debe ser sencillo y rápido. Consecuentemente, cuando es menester revisar diversas actuaciones administrativas ±procedimientos y actos formales que se traducen y materializan en un expediente administrativo- el asunto deja de ser materia del amparo, por cuanto, debe acudirse a un proceso de cognición plenaria, sea un proceso de conocimiento pleno que solo es posible sustanciarlo ante la jurisdicción ordinaria. El amparo no está diseñado para contrastar o revisar criterios técnicos o jurídicos vertidos a la luz del ordenamiento jurídico infra constitucional o para evacuar nuevos elementos de convicción para contrastar los que obran en un expediente administrativo que ha sido tramitado durante lapsos prolongados y reposadamente. El proceso de amparo, en definitiva, no puede ser convertido en un proceso ordinario de cognición plena (³ordinariarlo´), por cuanto, se desnaturaliza y pervierte en sus fines y propósitos, de ahí que, cuando un poder público ha intervenido efectuando estudios, avalando u homologando experticias presentadas por las partes interesadas, rendido informes, emitiendo resoluciones administrativas, permisos, licencias o cualquier otro acto administrativo formal o, en general, sustanciando uno o varios procedimientos administrativos, el proceso de amparo no es la vía para fiscalizar tales actuaciones sino el proceso contencioso-administrativo. La intervención administrativa que se logre verificar o comprobar, es determinante para estimar que el asunto se ubica en el plano o nivel, de por sí abstracto y abierto, de la constitucionalidad o en el más denso de la legalidad. Tampoco, este Tribunal Constitucional debe entrar a conocer y resolver el incumplimiento de las obligaciones que impone el marco normativo legal o reglamentario, puesto que, para tal efecto, existen poderosos y eficientes instrumentos en sede administrativa (régimen sancionador, quejas, el Tribunal Ambiental Administrativo) y, en último término, una jurisdicción contencioso-administrativa cuya función es controlar la legalidad de la función administrativa (artículo 49 constitucional), dentro de la que figuran las omisiones legales o reglamentarias, materiales o formales, jurisdicción ordinaria que ahora, con la nueva legislación adjetiva, es más flexible, expedita, célere, plenaria y universal. III.- COROLARIO. Por lo expuesto, estimo que el presente recurso de amparo debió haber sido rechazado de plano ad limine litis por entrañar una cuestión propia del control de legalidad, sin embargo, no habiendo sido así, considero que se debe declarar sin lugar, sin pronunciarme en cuanto al mérito del asunto, por cuanto, le corresponde a la jurisdicción ordinaria, en particular, a la contencioso-administrativa, determinar si las actuaciones y conductas administrativas desplegadas (activas u omisivas) en el sub-lite se ajustan o no, sustancialmente, al ordenamiento jurídico infra constitucional de protección, garantía y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Por tanto: Se declara con lugar el recurso, únicamente en cuanto al Ministerio de Educación Pública. En consecuencia, se ordena a Leonardo Garnier Rímolo, en su condición de Ministro de Educación, o a quien en su lugar ejerza el cargo, suspender la construcción del nuevo Colegio Nocturno Enrique Menzel de Turrialba, hasta tanto se cuente con los estudios hidrogeológicos necesarios que permitan descartar cualquier amenaza al recurso hídrico y al suministro del preciado líquido para el resto de habitantes de la zona de influencia del acuífero. Se advierte al recurrido que de no acatar la orden dicha, incurrirá en el delito de desobediencia y, que de conformidad con el artículo 71 de la Ley de esta jurisdicción, se le impondrá prisión de tres meses a dos años, o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada en un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Se condena al Estado al pago de las costas, daños y perjuicios causados, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. Notifíquese la esta resolución a Leonardo Garnier Rímolo, en su condición de Ministro de Educación, o a quien en su lugar ejerza el cargo, en forma personal. El Magistrado Jinesta Lobo salva el voto y declara sin lugar el recurso. Comuníquese.- Gilbert Armijo S. Presidente a.i Ernesto Jinesta L. Paul Rueda L.

Fernando Cruz C. Aracelly Pacheco S.

Fernando Castillo V. Jorge Araya G.