Res. 10063-2012 Sala ConstitucionalRes. 10063-2012 Sala Constitucional

Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Sentencia con datos protegidos, de conformidad con la normativa vigente Res. Nº 2012010063 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las catorce horas treinta minutos del treinta y uno de julio de dos mil doce.

Recurso de amparo presentado por G.S.C., contra el Ministerio de Cultura de Costa Rica.

Resultando:

1.- Por escrito presentado en la Secretaría de esta Sala a las quince horas cincuenta y cinco minutos del dos de mayo del dos mil doce el recurrente presenta recurso de amparo contra el Ministerio de Cultura de Costa Rica. Denuncia extracción de material de un buque hundido en la provincia de Puntarenas, que estima tiene interés histórico y sirve de arrecife natural y que se trata de un bien público.

2.- Por resolución de las trece horas y cincuenta y siete minutos del diecisiete de mayo del dos mil doce se le dio curso al presente recurso de amparo y se le solicitó informe al Alcalde Municipal de Puntarenas, el Ministro de Cultura y el Presidente del Tribunal Ambiental Administrativo (ver registro electrónico).

3.- Informa bajo juramento José Lino Chaves López en calidad de Presidente del Tribunal Ambiental Administrativo (ver registro electrónico) que: a) En su despacho se tramita el expediente 151-12-01-TAA en contra de Alesandro Pittana y otros correspondiente al Barco Fella; b) La denuncia se inició oficiosamente, en razón de que no se ha presentado formal denuncia por parte del recurrente, sino que su representada al tener noticia del eventual daño ambiental procedió a la apertura del expediente, el cual se encuentra actualmente en trámite en etapa de investigación preliminar; c) Por resolución Nª448-12-TAA de las 11:50 hrs. del 05 de mayo del 2012 el TAA acordó dictar una medida protectora del ambiente que consiste en adoptar de forma inmediata y coordinada las medidas necesarias para evitar riesgos o daños ambientales y a los recursos naturales, en relación a los presuntos trabajos y/o intervención del Banco Fella. Solicita que se declare sin lugar el recurso.

4.- Informa bajo juramento Manuel Obregón López en calidad de Ministro de Cultura y Juventud (ver registro electrónico) que no existe norma en el ordenamiento jurídico costarricense que permita aplicar algún régimen de protección especial al patrimonio cultural subacuático. Solicita que se declare sin lugar el recurso.

5.- Informa bajo juramento Rafael Ángel Rodríguez Castro en calidad de Alcalde Municipal de Puntarenas (ver registro electrónico) que: a) El 09 de abril del 2012 el señor Alessandro Pittana de nacionalidad italiana, residente en el país, solicitó el consentimiento para poder proceder conforme, para extraer los accesorios sueltos y pegados al caso del Barco la Fella hundido en el Paseo de los Turistas el 31 de marzo de 1941; b) Su representada mediante oficio AM-703-04-2012 de fecha 17 de abril del 2012 se dio el consentimiento para que iniciaran con la extracción de materiales abandonados en el mar; c) El buque se encuentra en estado de abandono en un área pública; d) Su representada en ningún momento generó autorización para la sustracción de materiales de un buque abandonado, pues no es competencia municipal generar ese tipo de actos, siendo que eso conlleva autorizaciones de otras instancias públicas, lo que generó fue un consentimiento para iniciar con el proceso tendiente a la adquisición de los permisos pertinentes; e) Por oficio AM-950-05-2012 de fecha 11 de mayo del 2012 se procedió a dejar sin efecto el oficio AM-703-04-2012 de fecha 17 de abril del 2012 por disposición de lo resuelto en el expediente 12-005764-0007-CO. Solicita que se declare sin lugar el recurso.

6.- Por resolución de las once horas y diecinueve minutos del quince de junio del dos mil doce el Magistrado Instructor le solicitó al Director de la Escuela de Ciencias Ambientales de la Universidad Nacional de Costa Rica realizar una evaluación para determinar cuál es el impacto ambiental que está generando el buque hundido en la provincia de Puntarenas (Barco Fella) (ver registro electrónico).

7.- Por escrito presentado en la Secretaría de esta Sala a las once horas cincuenta y un minutos del veintiuno de junio del dos mil doce Wilberth Jiménez Marín en su calidad de Director de la Escuela de Ciencias Ambientales de la Universidad Nacional manifestó no tener la competencia técnica especializada para la evaluación solicitada mediante resolución de las once horas y diecinueve minutos del quince de junio del dos mil doce (ver registro electrónico).

8.- Por resolución de las catorce horas y cuarenta y cinco minutos del veintidós de junio del dos mil doce el Magistrado Instructor le solicitó al Director de la Escuela de Biología de la Universidad Nacional de Costa Rica realizar una evaluación para determinar cuál es el impacto ambiental que está generando el buque hundido en la provincia de Puntarenas (Barco Fella) (ver registro electrónico).

9.- Por escrito presentado en la Secretaría de esta Sala a las quince horas treinta y nueve minutos del veinte de julio del dos mil doce, Luis Manuel Sierra Sierra en su calidad de Director de la Escuela de Ciencias Biológicas de la Universidad Nacional de Costa Rica en cumplimiento con la prevención de las catorce horas y cuarenta y cinco minutos del veintidós de junio del dos mil doce manifiesta (ver registro electrónico) que: a) Al momento de realizar la inspección en las cercanías de la embarcación Fella, se aproximó otra embarcación con cuatro navegantes que se identificaron como personeros del Organismo de Investigación Judicial, quienes les manifestaron que no podían realizar el buceo ya que ellos tenían que realizar una inmersión para darle seguimiento a la investigación; b) Con base en lo observado en el video facilitado por el Organismo de Investigación Judicial se concluyó que el buque hundido sirve como zona de refugio para especies de vida libre y como sustrato para el asentamiento de especies sésiles, establecido como un ecosistema; c) Se observó colonización en la mayor parte de la estructura y en las diferentes profundidades; d) Se observó una alta diversidad conformada por un grupo de gasteópodos , once grupos de peces, un grupo de bivaldos, dos grupos de crustáceos, un grupo de equinodermos, además de algas y otros organismos observados en una sola inmersión, constituyendo un microhábitat.

10.- En los procedimientos seguidos se han observado las prescripciones legales. Redacta el Magistrado Cruz Castro; y,

Considerando:

I.- OBJETO DEL RECURSO: El recurrente alega que se esta extrayendo material de un buque hundido en la provincia de Puntarenas, que estima tiene interés histórico y sirve de arrecife natural y que se trata de un bien público.

II.- HECHOS PROBADOS: De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos según lo prevenido en el auto inicial:

• a)Que en el Tribunal Ambiental Administrativo se tramita la causa número 151-12-01-TAA en contra de Alesandro Pittana y otros correspondiente al Barco Fella (ver registro electrónico).
• b)Que la denuncia inició oficiosamente por parte del Tribunal Ambiental Administrativo, proceso que se encuentra actualmente en trámite en etapa de investigación preliminar (ver registro electrónico).
• c)Que mediante resolución Nª448-12-TAA de las 11:50 hrs. del 05 de mayo del 2012 el TAA acordó dictar una medida protectora del ambiente que consiste en adoptar de forma inmediata y coordinada las medidas necesarias para evitar riesgos o daños ambientales y a los recursos naturales, en relación a los presuntos trabajos y/o intervención del Banco Fella (ver registro electrónico).
• d)Que la Municipalidad de Puntarenas mediante oficio AM-703-04-2012 de fecha 17 de abril del 2012 dio el consentimiento para que iniciaran con la extracción de materiales abandonados en el mar ±oficio que quedó sin efecto posteriormente mediante oficio AM-950-05-2012 de fecha 11 de mayo del 2012- (ver registro electrónico).
• e)Que el buque hundido sirve como zona de refugio para especies de vida libre y como sustrato para el asentamiento de especies sésiles, establecido como un ecosistema (ver registro electrónico).
• f)Que en el buque existe colonización en la mayor parte de la estructura y en las diferentes profundidades, así como alta diversidad conformada por un grupo de gasteópodos, once grupos de peces, un grupo de bivaldos, dos grupos de crustáceos, un grupo de equinodermos, además de algas y otros organismos observados en una sola inmersión, constituyendo un microhábitat (ver registro electrónico).

III.- SOBRE EL CASO CONCRETO: Del estudio de los autos y de los informes rendidos bajo fe de juramento, la Sala tiene por acreditado que las autoridades ambientales actuaron en estricto apego del cumplimiento de la legislación tutelar ambiental, en virtud de que el Tribunal Ambiental Administrativo de oficio y con anterioridad a la resolución de curso del presente amparo, inició con el proceso de investigación ante el eventual daño ambiental que podría estar ocasionándose. De igual forma quedó acreditado que mediante resolución Nª448-12-TAA de las 11:50 hrs. del 05 de mayo del 2012 el Tribunal Ambiental Administrativo acordó dictar una medida protectora del ambiente que consiste en adoptar de forma inmediata y coordinada las medidas necesarias para evitar riesgos o daños ambientales y a los recursos naturales, en relación a los presuntos trabajos y/o intervención del Banco Fella, por lo tanto al tener conocimiento el Presidente del Tribunal de la situación que denuncia el recurrente en esta vía -que no es la competente, pues, en este proceso sumario se carece de elementos probatorios que confirmen una supuesta lesión al medio ambiente- y tomando en cuenta que se está discutiendo con profundidad, en sede administrativa y que no se logró acreditar que se estén llevando a cabo extracciones de materiales del buque, lo procedente es declarar sin lugar el recurso en cuanto a esta autoridad se refiere. Ahora bien, en cuanto a la actuación del gobierno local recurrido , observa este Tribunal que el recurso sí procede pero únicamente para efectos indemnizatorios, toda vez que el oficioo AM-703-04-2012 de fecha 17 de abril del 2012 ±oficio que erróneamente dio el consentimiento para que iniciaran con la extracción de materiales abandonados en el mar ±quedó sin efecto en ocasión la interposición del presente recurso de amparo mediante oficio AM-950-05-2012 de fecha 11 de mayo del 2012-. Así las cosas lo procedente es declarar con lugar el recurso únicamente contra la Municipalidad de Puntarenas. En cuanto al Tribunal Ambiental Administrativo se declara sin lugar el recurso.

IV.- VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO JINESTA LOBO. El Magistrado Jinesta Lobo salva el voto y declara sin lugar el recurso por las siguientes razones:

1.- DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO Y SU DESARROLLO INFRA CONSTITUCIONAL A TRAVÉS DE UN VASTO ENTRAMADO NORMATIVO. El artículo 50 de la Constitución de 1949, en el año de 1994 (Ley No. 7412 de 3 de junio de 1994) sufrió una reforma parcial para introducir en el, párrafo 2°, como un derecho fundamental expreso y claramente tipificado el que tiene ³Toda persona ´de gozar ³a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado´. Este derecho fundamental, antes de la reforma constitucional de 1994, fue ampliamente desarrollado por una jurisprudencia progresista y tuitiva de este Tribunal Constitucional, todo con fundamento en la normativa existente en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo que propició y estableció las condiciones para la reforma parcial del artículo 50 de la Constitución. Después de la reforma parcial al numeral 50 de la Constitución en 1994, se ha venido desarrollando un denso, amplio y prolijo marco normativo infra constitucional para la protección efectiva del goce y ejercicio del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, habida cuenta que el párrafo 3° dispuso que ³El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho´; imperativos y obligaciones constitucionales que han llevado al Estado costarricense a establecer un vasto y extenso entramado normativo infra constitucional que se traduce en diversas leyes, reglamentos y decretos ejecutivos, los que se encargan de cuestiones sustantivas y formales para la garantía, tutela y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Adicionalmente, ese ordenamiento jurídico sub constitucional, ha establecido una organización administrativa extensa y compleja para actuar los imperativos y obligaciones constitucionales contenidas en el párrafo 3° del artículo 50 constitucional. Dentro de este bloque o parámetro de legalidad, creado para desarrollar el artículo 50 de la Constitución, destaca la Ley Orgánica del Ambiente No. 7554 de 4 de octubre de 1995, la que, entre otros extremos, desarrolla y regula temas de primer orden como la participación ciudadana en materia ambiental (Capítulo II), la evaluación del impacto ambiental (Capítulo IV), la protección y mejoramiento del ambiente en asentamientos humanos (Capítulo V), el ordenamiento territorial y la protección del ambiente (Capítulo VI), las áreas silvestres protegidas (Capítulo VII), los recursos marinos, costeros y humedales (Capítulo VIII), la diversidad biológica (Capítulo IX), los recursos naturales como el aire, agua y suelo (Capítulos XI, XII, XIII), así como los forestales y energéticos (Capítulos X y XIV), la contaminación (artículo XV), la organización administrativa ambiental (XVII) y la creación de un Tribunal Ambiental Administrativo para la tutela, defensa y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (Capítulo XXI).

También destacan, en ese denso y vasto entramado legislativo, la Ley Forestal, No. 7575 de 5 de febrero de 1996 y sus reformas, la Ley de Protección Fitosanitaria, No. 7664 de 8 de abril de 1997, la Ley de concesión y operación de marinas turísticas, No. 7744 de 19 de diciembre de 1997, la Ley de Biodiversidad, No. 7788 de 30 de abril de 1998, la Ley de Uso, manejo y conservación de suelos, No. 7779 de 30 de abril de 1998 y, más recientemente, la Ley para la Gestión Integral de Residuos, No. 8839 de 24 de junio de 2010. De otra parte, incluso, antes de reformarse parcialmente el artículo 50 de la Constitución, ya existían leyes sectoriales de protección y defensa de ciertos aspectos del medio ambiente, tales como la Ley de Aguas, No. 276 de 27 de agosto de 1942 y sus reformas, la Ley General de Salud, No. 5395 de 30 de octubre de 1973 y sus reformas, la Ley de Salud Animal, No. 6243 de 2 de mayo de 1978, la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, No. 7317 de 21 de octubre de 1992 y sus reformas, la Ley de Hidrocarburos, No. 7399 de 3 de mayo de 1994 y la Ley del uso racional de la energía, No. 7447 de 3 de noviembre de 1994. El marco normativo, en el plano infra legal, es aún más nutrido con diversos reglamentos ejecutivos de esas leyes y decretos que regulan la protección, conservación y defensa del medio ambiente. En este nivel jerárquico de protección, a modo de ejemplo, destaca el Decreto Ejecutivo No. 31849 de 24 de mayo de 2004 que es el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) que regula, prolijamente, todas las aristas de los procedimientos de Evaluación del Impacto ambiental de actividades, obras y proyectos, según categorías predefinidas, para prevenir cualquier daño o lesión al ambiente, su revisión y la viabilidad ambiental, su control y seguimiento posterior, denuncias, mecanismos de participación, el responsable ambiental, las garantías de cumplimiento y de funcionamiento y un régimen sancionador. También descuella el Decreto Ejecutivo No. 34136 de 20 de junio de 2007 que es el Reglamento de procedimiento del Tribunal Ambiental Administrativo encargado de conocer y resolver las denuncias por amenaza de infracción o violación efectiva a la legislación tutelar del ambiente y de los recursos naturales y para establecer las indemnizaciones por daños o lesiones a éstos.

2.- NECESIDAD DE DESLINDAR EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DE LEGALIDAD EN MATERIA DE PROTECCIÓN DEL DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO. El denso marco normativo o ordenamiento jurídico infra constitucional que desarrolla y fortalece el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado contemplado en el artículo 50 de la Constitución y que procura su garantía, tutela y preservación, obliga a este Tribunal Constitucional a tener que deslindar, en la materia, la órbita del control de constitucionalidad de la esfera del control de legalidad. Tratándose de los mecanismos o de las cuestiones de constitucionalidad, tal y como se denomina el Título IV de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, concepto que comprende a la acción de inconstitucionalidad y la consulta de constitucionalidad ±legislativas y judiciales-, la delimitación entre el control de constitucionalidad y de legalidad es clara e inequívoca, por cuanto, sin duda alguna, le compete a este Tribunal Constitucional conocer y resolver tales materias de manera exclusiva y excluyente (artículos 10 de la Constitución, 1°, 2°, inciso b), 73 a 108 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional) así, por ejemplo, cuando se aduce que una norma legal o reglamentaria es inconstitucional por quebrantar el artículo 50, sea el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, los valores y principios subyacentes en éste. El problema real en la delimitación de sendas esferas de control, surge respecto del recurso o proceso de amparo, por varias razones evidentes que son las siguientes: a) El carácter transversal del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado que penetra todas las capas o estratos del ordenamiento jurídico; b) la textura abierta de la normas constitucionales con lo que cualquier agravio puede parecer que tiene naturaleza constitucional y c) la tendencia de utilizar el proceso de amparo como una vía sustitutiva de la jurisdicción ordinaria. Empero, pueden establecerse algunos criterios, con fundamento en el artículo 7° de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que permiten delimitar el proceso de amparo de otros procesos jurisdiccionales ordinarios. Así, cuando respecto de una actividad, obra o proyecto haya intervenido un poder público ±ente u órgano administrativo- efectuando estudios, evaluaciones, informes o valoraciones de cualquier naturaleza, por aplicación del denso y vasto ordenamiento jurídico infra constitucional, es claro que la cuestión debe ser residenciada ante la jurisdicción ordinaria y no la constitucional. Lo mismo sucede cuando un poder público ha omitido cumplir con las obligaciones que le impone, en materia de protección del ambiente y de los recursos naturales, el ordenamiento jurídico infra constitucional sea de naturaleza legal o reglamentario. Bajo esta inteligencia, este Tribunal Constitucional debe conocer y resolver un asunto en el proceso de amparo, únicamente, cuando ningún poder público haya intervenido ejerciendo sus competencias de fiscalización o de autorización y se esté desarrollando una conducta, potencial o actualmente, lesiva del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, adicionalmente, debe tratarse de una violación de ese derecho evidente y manifiesta o fácilmente constatable ±sin mayor producción o evacuación de prueba- y, además, debe revestir gran relevancia o trascendencia y ser grave. Si un poder público ha incumplido las obligaciones y deberes que desarrolla el ordenamiento jurídico infra constitucional, el tema tampoco debe ser conocido por la jurisdicción constitucional, por cuanto, además de los mecanismos de denuncia previstos en sede administrativa, la jurisdicción ordinaria, en especial la contencioso-administrativa, tiene competencia suficiente para fiscalizar las omisiones materiales o formales de los entes públicos. Desde el momento en que un poder público ha intervenido ejerciendo sus competencias legales y reglamentarias, sustanciando un procedimiento ±serie concatenada de actuaciones administrativas- y dictando actos administrativos, el asunto estará fuera de la órbita del control de constitucionalidad, lo mismo si incumple u omite sus obligaciones legales y reglamentarias. El recurso de amparo es, esencialmente, un proceso sumario y regido por la simplicidad o, en los términos del artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, un recurso que debe ser sencillo y rápido. Consecuentemente, cuando es menester revisar diversas actuaciones administrativas ±procedimientos y actos formales que se traducen y materializan en un expediente administrativo- el asunto deja de ser materia del amparo, por cuanto, debe acudirse a un proceso de cognición plenaria, sea un proceso de conocimiento pleno que solo es posible sustanciarlo ante la jurisdicción ordinaria. El amparo no está diseñado para contrastar o revisar criterios técnicos o jurídicos vertidos a la luz del ordenamiento jurídico infra constitucional o para evacuar nuevos elementos de convicción para contrastar los que obran en un expediente administrativo que ha sido tramitado durante lapsos prolongados y reposadamente. El proceso de amparo, en definitiva, no puede ser convertido en un proceso ordinario de cognición plena (³ordinariarlo´), por cuanto, se desnaturaliza y pervierte en sus fines y propósitos, de ahí que, cuando un poder público ha intervenido efectuando estudios, avalando u homologando experticias presentadas por las partes interesadas, rendido informes, emitiendo resoluciones administrativas, permisos, licencias o cualquier otro acto administrativo formal o, en general, sustanciando uno o varios procedimientos administrativos, el proceso de amparo no es la vía para fiscalizar tales actuaciones sino el proceso contencioso-administrativo. La intervención administrativa que se logre verificar o comprobar, es determinante para estimar que el asunto se ubica en el plano o nivel, de por sí abstracto y abierto, de la constitucionalidad o en el más denso de la legalidad. Tampoco, este Tribunal Constitucional debe entrar a conocer y resolver el incumplimiento de las obligaciones que impone el marco normativo legal o reglamentario, puesto que, para tal efecto, existen poderosos y eficientes instrumentos en sede administrativa (régimen sancionador, quejas, el Tribunal Ambiental Administrativo) y, en último término, una jurisdicción contencioso-administrativa cuya función es controlar la legalidad de la función administrativa (artículo 49 constitucional), dentro de la que figuran las omisiones legales o reglamentarias, materiales o formales, jurisdicción ordinaria que ahora, con la nueva legislación adjetiva, es más flexible, expedita, célere, plenaria y universal.

3.- COROLARIO. Por lo expuesto, estimo que el presente recurso de amparo debió haber sido rechazado de plano ad limine litis por entrañar una cuestión propia del control de legalidad, sin embargo, no habiendo sido así, considero que se debe declarar sin lugar, sin pronunciarme en cuanto al mérito del asunto, por cuanto, le corresponde a la jurisdicción ordinaria, en particular, a la contencioso-administrativa, determinar si las actuaciones y conductas administrativas desplegadas (activas u omisivas) en el sub-lite se ajustan o no, sustancialmente, al ordenamiento jurídico infra constitucional de protección, garantía y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

Por tanto:

Se declara con lugar el recurso únicamente contra la Municipalidad de Puntarenas. Se condena a la Municipalidad de Puntarenas al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. En cuanto al Tribunal Ambiental Administrativo se declara sin lugar el recurso. El Magistrado Jinesta Lobo salva el voto y declara sin lugar el recurso.

Ana Virginia Calzada M. Presidenta Gilbert Armijo S. Ernesto Jinesta L.

Fernando Cruz C. Fernando Castillo V.

Paul Rueda L. Aracelly Pacheco S.

Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Sentencia con datos protegidos, de conformidad con la normativa vigente Res. Nº 2012010063 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las catorce horas treinta minutos del treinta y uno de julio de dos mil doce.

Recurso de amparo presentado por G.S.C., contra el Ministerio de Cultura de Costa Rica.

Resultando:

1.- Por escrito presentado en la Secretaría de esta Sala a las quince horas cincuenta y cinco minutos del dos de mayo del dos mil doce el recurrente presenta recurso de amparo contra el Ministerio de Cultura de Costa Rica. Denuncia extracción de material de un buque hundido en la provincia de Puntarenas, que estima tiene interés histórico y sirve de arrecife natural y que se trata de un bien público.

2.- Por resolución de las trece horas y cincuenta y siete minutos del diecisiete de mayo del dos mil doce se le dio curso al presente recurso de amparo y se le solicitó informe al Alcalde Municipal de Puntarenas, el Ministro de Cultura y el Presidente del Tribunal Ambiental Administrativo (ver registro electrónico).

3.- Informa bajo juramento José Lino Chaves López en calidad de Presidente del Tribunal Ambiental Administrativo (ver registro electrónico) que: a) En su despacho se tramita el expediente 151-12-01-TAA en contra de Alesandro Pittana y otros correspondiente al Barco Fella; b) La denuncia se inició oficiosamente, en razón de que no se ha presentado formal denuncia por parte del recurrente, sino que su representada al tener noticia del eventual daño ambiental procedió a la apertura del expediente, el cual se encuentra actualmente en trámite en etapa de investigación preliminar; c) Por resolución Nª448-12-TAA de las 11:50 hrs. del 05 de mayo del 2012 el TAA acordó dictar una medida protectora del ambiente que consiste en adoptar de forma inmediata y coordinada las medidas necesarias para evitar riesgos o daños ambientales y a los recursos naturales, en relación a los presuntos trabajos y/o intervención del Banco Fella. Solicita que se declare sin lugar el recurso.

4.- Informa bajo juramento Manuel Obregón López en calidad de Ministro de Cultura y Juventud (ver registro electrónico) que no existe norma en el ordenamiento jurídico costarricense que permita aplicar algún régimen de protección especial al patrimonio cultural subacuático. Solicita que se declare sin lugar el recurso.

5.- Informa bajo juramento Rafael Ángel Rodríguez Castro en calidad de Alcalde Municipal de Puntarenas (ver registro electrónico) que: a) El 09 de abril del 2012 el señor Alessandro Pittana de nacionalidad italiana, residente en el país, solicitó el consentimiento para poder proceder conforme, para extraer los accesorios sueltos y pegados al caso del Barco la Fella hundido en el Paseo de los Turistas el 31 de marzo de 1941; b) Su representada mediante oficio AM-703-04-2012 de fecha 17 de abril del 2012 se dio el consentimiento para que iniciaran con la extracción de materiales abandonados en el mar; c) El buque se encuentra en estado de abandono en un área pública; d) Su representada en ningún momento generó autorización para la sustracción de materiales de un buque abandonado, pues no es competencia municipal generar ese tipo de actos, siendo que eso conlleva autorizaciones de otras instancias públicas, lo que generó fue un consentimiento para iniciar con el proceso tendiente a la adquisición de los permisos pertinentes; e) Por oficio AM-950-05-2012 de fecha 11 de mayo del 2012 se procedió a dejar sin efecto el oficio AM-703-04-2012 de fecha 17 de abril del 2012 por disposición de lo resuelto en el expediente 12-005764-0007-CO. Solicita que se declare sin lugar el recurso.

6.- Por resolución de las once horas y diecinueve minutos del quince de junio del dos mil doce el Magistrado Instructor le solicitó al Director de la Escuela de Ciencias Ambientales de la Universidad Nacional de Costa Rica realizar una evaluación para determinar cuál es el impacto ambiental que está generando el buque hundido en la provincia de Puntarenas (Barco Fella) (ver registro electrónico).

7.- Por escrito presentado en la Secretaría de esta Sala a las once horas cincuenta y un minutos del veintiuno de junio del dos mil doce Wilberth Jiménez Marín en su calidad de Director de la Escuela de Ciencias Ambientales de la Universidad Nacional manifestó no tener la competencia técnica especializada para la evaluación solicitada mediante resolución de las once horas y diecinueve minutos del quince de junio del dos mil doce (ver registro electrónico).

8.- Por resolución de las catorce horas y cuarenta y cinco minutos del veintidós de junio del dos mil doce el Magistrado Instructor le solicitó al Director de la Escuela de Biología de la Universidad Nacional de Costa Rica realizar una evaluación para determinar cuál es el impacto ambiental que está generando el buque hundido en la provincia de Puntarenas (Barco Fella) (ver registro electrónico).

9.- Por escrito presentado en la Secretaría de esta Sala a las quince horas treinta y nueve minutos del veinte de julio del dos mil doce, Luis Manuel Sierra Sierra en su calidad de Director de la Escuela de Ciencias Biológicas de la Universidad Nacional de Costa Rica en cumplimiento con la prevención de las catorce horas y cuarenta y cinco minutos del veintidós de junio del dos mil doce manifiesta (ver registro electrónico) que: a) Al momento de realizar la inspección en las cercanías de la embarcación Fella, se aproximó otra embarcación con cuatro navegantes que se identificaron como personeros del Organismo de Investigación Judicial, quienes les manifestaron que no podían realizar el buceo ya que ellos tenían que realizar una inmersión para darle seguimiento a la investigación; b) Con base en lo observado en el video facilitado por el Organismo de Investigación Judicial se concluyó que el buque hundido sirve como zona de refugio para especies de vida libre y como sustrato para el asentamiento de especies sésiles, establecido como un ecosistema; c) Se observó colonización en la mayor parte de la estructura y en las diferentes profundidades; d) Se observó una alta diversidad conformada por un grupo de gasteópodos , once grupos de peces, un grupo de bivaldos, dos grupos de crustáceos, un grupo de equinodermos, además de algas y otros organismos observados en una sola inmersión, constituyendo un microhábitat.

10.- En los procedimientos seguidos se han observado las prescripciones legales. Redacta el Magistrado Cruz Castro; y,

Considerando:

I.- OBJETO DEL RECURSO: El recurrente alega que se esta extrayendo material de un buque hundido en la provincia de Puntarenas, que estima tiene interés histórico y sirve de arrecife natural y que se trata de un bien público.

II.- HECHOS PROBADOS: De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos según lo prevenido en el auto inicial:

• a)Que en el Tribunal Ambiental Administrativo se tramita la causa número 151-12-01-TAA en contra de Alesandro Pittana y otros correspondiente al Barco Fella (ver registro electrónico).
• b)Que la denuncia inició oficiosamente por parte del Tribunal Ambiental Administrativo, proceso que se encuentra actualmente en trámite en etapa de investigación preliminar (ver registro electrónico).
• c)Que mediante resolución Nª448-12-TAA de las 11:50 hrs. del 05 de mayo del 2012 el TAA acordó dictar una medida protectora del ambiente que consiste en adoptar de forma inmediata y coordinada las medidas necesarias para evitar riesgos o daños ambientales y a los recursos naturales, en relación a los presuntos trabajos y/o intervención del Banco Fella (ver registro electrónico).
• d)Que la Municipalidad de Puntarenas mediante oficio AM-703-04-2012 de fecha 17 de abril del 2012 dio el consentimiento para que iniciaran con la extracción de materiales abandonados en el mar ±oficio que quedó sin efecto posteriormente mediante oficio AM-950-05-2012 de fecha 11 de mayo del 2012- (ver registro electrónico).
• e)Que el buque hundido sirve como zona de refugio para especies de vida libre y como sustrato para el asentamiento de especies sésiles, establecido como un ecosistema (ver registro electrónico).
• f)Que en el buque existe colonización en la mayor parte de la estructura y en las diferentes profundidades, así como alta diversidad conformada por un grupo de gasteópodos, once grupos de peces, un grupo de bivaldos, dos grupos de crustáceos, un grupo de equinodermos, además de algas y otros organismos observados en una sola inmersión, constituyendo un microhábitat (ver registro electrónico).

III.- SOBRE EL CASO CONCRETO: Del estudio de los autos y de los informes rendidos bajo fe de juramento, la Sala tiene por acreditado que las autoridades ambientales actuaron en estricto apego del cumplimiento de la legislación tutelar ambiental, en virtud de que el Tribunal Ambiental Administrativo de oficio y con anterioridad a la resolución de curso del presente amparo, inició con el proceso de investigación ante el eventual daño ambiental que podría estar ocasionándose. De igual forma quedó acreditado que mediante resolución Nª448-12-TAA de las 11:50 hrs. del 05 de mayo del 2012 el Tribunal Ambiental Administrativo acordó dictar una medida protectora del ambiente que consiste en adoptar de forma inmediata y coordinada las medidas necesarias para evitar riesgos o daños ambientales y a los recursos naturales, en relación a los presuntos trabajos y/o intervención del Banco Fella, por lo tanto al tener conocimiento el Presidente del Tribunal de la situación que denuncia el recurrente en esta vía -que no es la competente, pues, en este proceso sumario se carece de elementos probatorios que confirmen una supuesta lesión al medio ambiente- y tomando en cuenta que se está discutiendo con profundidad, en sede administrativa y que no se logró acreditar que se estén llevando a cabo extracciones de materiales del buque, lo procedente es declarar sin lugar el recurso en cuanto a esta autoridad se refiere. Ahora bien, en cuanto a la actuación del gobierno local recurrido , observa este Tribunal que el recurso sí procede pero únicamente para efectos indemnizatorios, toda vez que el oficioo AM-703-04-2012 de fecha 17 de abril del 2012 ±oficio que erróneamente dio el consentimiento para que iniciaran con la extracción de materiales abandonados en el mar ±quedó sin efecto en ocasión la interposición del presente recurso de amparo mediante oficio AM-950-05-2012 de fecha 11 de mayo del 2012-. Así las cosas lo procedente es declarar con lugar el recurso únicamente contra la Municipalidad de Puntarenas. En cuanto al Tribunal Ambiental Administrativo se declara sin lugar el recurso.

IV.- VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO JINESTA LOBO. El Magistrado Jinesta Lobo salva el voto y declara sin lugar el recurso por las siguientes razones:

1.- DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO Y SU DESARROLLO INFRA CONSTITUCIONAL A TRAVÉS DE UN VASTO ENTRAMADO NORMATIVO. El artículo 50 de la Constitución de 1949, en el año de 1994 (Ley No. 7412 de 3 de junio de 1994) sufrió una reforma parcial para introducir en el, párrafo 2°, como un derecho fundamental expreso y claramente tipificado el que tiene ³Toda persona ´de gozar ³a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado´. Este derecho fundamental, antes de la reforma constitucional de 1994, fue ampliamente desarrollado por una jurisprudencia progresista y tuitiva de este Tribunal Constitucional, todo con fundamento en la normativa existente en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo que propició y estableció las condiciones para la reforma parcial del artículo 50 de la Constitución. Después de la reforma parcial al numeral 50 de la Constitución en 1994, se ha venido desarrollando un denso, amplio y prolijo marco normativo infra constitucional para la protección efectiva del goce y ejercicio del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, habida cuenta que el párrafo 3° dispuso que ³El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho´; imperativos y obligaciones constitucionales que han llevado al Estado costarricense a establecer un vasto y extenso entramado normativo infra constitucional que se traduce en diversas leyes, reglamentos y decretos ejecutivos, los que se encargan de cuestiones sustantivas y formales para la garantía, tutela y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Adicionalmente, ese ordenamiento jurídico sub constitucional, ha establecido una organización administrativa extensa y compleja para actuar los imperativos y obligaciones constitucionales contenidas en el párrafo 3° del artículo 50 constitucional. Dentro de este bloque o parámetro de legalidad, creado para desarrollar el artículo 50 de la Constitución, destaca la Ley Orgánica del Ambiente No. 7554 de 4 de octubre de 1995, la que, entre otros extremos, desarrolla y regula temas de primer orden como la participación ciudadana en materia ambiental (Capítulo II), la evaluación del impacto ambiental (Capítulo IV), la protección y mejoramiento del ambiente en asentamientos humanos (Capítulo V), el ordenamiento territorial y la protección del ambiente (Capítulo VI), las áreas silvestres protegidas (Capítulo VII), los recursos marinos, costeros y humedales (Capítulo VIII), la diversidad biológica (Capítulo IX), los recursos naturales como el aire, agua y suelo (Capítulos XI, XII, XIII), así como los forestales y energéticos (Capítulos X y XIV), la contaminación (artículo XV), la organización administrativa ambiental (XVII) y la creación de un Tribunal Ambiental Administrativo para la tutela, defensa y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (Capítulo XXI).

También destacan, en ese denso y vasto entramado legislativo, la Ley Forestal, No. 7575 de 5 de febrero de 1996 y sus reformas, la Ley de Protección Fitosanitaria, No. 7664 de 8 de abril de 1997, la Ley de concesión y operación de marinas turísticas, No. 7744 de 19 de diciembre de 1997, la Ley de Biodiversidad, No. 7788 de 30 de abril de 1998, la Ley de Uso, manejo y conservación de suelos, No. 7779 de 30 de abril de 1998 y, más recientemente, la Ley para la Gestión Integral de Residuos, No. 8839 de 24 de junio de 2010. De otra parte, incluso, antes de reformarse parcialmente el artículo 50 de la Constitución, ya existían leyes sectoriales de protección y defensa de ciertos aspectos del medio ambiente, tales como la Ley de Aguas, No. 276 de 27 de agosto de 1942 y sus reformas, la Ley General de Salud, No. 5395 de 30 de octubre de 1973 y sus reformas, la Ley de Salud Animal, No. 6243 de 2 de mayo de 1978, la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, No. 7317 de 21 de octubre de 1992 y sus reformas, la Ley de Hidrocarburos, No. 7399 de 3 de mayo de 1994 y la Ley del uso racional de la energía, No. 7447 de 3 de noviembre de 1994. El marco normativo, en el plano infra legal, es aún más nutrido con diversos reglamentos ejecutivos de esas leyes y decretos que regulan la protección, conservación y defensa del medio ambiente. En este nivel jerárquico de protección, a modo de ejemplo, destaca el Decreto Ejecutivo No. 31849 de 24 de mayo de 2004 que es el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) que regula, prolijamente, todas las aristas de los procedimientos de Evaluación del Impacto ambiental de actividades, obras y proyectos, según categorías predefinidas, para prevenir cualquier daño o lesión al ambiente, su revisión y la viabilidad ambiental, su control y seguimiento posterior, denuncias, mecanismos de participación, el responsable ambiental, las garantías de cumplimiento y de funcionamiento y un régimen sancionador. También descuella el Decreto Ejecutivo No. 34136 de 20 de junio de 2007 que es el Reglamento de procedimiento del Tribunal Ambiental Administrativo encargado de conocer y resolver las denuncias por amenaza de infracción o violación efectiva a la legislación tutelar del ambiente y de los recursos naturales y para establecer las indemnizaciones por daños o lesiones a éstos.

2.- NECESIDAD DE DESLINDAR EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DE LEGALIDAD EN MATERIA DE PROTECCIÓN DEL DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO. El denso marco normativo o ordenamiento jurídico infra constitucional que desarrolla y fortalece el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado contemplado en el artículo 50 de la Constitución y que procura su garantía, tutela y preservación, obliga a este Tribunal Constitucional a tener que deslindar, en la materia, la órbita del control de constitucionalidad de la esfera del control de legalidad. Tratándose de los mecanismos o de las cuestiones de constitucionalidad, tal y como se denomina el Título IV de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, concepto que comprende a la acción de inconstitucionalidad y la consulta de constitucionalidad ±legislativas y judiciales-, la delimitación entre el control de constitucionalidad y de legalidad es clara e inequívoca, por cuanto, sin duda alguna, le compete a este Tribunal Constitucional conocer y resolver tales materias de manera exclusiva y excluyente (artículos 10 de la Constitución, 1°, 2°, inciso b), 73 a 108 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional) así, por ejemplo, cuando se aduce que una norma legal o reglamentaria es inconstitucional por quebrantar el artículo 50, sea el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, los valores y principios subyacentes en éste. El problema real en la delimitación de sendas esferas de control, surge respecto del recurso o proceso de amparo, por varias razones evidentes que son las siguientes: a) El carácter transversal del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado que penetra todas las capas o estratos del ordenamiento jurídico; b) la textura abierta de la normas constitucionales con lo que cualquier agravio puede parecer que tiene naturaleza constitucional y c) la tendencia de utilizar el proceso de amparo como una vía sustitutiva de la jurisdicción ordinaria. Empero, pueden establecerse algunos criterios, con fundamento en el artículo 7° de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que permiten delimitar el proceso de amparo de otros procesos jurisdiccionales ordinarios. Así, cuando respecto de una actividad, obra o proyecto haya intervenido un poder público ±ente u órgano administrativo- efectuando estudios, evaluaciones, informes o valoraciones de cualquier naturaleza, por aplicación del denso y vasto ordenamiento jurídico infra constitucional, es claro que la cuestión debe ser residenciada ante la jurisdicción ordinaria y no la constitucional. Lo mismo sucede cuando un poder público ha omitido cumplir con las obligaciones que le impone, en materia de protección del ambiente y de los recursos naturales, el ordenamiento jurídico infra constitucional sea de naturaleza legal o reglamentario. Bajo esta inteligencia, este Tribunal Constitucional debe conocer y resolver un asunto en el proceso de amparo, únicamente, cuando ningún poder público haya intervenido ejerciendo sus competencias de fiscalización o de autorización y se esté desarrollando una conducta, potencial o actualmente, lesiva del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, adicionalmente, debe tratarse de una violación de ese derecho evidente y manifiesta o fácilmente constatable ±sin mayor producción o evacuación de prueba- y, además, debe revestir gran relevancia o trascendencia y ser grave. Si un poder público ha incumplido las obligaciones y deberes que desarrolla el ordenamiento jurídico infra constitucional, el tema tampoco debe ser conocido por la jurisdicción constitucional, por cuanto, además de los mecanismos de denuncia previstos en sede administrativa, la jurisdicción ordinaria, en especial la contencioso-administrativa, tiene competencia suficiente para fiscalizar las omisiones materiales o formales de los entes públicos. Desde el momento en que un poder público ha intervenido ejerciendo sus competencias legales y reglamentarias, sustanciando un procedimiento ±serie concatenada de actuaciones administrativas- y dictando actos administrativos, el asunto estará fuera de la órbita del control de constitucionalidad, lo mismo si incumple u omite sus obligaciones legales y reglamentarias. El recurso de amparo es, esencialmente, un proceso sumario y regido por la simplicidad o, en los términos del artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, un recurso que debe ser sencillo y rápido. Consecuentemente, cuando es menester revisar diversas actuaciones administrativas ±procedimientos y actos formales que se traducen y materializan en un expediente administrativo- el asunto deja de ser materia del amparo, por cuanto, debe acudirse a un proceso de cognición plenaria, sea un proceso de conocimiento pleno que solo es posible sustanciarlo ante la jurisdicción ordinaria. El amparo no está diseñado para contrastar o revisar criterios técnicos o jurídicos vertidos a la luz del ordenamiento jurídico infra constitucional o para evacuar nuevos elementos de convicción para contrastar los que obran en un expediente administrativo que ha sido tramitado durante lapsos prolongados y reposadamente. El proceso de amparo, en definitiva, no puede ser convertido en un proceso ordinario de cognición plena (³ordinariarlo´), por cuanto, se desnaturaliza y pervierte en sus fines y propósitos, de ahí que, cuando un poder público ha intervenido efectuando estudios, avalando u homologando experticias presentadas por las partes interesadas, rendido informes, emitiendo resoluciones administrativas, permisos, licencias o cualquier otro acto administrativo formal o, en general, sustanciando uno o varios procedimientos administrativos, el proceso de amparo no es la vía para fiscalizar tales actuaciones sino el proceso contencioso-administrativo. La intervención administrativa que se logre verificar o comprobar, es determinante para estimar que el asunto se ubica en el plano o nivel, de por sí abstracto y abierto, de la constitucionalidad o en el más denso de la legalidad. Tampoco, este Tribunal Constitucional debe entrar a conocer y resolver el incumplimiento de las obligaciones que impone el marco normativo legal o reglamentario, puesto que, para tal efecto, existen poderosos y eficientes instrumentos en sede administrativa (régimen sancionador, quejas, el Tribunal Ambiental Administrativo) y, en último término, una jurisdicción contencioso-administrativa cuya función es controlar la legalidad de la función administrativa (artículo 49 constitucional), dentro de la que figuran las omisiones legales o reglamentarias, materiales o formales, jurisdicción ordinaria que ahora, con la nueva legislación adjetiva, es más flexible, expedita, célere, plenaria y universal.

3.- COROLARIO. Por lo expuesto, estimo que el presente recurso de amparo debió haber sido rechazado de plano ad limine litis por entrañar una cuestión propia del control de legalidad, sin embargo, no habiendo sido así, considero que se debe declarar sin lugar, sin pronunciarme en cuanto al mérito del asunto, por cuanto, le corresponde a la jurisdicción ordinaria, en particular, a la contencioso-administrativa, determinar si las actuaciones y conductas administrativas desplegadas (activas u omisivas) en el sub-lite se ajustan o no, sustancialmente, al ordenamiento jurídico infra constitucional de protección, garantía y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

Por tanto:

Se declara con lugar el recurso únicamente contra la Municipalidad de Puntarenas. Se condena a la Municipalidad de Puntarenas al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. En cuanto al Tribunal Ambiental Administrativo se declara sin lugar el recurso. El Magistrado Jinesta Lobo salva el voto y declara sin lugar el recurso.

Ana Virginia Calzada M. Presidenta Gilbert Armijo S. Ernesto Jinesta L.

Fernando Cruz C. Fernando Castillo V.

Paul Rueda L. Aracelly Pacheco S.