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Res. 16866-2012 Sala Constitucional · Sala Constitucional · 04/12/2012
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Sentencia con datos protegidos, de conformidad con la normativa vigente SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las catorce horas treinta minutos del cuatro de diciembre de dos mil doce.
Recurso de amparo interpuesto por A. L. F., portador de la cédula de identidad 0-000-000, A.C.M., portador de la cédula de identidad 0-000-000, A.CH.N., portador de la cédula de identidad 0-000-000, A.S.C., portador de la cédula de identidad 0-000-000, A.R.V., portadora de la cédula de identidad 0-000-000, C.M., portadora de la cédula de identidad 0-000-000, D.T.M., portadora de la cédula de identidad0-000-000 , E.P., portadora de la cédula de 0-000-000 identidad, E.C.V., portador de la cédula de identidad 0-000-000 , E.C.S., portador de la cédula de identidad 0-000-000, F.J.C., portador de la cédula de identidad 0-000-000, F.C.V., portador de la cédula de identidad 0-000-000, F.L.M., portador de la cédula de identidad 0-000-000, G.E.M.J., portadora de la cédula de identidad 0-000-000, H.A.M., portador de la cédula de identidad 0-000-000 , I.M.C., portadora de la cédula de identidad , 0-000-000 J.N.V., portador de la cédula de identidad , 0-000-000 J.B., portador de la cédula de identidad 0-000-000 , J.S., portador de la cédula de identidad 0-000-000, L.B., portador de la cédula de identidad 0-000-000, L.C.Z., portadora de la cédula de identidad 0-000000, L.M.A., portadora de la cédula de identidad 0-000-000, M.S.B., portadora de la cédula de identidad 0-000-000, C.A.M., portadora de la cédula de identidad 0-000-000, M.R.A.V., portadora de la cédula de identidad 0-000-000, M.R., portadora de la cédula de identidad 0-000-000, M.C.C., portadora de la cédula de identidad 0-000-000, M.S., portadora de la cédula de identidad 0-000-000, M.B., portador de la cédula de Identidad 0-000-000, R.M., portador de la cédula de identidad 0-000-000, R.M.S., portadora de la cédula de identidad 0-000-000, R.C., portadora de la cédula de identidad 0-000-000 , S.C.S., portador de la cédula de identidad 0-000-000, S.L., portador de la cédula de identidad 0-000-000, V.V., portador de la cédula de identidad 0-000-000, Y.S., portadora de la cédula de identidad 0-000-000, Y.M., portadora de la cédula de identidad 0-000-000, Y.A., portadora de la cédula de identidad 0-000-000 y OTROS CUYAS FIRMAS SON ILEGIBLES, contra la MUNICIPALIDAD DE LA UNIÓN, LA SECRETARÍA TÉCNICA NACIONAL AMBIENTAL, Y EL SISTEMA NACIONAL DE AGUAS SUBTERRÁNEAS, RIEGO Y AVENAMIENTO.
Resultando:
XXX-XXXX notificada el 31 de agosto de 2010 se le otorga viabilidad ambiental al proyecto de Torre de Telecomunicaciones (sitio XXX), y, posteriormente, mediante resolución XXX del 14 de febrero de 2012 se aprobó una modificación al mismo consistente en ampliar la altura de la Torre que corresponde a la incorporación de un pararrayos. Manifiesta que el 28 de mayo de 2012 se realizó una visita al área del proyecto para verificar el desarrollo que se ha llevado en campo, siendo que durante la inspección se facilitó los planos del diseño final de la obra, de los cuales se desprende una profundidad de 2.50 metros, cuando lo aprobado había sido 2.20 metros. No obstante, el aumento de 30 centímetros en la profundidad no es considerado un cambio sustancial, por lo que el cambio denotado es considerado como una mejora realizada al diseño para la obtención de la obra final. Puntualiza que, como parte de los estudios solicitados en el formulario D2, y que sirvieron de base para el otorgamiento de la Viabilidad Ambiental del proyecto, se determinó que el nivel freático se encuentra a seis metros de profundidad, de manera que la perforación de un hueco a 2.5 metros no afecta los mantos acuíferos de la zona.
Manifiesta que no le corresponde a SETENA la realización de análisis de factibilidad durante la realización de la obra, sino que el estudio de Viabilidad Ambiental es previo, siendo responsabilidad del desarrollador el llevar a cabo el proyecto conforme los estudios y lineamientos aprobados, sobre los cuales se puede ejercer una función de fiscalización. Solicita se declare sin lugar el presente recurso de amparo en cuanto a la SETENA.
CR Telecomunicaciones Sociedad Anónima, que su representada se encuentra instalando torres, antenas y diversos equipos de telecomunicaciones para poder brindar un servicio de calidad y cobertura para sus usuarios, y lograr los estándares que exige la SUTEL. Refiere que dentro del plan se encuentra el sitio denominado MT2282que está ubicado en el distrito de Concepción de La Unión de Cartago, propiedad de los señores R. R.M. y S.S.C., con quienes suscribieron contrato de arrendamiento inscrito en el Registro Público. Estima que uno de los puntos donde se puede instalar una torre para que la frecuencia de su señal fluya, se encuentra en la zona en cuestión. Recalca que su representada ha actuado conforme a derecho en el procedimiento, obteniendo todos los permisos que el Reglamento Municipal requería para la construcción del sitio objeto del presente recurso. Destaca que la empresa Ericsson de Costa Rica S.A, gestionó el permiso de Viabilidad ambiental para el sitio en cuestión, bajo el expediente XXXX, el cual mediante la resolución XXXX, dictada el 23 de agosto de 2010, y modificada por la resolución XXXXX, pronunciada el 14 de febrero de 2012, como requisito solicita se presente el Plan de Comunicación aprobado con anterioridad por la SETENA.
Resalta que su representada llevó a cabalidad, a través de la empresa Ericsson de Costa Rica S.A; en conjunto con la empresa XXXXX, el Plan de Comunicación, que contó con Visitas al Área de Influencia Directa, entrega de brochures a las áreas cercanas, colocación de afiches en puntos de interés, colocación de afiches en el área por construir con el alcance de la obra, atención a consultas, levantamiento de la información, elaboración de informe para la SETENA, entrega del informe a la SETENA, e inicio de obras. Indica que dicho Plan de Comunicación se realizó el 05 de febrero de 2012, bajo la inspección del ingeniero O.A.C., funcionario de XXXX, finalizando con el informe entregado a la SETENA el 29 de febrero de 2012. Manifiesta que dentro del plazo en que se inició con la divulgación de la información a los vecinos recurrentes hasta la entrega del informe de cumplimiento de dicho plan, se recibieron únicamente dos consultas en los medios señalados que se encontraban en los afiches y brochures repartidos en la zona perimetral de cincuenta metros a la redonda.
Señala que para que su representada pueda construir una torre segura y estable necesita tener una base firme en la superficie, y por ello se procedió con la excavación y movimiento de tierras en el sitio. Puntualiza que la perforación tiene una profundidad aproximada de 5 metros y se desconoce bajo que criterio los accionantes afirman que tiene una profundidad de quince metros. Puntualiza que por la profundidad de la excavación, esta no representa un peligro para los mantos acuíferos alegados por los accionantes, tal y como lo menciona SENARA, en su informe. Comenta que, en el sitio la energía utilizada para alimentar los equipos que irán colocados en la torre de telecomunicaciones, será eléctrica, proveniente de cableado eléctrico, por lo que no se utilizan combustibles fósiles para generarla. Cuenta que el único equipo de telecomunicaciones que necesita alimentación de hidrocarburos es el Motogenerador, que trabaja por medio de diesel, el cual debe ser debidamente tramitado mediante un análisis D1 ante SETENA.
Explica que en el sitio no se utiliza ningún equipo que requiera la utilización de combustibles fósiles, de forma tal que no existe ningún riesgo o peligro para el ambiente. Informa que, sobre el tema de las colindancias que los accionantes alegan, que lo que debe encontrarse en el centro del lote es la torre, no su plancha de cimentación o su base subterránea. Argumenta que es importante resaltar la medición de los retiros, pues en el Manual de Recomendaciones y buenas prácticas para el diseño, construcción y uso compartido de torres de telecomunicaciones elaborado por SUTEL, no se menciona ninguna disposición que establezca que debe existir retiros de doscientos metros de cualquier edificación como indican los accionantes. Alega que los accesos se regularán conforme a las disposiciones que establecerá la Municipalidad, de forma tal que para la medición de dicho porcentaje no importará donde se encuentren las patas de la torres, los pedestales, las mayas inferior o superior, o bien, la placa de cimiento.
Añade que la Dirección de Aviación Civil dictaminó que el terreno se localiza fuera de las áreas de influencia de cualquier aeródromo de la zona, por lo que se autorizó la altura solicitada, lo que implica que su representada también cumpliera con los requisitos de altura establecidos, de manera que la torre contará con una altura treinta y cinco metros. Menciona que en cuanto a la mimetización de las infraestructuras y coubicación de antenas, su representada no cuenta con competencia para referirse. Enuncia que el alcance que tiene una torre de telecomunicaciones es de cinco veces mayor a la que genera un poste de telecomunicaciones, lo cual encarece no solo la operación, dado que es necesario colocar una mayor cantidad de estructuras, sino que además debilita los niveles de cobertura en cuanto a conexión se refiere. Dicta que, si bien es cierto que se establece la posibilidad de que las nuevas torres de telecomunicaciones tengan la capacidad para albergar al menos tres operadores, dicha estipulación no alcanza a las torres que fueron construidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley General de Telecomunicaciones, dado que muchas de ellas son monosoportes.
Adhiere que la tarifa que el operador incumbente (ICE) cobra a su representada por otorgar la coubicación, representa un precio totalmente fuera de mercado que lo hace ruinoso, lo que impide la ubicación de antenas de telecomunicaciones de su representada en infraestructura del Instituto Costarricense de Electricidad. Sostiene que la afectación que realiza un proyecto de telecomunicaciones a la salud del ser humano, como bien lo ha determinado la Organización Mundial de la Salud, en su nota descriptiva No. 193 de mayo de 2010, y acogida por el Ministerio de Salud Pública, mediante decreto 34324-S, ha desestimado el hecho de que las antenas de telefonía celular son dañinas o representan alguna clase de amenaza a la salud pública, de forma tal que los argumentos aportados por los accionantes sobre dicho particular, carecen de sustento legal. Agrega que la construcción de una base de cimentación para una torre de telecomunicaciones, es una construcción menor, que si bien genera un ruido normal en la etapa constructiva, como cualquier otra construcción, una vez finalice la misma, el ruido provocado por la mezcladora de cemento cesará de forma inmediata, como la lógica lo indica.
Considera que en cuanto al tema de tributos, en relación con la valoración de las propiedades de los accionantes, no es competencia de su representada referirse al mismo. Solicita se declare sin lugar el presente Recurso de Amparo.
Redacta el Magistrado Castillo Víquez; y, Considerando:
I.Objeto del recurso. Los recurrentes reclaman violación a sus derechos fundamentales, pues la Municipalidad de La Unión autorizó la construcción de una torre de telecomunicaciones en su comunidad sin que exista un reglamento municipal vigente. Asimismo, reclaman que el lugar donde se está construyendo la obra se pone en peligro los mantos acuíferos.
II.Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos según lo prevenido en el auto inicial:
La salud pública y el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado se encuentran reconocidos constitucionalmente (artículos 21, 50, 73 y 89 de la Carta Magna), así como a través de la normativa internacional. En este sentido, este Tribunal Constitucional, en el Voto No. 3705-93 de las 15:00 hrs. del 30 de julio de 1993, indicó lo siguiente:
(...) La calidad ambiental es un parámetro de esa calidad de vida; otros parámetros no menos importantes son salud, alimentación, trabajo, vivienda, educación, etc., pero más importante que ello es entender que si bien el hombre tiene el derecho de hacer uso del ambiente para su propio desarrollo, también tiene en deber de protegerlo y preservarlo para el uso de las generaciones presentes y futuras, lo cuál no es tan novedoso, porque no es más que la traducción a esta materia del principio de la "lesión", ya consolidado en el derecho común, en virtud del cuál el legítimo ejercicio de un derecho tiene dos límites esenciales: Por un lado, los iguales derechos de los demás y, por el otro, el ejercicio racional y el disfrute útil del derecho mismo (...)".
Asimismo, existe una obligación del Estado de proteger el ambiente que se encuentra contemplada, expresamente, en el párrafo segundo, del artículo 50 de la Constitución Política. En este sentido, el control y fiscalización de la materia y actividad ambiental se constituye en una función esencial del Estado, en tanto dispone en lo que interesa el artículo 50 de la Constitución Política, en el párrafo tercero: "El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho"; lo cual resulta concordante con el principio constitucional establecido en el párrafo segundo del artículo 9 de la Constitución Política, que expresamente prohíbe a los Poderes del Estado la delegación del ejercicio de funciones que le son propias, máxime cuando se constituyen en esenciales. De esta manera, tratándose de la protección ambiental, las funciones de rectoría, control y fiscalización de la materia ambiental, corresponden al Estado, a cargo de las diversas dependencias administrativas.
"(...) Toda persona tiene derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Por ello está legitimada para denunciar los actos que infrinjan ese derecho y para reclamar la reparación del daño causado (...)".
En relación con lo expuesto, esta Sala, mediante la Sentencia No. 180-98 de las 16:24 hrs. del 13 de enero de 1998, dispuso lo siguiente: "(...) el Estado no solo tiene la responsabilidad ineludible de velar para que la salud de cada una de las personas que componen la comunidad nacional, no sufra daños por parte de terceros, en relación a estos derechos, sino que, además, debe asumir la responsabilidad de lograr las condiciones sociales propicias a fin de que cada persona pueda disfrutar de su salud, entendido tal derecho, como una situación de bienestar físico, psíquico(o mental) y social ".
De otra parte, la normativa infraconstitucional desarrolla este derecho y, en este sentido, el ordenamiento jurídico autoriza a las entidades públicas, según su especialización técnica a adoptar medidas precautorias y, de ser necesario imponer sanciones con el fin de proteger el medio ambiente y el derecho a la salud de las personas. Asimismo, cabe señalar que este Tribunal, como garante de los derechos fundamentales, se erige como un contralor del cumplimiento de las obligaciones que derivan de lo dispuesto en los artículos 21 y 50 constitucionales, que constriñen al Estado no sólo a reconocer los derechos señalados, sino, además, a utilizar los medios material y, jurídicamente, legítimos para garantizarlos.
Uno de los principios rectores del Derecho Ambiental lo constituye el precautorio o de evitación prudente. Este principio se encuentra recogido en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo o Declaración de Río, la cual literalmente indica ³Principio 15.- Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente´. En el ordenamiento jurídico interno la Ley de Biodiversidad (No. 7788 del 30 de abril de 1998), en su artículo 11 recoge como parámetros hermenéuticos los siguientes principios: 1.- Criterio preventivo: Se reconoce que es de vital importancia anticipar, prevenir y atacar las causas de la pérdida de biodiversidad o sus amenazas. 2.- Criterios precautorio o indubio pro natura: Cuando exista peligro o amenaza de daños graves o inminentes a los elementos de la biodiversidad y al conocimiento asociado con estos, la ausencia de certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces de protección.
En el Voto de esta Sala No. 1250-99 de las 11:24 horas del 19 de febrero de 1999 (reiterado en los Votos Nos. 9773-00 de las 9:44 horas del 3 de noviembre del 2000, 1711-01 de las 16:32 horas del 27 de febrero del 2001 y 6322-03 de las 14:14 horas del 3 de julio del 2003) este Tribunal estimó lo siguiente: ³ (...) La prevención pretende anticiparse a los efectos negativos, y asegurar la protección, conservación y adecuada gestión de los recursos. Consecuentemente, el principio rector de prevención se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias para evitar contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas. De esta forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave o irreversible o una duda al respecto-, se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate. Lo anterior debido a que en materia ambiental la coacción a posteriori resulta ineficaz, por cuanto de haberse producido ya las consecuencias biológicas socialmente nocivas, la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará los daños ocasionados en el ambiente´.
Posteriormente, en el Voto No. 3480-03 de las 14:02 horas del 2 de mayo del 2003, este Tribunal indicó que Bien entendido el principio precautorio, el mismo se refiere a la adopción de medidas no ante el desconocimiento de hechos generadores de riesgo, sino ante la carencia de certeza respecto de que tales hechos efectivamente producirán efectos nocivos en el ambiente´. Para casos como el de estudio, el principio precautorio o de indubio pro natura, supone que cuando no existan estudios o informes efectuados conforme a las regla unívocas y de aplicación exacta de la ciencia y de la técnica que permitan arribar a un estado de certeza absoluta acerca de la inocuidad de la actividad que se pretende desarrollar sobre el medio ambiente o éstos sean contradictorios entre sí, los entes y órganos de la administración central y descentralizada deben abstenerse de autorizar, aprobar o permitir toda solicitud nueva o de modificación, suspender las que estén en curso hasta que se despeje el estado dubitativo y, paralelamente, adoptar todas las medidas tendientes a su protección y preservación con el objeto de garantizar el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. En esencia, una gestión ambiental segura pasa por proteger el recurso antes de su degradación.
En el presente asunto, los recurrentes reclaman que el lugar donde se está construyendo la torre de telefonía celular en cuestión se pone en peligro los mantos acuíferos. Al respecto, se constata que la Secretaría Técnica Nacional Ambiental otorgó la viabilidad ambiental a la torre celular, considerando que, aunque si bien es cierto no existe estudio del SENARA, se comprobó que el nivel freático se encuentra a seis metros de profundidad, de manera que la perforación de un hueco a 2.5 metros no afecta los mantos acuíferos de la zona. Sin embargo, a pesar de las afirmaciones del representante de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, también es cierto que el Gerente General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA) expresamente señala que los niveles freáticos en la zona se encuentran entre los 0.39 metros y 30 metros de profundidad y que SENARA no cuenta con estudios hidrogeológicos en la zona para determinar si la construcción y funcionamiento de la Torre de Telecomunicaciones genera algún impacto sobre el nivel freático o de vulnerabilidad del recurso hídrico.
Lo anterior, porque no ha recibido consulta para emitir pronunciamiento en relación con el proyecto consultado antena telefonía móvil en La Unión y no se ha presentado un estudio hidrogeológico que valore las condiciones del acuífero en la zona afectada. No obstante, explica que la Torre de Telecomunicaciones no genera en sí un impacto sobre el acuífero, sin embargo los hidrocarburos que serán utilizados para la planta de emergencia podrían representar una amenaza hacia las aguas subterráneas, ya que los niveles freáticos son muy superficiales. Por ende, argumenta que los niveles freáticos se encuentran muy superficiales y existe un riesgo de contaminación por el uso de hidrocarburos en la torre para su funcionamiento, además de que SETENA no ha remitido a SENARA informes sobre el presente proyecto de que el interesado haya presentado en SETENA para evaluar el riesgo de contaminación por hidrocarburos.
Por eso, concluye que no se considera que la obra gris pueda afectar el acuífero, excepto en el caso de los hidrocarburos. Ante esta situación, el representante de SENARA recomendó, mediante oficio XXXX, enviado al Departamento de Evaluación Ambiental de la SETENA, los requerimientos a tomar en cuenta con respecto a Torres de Telecomunicaciones, al requerir para su funcionamiento de plantas de emergencia que utilizan combustibles fósiles y otras recomendaciones. De esta forma, este Tribunal tiene por demostrado que existe un riesgo de contaminación en la construcción de la Torre de Telefonía Celular en cuestión debido a las afirmaciones del Gerente General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA) respecto a que existe un riesgo de contaminación por el uso de hidrocarburos en la torre para su funcionamiento, tomando en cuenta que los niveles freáticos se encuentran muy superficiales.
Al respecto, no se constata que el representante de SETENA haya tomado en cuenta las recomendaciones de SENARA, ni que haya remitido a SENARA los informes sobre el presente proyecto para evaluar el riesgo de contaminación por hidrocarburos, lo cual confirma que el riesgo de contaminación no se ha disipado. Asimismo, ni el representante de la empresa XXX CR Telecomunicaciones S.A. ni los representantes de la Municipalidad de La Unión se refieren sobre estos hechos, lo cual deja incólume las afirmaciones de SENARA. Ahora bien, no le corresponde a este Tribunal establecer si en esta obra se utilizara energía para alimentar los equipos que colocarán la torre de telecomunicaciones, siendo el único equipo de telecomunicaciones que necesita alimentación de hidrocarburos el Motogenerador, que trabaja por medio de diesel tal y como lo señala el representante de XXX CR- o si se utilizarán combustibles fósiles e hidrocarburos para generarla, pues este es un tema que le corresponde a SETENA y SENARA referirse sobre su uso.
En síntesis: al comprobarse el riesgo de contaminación a los mantos acuíferos señalada por SENARA por la utilización de hidrocarburos, este Tribunal verifica la violación al derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, según lo establecido por el principio precautorio indicado en el considerando anterior. Por consiguiente, lo que corresponde es declarar con lugar el presente recurso respecto a este tema.
Además del reclamo ambiental analizado en el considerando anterior, los recurrentes acusan que la Municipalidad de La Unión autorizó la construcción de una torre de telecomunicaciones en su comunidad sin que exista un reglamento municipal vigente, además de que consideran que la instalación de una torre de transmisión de telefonía celular cerca de sus viviendas devalúa sus propiedades. No obstante, respecto al primer reclamo, es menester señalar que este Tribunal ya conoció sobre el reclamo de una instalación de una torre transmisora de señal celular en la Municipalidad de La Unión y la supuesta falta de Reglamento, no encontrando fundamento para variar los criterios vertidos (véase sentencia número 2012-012819). Igualmente, es menester recordar que las molestias que la instalación de una torre de transmisión de telefonía celular le puedan ocasionar a los accionantes, como por ejemplo su inconformidad con el supuesto devaluó de sus propiedades, no es un asunto que deba discutirse en esta Jurisdicción, pues no supone, al menos de forma directa, violación a derecho fundamental alguno, y por lo tanto, es ajeno al ámbito de su competencia.
Por ello, deberán los recurrentes plantear sus disconformidades o reclamos ante las autoridades recurridas o en la vía jurisdiccional competente, vías en las cuales podrá, en forma amplia, discutir el fondo del asunto y hacer valer sus pretensiones (véase sentencia número 2011-012704). Por consiguiente, lo que corresponde es declarar sin lugar el recurso en cuantos a estos extremos.
En virtud de lo expuesto, lo que procede es declarar parcialmente con lugar este recurso únicamente por la violación al derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. En los demás reclamos se declara sin lugar. Ahora bien, tomando en cuenta que, según lo señalado bajo juramento por los representantes de la Municipalidad de La Unión, actualmente la obra se encuentra clausurada, siendo que nuevamente se presentaron los documentos para solicitar la construcción de la torre, solicitud que se encuentra en estudio, por lo que ha queda demostrado que a la fecha no se ha construido la torre celular que los recurrentes reclaman, lo que procede es ordenar a los representantes de la Municipalidad de La Unión no otorgar los permisos hasta que la Secretaría Técnica Nacional Ambiental y Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento hayan realizado las acciones correspondientes para descartar el riesgo de contaminación a los mantos acuíferos.
Los Magistrados Jinesta Lobo y Guerrero Portillo salvan el voto y declaran sin lugar el recurso por las siguientes razones:
También destacan, en ese denso y vasto entramado legislativo, la Ley Forestal, No. 7575 de 5 de febrero de 1996 y sus reformas, la Ley de Protección Fitosanitaria, No. 7664 de 8 de abril de 1997, la Ley de concesión y operación de marinas turísticas, No. 7744 de 19 de diciembre de 1997, la Ley de Biodiversidad, No. 7788 de 30 de abril de 1998, la Ley de Uso, manejo y conservación de suelos, No. 7779 de 30 de abril de 1998 y, más recientemente, la Ley para la Gestión Integral de Residuos, No. 8839 de 24 de junio de 2010. De otra parte, incluso, antes de reformarse parcialmente el artículo 50 de la Constitución, ya existían leyes sectoriales de protección y defensa de ciertos aspectos del medio ambiente, tales como la Ley de Aguas, No. 276 de 27 de agosto de 1942 y sus reformas, la Ley General de Salud, No. 5395 de 30 de octubre de 1973 y sus reformas, la Ley de Salud Animal, No. 6243 de 2 de mayo de 1978, la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, No. 7317 de 21 de octubre de 1992 y sus reformas, la Ley de Hidrocarburos, No. 7399 de 3 de mayo de 1994 y la Ley del uso racional de la energía, No. 7447 de 3 de noviembre de 1994.
El marco normativo, en el plano infra legal, es aún más nutrido con diversos reglamentos ejecutivos de esas leyes y decretos que regulan la protección, conservación y defensa del medio ambiente. En este nivel jerárquico de protección, a modo de ejemplo, destaca el Decreto Ejecutivo No. 31849 de 24 de mayo de 2004 que es el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) que regula, prolijamente, todas las aristas de los procedimientos de Evaluación del Impacto ambiental de actividades, obras y proyectos, según categorías predefinidas, para prevenir cualquier daño o lesión al ambiente, su revisión y la viabilidad ambiental, su control y seguimiento posterior, denuncias, mecanismos de participación, el responsable ambiental, las garantías de cumplimiento y de funcionamiento y un régimen sancionador. También descuella el Decreto Ejecutivo No. 34136 de 20 de junio de 2007 que es el Reglamento de procedimiento del Tribunal Ambiental Administrativo encargado de conocer y resolver las denuncias por amenaza de infracción o violación efectiva a la legislación tutelar del ambiente y de los recursos naturales y para establecer las indemnizaciones por daños o lesiones a éstos.
administrativa (artículo 49 constitucional), dentro de la que figuran las omisiones legales o reglamentarias, materiales o formales, jurisdicción ordinaria que ahora, con la nueva legislación adjetiva, es más flexible, expedita, célere, plenaria y universal.
Por tanto:
Se declara parcialmente con lugar el recurso únicamente por la violación al derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Se ordena a U.J.B. o, en su condición de XXXX de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, o a quien ocupe el cargo, coordinar con el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA) y realizar las acciones correspondientes para garantizar que la construcción de la torre de telefonía celular sitio MTR-282 no utilice hidrocarburos que puedan poner en riesgo los mantos acuíferos. Asimismo, se le ordena a J.R.A., en su condición de Alcalde, y M.E.S.Q., en su condición de XXXX Municipalidad de La Unión, o a quien ocupe estos cargos, que, en el ámbito de sus competencias, no otorgar nuevamente los permisos a la empresa XXX CR Telecomunicaciones S.A. hasta que la Secretaría Técnica Nacional Ambiental y Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento hayan realizado las acciones correspondientes para descartar el riesgo de contaminación a los mantos acuíferos.
Se advierte a los recurridos que de conformidad con lo establecido por el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional se impondrá prisión de tres meses a dos años o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada dentro de un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Se condena al Municipalidad de La Unión y al Estado al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. En lo demás se declara sin lugar el recurso. Notifíquese a los recurridos en forma personal. Los Magistrados Jinesta Lobo y Guerrero Portillo salvan el voto y declaran sin lugar el recurso.
Ernesto Jinesta L.
Presidente a.i Fernando Cruz C. Fernando Castillo V.
Paul Rueda L. Aracelly Pacheco S.
Ricardo Guerrero P. Jose Paulino Hernández G.
Sentencia con datos protegidos, de conformidad con la normativa vigente SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las catorce horas treinta minutos del cuatro de diciembre de dos mil doce.
Recurso de amparo interpuesto por A. L. F., portador de la cédula de identidad 0-000-000, A.C.M., portador de la cédula de identidad 0-000-000, A.CH.N., portador de la cédula de identidad 0-000-000, A.S.C., portador de la cédula de identidad 0-000-000, A.R.V., portadora de la cédula de identidad 0-000-000, C.M., portadora de la cédula de identidad 0-000-000, D.T.M., portadora de la cédula de identidad0-000-000 , E.P., portadora de la cédula de 0-000-000 identidad, E.C.V., portador de la cédula de identidad 0-000-000 , E.C.S., portador de la cédula de identidad 0-000-000, F.J.C., portador de la cédula de identidad 0-000-000, F.C.V., portador de la cédula de identidad 0-000-000, F.L.M., portador de la cédula de identidad 0-000-000, G.E.M.J., portadora de la cédula de identidad 0-000-000, H.A.M., portador de la cédula de identidad 0-000-000 , I.M.C., portadora de la cédula de identidad , 0-000-000 J.N.V., portador de la cédula de identidad , 0-000-000 J.B., portador de la cédula de identidad 0-000-000 , J.S., portador de la cédula de identidad 0-000-000, L.B., portador de la cédula de identidad 0-000-000, L.C.Z., portadora de la cédula de identidad 0-000000, L.M.A., portadora de la cédula de identidad 0-000-000, M.S.B., portadora de la cédula de identidad 0-000-000, C.A.M., portadora de la cédula de identidad 0-000-000, M.R.A.V., portadora de la cédula de identidad 0-000-000, M.R., portadora de la cédula de identidad 0-000-000, M.C.C., portadora de la cédula de identidad 0-000-000, M.S., portadora de la cédula de identidad 0-000-000, M.B., portador de la cédula de Identidad 0-000-000, R.M., portador de la cédula de identidad 0-000-000, R.M.S., portadora de la cédula de identidad 0-000-000, R.C., portadora de la cédula de identidad 0-000-000 , S.C.S., portador de la cédula de identidad 0-000-000, S.L., portador de la cédula de identidad 0-000-000, V.V., portador de la cédula de identidad 0-000-000, Y.S., portadora de la cédula de identidad 0-000-000, Y.M., portadora de la cédula de identidad 0-000-000, Y.A., portadora de la cédula de identidad 0-000-000 y OTROS CUYAS FIRMAS SON ILEGIBLES, contra la MUNICIPALIDAD DE LA UNIÓN, LA SECRETARÍA TÉCNICA NACIONAL AMBIENTAL, Y EL SISTEMA NACIONAL DE AGUAS SUBTERRÁNEAS, RIEGO Y AVENAMIENTO.
Resultando:
XXX-XXXX notificada el 31 de agosto de 2010 se le otorga viabilidad ambiental al proyecto de Torre de Telecomunicaciones (sitio XXX), y, posteriormente, mediante resolución XXX del 14 de febrero de 2012 se aprobó una modificación al mismo consistente en ampliar la altura de la Torre que corresponde a la incorporación de un pararrayos. Manifiesta que el 28 de mayo de 2012 se realizó una visita al área del proyecto para verificar el desarrollo que se ha llevado en campo, siendo que durante la inspección se facilitó los planos del diseño final de la obra, de los cuales se desprende una profundidad de 2.50 metros, cuando lo aprobado había sido 2.20 metros. No obstante, el aumento de 30 centímetros en la profundidad no es considerado un cambio sustancial, por lo que el cambio denotado es considerado como una mejora realizada al diseño para la obtención de la obra final. Puntualiza que, como parte de los estudios solicitados en el formulario D2, y que sirvieron de base para el otorgamiento de la Viabilidad Ambiental del proyecto, se determinó que el nivel freático se encuentra a seis metros de profundidad, de manera que la perforación de un hueco a 2.5 metros no afecta los mantos acuíferos de la zona.
Manifiesta que no le corresponde a SETENA la realización de análisis de factibilidad durante la realización de la obra, sino que el estudio de Viabilidad Ambiental es previo, siendo responsabilidad del desarrollador el llevar a cabo el proyecto conforme los estudios y lineamientos aprobados, sobre los cuales se puede ejercer una función de fiscalización. Solicita se declare sin lugar el presente recurso de amparo en cuanto a la SETENA.
CR Telecomunicaciones Sociedad Anónima, que su representada se encuentra instalando torres, antenas y diversos equipos de telecomunicaciones para poder brindar un servicio de calidad y cobertura para sus usuarios, y lograr los estándares que exige la SUTEL. Refiere que dentro del plan se encuentra el sitio denominado MT2282que está ubicado en el distrito de Concepción de La Unión de Cartago, propiedad de los señores R. R.M. y S.S.C., con quienes suscribieron contrato de arrendamiento inscrito en el Registro Público. Estima que uno de los puntos donde se puede instalar una torre para que la frecuencia de su señal fluya, se encuentra en la zona en cuestión. Recalca que su representada ha actuado conforme a derecho en el procedimiento, obteniendo todos los permisos que el Reglamento Municipal requería para la construcción del sitio objeto del presente recurso. Destaca que la empresa Ericsson de Costa Rica S.A, gestionó el permiso de Viabilidad ambiental para el sitio en cuestión, bajo el expediente XXXX, el cual mediante la resolución XXXX, dictada el 23 de agosto de 2010, y modificada por la resolución XXXXX, pronunciada el 14 de febrero de 2012, como requisito solicita se presente el Plan de Comunicación aprobado con anterioridad por la SETENA.
Resalta que su representada llevó a cabalidad, a través de la empresa Ericsson de Costa Rica S.A; en conjunto con la empresa XXXXX, el Plan de Comunicación, que contó con Visitas al Área de Influencia Directa, entrega de brochures a las áreas cercanas, colocación de afiches en puntos de interés, colocación de afiches en el área por construir con el alcance de la obra, atención a consultas, levantamiento de la información, elaboración de informe para la SETENA, entrega del informe a la SETENA, e inicio de obras. Indica que dicho Plan de Comunicación se realizó el 05 de febrero de 2012, bajo la inspección del ingeniero O.A.C., funcionario de XXXX, finalizando con el informe entregado a la SETENA el 29 de febrero de 2012. Manifiesta que dentro del plazo en que se inició con la divulgación de la información a los vecinos recurrentes hasta la entrega del informe de cumplimiento de dicho plan, se recibieron únicamente dos consultas en los medios señalados que se encontraban en los afiches y brochures repartidos en la zona perimetral de cincuenta metros a la redonda.
Señala que para que su representada pueda construir una torre segura y estable necesita tener una base firme en la superficie, y por ello se procedió con la excavación y movimiento de tierras en el sitio. Puntualiza que la perforación tiene una profundidad aproximada de 5 metros y se desconoce bajo que criterio los accionantes afirman que tiene una profundidad de quince metros. Puntualiza que por la profundidad de la excavación, esta no representa un peligro para los mantos acuíferos alegados por los accionantes, tal y como lo menciona SENARA, en su informe. Comenta que, en el sitio la energía utilizada para alimentar los equipos que irán colocados en la torre de telecomunicaciones, será eléctrica, proveniente de cableado eléctrico, por lo que no se utilizan combustibles fósiles para generarla. Cuenta que el único equipo de telecomunicaciones que necesita alimentación de hidrocarburos es el Motogenerador, que trabaja por medio de diesel, el cual debe ser debidamente tramitado mediante un análisis D1 ante SETENA.
Explica que en el sitio no se utiliza ningún equipo que requiera la utilización de combustibles fósiles, de forma tal que no existe ningún riesgo o peligro para el ambiente. Informa que, sobre el tema de las colindancias que los accionantes alegan, que lo que debe encontrarse en el centro del lote es la torre, no su plancha de cimentación o su base subterránea. Argumenta que es importante resaltar la medición de los retiros, pues en el Manual de Recomendaciones y buenas prácticas para el diseño, construcción y uso compartido de torres de telecomunicaciones elaborado por SUTEL, no se menciona ninguna disposición que establezca que debe existir retiros de doscientos metros de cualquier edificación como indican los accionantes. Alega que los accesos se regularán conforme a las disposiciones que establecerá la Municipalidad, de forma tal que para la medición de dicho porcentaje no importará donde se encuentren las patas de la torres, los pedestales, las mayas inferior o superior, o bien, la placa de cimiento.
Añade que la Dirección de Aviación Civil dictaminó que el terreno se localiza fuera de las áreas de influencia de cualquier aeródromo de la zona, por lo que se autorizó la altura solicitada, lo que implica que su representada también cumpliera con los requisitos de altura establecidos, de manera que la torre contará con una altura treinta y cinco metros. Menciona que en cuanto a la mimetización de las infraestructuras y coubicación de antenas, su representada no cuenta con competencia para referirse. Enuncia que el alcance que tiene una torre de telecomunicaciones es de cinco veces mayor a la que genera un poste de telecomunicaciones, lo cual encarece no solo la operación, dado que es necesario colocar una mayor cantidad de estructuras, sino que además debilita los niveles de cobertura en cuanto a conexión se refiere. Dicta que, si bien es cierto que se establece la posibilidad de que las nuevas torres de telecomunicaciones tengan la capacidad para albergar al menos tres operadores, dicha estipulación no alcanza a las torres que fueron construidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley General de Telecomunicaciones, dado que muchas de ellas son monosoportes.
Adhiere que la tarifa que el operador incumbente (ICE) cobra a su representada por otorgar la coubicación, representa un precio totalmente fuera de mercado que lo hace ruinoso, lo que impide la ubicación de antenas de telecomunicaciones de su representada en infraestructura del Instituto Costarricense de Electricidad. Sostiene que la afectación que realiza un proyecto de telecomunicaciones a la salud del ser humano, como bien lo ha determinado la Organización Mundial de la Salud, en su nota descriptiva No. 193 de mayo de 2010, y acogida por el Ministerio de Salud Pública, mediante decreto 34324-S, ha desestimado el hecho de que las antenas de telefonía celular son dañinas o representan alguna clase de amenaza a la salud pública, de forma tal que los argumentos aportados por los accionantes sobre dicho particular, carecen de sustento legal. Agrega que la construcción de una base de cimentación para una torre de telecomunicaciones, es una construcción menor, que si bien genera un ruido normal en la etapa constructiva, como cualquier otra construcción, una vez finalice la misma, el ruido provocado por la mezcladora de cemento cesará de forma inmediata, como la lógica lo indica.
Considera que en cuanto al tema de tributos, en relación con la valoración de las propiedades de los accionantes, no es competencia de su representada referirse al mismo. Solicita se declare sin lugar el presente Recurso de Amparo.
Redacta el Magistrado Castillo Víquez; y, Considerando:
I.Objeto del recurso. Los recurrentes reclaman violación a sus derechos fundamentales, pues la Municipalidad de La Unión autorizó la construcción de una torre de telecomunicaciones en su comunidad sin que exista un reglamento municipal vigente. Asimismo, reclaman que el lugar donde se está construyendo la obra se pone en peligro los mantos acuíferos.
II.Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos según lo prevenido en el auto inicial:
La salud pública y el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado se encuentran reconocidos constitucionalmente (artículos 21, 50, 73 y 89 de la Carta Magna), así como a través de la normativa internacional. En este sentido, este Tribunal Constitucional, en el Voto No. 3705-93 de las 15:00 hrs. del 30 de julio de 1993, indicó lo siguiente:
(...) La calidad ambiental es un parámetro de esa calidad de vida; otros parámetros no menos importantes son salud, alimentación, trabajo, vivienda, educación, etc., pero más importante que ello es entender que si bien el hombre tiene el derecho de hacer uso del ambiente para su propio desarrollo, también tiene en deber de protegerlo y preservarlo para el uso de las generaciones presentes y futuras, lo cuál no es tan novedoso, porque no es más que la traducción a esta materia del principio de la "lesión", ya consolidado en el derecho común, en virtud del cuál el legítimo ejercicio de un derecho tiene dos límites esenciales: Por un lado, los iguales derechos de los demás y, por el otro, el ejercicio racional y el disfrute útil del derecho mismo (...)".
Asimismo, existe una obligación del Estado de proteger el ambiente que se encuentra contemplada, expresamente, en el párrafo segundo, del artículo 50 de la Constitución Política. En este sentido, el control y fiscalización de la materia y actividad ambiental se constituye en una función esencial del Estado, en tanto dispone en lo que interesa el artículo 50 de la Constitución Política, en el párrafo tercero: "El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho"; lo cual resulta concordante con el principio constitucional establecido en el párrafo segundo del artículo 9 de la Constitución Política, que expresamente prohíbe a los Poderes del Estado la delegación del ejercicio de funciones que le son propias, máxime cuando se constituyen en esenciales. De esta manera, tratándose de la protección ambiental, las funciones de rectoría, control y fiscalización de la materia ambiental, corresponden al Estado, a cargo de las diversas dependencias administrativas.
"(...) Toda persona tiene derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Por ello está legitimada para denunciar los actos que infrinjan ese derecho y para reclamar la reparación del daño causado (...)".
En relación con lo expuesto, esta Sala, mediante la Sentencia No. 180-98 de las 16:24 hrs. del 13 de enero de 1998, dispuso lo siguiente: "(...) el Estado no solo tiene la responsabilidad ineludible de velar para que la salud de cada una de las personas que componen la comunidad nacional, no sufra daños por parte de terceros, en relación a estos derechos, sino que, además, debe asumir la responsabilidad de lograr las condiciones sociales propicias a fin de que cada persona pueda disfrutar de su salud, entendido tal derecho, como una situación de bienestar físico, psíquico(o mental) y social ".
De otra parte, la normativa infraconstitucional desarrolla este derecho y, en este sentido, el ordenamiento jurídico autoriza a las entidades públicas, según su especialización técnica a adoptar medidas precautorias y, de ser necesario imponer sanciones con el fin de proteger el medio ambiente y el derecho a la salud de las personas. Asimismo, cabe señalar que este Tribunal, como garante de los derechos fundamentales, se erige como un contralor del cumplimiento de las obligaciones que derivan de lo dispuesto en los artículos 21 y 50 constitucionales, que constriñen al Estado no sólo a reconocer los derechos señalados, sino, además, a utilizar los medios material y, jurídicamente, legítimos para garantizarlos.
Uno de los principios rectores del Derecho Ambiental lo constituye el precautorio o de evitación prudente. Este principio se encuentra recogido en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo o Declaración de Río, la cual literalmente indica ³Principio 15.- Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente´. En el ordenamiento jurídico interno la Ley de Biodiversidad (No. 7788 del 30 de abril de 1998), en su artículo 11 recoge como parámetros hermenéuticos los siguientes principios: 1.- Criterio preventivo: Se reconoce que es de vital importancia anticipar, prevenir y atacar las causas de la pérdida de biodiversidad o sus amenazas. 2.- Criterios precautorio o indubio pro natura: Cuando exista peligro o amenaza de daños graves o inminentes a los elementos de la biodiversidad y al conocimiento asociado con estos, la ausencia de certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces de protección.
En el Voto de esta Sala No. 1250-99 de las 11:24 horas del 19 de febrero de 1999 (reiterado en los Votos Nos. 9773-00 de las 9:44 horas del 3 de noviembre del 2000, 1711-01 de las 16:32 horas del 27 de febrero del 2001 y 6322-03 de las 14:14 horas del 3 de julio del 2003) este Tribunal estimó lo siguiente: ³ (...) La prevención pretende anticiparse a los efectos negativos, y asegurar la protección, conservación y adecuada gestión de los recursos. Consecuentemente, el principio rector de prevención se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias para evitar contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas. De esta forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave o irreversible o una duda al respecto-, se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate. Lo anterior debido a que en materia ambiental la coacción a posteriori resulta ineficaz, por cuanto de haberse producido ya las consecuencias biológicas socialmente nocivas, la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará los daños ocasionados en el ambiente´.
Posteriormente, en el Voto No. 3480-03 de las 14:02 horas del 2 de mayo del 2003, este Tribunal indicó que Bien entendido el principio precautorio, el mismo se refiere a la adopción de medidas no ante el desconocimiento de hechos generadores de riesgo, sino ante la carencia de certeza respecto de que tales hechos efectivamente producirán efectos nocivos en el ambiente´. Para casos como el de estudio, el principio precautorio o de indubio pro natura, supone que cuando no existan estudios o informes efectuados conforme a las regla unívocas y de aplicación exacta de la ciencia y de la técnica que permitan arribar a un estado de certeza absoluta acerca de la inocuidad de la actividad que se pretende desarrollar sobre el medio ambiente o éstos sean contradictorios entre sí, los entes y órganos de la administración central y descentralizada deben abstenerse de autorizar, aprobar o permitir toda solicitud nueva o de modificación, suspender las que estén en curso hasta que se despeje el estado dubitativo y, paralelamente, adoptar todas las medidas tendientes a su protección y preservación con el objeto de garantizar el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. En esencia, una gestión ambiental segura pasa por proteger el recurso antes de su degradación.
En el presente asunto, los recurrentes reclaman que el lugar donde se está construyendo la torre de telefonía celular en cuestión se pone en peligro los mantos acuíferos. Al respecto, se constata que la Secretaría Técnica Nacional Ambiental otorgó la viabilidad ambiental a la torre celular, considerando que, aunque si bien es cierto no existe estudio del SENARA, se comprobó que el nivel freático se encuentra a seis metros de profundidad, de manera que la perforación de un hueco a 2.5 metros no afecta los mantos acuíferos de la zona. Sin embargo, a pesar de las afirmaciones del representante de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, también es cierto que el Gerente General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA) expresamente señala que los niveles freáticos en la zona se encuentran entre los 0.39 metros y 30 metros de profundidad y que SENARA no cuenta con estudios hidrogeológicos en la zona para determinar si la construcción y funcionamiento de la Torre de Telecomunicaciones genera algún impacto sobre el nivel freático o de vulnerabilidad del recurso hídrico.
Lo anterior, porque no ha recibido consulta para emitir pronunciamiento en relación con el proyecto consultado antena telefonía móvil en La Unión y no se ha presentado un estudio hidrogeológico que valore las condiciones del acuífero en la zona afectada. No obstante, explica que la Torre de Telecomunicaciones no genera en sí un impacto sobre el acuífero, sin embargo los hidrocarburos que serán utilizados para la planta de emergencia podrían representar una amenaza hacia las aguas subterráneas, ya que los niveles freáticos son muy superficiales. Por ende, argumenta que los niveles freáticos se encuentran muy superficiales y existe un riesgo de contaminación por el uso de hidrocarburos en la torre para su funcionamiento, además de que SETENA no ha remitido a SENARA informes sobre el presente proyecto de que el interesado haya presentado en SETENA para evaluar el riesgo de contaminación por hidrocarburos.
Por eso, concluye que no se considera que la obra gris pueda afectar el acuífero, excepto en el caso de los hidrocarburos. Ante esta situación, el representante de SENARA recomendó, mediante oficio XXXX, enviado al Departamento de Evaluación Ambiental de la SETENA, los requerimientos a tomar en cuenta con respecto a Torres de Telecomunicaciones, al requerir para su funcionamiento de plantas de emergencia que utilizan combustibles fósiles y otras recomendaciones. De esta forma, este Tribunal tiene por demostrado que existe un riesgo de contaminación en la construcción de la Torre de Telefonía Celular en cuestión debido a las afirmaciones del Gerente General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA) respecto a que existe un riesgo de contaminación por el uso de hidrocarburos en la torre para su funcionamiento, tomando en cuenta que los niveles freáticos se encuentran muy superficiales.
Al respecto, no se constata que el representante de SETENA haya tomado en cuenta las recomendaciones de SENARA, ni que haya remitido a SENARA los informes sobre el presente proyecto para evaluar el riesgo de contaminación por hidrocarburos, lo cual confirma que el riesgo de contaminación no se ha disipado. Asimismo, ni el representante de la empresa XXX CR Telecomunicaciones S.A. ni los representantes de la Municipalidad de La Unión se refieren sobre estos hechos, lo cual deja incólume las afirmaciones de SENARA. Ahora bien, no le corresponde a este Tribunal establecer si en esta obra se utilizara energía para alimentar los equipos que colocarán la torre de telecomunicaciones, siendo el único equipo de telecomunicaciones que necesita alimentación de hidrocarburos el Motogenerador, que trabaja por medio de diesel tal y como lo señala el representante de XXX CR- o si se utilizarán combustibles fósiles e hidrocarburos para generarla, pues este es un tema que le corresponde a SETENA y SENARA referirse sobre su uso.
En síntesis: al comprobarse el riesgo de contaminación a los mantos acuíferos señalada por SENARA por la utilización de hidrocarburos, este Tribunal verifica la violación al derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, según lo establecido por el principio precautorio indicado en el considerando anterior. Por consiguiente, lo que corresponde es declarar con lugar el presente recurso respecto a este tema.
Además del reclamo ambiental analizado en el considerando anterior, los recurrentes acusan que la Municipalidad de La Unión autorizó la construcción de una torre de telecomunicaciones en su comunidad sin que exista un reglamento municipal vigente, además de que consideran que la instalación de una torre de transmisión de telefonía celular cerca de sus viviendas devalúa sus propiedades. No obstante, respecto al primer reclamo, es menester señalar que este Tribunal ya conoció sobre el reclamo de una instalación de una torre transmisora de señal celular en la Municipalidad de La Unión y la supuesta falta de Reglamento, no encontrando fundamento para variar los criterios vertidos (véase sentencia número 2012-012819). Igualmente, es menester recordar que las molestias que la instalación de una torre de transmisión de telefonía celular le puedan ocasionar a los accionantes, como por ejemplo su inconformidad con el supuesto devaluó de sus propiedades, no es un asunto que deba discutirse en esta Jurisdicción, pues no supone, al menos de forma directa, violación a derecho fundamental alguno, y por lo tanto, es ajeno al ámbito de su competencia.
Por ello, deberán los recurrentes plantear sus disconformidades o reclamos ante las autoridades recurridas o en la vía jurisdiccional competente, vías en las cuales podrá, en forma amplia, discutir el fondo del asunto y hacer valer sus pretensiones (véase sentencia número 2011-012704). Por consiguiente, lo que corresponde es declarar sin lugar el recurso en cuantos a estos extremos.
En virtud de lo expuesto, lo que procede es declarar parcialmente con lugar este recurso únicamente por la violación al derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. En los demás reclamos se declara sin lugar. Ahora bien, tomando en cuenta que, según lo señalado bajo juramento por los representantes de la Municipalidad de La Unión, actualmente la obra se encuentra clausurada, siendo que nuevamente se presentaron los documentos para solicitar la construcción de la torre, solicitud que se encuentra en estudio, por lo que ha queda demostrado que a la fecha no se ha construido la torre celular que los recurrentes reclaman, lo que procede es ordenar a los representantes de la Municipalidad de La Unión no otorgar los permisos hasta que la Secretaría Técnica Nacional Ambiental y Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento hayan realizado las acciones correspondientes para descartar el riesgo de contaminación a los mantos acuíferos.
Los Magistrados Jinesta Lobo y Guerrero Portillo salvan el voto y declaran sin lugar el recurso por las siguientes razones:
También destacan, en ese denso y vasto entramado legislativo, la Ley Forestal, No. 7575 de 5 de febrero de 1996 y sus reformas, la Ley de Protección Fitosanitaria, No. 7664 de 8 de abril de 1997, la Ley de concesión y operación de marinas turísticas, No. 7744 de 19 de diciembre de 1997, la Ley de Biodiversidad, No. 7788 de 30 de abril de 1998, la Ley de Uso, manejo y conservación de suelos, No. 7779 de 30 de abril de 1998 y, más recientemente, la Ley para la Gestión Integral de Residuos, No. 8839 de 24 de junio de 2010. De otra parte, incluso, antes de reformarse parcialmente el artículo 50 de la Constitución, ya existían leyes sectoriales de protección y defensa de ciertos aspectos del medio ambiente, tales como la Ley de Aguas, No. 276 de 27 de agosto de 1942 y sus reformas, la Ley General de Salud, No. 5395 de 30 de octubre de 1973 y sus reformas, la Ley de Salud Animal, No. 6243 de 2 de mayo de 1978, la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, No. 7317 de 21 de octubre de 1992 y sus reformas, la Ley de Hidrocarburos, No. 7399 de 3 de mayo de 1994 y la Ley del uso racional de la energía, No. 7447 de 3 de noviembre de 1994.
El marco normativo, en el plano infra legal, es aún más nutrido con diversos reglamentos ejecutivos de esas leyes y decretos que regulan la protección, conservación y defensa del medio ambiente. En este nivel jerárquico de protección, a modo de ejemplo, destaca el Decreto Ejecutivo No. 31849 de 24 de mayo de 2004 que es el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) que regula, prolijamente, todas las aristas de los procedimientos de Evaluación del Impacto ambiental de actividades, obras y proyectos, según categorías predefinidas, para prevenir cualquier daño o lesión al ambiente, su revisión y la viabilidad ambiental, su control y seguimiento posterior, denuncias, mecanismos de participación, el responsable ambiental, las garantías de cumplimiento y de funcionamiento y un régimen sancionador. También descuella el Decreto Ejecutivo No. 34136 de 20 de junio de 2007 que es el Reglamento de procedimiento del Tribunal Ambiental Administrativo encargado de conocer y resolver las denuncias por amenaza de infracción o violación efectiva a la legislación tutelar del ambiente y de los recursos naturales y para establecer las indemnizaciones por daños o lesiones a éstos.
administrativa (artículo 49 constitucional), dentro de la que figuran las omisiones legales o reglamentarias, materiales o formales, jurisdicción ordinaria que ahora, con la nueva legislación adjetiva, es más flexible, expedita, célere, plenaria y universal.
Por tanto:
Se declara parcialmente con lugar el recurso únicamente por la violación al derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Se ordena a U.J.B. o, en su condición de XXXX de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, o a quien ocupe el cargo, coordinar con el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA) y realizar las acciones correspondientes para garantizar que la construcción de la torre de telefonía celular sitio MTR-282 no utilice hidrocarburos que puedan poner en riesgo los mantos acuíferos. Asimismo, se le ordena a J.R.A., en su condición de Alcalde, y M.E.S.Q., en su condición de XXXX Municipalidad de La Unión, o a quien ocupe estos cargos, que, en el ámbito de sus competencias, no otorgar nuevamente los permisos a la empresa XXX CR Telecomunicaciones S.A. hasta que la Secretaría Técnica Nacional Ambiental y Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento hayan realizado las acciones correspondientes para descartar el riesgo de contaminación a los mantos acuíferos.
Se advierte a los recurridos que de conformidad con lo establecido por el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional se impondrá prisión de tres meses a dos años o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada dentro de un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Se condena al Municipalidad de La Unión y al Estado al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. En lo demás se declara sin lugar el recurso. Notifíquese a los recurridos en forma personal. Los Magistrados Jinesta Lobo y Guerrero Portillo salvan el voto y declaran sin lugar el recurso.
Ernesto Jinesta L.
Presidente a.i Fernando Cruz C. Fernando Castillo V.
Paul Rueda L. Aracelly Pacheco S.
Ricardo Guerrero P. Jose Paulino Hernández G.
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