Res. 12081-2012 Sala ConstitucionalRes. 12081-2012 Sala Constitucional

Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Sentencia con datos protegidos, de conformidad con la normativa vigente Res. Nº 2012012081 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cinco minutos del treinta y uno de agosto de dos mil doce.

Recurso de amparo interpuesto por R.B.S., mayor, […], contra el MINISTERIO DE SALUD.

Revisados los autos.- Redacta el Magistrado Jinesta Lobo; y,

CONSIDERANDO:

I.- OBJETO DEL RECURSO. El recurrente demandó la tutela de su derecho a la salud y del principio precautorio, pues, en su criterio, la Nota del Cuadro 3 del Anexo I del Reglamento para la Calidad de Agua para Consumo Humano en Establecimientos de Salud, no solo no fue sometida a consulta pública, sino que permite un nivel de arsénico en el agua mayor al que recomiendan diversos estudios, lo que incrementa el riesgo de padecer de cáncer.

II.- HECHOS PROBADOS. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados el siguiente hecho: Único.-Que el Decreto Ejecutivo número 37083-S, Reglamento para la Calidad del Agua para Consumo Humano en Establecimientos de Salud, incluye una Nota en el Cuadro 3 del Anexo I, que indica, lo siguiente: “en sistemas de abastecimiento de agua clorados el Arsénico valencia 3 pasa a Arsénico valencia 5, diminuyendo su toxicidad 10 veces. En estas condiciones se podría permitir un valor máximo de 50 ȝg/L de Arsénico” (los autos).

III.- Este Tribunal en la sentencia número 2006-017747 de las 14:37 hrs. de 11 de diciembre de 2006, con redacción del Magistrado ponente, estimó, en lo que interesa, lo siguiente:

“(«) V.- ORIGEN, CONTENIDO Y ALCANCE DEL PRINCIPIO PRECAUTORIO. El principio precautorio, desde su origen, tiene en consideración la falibilidad de la comprensión humana y la posibilidad de cometerse errores. En la segunda mitad de la década de los 70 del siglo pasado el gobierno federal de Alemania enunció el principio "Vorsorgeprinzip", al indicar que "no se consolida totalmente una política ambiental sólo mediante la eliminación de los peligros inminentes y la reparación del daño ocurrido. Una política ambiental precautoria requiere además que los recursos naturales sean protegidos y que las demandas sobre los mismos se manejen con cuidado" habiéndolo empleado para justificar la implementación de políticas contra la lluvia ácida y la contaminación del Mar del Norte. El principio aparece en el escenario internacional con los Tratados del Mar del Norte (Declaraciones de Bremen 1984, Londres 1987, Den Haag 1990 y Esbjerg 1995). Así, en la Declaración de Bremen de 1984 (Primera Conferencia Internacional sobre Protección del Mar del Norte) se refiere la necesidad de adoptar medidas preventivas oportunas ante el nivel insuficiente de los conocimientos. Posteriormente, en la Declaración de Londres de 1987 (Segunda Conferencia Internacional sobre la Protección del Mar del Norte), se proclamó el principio para salvaguardar el ecosistema del Mar del Norte a través de la reducción de emisiones contaminantes de sustancias que son persistentes, tóxicas y susceptibles de acumulación en la fuente, mediante el uso de la mejor tecnología disponible y otras medidas apropiadas. Opción que resultaría de especial aplicación cuando mediara razón para presumir que tales sustancias pueden causar algún daño o efectos nocivos en los recursos marinos vivos, junto cuando no haya evidencia científica que pruebe el vínculo entre las emisiones y los efectos (principio de acción precautoria). En esta última declaración se dispuso que "(«) es necesario un criterio de precaución que pueda exigir la adopción de medidas («) incluso antes de que se haya establecido una relación causal mediante pruebas científicas absolutamente manifiestas («)". Con posterioridad, el principio es recogido en diversos tratados multilaterales y declaraciones internacionales tales como el Protocolo de Montreal sobre sustancias que debilitan la capa de ozono de 1987, la Declaración de Bergen sobre el Desarrollo Sustentable en la región de la CEE adoptada por los representantes de países europeos y Canadá de 1990, el Convenio sobre la Diversidad Biológica de 1992, el Convenio Marco de Cambio Climático de 1992, el Tratado de la Unión Europea de 1992, el Convenio para la Protección del Medio Ambiente Marino del Atlántico Nororiental de 1992, el Convenio de Helsinki sobre protección del medio ambiente marino en el Báltico de 1994, Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias (Acuerdos MSF) de la Organización Mundial del Comercio (OMC) de 1994, el Programa de Acción de Washington para la Protección del Medio Marino de las actividades realizadas en Tierra de 1995, el Convenio de Londres sobre vertimientos al Mar, originalmente de 1992, en virtud de una enmiendas adoptadas en 1997 para la protección del ecosistema marino y el Protocolo de Naciones Unidas sobre Seguridad de la Biotecnología del Convenio sobre la Diversidad Biológica de Montreal en el 2000, el Protocolo de Cartagena de Bioseguridad de 2000 y la Comunicación de la Unión Europea sobre el Principio Precautorio de 2000. Del mismo modo, el principio precautorio rápidamente asumió un enfoque general -que incluye los recursos naturales, ecosistemas, sector pesquero y forestal y la diversidad biológica- y no sólo circunscrito a las sustancias tóxicas. Así en la Declaración de Bergen (1990) se indico que "Cuando haya amenazas de daño serio o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no debe usarse como razón para posponer la adopción de medidas que prevengan la degradación ambiental". Del mismo modo, la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (3-14 junio de 1992), en su principio 15, dispuso lo siguiente: "Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente". Es así como el principio precautorio adquirió, incluso, una dimensión ética - de la ciencia y tecnología- que orienta las políticas ambientales, de salud, comercio, seguridad alimentaria y, en general, de desarrollo sostenible de los Estados. Pese al halo de incertidumbre que existe al definir o conceptuar el principio precautorio, desde una perspectiva general, impone que cuando los riesgos ambientales son inciertos, imprevisibles y no desatendibles por una omisión o inacción de regulación ésta resulta injustificada. Dicho simplemente, la suma de un estado de incertidumbre científica o tecnológica -ante la carencia, insuficiencia o inadecuación de la información y conocimientos científicos disponibles acerca de la causalidad, magnitud, probabilidad y naturaleza de la lesión- y la posibilidad o amenaza de un eventual daño serio e irreversible es igual o debe ser equivalente a una acción precautoria o anticipada, la que puede tener por contenido, incluso, la prohibición o eliminación de determinados productos, actividades o sustancias. Lo anterior supone una evaluación objetiva del riesgo y de la relación costo-beneficio de la omisión o acción precautoria a la luz de la evidencia científica disponible que permita concluir que ésta es insuficiente, ausente o inadecuada, de modo que el principio precautorio no puede justificar la adopción de medidas arbitrarias y eventualmente discriminatorias. De otra parte, la aplicación del principio precautorio no supone una fosilización del estado de cosas vigente, al momento de adoptar las acciones pertinentes, que impida el progreso y la innovación, puesto que, las medidas de intervención o restricción deben mantenerse vigentes en tanto la información científica sea incompleta o no concluyente y el riesgo de lesión sea serio e irreversible, por lo que admiten su revisión periódica a la luz del progreso científico. Asimismo, al disponerse las medidas de restricción o intervención se debe respetar el principio de proporcionalidad, de modo que sean proporcionadas al nivel de protección y a la magnitud del daño potencial o eventual. El principio precautorio tiene sustento en que el medio ambiente y los ecosistemas no tienen la capacidad de asimilar o resistir ciertas actividades, productos o sustancias, de modo que busca anticiparse al daño y proteger la salud humana y el medio ambiente. VI.- PROYECCIÓN Y APLICACIÓN DEL PRINCIPIO PRECAUTORIO A LA SALUD HUMANA. Como se señaló en el acápite precedente el principio precautorio operó, inicialmente, en el ámbito del medio ambiente, ulteriormente se extiende al ámbito de la salud humana. Así, en la Declaración de Wingspread (enero de 1998) sobre el principio precautorio se proclamó lo siguiente:

"(«) Al darnos cuenta de que las actividades humanas pueden involucrar riesgos, todos debemos proceder en una forma más cuidadosa que la que ha sido habitual en el pasado reciente. Las corporaciones, los organismos gubernamentales, las organizaciones privadas, las comunidades, los científicos y otras personas deben adoptar un enfoque precautorio frente a todas las empresas humanas. Por lo tanto es necesario implementar el Principio Precautorio: cuando una actividad se plantea como una amenaza para la salud humana o el medioambiente, deben tomarse medidas precautorias aún cuando algunas relaciones de causa y efecto no se hayan establecido de manera científica en su totalidad («) En ese contexto, los proponentes de una actividad, y no el público, deben ser quienes asuman la responsabilidad de la prueba («)" La operatividad del principio precautorio en este ámbito es muy simple y significa que cuando una actividad produce o provoca amenazas o probabilidades de daño serio e irreversible a la salud humana, deben adoptarse las medidas precautorias aunque los efectos causales no se encuentren científicamente establecidos. Desde esa perspectiva, los sujetos de Derecho privado y los poderes públicos que propongan y estimen que el uso de un medicamento o sustancia no es nociva para la salud deben demostrar o acreditar que no habrá daño a la salud antes de su uso, con lo cual se produce una inversión en la carga probatoria de la lesión. Finalmente, es preciso señalar que el principio precautorio tiene una incidencia más profunda y rigurosa en el ámbito de la salud humana, puesto que, la protección de ésta no puede estar subordinada a consideraciones de orden económico («)”.

IV.- SOBRE LA CONSULTA PÚBLICA QUE SE RECLAMA. Este Tribunal en la sentencia N° 2012-008073 de las 14:30 horas del 19 de junio de 2012, se pronunció sobre este extremo del proceso, estimando, en lo que interesa, lo siguiente:

“(«) el artículo 361.2 de la Ley General de la Administración Pública establece que 'se concederá a las entidades representativas de intereses de carácter general o corporativo afectados por la disposición la oportunidad de exponer su parecer, dentro del plazo de diez días, salvo cuando se opongan a ello razones de interés público o de urgencia debidamente consignadas en el anteproyecto'. Por ende, este Tribunal ha señalado que no es la Constitución la que establece como derecho el que el Poder Ejecutivo confiera audiencia a los interesados antes de promulgar disposiciones de carácter general, sino que es la Ley General de la Administración Pública la que, en su artículo 361,la ha dispuesto como una obligación de parte del Poder Ejecutivo. Por ello, la omisión de cumplir con dicho requisito antes de promulgar un decreto constituye un asunto de mera legalidad que deberá discutirse en la vía correspondiente, ya que no existe en este supuesto una violación constitucional que haga caer el asunto en la competencia de esta Sala (véase la sentencia número 1991-459, de las quince horas diez minutos del veintisiete de febrero de mil novecientos noventa y uno -reiterada, entre otras por sentencia número 1999-7657, de las dieciséis horas tres minutos del seis de octubre de mil novecientos noventa y nueve) («)”.

V.- SOBRE EL NIVEL RECOMENDADO DE ARSÉNICO EN EL AGUA DE CONSUMO HUMANO. Consta idónea y fehacientemente que en el Decreto Ejecutivo número 37083-S, Reglamento para la Calidad del Agua para Consumo Humano en Establecimientos de Salud, se incluyó una Nota en el Cuadro 3 del Anexo I, que indica, lo siguiente: “en sistemas de abastecimiento de agua clorados el Arsénico valencia 3 pasa a Arsénico valencia 5, diminuyendo su toxicidad 10 veces. En estas condiciones se podría permitir un valor máximo de 50 ȝg/L de Arsénico” (los autos). Según reconoció la Ministra de Salud, permitir que el agua para consumo humano posea una cantidad de arsénico superior a un valor de 10 ȝg/L, puede poner en riesgo la salud de la población (informe). Precisamente, al carecer ese Ministerio de estudios técnicos que sustenten, técnicamente, la variación dispuesta en la nota en cuestión, estima la Sala que se produjo el agravio reclamado.

VI.- VOTO SALVADO DE LOS MAGISTRADOS CRUZ CASTRO Y RUEDA LEAL, CON REDACCIÓN DEL SEGUNDO. Sobre el control de constitucionalidad de la audiencia establecida en el numeral 361.2 de la Ley General de Administración Pública. Concordamos con el voto del Tribunal; sin embargo, en cuanto a la audiencia establecida en el artículo 361.2 de la Ley General de la Administración Pública, consideramos que su omisión o defectuosa aplicación no es una cuestión de mera legalidad a la luz del Derecho de la Constitución. A partir del principio democrático de participación ciudadana establecido en el artículo 9 constitucional, este Tribunal ha tutelado el derecho de los ciudadanos a participar de forma activa en la toma de decisiones de interés general o colectivo. Precisamente, este Tribunal, de manera reiterada, ha indicado que en la idea de democracia participativa -de activa y plena participación popular-, adquiere el principio democrático su verdadera dimensión. Además, la propia Sala le ha reconocido relevancia constitucional, en virtud del principio democrático de participación, a la aplicación de mecanismos específicos de participación ciudadana, como por ejemplo el caso del referéndum, plebiscito y cabildos regulado en el artículo 13 del Código Municipal, la imposición de tarifas de servicios de trasporte público estatuido en el numeral 36 de la Ley Reguladora de los Servicios Públicos, y la audiencia en Planes Reguladores del ordinal 17 de la Ley de Planificación Urbana, entre otros (al respecto ver las sentencias números 11-7962 de las 10:53 horas del 17 de junio de 2011, 2009-6084 de las 15:32 horas del 22 de abril de 2009, 2008-17093 de las 10:18 diez del 14 de noviembre de 2008, 11-17356 de las 15:57 horas del 28 de noviembre de 2007, 2006-16612 de las 10:46 horas del 17 de noviembre de 2006, entre otras). De lo anterior se desprende sin lugar a dudas que las distintas formas de participación ciudadana, como elemento fundamental del Estado Democrático, encuentran su raigambre constitucional en el principio de democracia participativa consagrado en el artículo 9 de la Constitución Política, por lo que diferimos del criterio de que tal relevancia derive únicamente del numeral 46 de la Ley Fundamental, esto es, se encuentre restringida a aquella situaciones en que está de por medio la protección al consumidor. Atinente a la audiencia del numeral 361.2 de la Ley General de Administración Pública, ciertamente, este Tribunal ha señalado en varios ocasiones que el control de su cumplimiento constituye una cuestión de legalidad (desde la sentencia número 1991-459 de las 15:10 horas del 27 de febrero de 1991, reiterada, entre otras por sentencia número 1999-7657 de las 16:03 horas del 6 de octubre de 1999 y 2011-003346 de las 9:13 horas del 18 de marzo de 2011). Empero, en otras ocasiones, esta Sala ha señalado, por el contrario, que La Constitución, previamente reformada, ha creado mecanismos específicos de participación ciudadana, como el referéndum y la iniciativa popular, todavía pendientes de desarrollo legislativo; por otra parte, diversas leyes anteriores al nuevo texto constitucional contemplan también otros mecanismos mediante los cuales las personas o colectividades intervienen en la toma de decisiones públicas, así, por ejemplo, el artículo 361 de la Ley General de la Administración Pública incorpora la audiencia a entidades representativas de intereses de carácter general o corporativo en los procedimientos de elaboración de normas de carácter general; en el artículo 13 del Código Municipal, se contemplan los plebiscitos, referéndum y cabildos”. (Criterio formulado en la sentencia número 2005-14654 de las 14:24 horas del 21 de octubre de 2005, reiterado en muchas resoluciones posteriores como los votos 2011-007962 de las 10:53 horas minutos del 17 de junio de 2011 y 2010-000642 de las 8:46 horas del 21 de enero de 2011). Con base en lo expuesto en esta nota, a efectos de resolver tal contradicción, consideramos que la audiencia del artículo 361.2 de la Ley General de Administración Pública sí es de relevancia constitucional en virtud del principio de participación ciudadana, contemplado en el numeral 9 de la Constitución Política, por lo que está sujeta al control de constitucionalidad tal como lo han sido otros tipos de audiencia, como las reguladas en los ordinales 17 de la Ley de Planificación Urbana, 36 de la Ley Reguladora de los Servicios Públicos y 13 del Código Municipal. Resaltamos que la audiencia del numeral 361.2 de la Ley General de Administración Pública es obligatoria, salvo cuando se opongan a ello razones de interés público o de urgencia, las que, en todo caso, deben quedar consignadas en el anteproyecto. En este particular, como no consta idónea y fehacientemente que se le haya realizado una audiencia pública respecto del Reglamento para la Calidad del Agua para Consumo Humano en Establecimientos de Salud, estimamos que se produjo el agravio reclamado.

VI.- COROLARIO. Como corolario de lo expuesto, se impone acoger parcialmente el recurso, únicamente, en lo que respecta al principio precautorio, con las consecuencias que se dirán. En lo demás, se rechaza de plano el recurso. Los Magistrados Cruz Castro y Rueda Leal, salvan el voto y declaran con lugar el recurso, en todos sus extremos.-

POR TANTO:

Se declara parcialmente con lugar el recurso, únicamente, en lo que respecta, al principio precautorio. Se anula la Nota del Cuadro 3 del Anexo I, del Decreto Ejecutivo No. 37083-S, que dispone lo siguiente: “en sistemas de abastecimiento de agua clorados el Arsénico valencia 3 pasa a Arsénico valencia 5, diminuyendo su toxicidad 10 veces. En estas condiciones se podría permitir un valor máximo de 50 ȝg/L de Arsénico”. Se le advierte a la recurrida que de conformidad con lo establecido en el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, se impondrá prisión de tres meses a dos años, o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada en un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. En lo demás, se rechaza de plano el recurso. Se condena al Estado al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de fundamento a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. Notifíquese esta resolución a Daisy María Corrales Díaz, en su condición de Ministra de Salud, o a quien en su lugar ejerza el cargo, en forma personal. Los Magistrados Cruz Castro y Rueda Leal, salvan el voto y declaran con lugar el recurso, en todos sus extremos.

Ana Virginia Calzada M. Presidenta Gilbert Armijo S. Ernesto Jinesta L.

Fernando Cruz C. Fernando Castillo V.

Paul Rueda L. Aracelly Pacheco S.

Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Sentencia con datos protegidos, de conformidad con la normativa vigente Res. Nº 2012012081 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cinco minutos del treinta y uno de agosto de dos mil doce.

Recurso de amparo interpuesto por R.B.S., mayor, […], contra el MINISTERIO DE SALUD.

Revisados los autos.- Redacta el Magistrado Jinesta Lobo; y,

CONSIDERANDO:

I.- OBJETO DEL RECURSO. El recurrente demandó la tutela de su derecho a la salud y del principio precautorio, pues, en su criterio, la Nota del Cuadro 3 del Anexo I del Reglamento para la Calidad de Agua para Consumo Humano en Establecimientos de Salud, no solo no fue sometida a consulta pública, sino que permite un nivel de arsénico en el agua mayor al que recomiendan diversos estudios, lo que incrementa el riesgo de padecer de cáncer.

II.- HECHOS PROBADOS. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados el siguiente hecho: Único.-Que el Decreto Ejecutivo número 37083-S, Reglamento para la Calidad del Agua para Consumo Humano en Establecimientos de Salud, incluye una Nota en el Cuadro 3 del Anexo I, que indica, lo siguiente: “en sistemas de abastecimiento de agua clorados el Arsénico valencia 3 pasa a Arsénico valencia 5, diminuyendo su toxicidad 10 veces. En estas condiciones se podría permitir un valor máximo de 50 ȝg/L de Arsénico” (los autos).

III.- Este Tribunal en la sentencia número 2006-017747 de las 14:37 hrs. de 11 de diciembre de 2006, con redacción del Magistrado ponente, estimó, en lo que interesa, lo siguiente:

“(«) V.- ORIGEN, CONTENIDO Y ALCANCE DEL PRINCIPIO PRECAUTORIO. El principio precautorio, desde su origen, tiene en consideración la falibilidad de la comprensión humana y la posibilidad de cometerse errores. En la segunda mitad de la década de los 70 del siglo pasado el gobierno federal de Alemania enunció el principio "Vorsorgeprinzip", al indicar que "no se consolida totalmente una política ambiental sólo mediante la eliminación de los peligros inminentes y la reparación del daño ocurrido. Una política ambiental precautoria requiere además que los recursos naturales sean protegidos y que las demandas sobre los mismos se manejen con cuidado" habiéndolo empleado para justificar la implementación de políticas contra la lluvia ácida y la contaminación del Mar del Norte. El principio aparece en el escenario internacional con los Tratados del Mar del Norte (Declaraciones de Bremen 1984, Londres 1987, Den Haag 1990 y Esbjerg 1995). Así, en la Declaración de Bremen de 1984 (Primera Conferencia Internacional sobre Protección del Mar del Norte) se refiere la necesidad de adoptar medidas preventivas oportunas ante el nivel insuficiente de los conocimientos. Posteriormente, en la Declaración de Londres de 1987 (Segunda Conferencia Internacional sobre la Protección del Mar del Norte), se proclamó el principio para salvaguardar el ecosistema del Mar del Norte a través de la reducción de emisiones contaminantes de sustancias que son persistentes, tóxicas y susceptibles de acumulación en la fuente, mediante el uso de la mejor tecnología disponible y otras medidas apropiadas. Opción que resultaría de especial aplicación cuando mediara razón para presumir que tales sustancias pueden causar algún daño o efectos nocivos en los recursos marinos vivos, junto cuando no haya evidencia científica que pruebe el vínculo entre las emisiones y los efectos (principio de acción precautoria). En esta última declaración se dispuso que "(«) es necesario un criterio de precaución que pueda exigir la adopción de medidas («) incluso antes de que se haya establecido una relación causal mediante pruebas científicas absolutamente manifiestas («)". Con posterioridad, el principio es recogido en diversos tratados multilaterales y declaraciones internacionales tales como el Protocolo de Montreal sobre sustancias que debilitan la capa de ozono de 1987, la Declaración de Bergen sobre el Desarrollo Sustentable en la región de la CEE adoptada por los representantes de países europeos y Canadá de 1990, el Convenio sobre la Diversidad Biológica de 1992, el Convenio Marco de Cambio Climático de 1992, el Tratado de la Unión Europea de 1992, el Convenio para la Protección del Medio Ambiente Marino del Atlántico Nororiental de 1992, el Convenio de Helsinki sobre protección del medio ambiente marino en el Báltico de 1994, Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias (Acuerdos MSF) de la Organización Mundial del Comercio (OMC) de 1994, el Programa de Acción de Washington para la Protección del Medio Marino de las actividades realizadas en Tierra de 1995, el Convenio de Londres sobre vertimientos al Mar, originalmente de 1992, en virtud de una enmiendas adoptadas en 1997 para la protección del ecosistema marino y el Protocolo de Naciones Unidas sobre Seguridad de la Biotecnología del Convenio sobre la Diversidad Biológica de Montreal en el 2000, el Protocolo de Cartagena de Bioseguridad de 2000 y la Comunicación de la Unión Europea sobre el Principio Precautorio de 2000. Del mismo modo, el principio precautorio rápidamente asumió un enfoque general -que incluye los recursos naturales, ecosistemas, sector pesquero y forestal y la diversidad biológica- y no sólo circunscrito a las sustancias tóxicas. Así en la Declaración de Bergen (1990) se indico que "Cuando haya amenazas de daño serio o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no debe usarse como razón para posponer la adopción de medidas que prevengan la degradación ambiental". Del mismo modo, la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (3-14 junio de 1992), en su principio 15, dispuso lo siguiente: "Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente". Es así como el principio precautorio adquirió, incluso, una dimensión ética - de la ciencia y tecnología- que orienta las políticas ambientales, de salud, comercio, seguridad alimentaria y, en general, de desarrollo sostenible de los Estados. Pese al halo de incertidumbre que existe al definir o conceptuar el principio precautorio, desde una perspectiva general, impone que cuando los riesgos ambientales son inciertos, imprevisibles y no desatendibles por una omisión o inacción de regulación ésta resulta injustificada. Dicho simplemente, la suma de un estado de incertidumbre científica o tecnológica -ante la carencia, insuficiencia o inadecuación de la información y conocimientos científicos disponibles acerca de la causalidad, magnitud, probabilidad y naturaleza de la lesión- y la posibilidad o amenaza de un eventual daño serio e irreversible es igual o debe ser equivalente a una acción precautoria o anticipada, la que puede tener por contenido, incluso, la prohibición o eliminación de determinados productos, actividades o sustancias. Lo anterior supone una evaluación objetiva del riesgo y de la relación costo-beneficio de la omisión o acción precautoria a la luz de la evidencia científica disponible que permita concluir que ésta es insuficiente, ausente o inadecuada, de modo que el principio precautorio no puede justificar la adopción de medidas arbitrarias y eventualmente discriminatorias. De otra parte, la aplicación del principio precautorio no supone una fosilización del estado de cosas vigente, al momento de adoptar las acciones pertinentes, que impida el progreso y la innovación, puesto que, las medidas de intervención o restricción deben mantenerse vigentes en tanto la información científica sea incompleta o no concluyente y el riesgo de lesión sea serio e irreversible, por lo que admiten su revisión periódica a la luz del progreso científico. Asimismo, al disponerse las medidas de restricción o intervención se debe respetar el principio de proporcionalidad, de modo que sean proporcionadas al nivel de protección y a la magnitud del daño potencial o eventual. El principio precautorio tiene sustento en que el medio ambiente y los ecosistemas no tienen la capacidad de asimilar o resistir ciertas actividades, productos o sustancias, de modo que busca anticiparse al daño y proteger la salud humana y el medio ambiente. VI.- PROYECCIÓN Y APLICACIÓN DEL PRINCIPIO PRECAUTORIO A LA SALUD HUMANA. Como se señaló en el acápite precedente el principio precautorio operó, inicialmente, en el ámbito del medio ambiente, ulteriormente se extiende al ámbito de la salud humana. Así, en la Declaración de Wingspread (enero de 1998) sobre el principio precautorio se proclamó lo siguiente:

"(«) Al darnos cuenta de que las actividades humanas pueden involucrar riesgos, todos debemos proceder en una forma más cuidadosa que la que ha sido habitual en el pasado reciente. Las corporaciones, los organismos gubernamentales, las organizaciones privadas, las comunidades, los científicos y otras personas deben adoptar un enfoque precautorio frente a todas las empresas humanas. Por lo tanto es necesario implementar el Principio Precautorio: cuando una actividad se plantea como una amenaza para la salud humana o el medioambiente, deben tomarse medidas precautorias aún cuando algunas relaciones de causa y efecto no se hayan establecido de manera científica en su totalidad («) En ese contexto, los proponentes de una actividad, y no el público, deben ser quienes asuman la responsabilidad de la prueba («)" La operatividad del principio precautorio en este ámbito es muy simple y significa que cuando una actividad produce o provoca amenazas o probabilidades de daño serio e irreversible a la salud humana, deben adoptarse las medidas precautorias aunque los efectos causales no se encuentren científicamente establecidos. Desde esa perspectiva, los sujetos de Derecho privado y los poderes públicos que propongan y estimen que el uso de un medicamento o sustancia no es nociva para la salud deben demostrar o acreditar que no habrá daño a la salud antes de su uso, con lo cual se produce una inversión en la carga probatoria de la lesión. Finalmente, es preciso señalar que el principio precautorio tiene una incidencia más profunda y rigurosa en el ámbito de la salud humana, puesto que, la protección de ésta no puede estar subordinada a consideraciones de orden económico («)”.

IV.- SOBRE LA CONSULTA PÚBLICA QUE SE RECLAMA. Este Tribunal en la sentencia N° 2012-008073 de las 14:30 horas del 19 de junio de 2012, se pronunció sobre este extremo del proceso, estimando, en lo que interesa, lo siguiente:

“(«) el artículo 361.2 de la Ley General de la Administración Pública establece que 'se concederá a las entidades representativas de intereses de carácter general o corporativo afectados por la disposición la oportunidad de exponer su parecer, dentro del plazo de diez días, salvo cuando se opongan a ello razones de interés público o de urgencia debidamente consignadas en el anteproyecto'. Por ende, este Tribunal ha señalado que no es la Constitución la que establece como derecho el que el Poder Ejecutivo confiera audiencia a los interesados antes de promulgar disposiciones de carácter general, sino que es la Ley General de la Administración Pública la que, en su artículo 361,la ha dispuesto como una obligación de parte del Poder Ejecutivo. Por ello, la omisión de cumplir con dicho requisito antes de promulgar un decreto constituye un asunto de mera legalidad que deberá discutirse en la vía correspondiente, ya que no existe en este supuesto una violación constitucional que haga caer el asunto en la competencia de esta Sala (véase la sentencia número 1991-459, de las quince horas diez minutos del veintisiete de febrero de mil novecientos noventa y uno -reiterada, entre otras por sentencia número 1999-7657, de las dieciséis horas tres minutos del seis de octubre de mil novecientos noventa y nueve) («)”.

V.- SOBRE EL NIVEL RECOMENDADO DE ARSÉNICO EN EL AGUA DE CONSUMO HUMANO. Consta idónea y fehacientemente que en el Decreto Ejecutivo número 37083-S, Reglamento para la Calidad del Agua para Consumo Humano en Establecimientos de Salud, se incluyó una Nota en el Cuadro 3 del Anexo I, que indica, lo siguiente: “en sistemas de abastecimiento de agua clorados el Arsénico valencia 3 pasa a Arsénico valencia 5, diminuyendo su toxicidad 10 veces. En estas condiciones se podría permitir un valor máximo de 50 ȝg/L de Arsénico” (los autos). Según reconoció la Ministra de Salud, permitir que el agua para consumo humano posea una cantidad de arsénico superior a un valor de 10 ȝg/L, puede poner en riesgo la salud de la población (informe). Precisamente, al carecer ese Ministerio de estudios técnicos que sustenten, técnicamente, la variación dispuesta en la nota en cuestión, estima la Sala que se produjo el agravio reclamado.

VI.- VOTO SALVADO DE LOS MAGISTRADOS CRUZ CASTRO Y RUEDA LEAL, CON REDACCIÓN DEL SEGUNDO. Sobre el control de constitucionalidad de la audiencia establecida en el numeral 361.2 de la Ley General de Administración Pública. Concordamos con el voto del Tribunal; sin embargo, en cuanto a la audiencia establecida en el artículo 361.2 de la Ley General de la Administración Pública, consideramos que su omisión o defectuosa aplicación no es una cuestión de mera legalidad a la luz del Derecho de la Constitución. A partir del principio democrático de participación ciudadana establecido en el artículo 9 constitucional, este Tribunal ha tutelado el derecho de los ciudadanos a participar de forma activa en la toma de decisiones de interés general o colectivo. Precisamente, este Tribunal, de manera reiterada, ha indicado que en la idea de democracia participativa -de activa y plena participación popular-, adquiere el principio democrático su verdadera dimensión. Además, la propia Sala le ha reconocido relevancia constitucional, en virtud del principio democrático de participación, a la aplicación de mecanismos específicos de participación ciudadana, como por ejemplo el caso del referéndum, plebiscito y cabildos regulado en el artículo 13 del Código Municipal, la imposición de tarifas de servicios de trasporte público estatuido en el numeral 36 de la Ley Reguladora de los Servicios Públicos, y la audiencia en Planes Reguladores del ordinal 17 de la Ley de Planificación Urbana, entre otros (al respecto ver las sentencias números 11-7962 de las 10:53 horas del 17 de junio de 2011, 2009-6084 de las 15:32 horas del 22 de abril de 2009, 2008-17093 de las 10:18 diez del 14 de noviembre de 2008, 11-17356 de las 15:57 horas del 28 de noviembre de 2007, 2006-16612 de las 10:46 horas del 17 de noviembre de 2006, entre otras). De lo anterior se desprende sin lugar a dudas que las distintas formas de participación ciudadana, como elemento fundamental del Estado Democrático, encuentran su raigambre constitucional en el principio de democracia participativa consagrado en el artículo 9 de la Constitución Política, por lo que diferimos del criterio de que tal relevancia derive únicamente del numeral 46 de la Ley Fundamental, esto es, se encuentre restringida a aquella situaciones en que está de por medio la protección al consumidor. Atinente a la audiencia del numeral 361.2 de la Ley General de Administración Pública, ciertamente, este Tribunal ha señalado en varios ocasiones que el control de su cumplimiento constituye una cuestión de legalidad (desde la sentencia número 1991-459 de las 15:10 horas del 27 de febrero de 1991, reiterada, entre otras por sentencia número 1999-7657 de las 16:03 horas del 6 de octubre de 1999 y 2011-003346 de las 9:13 horas del 18 de marzo de 2011). Empero, en otras ocasiones, esta Sala ha señalado, por el contrario, que La Constitución, previamente reformada, ha creado mecanismos específicos de participación ciudadana, como el referéndum y la iniciativa popular, todavía pendientes de desarrollo legislativo; por otra parte, diversas leyes anteriores al nuevo texto constitucional contemplan también otros mecanismos mediante los cuales las personas o colectividades intervienen en la toma de decisiones públicas, así, por ejemplo, el artículo 361 de la Ley General de la Administración Pública incorpora la audiencia a entidades representativas de intereses de carácter general o corporativo en los procedimientos de elaboración de normas de carácter general; en el artículo 13 del Código Municipal, se contemplan los plebiscitos, referéndum y cabildos”. (Criterio formulado en la sentencia número 2005-14654 de las 14:24 horas del 21 de octubre de 2005, reiterado en muchas resoluciones posteriores como los votos 2011-007962 de las 10:53 horas minutos del 17 de junio de 2011 y 2010-000642 de las 8:46 horas del 21 de enero de 2011). Con base en lo expuesto en esta nota, a efectos de resolver tal contradicción, consideramos que la audiencia del artículo 361.2 de la Ley General de Administración Pública sí es de relevancia constitucional en virtud del principio de participación ciudadana, contemplado en el numeral 9 de la Constitución Política, por lo que está sujeta al control de constitucionalidad tal como lo han sido otros tipos de audiencia, como las reguladas en los ordinales 17 de la Ley de Planificación Urbana, 36 de la Ley Reguladora de los Servicios Públicos y 13 del Código Municipal. Resaltamos que la audiencia del numeral 361.2 de la Ley General de Administración Pública es obligatoria, salvo cuando se opongan a ello razones de interés público o de urgencia, las que, en todo caso, deben quedar consignadas en el anteproyecto. En este particular, como no consta idónea y fehacientemente que se le haya realizado una audiencia pública respecto del Reglamento para la Calidad del Agua para Consumo Humano en Establecimientos de Salud, estimamos que se produjo el agravio reclamado.

VI.- COROLARIO. Como corolario de lo expuesto, se impone acoger parcialmente el recurso, únicamente, en lo que respecta al principio precautorio, con las consecuencias que se dirán. En lo demás, se rechaza de plano el recurso. Los Magistrados Cruz Castro y Rueda Leal, salvan el voto y declaran con lugar el recurso, en todos sus extremos.-

POR TANTO:

Se declara parcialmente con lugar el recurso, únicamente, en lo que respecta, al principio precautorio. Se anula la Nota del Cuadro 3 del Anexo I, del Decreto Ejecutivo No. 37083-S, que dispone lo siguiente: “en sistemas de abastecimiento de agua clorados el Arsénico valencia 3 pasa a Arsénico valencia 5, diminuyendo su toxicidad 10 veces. En estas condiciones se podría permitir un valor máximo de 50 ȝg/L de Arsénico”. Se le advierte a la recurrida que de conformidad con lo establecido en el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, se impondrá prisión de tres meses a dos años, o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada en un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. En lo demás, se rechaza de plano el recurso. Se condena al Estado al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de fundamento a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. Notifíquese esta resolución a Daisy María Corrales Díaz, en su condición de Ministra de Salud, o a quien en su lugar ejerza el cargo, en forma personal. Los Magistrados Cruz Castro y Rueda Leal, salvan el voto y declaran con lugar el recurso, en todos sus extremos.

Ana Virginia Calzada M. Presidenta Gilbert Armijo S. Ernesto Jinesta L.

Fernando Cruz C. Fernando Castillo V.

Paul Rueda L. Aracelly Pacheco S.