Res. 10985-2012 Sala ConstitucionalRes. 10985-2012 Sala Constitucional

Sala Constitucional Clase de asunto: Acción de inconstitucionalidad Control constitucional: Sentencia estimatoria Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Indicadores de Relevancia Sentencia relevante Sentencias Relacionadas Sentencia con datos protegidos, de conformidad con la normativa vigente Contenido de Interés:

Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: 1. CONSTITUCIÓN POLÍTICA CON JURISPRUDENCIA Tema: 062- Convenciones colectivas Subtemas:

NO APLICA.

Tema: ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD Subtemas:

NO APLICA.

“…antes de su vigencia y de las Convenciones Colectivas, pues éstas pueden superar los mínimos establecidos en el Código de Trabajo o disposiciones especiales. Según se ha indicado supra, no implica inconstitucionalidad alguna, en el tanto, la normativa establezca un tope o techo para el cálculo de la cesantía, pues lo que es inconstitucional es dejar abierta sine die las anualidades. En este sentido, debe contener un límite para que no exista una erogación de recursos públicos contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, como se ha indicado en la jurisprudencia…” Sentencia 10985-12 ... Ver más Contenido de Interés:

Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: 3. ASUNTOS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Tema: CONVENCIONES COLECTIVAS Subtemas:

NO APLICA.

010985-12. CONVENCIÓN COLECTIVA DEL INS. CALCULO DE CESANTÍA. Artículo 161 de la Convención Colectiva de Trabajo del Instituto Nacional de Seguros.

... Ver más Res. Nº 2012010985 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las quince horas cinco minutos del catorce de agosto de dos mil doce. Acción de inconstitucionalidad promovida por C.H.G.F., portador de la cédula de identidad número […], en su calidad de diputado de la Asamblea Legislativa para el período constitucional 2010-2014; contra el artículo 161 de la Convención Colectiva de Trabajo del Instituto Nacional de Seguros.-

Resultando:

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las nueve horas treinta y nueve minutos del dieciséis de diciembre de 2010, el accionante solicita que se declare la inconstitucionalidad del artículo 161 de la Convención Colectiva de Trabajo del Instituto Nacional de Seguros. Alega que la norma lesiona los principios de igualdad, razonabilidad, racionalidad, proporcionalidad, justicia, moralidad, control efectivo del sano manejo de los fondos públicos, rendición de cuenta y la adecuada distribución de la riqueza que persigue el Estado conforme al Derecho de la Constitución. Asimismo, considera que es contraria a lo dispuesto en los artículos 33, 50, 56, 68 y 74 de la Constitución Política. La norma dispone: ³Artículo 161 de la Convención Colectiva. Reglas comunes al preaviso y al auxilio de cesantía. "(...) La indemnización correspondiente se calculará sobre el promedio de los salarios devengados por el extrabajador durante los últimos 6 (seis) meses de su relación laboral o la fracción menor resultante, si no hubiere ajustado este término. Para los efectos de este artículo los cálculos considerarán todas las sumas pagadas al extrabajador, e igualmente las que se le haya acreditado, que correspondan a sueldos, las vacaciones compensadas y las vacaciones no disfrutadas, auxilios o beneficios incluidos en el contrato de trabajo, o en los reglamentos y prácticas del Instituto, -como contribuciones patronales para el Régimen de Seguros de Renta Vitalicia, pago de primas de seguro de vida y accidentes, beneficios médicos, subsidios para estudios y otros. (...)". Alega el accionante que los beneficios que la norma otorga son violatorios del principio de legalidad, del principio de igualdad ante la ley de todos los ciudadanos de la República, de los principios de proporcionalidad y de razonabilidad, exceden los derechos concernientes al pago del auxilio de cesantía, y contravienen los deberes de austeridad y moralidad administrativas. La disposición consagraba la obligatoriedad del INS, en perjuicio de la Hacienda Publica, de incorporar en el cálculo de las prestaciones laborales para sus extrabajadores, entre otros rubros, las sumas que se hubieran acreditado correspondientes a vacaciones no disfrutadas al momento del término de la relación laboral. La norma convencional de comentario, si bien de conformidad con el articulo 58 inciso e) del Código de Trabajo, perdió su vigencia el 28 de febrero del 2006, pues fue denunciada por la Administración del INS desde el 27 de enero de ese año a través de oficio PE-20060055 6-0094-2006, es invocada por extrabajadores en procesos judiciales reclamando su aplicación, con grave perjuicio para las finanzas publicas, de obtener sentencias favorables.

2.- A efecto de fundamentar la legitimación que ostenta para promover esta acción de inconstitucionalidad, señala que le asiste el párrafo segundo del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, por tratarse de la defensa de intereses difusos, como es el control del uso de los fondos públicos.

3.- Por resolución de las nueve horas con cincuenta y un minutos del 4 de abril de 2011, se le dio curso a la acción, confiriéndole audiencia a la Procuraduría General de la República y a Instituto Nacional de Seguros y al Sindicato Unión de Personal del Instituto Nacional de Seguros (UPINS).

4.- La señora Nancy Arias Mora, en su condición de Apoderada General Judicial del Instituto Nacional de Seguros, contesta la audiencia y pide se le tenga al Instituto Nacional de Seguros como coadyuvante en el proceso. Pide a la Sala que declare la inconstitucionalidad de la norma 161 de la Convención Colectiva de Trabajo de los trabajadores del Instituto Nacional de Seguros, tanto de la norma vigente en el período 2004-2006, como en la vigente en los períodos posteriores a esa fecha, sean las Convenciones Colectivas de los períodos 2006-2008, 2008-2010 y 2010 ±2012, concretamente en las frases ³vacaciones no disfrutadas´ y ³prácticas del Instituto´ por no estar acordes con los parámetros de constitucionalidad referidos a la igualdad, proporcionalidad, control efectivo y sano manejo de los fondos públicos, adecuada distribución de la riqueza, justicia y moralidad, ni se encuentra razonablemente fundado y justificado conforme a la ideología constitucional; siendo además desmedidas e irrazonables ventajas. Se incluye una suma que a todas luces no puede estar dentro de los pagos recibidos, pues es hasta el momento mismo de cese de la relación laboral que surge como indemnización (el pago de las vacaciones no disfrutadas) y no antes. Dicha indemnización tiene una connotación legal y constitucional distinta que impide considerarla como un ingreso del trabajador en los últimos seis meses, es una indemnización por las vacaciones no disfrutadas. Bajo esa consideración resulta por demás, contrario a derecho, su inclusión en este cálculo. La Procuraduría General de la República, en oficio OJ-096-2006, sostiene el criterio que no reúne los supuestos fundamentales de contraprestación salarial y de pago dentro de los últimos seis meses, supuestos ambos consagrados en el espíritu del legislador original del Código de Trabajo y derivado del negociador colectivo en este caso. Argumenta adicionalmente que la frase ³prácticas del Instituto´es inconstitucional en el tanto esas ³prácticas´son en sí inconstitucionales, lo mismo que cualquier referencia que se haga en los contratos individuales de trabajo. Si bien, el régimen de empleo del Instituto es mixto, donde por voto de la Sala Constitucional No. 2001-00244 establece que no se puede considerar a sus empleados como funcionario públicos, porque realizan gestiones sometidas al régimen común, salvo los puestos gerenciales y de fiscalización superior, no implica que la capacidad de negociar de las empresas del Estado, sea absolutamente libre, porque están sometidas a la legalidad en primera instancia, y al orden constitucional. No se puede equiparar la negociación de carácter privado con la capacidad negociadora en el sector público. Y como lo ha sostenido la Sala, no existen zonas de ³inmunidad constitucional´(sentencia No. 2001-08239), e incluso adecuadas al principio de razonabilidad, como las leyes (y también las convenciones colectivas), de las normas con los principios y valores del Derecho de la Constitución. En cuanto al principio de legalidad, señala lo que significa este régimen jurídico a la luz de lo dispuesto por la Ley General de Administración Pública, Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, y lo dispuesto por la Sala en el voto No. 2008-1002 en la que se indica que se puede someter a control de constitucionalidad las normas de una convención por su regularidad constitucional, sino que también por la congruencia con los principios constitucionales de fondo, legalidad, igualdad, proporcionalidad, entre otros. A favor de su dicho, señala la sentencia No. 2008-01002. Puntualiza que el artículo 161 de la Convención Colectiva del INS vigente desde el 1 de marzo de 2004 y hasta el 28 de febrero del 2006 ha sido objeto de varias acciones de inconstitucionalidad. El artículo 161 de la Convención Colectiva del INS se ha analizado con anterior en sentencias No. 2006-017437 y 2006-17743, pero no se entró a conocer sobre el pago de vacaciones no disfrutadas como parte de la base de cálculo para establecer el monto de la cesantía. En cuanto a la forma de pago de vacaciones en el INS, se indica la normativa que la rige en la Convención Colectiva, la relación escalonada entre la cantidad de tiempo anual laborado y la cantidad de días de vacaciones, así como el régimen de compensación, el cual fue limitado por el voto de la Sala Constitucional No. 2006-17437, pero que para los más de 250 trabajadores que renunciaron al INS en el mes de mayo de 2006, fue una realidad que se mantuvo vigente durante su relación laboral. En caso de que la persona trabajadora no compensara esas vacaciones sobrante, ni tampoco las disfrutara, conforme al texto convención, podía acumularlas para incrementar su liquidación laboral. Ofrece el ejemplo de un empleado promedio que planteó su renuncia (entre las masivas del mencionado año), devengaría por cesantía la suma de c.88.572.319,24 (ochenta y ocho millones quinientos setenta y dos mil trescientos diecinueve colones con veinticuatro céntimos); y si se incluyera vacaciones no disfrutadas, con los promedios respectivos por 34 años de servicio el monto de cesantía aumentaría en c.122.759.223,60 (ciento veintidós millones setecientos cincuenta y nueve mil doscientos veintitrés colones con sesenta céntimos), lo que da una diferencia de c.34.186.904.36 (treinta y cuatro millones ciento ochenta y seis mil novecientos cuatro colones con treinta y seis céntimos). Toda la reflexión previa resulta necesaria a efecto de explicar cuál es la inconstitucionalidad que el INS observa de forma clara en el artículo 161, concretamente en la incorporación de las vacaciones no disfrutadas (ni tampoco compensadas) en la base de cálculo de la cesantía. El artículo de la Convención Colectiva 2004-2006 establece los supuestos de vacaciones compensadas y las vacaciones no disfrutadas, así como las prácticas del Instituto, entre otras cosas. Dicha norma recibió una modificación al ser denunciada en enero de 2006 y más tarde renegociada por el Sindicato de UPINS y la Administración del INS, siendo que quedó para el período siguiente (2006-2008) con modificaciones al eliminarse la frase ³y las vacaciones no disfrutadas´pero manteniéndose la frase ³prácticas del Instituto´. Ante las renuncias masivas que suscitó preocupación, se llegó a interpretar que dicha norma 161 de la Convención no es acorde con la legalidad del Derecho Laboral vigente en Costa Rica ni mucho menos con el derecho de la Constitución por encontrarse en clara discrepancia con los principios de igualdad, razonabilidad, proporcionalidad y Estado Social de Derecho. Con el propósito de confirmar lo anterior, es que se consultó a la Contraloría General de la República y a la Procuraduría General de la República. En ambos casos los informes son consecuentes en admitir que existe un privilegio desproporcionado e irracional a favor de los exservidores del INS, a efectos de cálculo de cesantía. Aun cuando la cláusula fue modificada en su redacción original, en cuanto hacía la inclusión de la indemnización por vacaciones no disfrutadas en el cálculo de la cesantía, conservó la frase ³prácticas administrativas´lo que en nuestra visión también resulta inconstitucional y contraria al principio de legalidad vigente en nuestro ordenamiento jurídico, pues mantiene a efectos del pago de cualquier monto dinerario que provenga de las arcas públicas, toda vez que como se ha sostenido, no es posible un pago dinerario que puede implicar para con los funcionarios responsables una sanción penal, tal y como lo dispone el artículo 56 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito.

5.- El señor Rolando Salazar Porras, en su condición de Secretario General Adjunto, en funciones como Secretario General, y representante legal del sindicato denominado ³Unión del Personal del Instituto Nacional de Seguros ´(UPINS), contesta la audiencia concedida, manifestando que existe discusión tanto a nivel nacional como a nivel internacional, sobre la posibilidad de accionar ante el Tribunal Constitucional contra disposiciones de Convenciones Colectivas, las que debe ser libre, voluntaria, de buena fe y del principio de negociación colectiva libre que consagran los numerales 62 de la Constitución Política y el 4 del Convenio No. 98 de la Organización Internacional del Trabajo. En este sentido, destaca que el Tribunal Constitucional está dividido por razones de fondo como de forma, reafirmando la posición de la minoría. Nada impediría, por ejemplo discutir en sede constitucional si una convención colectiva se opone o no a los derechos fundamentales que contiene la Constitución Política y que tienen como destinatarios sujetos individuales. No obstante, lo que en verdad discutimos aquí es si pese a que no se afecta un derecho fundamental, puede cualquier individuo, alegando un interés general o difuso lograr que un Tribunal Constitucional altere el equilibrio y la autonomía brindada a las partes de la relación laboral para establecer un estado de cosas determinado en un convenio cuya vigencia es temporal. Nuestra respuesta a esta última pregunta es negativa. Hace alusión a las vicisitudes de la Convención Colectiva firmada del período 2004 ±2006, en cuanto existen demandas que han sido declaradas con lugar por las diferentes instancias judiciales, dado que se ha dejado de aplicar las vacaciones compensadas y las vacaciones no disfrutadas, como parte de la fórmula de cálculo de la cesantía. Esto ha sido reconocido por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. Dice que el accionante comete un error al indicar que la Convención Colectiva del 2004 se extendió en su vigencia hasta diciembre de 2007 y no hasta febrero de 2006. Como toda convención colectiva en nuestro país, las que se ha firmado en el Instituto Nacional de Seguros tienen fechas de vencimiento. Ciertamente, una de esas convenciones vencía el 28 de febrero de 2006. No obstante, la nueva convención colectiva se volvió a suscribir, según puede corroborarse con el registro que lleva el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Departamento de Relaciones Laborales, hasta el 18 de diciembre de 2007, resultando homologada por el citado Ministerio hasta la Resolución DRT-035-2008, a las once horas y treinta minutos del 24 de enero de 2008. Según la misma resolución administrativa mencionada, no fue sino hasta el 27 de enero de 2008 que el Departamento de Relaciones de Trabajo del Ministerio de Trabajo recibió el documento convencional en cuestión. A este respecto, establece entre otras cosas el artículo 57 del Código de Trabajo que no tendrá valor legal, sino a partir de que quede depositada la copia y, para este efecto, el funcionario a quien se entregue extenderá un recibo a cada uno de los funcionarios que la hayan suscrito. El artículo anterior se refiere al instituto conocido en la doctrina del Derecho Laboral como ³homologación´de las convenciones colectivas. De su tenor resulta muy claro que las convenciones colectivas no alcanzan valor legal, mucho menos en perjuicio de los trabajadores ±en virtud del principio pro operario-, sino hasta que resultan homologadas, o en todo caso depositadas en el Ministerio de Trabajo y de Seguridad Social (si es que quisiéramos hacer una distinción semántica entre depositar y homologar). La Convención, en la disposición número 239, establece que mientras no se convengan modificaciones a la convención colectiva y no se homologue la respectiva reforma, la convención mantiene su vigencia para todo efecto legal (ultra actividad de las convenciones colectivas por voluntad de las partes). Por otra parte, el artículo 240 también establece que los cambios introducidos a la convención colectiva suscrita en diciembre de 2007, entre ellos la reforma al artículo 161 convencional, entrarían en vigencia hasta la homologación de esta nueva convención colectiva, lo que sucedió hasta el mes de enero de 2008. Por lo tanto, al momento en que los trabajadores que presentaron los juicios laborales arriba mencionados renunciaron al Instituto Nacional de Seguros, regía el artículo 161 de la Convención Colectiva anterior, el cual les fue aplicado íntegramente, con la excepción de la parte referida a las vacaciones no disfrutadas. Afirma que en la nueva convención colectiva se eliminó varios aspectos de la convención anterior, entre ellos la mención a las vacaciones no disfrutadas, modificando de mutuo consenso una norma que al Instituto Nacional de Seguros le parecía inconveniente. Citando algunas decisiones judiciales sobre el pago o compensación de vacaciones, afirma que lo que se quiere es cerrar el camino a las demandas laborales que grupos de ex trabajadores han presentado para el pago que les corresponde por concepto de cesantía. Señala que el artículo 161 ya había sido analizado por la Sala por sentencia No. 2006-17437 en la que declaró inconstitucional la cesantía sin ningún límite temporal y de aquellos despedidos con justa causa, entre otras cosas. Pero el artículo fue estudiado por la Sala, lo que le permite gozar de una presunción muy seria de constitucionalidad. Con apoyo a la sentencia No. 2000-00643 afirma que no era necesario reformar el artículo 30 del Código de Trabajo para que una empresa pública como el INS pudiese otorgar una cesantía mayor a la que se paga en otras empresas públicas y privadas, considerando en su modelo de cálculo el pago de vacaciones no disfrutadas como uno de los elementos a tomar en cuenta. Ello no solo porque lo permite la autonomía concedida constitucionalmente a las partes, sino también porque no resulta contrario a los principios de justicia social. El pago final por vacaciones no disfrutadas constituye una especie de pago diferido de un extremo contemplado en la ley, de modo que no resulta desproporcionado ni irracional que para calcular la indemnización final por el tiempo laborado, se consideren esos pagos diferidos. A modo de ver del accionante, la moralidad depende de obtener beneficios que resulten desproporcionados o irrazonables. Se rechaza por cuanto el fundamento es el ordenamiento jurídico nacional y el orden público internacional. La compensación de vacaciones es un instituto que existe en el Código de Trabajo y la cesantía es un derecho superable por las partes. Y está acorde con los principios de justicia social. Sobre los principios de legalidad y de protección del patrimonio público señala que no todo beneficio que supere los mínimos del Código de Trabajo o de la legislación ordinaria en general, necesariamente debe ser reputado como violatorio de los principios indicados. De hecho la Sala ha aceptado esa superación de la ley común, cuando se trata de beneficios razonables y que se enmarcan dentro de los principios de la justicia social, ofreciendo diversos ejemplos de lo que se estima beneficios que van más allá de la legislación ordinaria, sea de trabajo o de previsión social. No se puede afirmar que el artículo 161 de la Convención que rigió en el Instituto Nacional de Seguros a partir del 2004 y hasta diciembre de 2007 se salga del marco general anterior. Se trata de la compensación de vacaciones que le ley permite según la Sala II, para superar un beneficio ±cesantía- que esta Sala Constitucional ya ha considerado superable. La compensación de vacaciones no disfrutadas es un pago diferido que debió hacerse durante la relación laboral, y que al haberse dejado para el final debería considerarse para todo efecto legal, sobre todo si las partes de la Convención Colectiva así lo dispusieron expresamente. Sobre el artículo 161 dice que para evitar confusiones es importante decir que no interesa aquí si el pago de vacaciones diferidas tiene naturaleza salarial o no la tiene. Lo importante aquí es que el pago de vacaciones no disfrutadas se incluyó en una norma legal de naturaleza convencional, como uno de los componentes para calcular la cesantía, resultando que fue la misma Junta Directiva del INS la que aprobó ese régimen especial, incluso antes de la primera convención colectiva que incorporó ese beneficio. Esto data desde la sesión No. 3335 del año 1957, donde se aprobó tener como parte integrante del salario todas las sumas pagadas o acreditadas a los empleados durante los últimos seis meses de su contrato de trabajo. De igual manera la Junta Directiva del INS en sesión No. 6616 del 8 de noviembre de 1980, lo que proviene de una costumbre que se mantuvo hasta su reconocimiento colectivas. Pero no puede pretenderse que la racionalidad de una norma jurídica debe depender de que reproduzca o no lo que ya dice la legislación ordinaria en cuanto a la naturaleza salarial o no de una determinada prestación. Si el pago de vacaciones diferidas es o no es un componente de naturaleza salarial no tiene por qué calificar de irrazonable el que ese mismo componente se tome en cuenta para efecto del cálculo de cesantía igual que se puede considerar otro tipo de beneficios, en tanto se trate de beneficios que surgen de la relación laboral y del sinalagma entre prestaciones y contraprestaciones que caracteriza el contrato laboral. Se queja de que el dictamen de la Procuraduría, C-056-91 de 17 de abril de 1991 contiene un grado de subjetividad dado que en esa ocasión consideró que en el caso del pago de vacaciones disfrutadas para un renunciante (y no un despedido) se imponía considerar esa situación como una excepción a la regla según la cual ese pago tenía carácter indemnizatorio y no salarial. Por otra parte, no hay divorcio entre las normas y los principios constitucionales, en el tanto el artículo 74 y la legislación laboral debe interpretarse como mínimos, hay conexidad entre los contratos laborales y la forma de calcular la indemnización, y porque ante la renuncia a la relación laboral por voluntad del propio trabajador, no resulta irrazonable considerar su naturaleza salarial. El artículo 161 de la Convención Colectiva actual en cuanto hace referencia a ³prácticas del Instituto´ señala la doctrina mayoritaria que todo tipo de prestación que reciba el trabajador dentro de la relación de trabajo, salvo que expresamente se pacte en sentido distinto, tiene naturaleza de contraprestación, y en cuanto tal tiene naturaleza salarial. Solicita se declare sin lugar la acción.

6.- Por escrito presentado por María Lorena Murillo Salazar, en su condición de Apoderada Especial Judicial de exfuncionarios del Instituto Nacional de Seguros (INS), señala que éstos había presentado sus renuncias a sus puestos de trabajo entre el mes de mayo y junio del 2006, al amparo de la Convención Colectiva vigente en el período del 29 de febrero del 2004 al 28 de febrero de 2006. Al cancelar los derechos laborales no incluyó para el auxilio de cesantía el rubro correspondiente a vacaciones no disfrutadas, como lo menciona el artículo 161 de la Convención Colectiva. Tanto la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la República y otros antecedentes ante la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia confirman la posición de los exempleados. Se utiliza la Sala para modificar criterios dados por los tribunales ordinarios. Consideran que la acción debe rechazarse, ya se resolvió una acción con el voto 2006-17437 en el que se declaró inconstitucional el epígrafe iv del artículo 161 inciso a), epígrafe v del inciso b) y la totalidad del inciso c), con lo que se estableció un pago ilimitado de cesantía a favor de los trabajadores que dejaban de ser parte de la institución, así como permitía el pago de la cesantía en casos de despido con justa causa. El análisis fue de toda la norma, de manera que debe privar una presunción muy seria de constitucionalidad. En la acción No. 06-8338-0007-CO se analiza el artículo 17 y párrafo penúltimo del artículo 161 de la Convención Colectiva del INS, es posible afirmar, con certeza, que efectivamente este artículo ya fue examinado por el Tribunal Constitucional. Se reiteran los mismos razonamientos en esta acción y en aquella. La acción interpuesta por la Contraloría General de la República fue resuelta por voto No. 2006-017743. Se trata de una discusión sobre la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de normas de Convenciones Colectivas, lo que viene a ser contrario a los principios de la buena fe que deben prevalecer en las relaciones laborales y al principio de negociación colectiva libre que consagran el artículo 62 de la Constitución Política y el artículo 4 del Convenio 98 de la Organización Internacional del Trabajo, aprobado por Costa Rica. Es un tema que fue conocido por la Sala en la sentencia No. 2006-03001, donde la Sala tiene tres votos divididos sosteniendo la improcedencia de declarar la inconstitucionalidad de convenciones colectivas, por parte de un Tribunal Constitucional. Además de las razones atinadas de la minoría señala que lo que procede para declarar la nulidad de una convención colectiva, es un tema de legalidad y no de constitucionalidad, además indica que para proceder a enmendar cláusulas que requieran una reforma o su anulación, sería mediante la denuncia de la Convención Colectiva o por medio del proceso de lesividad. La denuncia de la convención colectiva está contemplada en el artículo 58 inciso e) del Código de Trabajo, y la lesividad se encuentra en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. Finalmente, el voto de minoría esclarece el significado social de las convenciones colectivas en cuanto procesos negociados para alcanzar un determinado estado de cosas en las instituciones y empresas, con miras a lograr la paz social, y cómo ese esfuerzo se vería frustrado si los tribunales tuvieran que intervenir para revisar las cláusulas ya negociadas, rompiendo el equilibrio alcanzado por las partes, a través de compromisos recíprocos. Señala que la sentencia 2006-17437 anula el artículo 161 de la Convención Colectiva del INS el epígrafe iv del inciso a), así como el epígrafe v del inciso b) y la totalidad del inciso c), lo cual demuestra que este artículo ya había sido examinado en detalle por la Sala Constitucional. La anulación parcial del artículo 161 resulta relevante, pues allí se establecía un pago ilimitado de cesantía a favor de los trabajadores que dejaban de ser parte de la institución, así como permitía el pago de cesantía en casos de despido con justa causa. El voto en cuestión eliminó la posibilidad de pagar cesantía en casos de despido con justa causa y puso un tope al pago de la cesantía, de modo que solo podrían considerarse 20 años de antigüedad. En la jurisprudencia atinente al tema salvan votos la magistrada Calzada, y los magistrados Armijo y Jinesta. Entre diferentes extractos que se cita, destaca: ³ Consecuentemente, la fiscalización a posteriori sobre criterios de proporcionalidad y razonabilidad, constituye una injerencia externa que afecta el equilibrio interno del convenio colectivo concertado y que puede provocar serias dislocaciones o distorsiones de la seguridad, la paz social y de las relaciones laborales que no resultan congruentes con el derecho de la Constitución´. Los votos salvados son coincidentes con los órganos de control de la Organización Internacional del Trabajo, por parte de la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la O.I.T. y del Comité de Libertad Sindical. Piden que se rechace la acción porque: a) la imposibilidad de cumplimiento de una convención colectiva está prevista en la ley y en la denuncia o en el procedimiento de lesividad; b) Si una Convención Colectiva tiene vicios de legalidad, corresponde a la vía ordinaria conocer de esas situaciones y decretar, eventualmente las nulidades que pudieran corresponder; c) ni el artículo 10 constitucional ni la Ley de la Jurisdicción Constitucional prevén que la Sala Constitucional pueda declarar la inconstitucionalidad de convenciones colectivas; d) El constituyente estableció en el artículo 62 de la Constitución Política un ámbito de libertad para las partes de una convención colectiva, que no puede ser objeto de enjuiciamiento por parte de un Tribunal de la República, so pena de desnaturalizar ese derecho fundamental; e) la intromisión externa en el contenido de una convención colectiva, fruto del diálogo social y de un estado de cosas entre las partes firmantes altera el equilibrio creado con gran esfuerzo, a partir de compromisos recíprocos, y constituye además una violación flagrante al principio de buena fe. Más allá de que la Sala pudiera analizar quebrantamiento a los derechos fundamentales por parte de una Convención Colectiva, lo que se discute no afecta un derecho fundamental, puede cualquier individuo alegando un interés general o difuso lograr que un Tribunal Constitucional, altere el equilibrio y la autonomía brindada a las parte de la relación laboral para establecer un estado de cosas determinado en un convenio cuya vigencia es temporal. La Convención del 2004 se extendió su vigencia hasta diciembre de 2007 y no hasta febrero de 2006, como con error lo indica el accionante en la acción. De conformidad con el artículo 57 del Código de Trabajo, las convenciones colectivas no alcanzan valor legal, mucho menos en perjuicio de los trabajadores ±en virtud del principio pro operario-, sino hasta que resultan homologadas, o en todo caso depositadas en el Ministerio de Trabajo y de Seguridad Social (si es que quisiéramos hacer una distinción semántica entre depositar y homologar). Según el artículo 239 de la Convención Colectiva mientras no se convengan modificaciones a la Convención Colectiva y no se homologue la respectiva reforma, la Convención mantiene su vigencia para todo efecto legal. De igual manera cita el artículo 240 de la Convención Colectiva para concluir que la vigencia del numeral fue hasta el mes de enero de 2008. Al momento en que fueron presentados los juicios laborales, regía el artículo 161 el cual les fue aplicado íntegramente, salvo la parte referida a las vacaciones no disfrutadas, a pesar de ser parte de la fórmula de cálculo, de tal manera que el INS aplicó la norma pero arbitrariamente dejó de aplicar el renglón de las vacaciones no disfrutadas. Con la acción se pretende dejar sin sustento jurídico los juicios laborales que ha sido fallados en primera y segunda instancia pese a que las partes posteriormente llegaron a otros acuerdos, eliminando la cláusula en cuestión a futuro. La norma se había aplicado al caso de sus representados, y el mismo se constituye en un derecho adquirido a la aplicación del artículo 161 de la Convención Colectiva del período 2004-2007, desde el momento en que ese artículo ya fue aplicado cuando concluyeron las relaciones de trabajo. En cuanto a la igualdad, no se trata de beneficios para exempleados, sino empleados al momento de la vigencia de la convención, el Instituto Nacional de Seguros puede despedir libremente a sus empleados, con solo pagarles la cesantía, pues así se negoció hace muchos años, lo cual se ha decantado en el artículo 160 de la Convención Colectiva. Se quiere establecer un postulado jurídico en el sentido de que cualquier desigualdad, entendiendo por tal cualquier beneficio que no lo reciban el resto de trabajadores del país, es ³per se´un privilegio de carácter inconstitucional. Esta tesis en realidad lleva al absurdo, porque si fuese correcta, las convenciones colectivas tendrían que limitarse a repetir lo que ya está en la legislación común, en los reglamentos del sector y en las directrices del Poder Ejecutivo. La esfera de autonomía que la Constitución Política le otorgó a las partes de la relación laboral, sobre todo tratándose de relaciones de empleo privado en el seno de empresas públicas, desaparecería totalmente, dándose el fenómeno de un derecho constitucional que queda al final vaciado totalmente de su contenido original. Sobre el principio de moralidad en anteriores acciones el Presidente Ejecutivo, German Serrano Pinto desmintió la violación de este principio, por cuanto se trata de ³cláusulas contractuales ´que se reducen a considerar las vacaciones no disfrutadas y por lo tanto compensadas en el momento de terminación de la relación laboral como parte de la fórmula para calcular la cesantía. El principio de legalidad y de protección del patrimonio público en general se podría objetar, salvo que se interprete que cualquier beneficio que supere los mínimos del Código de Trabajo o de la legislación ordinaria en general, necesariamente debe ser reputado como violatorio de los principios indicados. Entre un grupo de casos analizados por la Sala, indica que en los artículos enjuiciados y no declarados inconstitucionales, a pesar de los argumentos para impugnarlos, existe un común denominador común: se trata de beneficios que van más allá de la legislación ordinaria, sea de trabajo o de previsión social. Tiene como base los principios generales del derecho social o se inscriben dentro de una sana política de justicia social, acordes con el artículo 74 de la Constitución Política. La compensación por vacaciones no disfrutadas es un pago diferido que debió hacerse durante la relación laboral, y que al haberse dejado para el final debería considerarse para todo efecto legal, sobre todo si las partes de la convención colectiva así lo dispusieron expresamente. Si bien las partes pueden denunciar y sentarse a negociar de nuevo, no es posible jurídicamente otra cosa sin violar el principio de la seguridad jurídica. Resalta la historia de la norma en cuanto fue la misma Junta Directiva del INS la que aprobó ese régimen especial, incluso antes de la primera convención colectiva que incorporó ese beneficio, mediante acuerdo VIII, sesión No. 3335 del 1957, donde se aprobó tener como parte integrante del salario todas las sumas pagadas o acreditadas a los empleados durante los últimos seis meses de su contrato de trabajo, siempre que tales sumas correspondan a sueldos o auxilios o beneficios incluidos en el contrato de trabajo o en los reglamentos aprobados y prácticas establecidas por el Instituto. De igual manera se pronunció la Junta Directiva en sesión 6616 celebrada el 8 de noviembre de 1980. Posteriormente, como costumbre fue incorporado a las Convenciones Colectivas. Agrega que el Dictamen C-056-91 de 17 de abril de 1991 de la Procuraduría General de la República, señala en el caso del pago de vacaciones diferidas, ante la terminación de la relación laboral por voluntad del propio trabajador, ese pago sí tiene naturaleza salarial, no resultando entonces irrazonable que se le pueda considerar una norma convencional. La acción trata de volcar de manera impropia la tendencia favorable de la jurisdicción ordinaria laboral que ha venido dictando sentencias a favor de los reclamos de los exfuncionarios del INS. La justicia ha sido lenta para decidir lo planteado hace más de cinco años. Todos los exfuncionarios representados renunciaron entre mayo y junio del 2006, dicha institución les aplicó para el pago de la cesantía el artículo 161 de la Convención Colectiva de Trabajo, en concreto las reglas comunes al preaviso y al auxilio de cesantía, incluyó todo los rubros a que se refiere esta norma, pero de manera unilateral decidió no incluir el rubro de vacaciones no disfrutadas. De la distinta jurisprudencia que cita tienen derecho adquiridos, pues ³un cambio en el ordenamiento no puede tener la consecuencia de sustraer el bien o el derecho ya adquirido del patrimonio de la persona, o de provocar que si se había dado el presupuesto fáctico con anterioridad a la reforma legal, ya no surja la consecuencia (provechosa, se entiende) que el interesado esperaba de la situación jurídica consolidada´. Pide que se dicte las reglas necesarias para evitar que se produzcan perjuicios irrazonables o desproporcionados a los exfuncionarios titulares del derecho a que se les liquide la cesantía con aplicación plena del artículo 161 de la Convención Colectiva, admitiendo como derecho adquirido de buena fe, pues esta norma ya fue aplicada en el momento de su renuncia, por lo que debe surtir todos los efectos previstos.

7.- La Procuraduría General de la República rindió su informe señalando los diferentes antecedentes de la Sala en relación con las Convenciones Colectivas en el sector público, entre los que figuran los contenidos que la Sala ha considerado legítimos, como también inconstitucionales. Señala que en la especie sí existe la infracción constitucional que se acusa, pues las convenciones colectivas de trabajo no pueden desnaturalizar las figuras previstas en la legislación laboral, sino solamente aumentar los mínimos previstos en esa legislación. En este caso, al incluirse el pago recibido por el extrabajador por concepto de vacaciones no disfrutadas dentro de los rubros a tomar en cuenta para el cálculo de cesantía, se le está atribuyendo a ese pago una naturaleza salarial que no tiene, lo que incrementa de manera excesiva e irrazonable el monto a cancelar por concepto de cesantía. La Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha señalado, en reiteradas ocasiones, que las sumas recibidas por concepto de vacaciones no disfrutadas carecen de naturaleza salarial y que, por tanto, no pueden ser tomadas en cuenta para el cálculo de cesantía. Ofrece como ejemplo la sentencia No. 1602-2010 de las 9:44 horas del 15 de diciembre de 2010. Por su parte, la Contraloría General de la República, en su oficio No. 9327 del 4 de julio de 2006 (DAGJ-1100-2006) había catalogado la cláusula convencional que aquí se analiza como discriminatoria, injustificada técnicamente, privilegiada, abusiva y desmedida, pues en algunos casos permite incluso duplicar el monto a percibir por concepto de cesantía. De igual forma, la Procuraduría en su función de órgano asesor de la Administración Pública, estimó que tomar en cuenta las sumas percibidas por vacaciones no disfrutadas para el cálculo de cesantía viola los principios que rigen la materia, produciendo con ello desmedidas e irrazonables ventajas, en la opinión jurídica No. 096-2006 del 14 de julio de 2006, la que transcribe en el informe, y afirma entre algunos extractos: ³« Queda claro entonces que la negociación que produjo tan desmedidas e irrazonables ventajas, no tuvo por objeto superar los beneficios mínimos reconocidos por la legislación laboral, que es a lo que jurídicamente está dirigido el instituto de la convención colectiva. Muy al contrario, se incurrió en una desnaturalización y forzamiento groseros de las reglas que, en cualquier ordenamiento que se quiera imaginar, debe regir ese pago. Sin embargo ±se repite- esta Procuraduría en su función consultiva se encuentra atada a lo allí pactado y también homologado, sin reparo alguno, por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, como órgano competente que es en la fiscalización de la legalidad del contenido del clausulado convencional ´. Llama la atención a que la Contraloría General de la República ya había impugnado el artículo 161 de la Convención Colectivas del INS, que se tramita bajo el expediente No. 06-008338-0007-CO, que se resolvió por sentencia No. 2006-17743 de las 14:33 horas del 11 de diciembre de 2006, sin embargo no anuló la totalidad del artículo 161 de la Convención Colectiva del INS, sino solamente la posibilidad contenida en esa norma de recibir cesantía por renuncia y a percibirla sin sujeción a límite alguno. Señala la Procuraduría, que la norma conteniendo el otro extremo ³póliza de vida diferida´, financiada con dineros de la institución, constituía un incentivo ilegítimo y un beneficio sin contraprestación que no responde a una razón válida, según la sentencia 2006-007261. En el informe repasa lo dispuesto por los artículos 29, 30 y 156 del Código de Trabajo, en el tanto este último establece que cuando el trabajador cese en su relación por cualquier causa, tendrá derecho a recibir el dinero correspondiente a las vacaciones no disfrutadas. En su opinión existe la infracción constitucional reclamada, pues las convenciones colectivas de trabajo no pueden desnaturalizar las figuras previstas en la legislación laboral, sino solamente aumentar los mínimos legales, lo que incrementa de manera excesiva e irrazonable el monto a cancelar por concepto de cesantía. Señala la jurisprudencia de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia que sostiene que las sumas recibidas por concepto de vacaciones no disfrutadas carecen de naturaleza salarial, y que, por tanto, no pueden ser tomadas en cuenta para el cálculo de cesantía. Pone como ejemplo la resolución 1602-2010 de las 9 horas 44 minutos del 15 de diciembre de 2010. Por su parte, la Contraloría General de la República, en su oficio No. 9327 del 4 de julio de 2006 (DAGJ-1100-2006), catalogó la cláusula convencional como discriminatoria, injustificada técnicamente, privilegiada, abusiva y desmedida, pues en algunos casos permite incluso duplicar el monto a percibir por concepto de cesantía. Además, la Procuraduría ya había expresado en la Opinión Jurídica 096-02006 del 14 de julio de 2006, que tomar en cuenta las sumas percibidas por vacaciones no disfrutadas para el cálculo de cesantía viola los principios que rigen la materia, produciendo con ello desmedidas e irrazonables ventajas. Agrega el hecho de que la Contraloría había impugnado el artículo 161 de la Convención Colectiva del INS por tomar en cuenta el pago de las vacaciones no disfrutadas para el cálculo de la cesantía, lo que se resolvió por sentencia No. 2006-17743, y remitió a estarse a sentencias anteriores, pero solo anuló la posibilidad de recibir cesantía por renuncia y recibirla sin sujeción a límite alguno. Considera que la acción debe ser declarada con lugar.

8.- La apoderada general judicial del Instituto Nacional de Seguros aporta el dictamen de la Procuraduría General de la República en respuesta a una consulta realizada por la Caja Costarricense de Seguro Social, dictamen C-118-2011 de 31 de mayo de 2011, el cual interesa en el caso bajo examen, dada la importancia de cautelar debidamente la erogación de fondos públicos, y transcribe una parte de ese criterio. Quedó ratificado por la Dirección Jurídica del INS por oficio DJUR-3408-2011 del 24 de noviembre de 2011. Pide a la Sala tomar en consideración dichos dictámenes para el dictado de la resolución final.

9- Los edictos a que se refiere el párrafo segundo del artículo 81 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional fueron publicados en los números 80, 81 y 82 del Boletín Judicial, de los días 27, 28 y 29 de abril de dos mil once.

10.- Por resolución de las diez horas treinta y un minutos del cinco de agosto de dos mil once, se previno M.L.M.S., para que dentro de tercero día contado a partir de la notificación de la resolución, para que apartara el poder especial judicial que acredite su condición de representante de quienes solicitan ser admitidos como coadyuvantes en esta acción de inconstitucionalidad. Por escrito presentado a las 11:48 horas del 11 de agosto de 2011 la señora Murillo Salazar aportó el Poder Especial Judicial prevenido.

11.- Por resolución de las quince horas con cincuenta y siete minutos del dieciocho de agosto de dos mil once, fueron aceptadas las coadyuvancias A.I.D.Q. cédula de identidad 00000000, siguientes […] representados por M.L.M.S., en su condición de Apoderada Especial Judicial. La anterior aceptación se realizó con las advertencias de que no resultarán directamente perjudicados o beneficiados por la sentencia, pues a través de la coadyuvancia no es parte principal de proceso, solo le podría afectar no por su condición de coadyuvante, sino como a cualquiera, por el efecto erga omnes del pronunciamiento.

12.- Por escritos presentados por varios de los coadyuvantes, con fechas entre enero al dieciséis de julio de este año, solicitan a la Sala resolver por la sentencia la acción presentada.

13.- Se prescinde de la vista señalada en los artículos 10 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, con base en la potestad que otorga a la Sala el numeral 9 ibídem, al estimar suficientemente fundada esta resolución en principios y normas evidentes, así como en la jurisprudencia de este Tribunal.

14.- En los procedimientos se han cumplido las prescripciones de ley. Redacta el Magistrado Castillo Víquez; y,

Considerando:

I.- Sobre la admisibilidad. Las reglas de legitimación en las acciones de inconstitucionalidad. El artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional regula los presupuestos que determinan la admisibilidad de las acciones de inconstitucionalidad, exigiendo la existencia de un asunto pendiente de resolver en sede administrativa o judicial en el que se invoque la inconstitucionalidad, requisito que no es necesario en los casos previstos en los párrafos segundo y tercero de ese artículo, es decir, cuando por la naturaleza de la norma no haya lesión individual o directa; cuando se fundamente en la defensa de intereses difusos o que atañen a la colectividad en su conjunto, o cuando sea presentada por el Procurador General de la República, el Contralor General de la República, el Fiscal General de la República o el Defensor de los Habitantes, en estos últimos casos, dentro de sus respectivas esferas competenciales. De acuerdo con el primero de los supuestos previstos por el párrafo 2° del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, la norma cuestionada no debe ser susceptible de aplicación concreta, que permita luego la impugnación del acto aplicativo y su consecuente empleo como asunto base. Dispone el texto en cuestión que procede cuando "por la naturaleza del asunto, no exista lesión individual ni directa", es decir, cuando por esa misma naturaleza, la lesión sea colectiva (antónimo de individual) e indirecta. Sería el caso de actos que lesionen los intereses de determinados grupos o corporaciones en cuanto tales, y no propiamente de sus miembros en forma directa. En segundo lugar, se prevé la posibilidad de acudir en defensa de "intereses difusos"; este concepto, cuyo contenido ha ido siendo delineado paulatinamente por parte de la Sala, podría ser resumido en los términos empleados en la sentencia de este tribunal número 3750-93, de las quince horas del treinta de julio de mil novecientos noventa y tres) "« Los intereses difusos, aunque de difícil definición y más difícil identificación, no pueden ser en nuestra ley -como ya lo ha dicho esta Sala- los intereses meramente colectivos; ni tan difusos que su titularidad se confunda con la de la comunidad nacional como un todo, ni tan concretos que frente a ellos resulten identificados o fácilmente identificables personas determinadas, o grupos personalizados, cuya legitimación derivaría, no de los intereses difusos, sino de los corporativos que atañen a una comunidad en su conjunto. Se trata entonces de intereses individuales, pero a la vez, diluidos en conjuntos más o menos extensos y amorfos de personas que comparten un interés y, por ende reciben un perjuicio, actual o potencial, más o menos igual para todos, por lo que con acierto se dice que se trata de intereses iguales de los conjuntos que se encuentran en determinadas circunstancias y, a la vez, de cada una de ellas. Es decir, los intereses difusos participan de una doble naturaleza, ya que son a la vez colectivos -por ser comunes a una generalidad- e individuales, por lo que pueden ser reclamados en tal carácter" En síntesis, los intereses difusos son aquellos cuya titularidad pertenece a grupos de personas no organizadas formalmente, pero unidas a partir de una determinada necesidad social, una característica física, su origen étnico, una determinada orientación personal o ideológica, el consumo de un cierto producto, etc. El interés, en estos casos, se encuentra difuminado, diluido (difuso) entre una pluralidad no identificada de sujetos. En estos casos, claro, la impugnación que el miembro de uno de estos sectores podría efectuar amparado en el párrafo 2° del artículo 75, deberá estar referida necesariamente a disposiciones que lo afecten en cuanto tal. Esta Sala ha enumerado diversos derechos a los que les ha dado el calificativo de "difusos", tales como el medio ambiente, el patrimonio cultural, la defensa de la integridad territorial del país y del buen manejo del gasto público, entre otros. Al respecto deben ser efectuadas dos precisiones: por un lado, los referidos bienes trascienden la esfera tradicionalmente reconocida a los intereses difusos, ya que se refieren en principio a aspectos que afectan a la colectividad nacional y no a grupos particulares de ésta; un daño ambiental no afecta apenas a los vecinos de una región o a los consumidores de un producto, sino que lesiona o pone en grave riesgo el patrimonio natural de todo el país e incluso de la Humanidad; del mismo modo, la defensa del buen manejo que se haga de los fondos públicos autorizados en el Presupuesto de la República es un interés de todos los habitantes de Costa Rica, no tan solo de un grupo cualquiera de ellos. Por otra parte, la enumeración que ha hecho la Sala Constitucional no pasa de una simple descripción propia de su obligación ±como órgano jurisdiccional- de limitarse a conocer de los casos que le son sometidos, sin que pueda de ninguna manera llegar a entenderse que sólo pueden ser considerados derechos difusos aquellos que la Sala expresamente haya reconocido como tales; lo anterior implicaría dar un vuelco indeseable en los alcances del Estado de Derecho, y de su correlativo "Estado de derechos", que ±como en el caso del modelo costarricense- parte de la premisa de que lo que debe ser expreso son los límites a las libertades, ya que éstas subyacen a la misma condición humana y no requieren por ende de reconocimiento oficial. Finalmente, cuando el párrafo 2° del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional habla de intereses "que atañen a la colectividad en su conjunto", se refiere a los bienes jurídicos explicados en las líneas anteriores, es decir, aquellos cuya titularidad reposa en los mismos detentadores de la soberanía, en cada uno de los habitantes de la República. No se trata por ende de que cualquier persona pueda acudir a la Sala Constitucional en tutela de cualesquiera intereses (acción popular), sino que todo individuo puede actuar en defensa de aquellos bienes que afectan a toda la colectividad nacional, sin que tampoco en este campo sea válido ensayar cualquier intento de enumeración taxativa.

II.- Sobre el caso concreto de la legitimación para accionar. No obstante que la Ley de la Jurisdicción Constitucional no reconoce una legitimación especial al diputado de la Asamblea Legislativa, la admisibilidad de la acción procede de conformidad con lo señalado en el considerando anterior, pues es posible arribar a la conclusión de que el accionante ostenta suficiente legitimación para impugnar el artículo 161 de la Convención Colectiva de Trabajo del Instituto Nacional de Seguros, y sin que sea necesario contar con un asunto base en el que haya invocado la inconstitucionalidad de la norma. La legitimación se deriva de un interés que atañe a la colectividad nacional, en el tanto se aspira a la protección del buen manejo de los fondos públicos, que conforme el accionante plantea, están siendo administrados de forma irregular a partir de la disposición que acusa de inconstitucional. Como en otras oportunidades esta Sala ha reconocido la especial importancia que reviste el uso racional y equilibrado de los recursos públicos, lo que hace, precisamente, una forma de tutela de intereses que atañen a la colectividad en su conjunto. Por otra parte, antes de entrar a analizar la pretensión de fondo, es importante resolver que la intervención del Instituto Nacional de Seguros en este proceso lo es como parte informante, según quedó notificada a las catorce horas cincuenta y un minutos del 6 de abril de 2011, de manera que resulta innecesaria, la solicitud planteada por el Instituto para que se le tenga como coadyuvante. Evidentemente el Convenio de Convención Colectiva, fue suscrito por el Instituto Nacional de Seguros, el cual no se le puede tener como tercero, sino como parte interesada en la defensa o la declaratoria de inconstitucionalidad de la norma. Por lo expuesto, procede resolver la acción por el fondo.

III.- Objeto de la impugnación. El caso que nos ocupa tiene antecedentes que controlan la decisión de este asunto, toda vez que se han cuestionado con anterioridad las reglas comunes al preaviso y al auxilio de cesantía de la Convención Colectiva del Instituto Nacional de Seguros, la última, con la acción de inconstitucionalidad No. 06-008338-0007-CO, que fue resuelta recientemente por sentencia No. 2012-008891 de las dieciséis horas dos minutos del veintisiete de junio de dos mil doce. Como se podrá observar del cuadro que sigue, se trata de disposiciones casi idénticas, vigentes en diferentes períodos, que según la mencionada sentencia se conoció de la constitucionalidad de la disposición que estuvo vigente entre el 1° de marzo de 2004 hasta el 28 de febrero de 2006, de la Convención Colectiva de Trabajo del Instituto Nacional de Seguros; ahora en la presente acción se impugna la Convención Colectiva siguiente reformada, con la normativa que estaría vigente hasta 2008. Para los efectos de un estudio más detallado se transcriben ambas disposiciones:

Vigente 1° de marzo de 2004 hasta el 28 de febrero de 2006 ³REGLAS COMUNES AL PREAVISO Y AL AUXILIO DE CESANTÍA La indemnización correspondiente se calculará sobre el promedio de los salarios devengados por el ex trabajador durante los últimos 6 (seis) meses de su relación laboral o la fracción menor resultante, si no hubiere ajustado este término. Para los efectos de este artículo los cálculos considerarán todas las sumas pagadas al ex trabajador, e igualmente las que se le haya acreditado, que correspondan a sueldos, así como el importe de la póliza de vida diferida, las vacaciones compensadas y las vacaciones no disfrutadas, auxilios o Vigente hasta el 28 de febrero de 2008 ³REGLAS COMUNES AL PREAVISO Y AL AUXILIO DE CESANTÍA La indemnización correspondiente durante los últimos 6 (seis) meses de su relación laboral o la fracción menor resultante, si no hubiere ajustado este término. Para los efectos de este artículo los cálculos considerarán todas las sumas pagadas al extrabajador, e igualmente las que se le haya acreditado, que correspondan a sueldos, las vacaciones compensadas y las vacaciones disfrutadas, auxilios o beneficios incluidos en el contrato de trabajo, o en los reglamentos y prácticas del Instituto, como contribuciones patronales para el beneficios incluidos en el contrato de trabajo, o en los reglamentos y prácticas del Instituto, como contribuciones patronales para el Régimen de Seguros de Renta Vitalicia, pago de primas de Seguro de Vida y Accidentes, Beneficios Médicos, Subsidios para Estudios, aguinaldo proporcional y otros´.

Régimen de Seguros de Renta Vitalicia, pago de primas de Seguro de Vida y Accidentes, Beneficios Médicos, Subsidios para Estudios y otros. A partir de la entrada en vigencia de la Ley de Protección al Trabajador No. 7983, el Instituto continuará respetando los derechos adquiridos en cuanto a los años ya acumulados de cesantía, en la antigüedad y forma de cálculo establecida en esta Convención´.

Como puede apreciarse de la comparación de ambas disposiciones, son pocas las diferencias que existen en las normas, cuya constitucionalidad se continúa cuestionando, y la que ahora corresponde determinar. La impugnación que se hace, lo es por violación de los principios de igualdad, razonabilidad, racionalidad, proporcionalidad, justicia, moralidad, control efectivo del sano manejo de los fondos públicos, rendición de cuenta y la adecuada distribución de la riqueza que persigue el Estado, de igual manera se argumentan en las disposiciones constitucionales relacionadas con esos principios.

IV.- Sobre el fondo. El antecedente que controla el presente caso. Como se indica con anterioridad, aplica al presente caso la doctrina jurisprudencial que ha sido dada por el Tribunal, de manera que en los puntos en los que se reiteran disposiciones previamente declaradas inconstitucionales, se deben anular pero sin que sea necesario reelaborar de nuevo los mismos argumentos, y en los supuestos en las que esta Sala se ha pronunciado expresamente con la forma de interpretar constitucionalmente la norma, lo que procede es reafirmar esa doctrina, respecto de futuras convenciones colectivas, en cuanto reiteran esas mismas disposiciones. Lo anterior, según dispone el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Por lo expuesto, la Sala transcribe lo relevante de la sentencia No. 2012-08891 de las dieciséis horas dos minutos del veintisiete de junio de dos mil doce, sin que ello implique que no reafirma y hace suyas las partes omitidas, pues, lo que en esa oportunidad, se discutió debe reiterarse por tratarse de asuntos de la misma naturaleza. En este sentido, interesa destacar de la mencionada sentencia, lo siguiente:

³Dados los elementos de análisis extraídos de la doctrina y jurisprudencia, puede hacerse una clasificación de los rubros especiales presentes en la norma impugnada. Obsérvese que la norma impugnada contiene dos reglas: una correspondiente al régimen general de cálculo de la cesantía (referida a salarios), y otra especial en la que se agregaron otros rubros, que son los dispuestos en la segunda frase del párrafo penúltimo en examen, que va desde ³Para los efectos de este artículo´hasta ³y otros´.

[«] Asimismo, en lo que se refiere a las ³vacaciones compensadas ´y ³vacaciones no disfrutadas ´, esta Sala estima que no tienen naturaleza salarial sino indemnizatoria, toda vez que strictu sensu falta el elemento determinante de la contraprestación. En ese sentido, la Sala Segunda, en sentencia número 01602-2010 de las 9:44 horas del 15 de diciembre de 2010, resolvió que el pago hecho en calidad de compensación de vacaciones no era salario, sino que tenía naturaleza indemnizatoria, por lo que no se debía tomar en cuenta en el cálculo de la cesantía; este Tribunal Constitucional estima que, igualmente, las ³vacaciones no disfrutadas´ participan de dicha naturaleza indemnizatoria.

[«] Consideración distinta merecen los subsidios para estudios, pues ya la Sala los avaló. En el voto número 2006-007261 de las 14:45 horas del 23 de mayo de 2006, en lo que interesa, se dijo: ³su razonabilidad radica en que la mayor especialización del trabajador va a resultar en un beneficio para el campo de aplicación en la Institución, de tal forma que la norma es válida en tanto reconozca estudios relacionados con la función que se presta a la Institución y no de estudios no relacionados´. Ese mismo criterio fue aplicado nuevamente por esta Sala en su sentencia 2006-17437 de las 19:35 horas del 29 de noviembre de 2006, en la que, en lo conducente, resolvió: ³Es por ello, que no se estima que los préstamos y los subsidios para capacitación otorgados por el Instituto Nacional de Seguros sean violatorios del Derecho de la Constitución, pues constituyen un instrumento efectivo para lograr mayor idoneidad, calidad, y eficiencia en el puesto de trabajo, al estimular al trabajador para que realice estudios. Es evidente que al otorgarse facilidades como las dispuestas en la norma impugnada, el trabajador puede alcanzar mayor preparación para el ejercicio de sus funciones. Además, las necesidades de capacitación se determinarán a partir de los planes de desarrollo del Instituto Nacional de Seguros, con lo cual la razonabilidad de dicha norma radica en que la mayor especialización del trabajador va a resultar en un beneficio para el campo de aplicación en la Institución. Por los motivos expuestos, la acción debe desestimarse en cuanto a este extremo´. En virtud de lo anterior este extremo debe tenerse como salarial, pues se observa en el otorgamiento del subsidio un equilibrio o equivalencia con el servicio o trabajo realizado, lo anterior condicionado a la regla, estipulada en la misma norma convencional, de que se cuenten solo los montos recibidos por el trabajador durante los últimos seis meses de su relación laboral o la fracción menor resultante, si no hubiere ajustado este término, esto a los efectos de que se ajuste a lo dispuesto en la primera oración del párrafo penúltimo del numeral en mención (La indemnización correspondiente se calculará sobre el promedio de los salarios devengados por el ex trabajador durante los últimos 6 (seis) meses de su relación laboral o la fracción menor resultante, si no hubiere ajustado este término).

Finalmente, la norma incluye una norma genérica: ³todas las sumas pagadas al ex trabajador, e igualmente las que se le haya acreditado, que correspondan a sueldos´, ³auxilios o beneficios incluidos en el contrato de trabajo, o en los reglamentos del INS y en las prácticas de ese Instituto´. En adición se mencionan, como elementos para el cálculo de la cesantía, las contribuciones patronales para el régimen de seguros de renta vitalicia, el pago de primas de seguro de vida y accidentes, beneficios médicos y otros. Tales rubros podrán ser admitidos en el cálculo de la cesantía, siempre que tengan naturaleza salarial, como sucede con los subsidios para estudio, y se cuenten únicamente los montos recibidos por el trabajador durante los últimos seis meses de su relación laboral o la fracción menor resultante, si no hubiere ajustado este término, a los efectos de que se ajuste a lo dispuesto en la primera oración del párrafo penúltimo del numeral en mención. La determinación acerca de la naturaleza salarial de tales rubros atañe a la jurisdicción ordinario porque requiere un análisis de legalidad del caso concreto.

En todo caso, se debe subrayar que el resultado de esta sentencia de constitucionalidad no tiene que ver con la eliminación de beneficios laborales, sino con la alteración de una regla general que ha propiciado la desnaturalización jurídica de la cesantía y el aumento desmedido del pago de un derecho laboral. Es decir, la cláusula especial cuestionada no se sostiene jurídicamente, en cuanto a los componentes no salariales, porque introdujo cambios en la norma general para el cálculo de la cesantía (solo cómputo de salarios), que alteraron su composición mediante la inclusión en el cálculo de elementos no salariales, lo que atenta contra la naturaleza jurídica intrínseca de la cesantía y, además, lesiona el mandato fundamental de un adecuado y razonable manejo de los fondos públicos según se explica en el considerando siguiente. Precisamente, el parámetro para ponderar la razonabilidad y proporcionalidad de la norma impugnada lo constituye la inclusión o no elementos de elementos no salariales a los efectos del cálculo de la cesantía´.

V.- Sobre el caso concreto. La Sala debe de previo indicar que si bien puede existir discusión sobre el período de vigencia de la Convención Colectiva de Trabajo, no es necesario que la Sala lo defina para resolver la pretensión deducida en la acción de inconstitucionalidad. En los escritos de UPINS y de los coadyuvantes, se hace referencia a las fechas de vigencia, de la ultra actividad de la Convención Colectiva, la que está en principio definida por la propia normativa en cuestión, pero, además, porque no es un aspecto necesario que deba determinarse en esta jurisdicción, interpretación que se deberá hacer a partir de la legislación de trabajo, asunto que corresponderá dilucidarlo al juez respectivo en cada uno de los casos en que corresponde aplicar la normativa impugnada. Dicho en otras palabras, no le corresponde a esta Sala determinar el período de vigencia de la disposición y hasta qué momento empieza a tener vigencia, pues el supuesto de legitimación para impugnar la norma es abstracta, no está fundamentada en un asunto base, sino en el análisis de la normativa sin asunto previo a la luz del Derecho de la Constitución. Además, lo que se resuelva tendrá un efecto erga omnes por virtud del artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Solo atañe a este Tribunal Constitucional, entonces, determinar la constitucionalidad de los diferentes extremos analizados con anterioridad por la Sala y con la disposición actual.

Ahora bien, basta una lectura para determinar que el contenido de la norma, es muy similar a la analizada recientemente por la Sala. En este sentido, la norma permite distinguir tres aspectos: 1) la modificación del contenido que fue suprimido por las partes en la Convención Colectiva de Trabajo del Instituto Nacional de Seguros, con base en resoluciones concretas de esta Sala; 2) aquellos que la Sala recientemente se ha pronunciado (sentencia No. 2012-08891), por cuanto también se encontraban regulados en la Convención Colectiva vigente desde el 1° de marzo de 2004 hasta el 28 de febrero de 2006; y 3) por el contenido de un nuevo extremo, en cuanto agrega el respeto a los derechos adquiridos por anualidades ya acumulados de cesantía, en la antigüedad y forma de cálculo establecido en la Convención, frente a la Ley de Protección al Trabajador No. 7983. En comparación con la versión anterior, entonces, el artículo 161 de la Convención Colectiva que ahora se analiza, que rige hasta el 28 de febrero de 2008 eliminó los rubros necesarios para calcular la cesantía de la póliza de vida diferida según fue resuelto por sentencia No. 2006-07261 por la declaratoria de inconstitucionalidad, y de aguinaldo proporcional que como se indicó fue eliminado por las partes con fundamento en el pronunciamiento expreso de la Sala por sentencia No. 2012-08891 de las dieciséis horas dos minutos del veintisiete de junio de dos mil doce, mediante la cual fue declarado inconstitucional. En cuanto a lo segundo, con el fin de seguir la lógica de lo ya resuelto por la Sala, en cuanto se hacen aplicables las reglas comunes al preaviso y al auxilio de cesantía en este Convención Colectiva, éstas reproducen o replican los mismos términos declarados inconstitucionales, éstas también deben seguir la misma suerte. En este sentido, debe declararse inconstitucional la inclusión para efectuar los cálculos con aquellas sumas que provienen de vacaciones compensadas, en el tanto se naturaleza indemnizatoria que no puede servir para ese propósito. Por otra parte, es inconstitucional el rubro de ³las vacaciones disfrutadas ´, porque lo anterior implicaría un pago doble del salario, de conformidad con la regla del artículo 30 inciso c) del Código de Trabajo en cuanto establece que: ³La continuidad del trabajo no se interrumpe por enfermedad, vacaciones, huelga legal y otras causas análogas que, según este Código, no rompen el contrato de trabajo; «´lo que implica que el cálculo de la cesantía debe incluir el período de las vacaciones y tiempo laborado como un todo. En sentido contrario, lo que persigue la enmienda de la Convención Colectiva al modificar el artículo anterior suprimiendo el ³no´ desfrutadas, tiene el efecto de agregar el pago por un rubro ya pagado por la Institución, siendo el primer pago el monto del sueldo percibido durante el desfrute de las vacaciones de la relación laboral, y luego, el segundo para la determinación del monto de la cesantía, con lo que definitivamente existe un incremento adicional sin justificación alguna, y que no abona al servicio que presta a la Administración Pública. En este sentido, no encuentra la Sala que el incluir las vacaciones disfrutadas sea parte de la retribución directa e inmediata de la prestación de labores realizadas por el trabajador, o para llenar una laguna normativa en el Código de Trabajo, por el contrario, significa admitir una práctica inconveniente para el trabajador/patrono cuando postergan el disfrute de este derecho anual para obtener ventajas económicas (que duplica un rubro pagado) con consecuencias sobre los recursos públicos, pero además nocivas para el empleado. En consecuencia, procede declarar la inconstitucionalidad de esa norma, con el mismo fundamento de la sentencia No. 2012-08891. Por otra parte, si es constitucional, porque aplica la misma doctrina expresada en la sentencia indicada, en cuanto la disposición impugnada incluye la norma genérica, respecto « todas las sumas pagadas al extrabajador, e igualmente las que se le haya acreditado, que correspondan a sueldos´, ³auxilios o beneficios incluidos en el contrato de trabajo, o en los reglamentos y prácticas del Instituto, como contribuciones patronales para el Régimen de Seguros de Renta Vitalicia, pago de primas de Seguro de Vida y Accidentes, Beneficios Médicos, Subsidios para Estudios y otros´. Como se indicó con anterioridad, la constitucionalidad de esa disposición depende de que su reconocimiento provenga de una naturaleza salarial del beneficio que se recibe, como sucede con el subsidio de estudio, y siempre que se utilicen para calcular los últimos seis meses de la relación laboral o la fracción menor resultante, según lo establece la propia disposición, todo lo cual, evidentemente deberá ser determinado por la jurisdicción laboral, dentro de lo establecido por la jurisprudencia que se cita en este precedente y los otros aplicables.

VI.- Sobre la entrada en vigencia de la Ley de Protección al Trabajador y la Convención Colectiva de Trabajo del INS.- Un aspecto de la Convención Colectiva de Trabajo del Instituto Nacional de Seguros, tiene que ver con la promulgación de la Ley de Protección al Trabajador No. 7983, en cuanto incorpora la cláusula relacionada con los derechos adquiridos en cuanto a los años ya acumulados de cesantía, en la antigüedad y forma de cálculo establecida en la Convención. En este sentido, el último párrafo de la disposición impugnada, tiene como fin, el reconocimiento de los beneficios de las disposiciones de la Convención Colectiva con la Ley de Protección al Trabajador, para prevenir la pérdida de ventajas adquiridas en la normativa especial negociada y vigente con anterioridad. Un primer aspecto que debe quedar claro, es que la Sala ha establecido como posible que mediante normativa de una Convención Colectiva se rompa el tope de cesantía, aun frente a lo establecido en el artículo 29 del Código de Trabajo, siempre y cuando las disposiciones cuenten con límites en las anualidades que se reconocerían. Así, por ejemplo, las siguientes citas jurisprudenciales aclaran la posición de la Sala.

³VIII.- Tope de cesantía de veinte años (Transitorio II). Finalmente, impugnan los accionantes el Transitorio II de la Convención Colectiva de Trabajo de la Junta de Protección Social de San José, en tanto contempla un tope del auxilio de cesantía, de veinte años. Determina el Transitorio II:

³Transitorio II:

Únicamente los trabajadores que tengan como fecha reconocida de ingreso a la Junta, antes del VEINTITRÉS DE NOVIEMBRE DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE, fecha en la cual perdió la vigencia la Convención Colectiva de Trabajo anterior, según criterio vinculante de la Procuraduría General de la República, Dictamen Nº C-233-99, tendrán derecho a una indemnización de auxilio de cesantía hasta por un máximo de veinte años, en los siguientes casos:

Cuando el trabajador tenga alguna enfermedad que le limite para realizar la función para la cual fue contratado previo dictamen médico expedido por la Caja Costarricense de Seguro Social; En caso de muerte del trabajador o por haberse acogido a la pensión por el Régimen de Invalidez o Vejez; Cuando el trabajador tenga al menos sesenta años de edad y veinte años de servicio.

Para efectos del cálculo de este derecho se seguirán los procedimientos y términos regulados en el Artículo 29 del Código de Trabajo, reconociendo a estos trabajadores los años servidos para el Estado en forma continua, como años al servicio de la Junta de Protección Social de San José, excluyendo de éste cálculo a aquellos períodos en que el trabajador hubiere recibido prestaciones legales o aportes patronales de cesantía de alguna asociación solidarista.´ En este caso, [«], esta norma no establece un beneficio carente de máximo, que pueda por ende propiciar un uso indiscriminado de fondos públicos. Por el contrario, esta norma prevé un ³techo´para el auxilio de cesantía de los trabajadores de la Junta de Protección Social de San José. Si bien este transitorio reconoce una indemnización superior a los mínimos legales, lo cierto es que no llega a ser irrazonable, si se toma en cuenta que está sujeta a un límite y que es relativamente proporcional a la antigüedad del funcionario en la institución, de modo que cuenta con ese derecho únicamente quien se ha desempeñado durante un largo período de tiempo. El beneficio se constituye así en un estímulo para la permanencia dentro de la institución, evitando la salida de funcionarios y funcionarios de Junta. De ese modo, considera la Sala que la norma impugnada no transgrede las reglas y principios constitucionales invocados por los actores´. Sentencia No. 2006-6727 En igual sentido, la sentencia No. 2006-17439, en cuanto establece:

³La queja fundamental de los actores consiste en que el artículo 119 establece un tope para el auxilio de cesantía de dieciocho meses de salario por igual o mayor cantidad de años laborados, mientras que para los demás empleados de los sectores público y privado, el máximo legalmente establecido es de ocho meses (fracciones, según el texto actual del artículo 29 del Código de Trabajo). Sobre este particular, estima la Sala que la norma impugnada no establece un beneficio carente de máximo, que pueda por ende propiciar un uso indiscriminado de fondos públicos, tal y como alegan los accionantes, y por el contrario, prevé un ³techo´para el auxilio de cesantía de los trabajadores del Instituto Tecnológico de Costa Rica. Si bien reconoce una indemnización superior a los mínimos legales, lo cierto es que no llega a ser irrazonable, si se toma en cuenta que está sujeta a un límite y que es relativamente proporcional a la antigüedad del funcionario en la institución, de modo que cuenta con ese derecho únicamente quien se ha desempeñado durante un largo período de tiempo. El beneficio se constituye así en un estímulo para la permanencia dentro de la institución, evitando la salida de funcionarios y funcionarias de experiencia en el manejo de los temas atinentes a las competencias de la Junta. De ese modo, considera la Sala que la norma impugnada no transgrede las reglas y principios constitucionales invocados por los actores´.

De igual manera, por sentencia No. 2006-17441, se estableció que:

³La norma impugnada no establece un beneficio carente de máximo, que pueda por ende propiciar un uso indiscriminado de fondos públicos, tal y como alegan los accionantes. Por el contrario, esta norma prevé un ³techo´para el auxilio de cesantía de los trabajadores de Compañía Nacional de Fuerza y Luz. Si bien en las normas indicadas se reconoce una indemnización superior a los mínimos legales, lo cierto es que no llega a ser irrazonable, si se toma en cuenta que está sujeta a un límite y que es relativamente proporcional a la antigüedad del funcionario en la institución, de modo que cuenta con ese derecho únicamente quien se ha desempeñado durante un largo período de tiempo. El beneficio se constituye así en un estímulo para la permanencia dentro de la institución, evitando la salida de funcionarios y funcionarias de experiencia en el manejo de los temas atinentes a las competencias de la institución. De ese modo, considera la Sala que las normas impugnadas no transgreden las reglas y principios constitucionales invocados por los actores ´. En concreto sobre la Convención Colectiva del INS, esta Sala dispuso en sentencia 2008-01002 que:

³XI.- Auxilio de cesantía. La accionante considera inconstitucional que la Convención Colectiva de Trabajo del Instituto Nacional de Seguros, autorice el pago del auxilio de cesantía aun en el caso de que exista justa causa para el despido, además que no establece tope alguno de dicho rubro en evidente menoscabo de los fondos públicos. El artículo 161 de la normativa en cuestión, señala en lo conducente:

³Artículo 161 a.- AUXILIO DE CENSANTÍA POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA (...)

El trabajador en estos casos, tendrá derecho al pago de cesantía según las siguientes reglas:

(...)

iv A partir del año 1984, cada trabajador tendrá derecho por este concepto, a la indemnización que haya acumulado hasta el año 1983, más un mes de salario adicional por cada año o fracción no menor de 6 (seis) meses que acumule, contado a partir del aniversario cumplido en 1983. b-. AUXILIO DE CESANTÍA POR RENUNCIA (...)

El trabajador que renuncia tendrá derecho a que en función de su antigüedad laboral, se le pague auxilio de cesantía, pero en la siguiente proporción:

(...)

v Con 10 (diez) o más años de antigüedad:

Un salario mensual por cada año de servicio o fracción superior a 6 (seis) meses según los términos que contiene el aparte iv del inciso a, de este artículo 161.

c.- AUXILIO DE CESANTIA POR DESPIDO CON JUSTA CAUSA El trabajador que el Instituto despida con justa causa, tendrá derecho, a que, en función de su antigüedad laboral se le pague auxilio de cesantía, pero en la siguiente proporción:

(...)´ Debe la Sala aclarar que la Constitución Política en su artículo 63 dispone la existencia de un derecho de los trabajadores a ser indemnizados en caso de despido sin justa causa, en tanto no exista en Costa Rica un seguro de desocupación, sin especificar los detalles de dicho beneficio. El Código de Trabajo, por su parte, determina en su artículo 29, según el texto modificado por la Ley número 7983 de dieciséis de febrero de dos mil:

³Artículo 29.- Si el contrato de trabajo por tiempo indeterminado concluye por despido injustificado, o algunas de las causas previstas en el artículo 83 u otra ajena a la voluntad del trabajador, el patrono deberá pagarle un auxilio de cesantía de acuerdo con las siguientes reglas: 1. Después de un trabajo continuo no menor de tres meses ni mayor de seis, un importe igual a siete días de salario.

2. Después de un trabajo continuo mayor de seis meses pero menor de un año, un importe igual a catorce días de salario.

3. Después de un trabajo continuo mayor de un año, con el importe de días de salario indicado en la siguiente tabla:

• a)AÑO 1 19,5 días por año laborado.
• b)AÑO 2 20 días por año laborado o fracción superior a seis meses.
• c)AÑO 3 20,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses.
• d)AÑO 4 21 días por año laborado o fracción superior a seis meses.
• e)AÑO 5 21,24 días por año laborado o fracción superior a seis meses.
• f)AÑO 6 21,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses.
• g)AÑO 7 22 días por año laborado o fracción superior a seis meses.
• h)AÑO 8 22 días por año laborado o fracción superior a seis meses.
• i)AÑO 9 22 días por año laborado o fracción superior a seis meses.
• j)AÑO 10 21,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses.
• k)AÑO 11 21 días por año laborado o fracción superior a seis meses.
• l)AÑO 12 20,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses.
• m)AÑO 13 y siguientes 20 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

4. En ningún caso podrá indemnizar dicho auxilio de cesantía más que los últimos ocho años de relación laboral.

5. El auxilio de cesantía deberá pagarse aunque el trabajador pase inmediatamente a servir a las órdenes de otro patrono. (El subrayado no es del original) Aun cuando la norma es imperativa al indicar que el auxilio de cesantía no puede indemnizarse más allá de los últimos ocho años, esta Sala ha aceptado la existencia de topes mayores fijados a través de convenciones colectivas, partiendo del hecho de que el Código de Trabajo establece reglas mínimas que pueden ser superadas siempre y cuando se haga dentro de parámetros de razonabilidad y proporcionalidad. Es por esta razón, que la Sala ha avalado la existencia de topes de cesantía mayores de los ocho años pero inferiores a los veinte años (ver sentencia 2006-06730 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del diecisiete de mayo de dos mil seis), por estimar que no existe inconstitucionalidad alguna en los casos en que sí existe un límite o ³techo´razonable. Sin embargo, en el caso específico del Instituto Nacional de Seguros, esta Sala observa que las cláusulas impugnadas no prevén tope alguno, lo cual estima esta Sala se refleja en un uso indebido de fondos públicos, en detrimento de los servicios públicos que presta la institución. Por otro lado, tampoco se encuentra justificación alguna para lo dispuesto en el inciso c) del artículo 161, en el tanto se permite el pago del auxilio de cesantía aun en los casos de despido con justa causa. Tal como lo dispone el numeral 63 constitucional ya comentado, la indemnización está prevista para los casos de despido sin justa causa, pues es una consecuencia lógica del rompimiento del contrato de trabajo por decisión unilateral del patrono. Sin embargo, en aquellos casos donde el rompimiento del contrato de trabajo obedece a una causa imputable al trabajador, no se justifica el pago del auxilio de cesantía, pues no existe una causa que lo legitime. Así las cosas, este Tribunal estima inconstitucional lo dispuesto en epígrafe iv del inciso a), el epígrafe v del inciso b) y la totalidad del inciso c) en cuanto exceden el parámetro de veinte años que esta Sala ha estimado razonable como tope por concepto de cesantía y por permitirse el pago aun en los casos de despido con justa causa´.

Razón por la cual, lo que corresponde es que, en cuanto a la inconstitucionalidad del artículo 161 de la Convención Colectiva del Instituto Nacional de Seguros, deben estarse los accionantes a lo resuelto en dicho voto, donde se declaró la inconstitucionalidad del epígrafe iv del inciso a), el epígrafe v del inciso b) y la totalidad del inciso c) de dicho artículo, en cuanto exceden el parámetro de veinte años que esta Sala ha estimado razonable como tope por concepto de cesantía y por permitirse el pago aún en los casos de despido con justa causa.

VII.- Sobre la inconstitucionalidad del artículo 162 de la Convención Colectiva del INS.- Los accionantes impugnan el contenido del artículo 162 de la Convención Colectiva del Instituto Nacional de Seguros en cuanto al párrafo que establece:

³A partir de la entrada en vigencia de la Ley de Protección al Trabajador n°7983, el Instituto continuará respetando los derechos adquiridos en cuanto a los años ya acumulados de cesantía, en la antigüedad y forma de cálculo establecida en esta Convención´.

A juicio de los demandantes, esta disposición violenta el principio de igualdad por cuanto, desde la entrada en vigencia de la Ley de Protección al Trabajador el 01 de enero del 2001 del 8,33% del salario de los trabajadores que correspondía a cesantía, un 3% sería convertido en un derecho real y el restante 5,33% seguiría rigiéndose conforme a las reglas comunes de la cesantía. Mientras que en el caso de los trabajadores del INS a partir de enero del 2001 por cada año transcurrido se les reconocería un 8,33% neto de cesantía, lo que aunado al 3% que se le deposita en el Sistema Centralizado de Recaudación de la CCSS, le otorga un derecho a un 11,33% de cesantía a sus trabajadores. Al respecto, manifiestan los coadyuvantes que según certificación que aportan, no es cierto que el INS pague el trabajador el 8,33% más un 3% correspondiente a la Ley de Protección al Trabajador, sino que, según se ordenó, a partir de la entrada en vigencia de la referida ley, los porcentajes de aporte patronal allí establecidos serán rebajados del 8,33% del auxilio de cesantía. Luego del análisis que realiza este Tribunal, no se cuentan con los elementos de prueba suficientes para concluir que efectivamente esta disposición establezca que a los empleados del INS les corresponda por auxilio de cesantía un 11,33% por encima del porcentaje que corresponde al resto de trabajadores. No es posible definir, claramente, una base fáctica que le dé sustento a los argumentos que expresan los accionantes, sin que sea posible inferir la inconstitucionalidad del texto del artículo 162 de la convención colectiva. En todo caso, pareciera tratarse más de una interpretación sobre la aplicación de la norma y no de lo que prevé la disposición en sí misma. Si la aplicación de la cláusula de la convención violenta normas constitucionales, podría plantearse la objeción de constitucionalidad frente a la aplicación concreta de la disposición, en cuyo caso procedería, eventualmente, otra vía de acceso a esta instancia, como el amparo. La disposición que se objeta, se refiere, en esencia, al respeto y tutela de los derechos adquiridos, tema que en principio no conculca ningún derecho fundamental, por el contrario, el irrespeto a tal garantía, más bien puede constituir una lesión al derecho de la constitución. Así entonces, no se verifica violación alguna al principio de igualdad en cuanto a ese argumento´. (Lo subrayado no es del original).

Conforme a la interpretación dada por esta Sala, la Ley de Protección al Trabajador no vino a significar un cambio en el cálculo de las anualidades acumuladas por los trabajadores y su repercusión en la cesantía, antes de su vigencia y de las Convenciones Colectivas, pues éstas pueden superar los mínimos establecidos en el Código de Trabajo o disposiciones especiales. Según se ha indicado supra, no implica inconstitucionalidad alguna, en el tanto, la normativa establezca un tope o techo para el cálculo de la cesantía, pues lo que es inconstitucional es dejar abierta sine die las anualidades. En este sentido, debe contener un límite para que no exista una erogación de recursos públicos contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, como se ha indicado en la jurisprudencia. Ciertamente, este extremo de la norma había sido también analizado por la Sala, pero no cuando se refiere la disposición a los derechos adquiridos, sin embargo se trata de aquél lapso en el que el trabajador cumple su trabajo vinculado con la institución, la vocación del artículo en cuestión se dirige a garantizar la estabilidad de los efectos de las anualidades cumplidas en el haber de la relación laboral, es decir, año o fracción a favor del trabajador o empleado público, pero no significa que, en aplicación de la normativa, se pueda establecer derechos que contradigan la Constitución Política, o sus principios, o lo interpretado por la Sala, con ocasión de la Convención Colectiva de Trabajo. En este sentido, es regular constitucionalmente la anualidades pactadas, anualidades y cálculos, siempre que sean en forma limitada, como se explicó arriba.

VII.- Conclusión. Por lo expuesto, procede declarar inconstitucional las frases ³vacaciones compensadas y las vacaciones disfrutadas´, debiendo entenderse constitucional el resto del artículo, interpretado constitucionalmente por esta Sala en esta sentencia y en su precedente, 2012-08891 de las dieciséis horas y dos minutos del veintisiete de junio de dos mil doce.

VIII.- Votos salvados : El magistrado Armijo salva el voto y rechaza de plano la acción con fundamento en las siguientes consideraciones que redacta la primera:

A diferencia del criterio de la mayoría, considero que la acción es inadmisible y por ende, debe ser rechazada, atendiendo a la naturaleza del objeto impugnado ±las convenciones colectivas-, con fundamento en lo siguiente:

a.- La Negociación Colectiva en el sector público. Nuestra Constitución Política junto a las libertades individuales, enuncia los denominados Derechos Sociales, que buscan afianzar el régimen democrático al extender el contenido de los derechos y libertades. La incorporación de este capítulo en nuestra carta magna, se produjo en el año 1943, que vino a reformar la Constitución de 1871 y éste a su vez, se reprodujo en nuestra constitución actual. Uno de estos derechos, atinentes al tema de estudio, es la libre sindicalización, independientemente del sector laboral al que pertenezca el trabajador (sea público o privado), que consagra el artículo 60. Por otro lado, el artículo 61 establece el derecho de huelga como ejercicio de la libertad sindical, el cual si bien está limitado a determinadas regulaciones en el sector público (artículo 61 constitucional), lo cierto es que es admisible para dicho sector y así lo estableció este Tribunal en la sentencia No. 1317-98, al indicar:

³El derecho de sindicación tiene pues, rango constitucional en Costa Rica y se regula internamente mediante normas de carácter legal, específicamente el Código de Trabajo, que norma en su artículo 332 y siguientes -ubicados en el Título Quinto ³De las Organizaciones Sociales´- lo referente al funcionamiento y disolución de los sindicatos y define las reglas de protección de los derechos sindicales. En el artículo 332 del Código de Trabajo se declara además de interés público la constitución legal de los sindicatos, que se distinguen ³(«) como uno de los medios más eficaces de contribuir al sostenimiento y desarrollo de la cultura popular y de la democracia costarricense ´. La referencia anterior permite concluir en esta etapa, que el derecho fundamental de sindicación se reconoce sin distingo de la naturaleza pública o privada de los sectores laborales; es decir, en magnitud equiparable. En relación con el contenido de la acción sindical, específicamente lo que toca al derecho de huelga, el artículo 61 de la Constitución Política establece que la regulación del citado derecho de acción colectiva es materia de reserva de ley, siendo que toda restricción del citado derecho debe darse por vía ley y de ningún modo puede favorecer los actos de coacción o violencia. Es además resultado de la atribución conferida mediante el numeral 61 constitucional citado, que compete al legislador definir en qué casos de la actividad pública se restringe o excluye el ejercicio del derecho de huelga; mandato que se satisface mediante el artículo 375 (antes, 368) del Código de Trabajo, que debe ajustarse a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad para que sea congruente con el principio democrático sobre el que descansa el ordenamiento jurídico patrio, plasmado en el artículo 1° de la Constitución Política y que es valor supremo del Estado Constitucional de Derecho...´ La negociación colectiva representa un elemento básico en el contenido de la libertad sindical, precisamente porque a través de los Sindicatos puede promover una negociación que propicie resolver las situaciones laborales de los trabajadores. La misma libertad sindical en sí misma, implica negociar colectivamente para obtener los beneficios económicos, sociales y profesionales que consagra nuestra Carta Fundamental. La negociación surge también como un medio pacifizador ante conflictos colectivos, como el derecho a huelga, que según vimos es reconocido en el sector público y puede plasmarse en acuerdos que pueden constituir una convención colectiva. Nuestra Constitución Política así lo precisó en el artículo 62 dentro del capítulo que regula los derechos y garantías sociales, al disponer que tendrán fuerza de ley las convenciones colectivas de trabajo que con arreglo a la ley, se concierten entre patronos o sindicatos de patronos y sindicatos de trabajadores legalmente organizados. La Sala en la sentencia No. 1696-92 estimó que la modificación de la Constitución Política de 1871 por la Asamblea Constituyente que emitió la Constitución Política vigente, en la que se incorporó en los artículos 191 y 192 un régimen laboral público exclusivo para los servidores del Estado, excluía toda posibilidad de negociación en el sector público, por estar los trabajadores bajo un estado de sujeción, donde existe por parte del Estado una imposición unilateral de las condiciones de la organización y la prestación del servicio para garantizar el bien público. Sin embargo, nos replanteamos nuevamente el tema en cuestión, teniendo en consideración que la interpretación dada a la incorporación de este régimen fue restrictiva y que además, ello no impedía la negociación colectiva como un derecho fundamental que ya había sido reconocido a los trabajadores, incluyendo a los servidores públicos. El interés de los Constituyentes en 1949 en promulgar un régimen estatutario, fue promovido esencialmente con el fin de que la administración contara con un instrumento que permitiera la contratación de sus funcionarios a base de idoneidad comprobada y así lograr una estabilidad en el nombramiento de los mismos, evitando la persecución política de los empleados públicos en cada cambio de gobierno, pero no con el objetivo de restringirles sus derechos fundamentales. El régimen de empleo público se constituyó más bien como un freno para la propia administración y en una garantía para sus funcionarios. Por otro lado, la discusión se torna respecto a derechos fundamentales reconocidos por la misma Constitución Política y que como se indicó, ésta no hizo excepción en el artículo 62. Recordemos por propia jurisprudencia de este Tribunal, que los derechos fundamentales son inherentes al ser humano por su condición de tal, por su carácter de persona y por ende son superiores al mismo Estado; pues éste no los crea ni los regula constituyéndolos, sino que simplemente los reconoce, tutela y garantiza normativamente, con un carácter puramente declarativo. De ahí que el ordenamiento jurídico puede tutelarlos y moldear su ejercicio, mas no eliminarlos o desconocerlos con la simple invocación de que así lo exigen los requerimientos de la organización del Estado, o la eficiencia de la administración, o un impreciso bien público; en virtud de que ostentan una categoría y fuerza superior al propio ordenamiento. Cuando un derecho ha sido reconocido formalmente como inherente a la persona éste queda definitiva e irrevocablemente integrado a la categoría de aquellos derechos cuya inviolabilidad debe ser respetada y garantizada. Ahora, si bien los derechos fundamentales no son absolutos, las restricciones o limitaciones a los que sean sometidos, nunca puede vaciarlos de contenido, como sucedería si desconoce dicho derecho a determinado grupo de trabajadores, solo por el hecho de laborar en el sector público. Puede darse un tratamiento diferenciado respecto a los límites y alcances de la negociación o en virtud de la materia objeto de la misma, pero nunca su total exclusión para este tipo de servidores. Las garantías sociales contempladas en la Constitución actual, ya se encontraban incorporados expresamente en nuestro régimen jurídico desde la modificación introducida a la Constitución Política de 1871 en las legislaturas de 1942 y 1943. De hecho el capítulo fue reproducido en el cuerpo normativo de 1949, pues constituía una de las evoluciones más importantes de nuestro país, en el reconocimiento de los derechos del individuo. En este sentido conviene advertir, que los derechos humanos son irreversibles, porque todo derecho formalmente reconocido como inherente a la persona humana, queda irrevocablemente integrado a la categoría de derecho humano, categoría que en el futuro no puede perderse. Aunado a lo anterior, dado el carácter evolutivo de los derechos en la historia de la humanidad, es posible en el futuro extender una categoría de derechos humanos a otros derechos que en el pasado no se reconocían como tales o aparezcan otros que en su momento se consideraron como necesarios a la dignidad humana y por tanto inherentes a toda persona. Por tanto, los derechos fundamentales son progresivos pero nunca regresivos. Así las cosas, de ninguna manera podría admitirse una exclusión en este sentido, que ni siquiera la misma Constitución hizo. La correcta dimensión que debe adquirir este derecho, constitucional consagrado en el capítulo de garantías sociales, en el caso del sector público, no es la de un cercenamiento total para el servidor, sino entender que su ejercicio está sujeto a ciertas limitaciones en atención a la observancia del ordenamiento jurídico, a los límites del gasto público y a las correspondientes regulaciones que existen en esta materia.

b.- Las Convenciones Colectivas según la doctrina. En el caso sometido a estudio, la discusión se enfatiza en las Convenciones Colectivas, que como ya fue indicado, son producto de la negociación colectiva, o consisten en la negociación propiamente, y que según la Constitución Política también son admitidas para el sector público, pues proporciona uno de los instrumentos ideales para conseguir los fines establecidos por la norma fundamental para el derecho de sindicación. El Código de Trabajo en el artículo 54 define las convenciones colectivas como aquellas que se celebran entre uno o varios sindicatos de trabajadores y uno o varios patronos, o uno o varios sindicatos de patronos, con el objeto de reglamentar las condiciones en que el trabajo deba prestarse y las demás materias relativas a éste. Tienen fuerza de ley profesional de conformidad con el artículo 62 de la Constitución Política y de los artículos 54 y 55 del Código de Trabajo. Esto significa que las convenciones colectivas se convierten en el instrumento jurídico que regula las relaciones obrero-patronales, y que esta relación comprende al sindicato, al patrono, a los trabajadores sindicalizados, a los no sindicalizados y a los futuros trabajadores mientras la Convención se encuentre vigente, o sea, se aplica no sólo a quienes la han elaborado, sino también a terceras personas ajenas a la negociación. Entendiendo terceros, como aquellos trabajadores que en el futuro se incorporen al centro de trabajo, no a otras personas o instituciones que sí pueden encontrarse ajenas por completo a la Convención Colectiva de que se trate. Es por ello que podemos hablar de tres características de toda Convención Colectiva: 1- Deben ser concluidas entre un grupo Trabajadores y Empleadores: los trabajadores deben encontrarse legalmente organizados para poder celebrar la constitución de una convención colectiva. 2- Producen efectos propios y directos para las agrupaciones que contratan (cláusulas obligacionales): conforme con nuestra Constitución Política las Convenciones Colectivas de Trabajo o Acuerdos Colectivos de Trabajo poseen el rango y la fuerza de ley entre las partes y 3- Producen efectos incluso para terceros que no formen parte en la convención colectiva. En ellas se establecen cláusulas que crean obligaciones entre el patrono y el sindicato, pero además puede contener cláusulas normativas sobre las condiciones de trabajo que afecten a los contratos individuales existentes como a los que luego se realicen en el futuro. Se le aplican las reglas de los contratos para afirmar que obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado y a todas las consecuencias conformes a la buena fe, al uso y a la ley; las organizaciones obreras y patronales que firman un acuerdo se obligan a estar y pasar por él, a respetar lo estipulado, y a no levantar nuevas reivindicaciones ni pretender modificarlo antes del tiempo previsto para su terminación. El trámite que debe seguir está contemplado en el artículo 57 del Código de Trabajo, según el cual la convención colectiva deberá extenderse por escrito en tres ejemplares, bajo pena de nulidad absoluta. Cada una de las partes conservará un ejemplar y el tercero será depositado en la Oficina de Asuntos Gremiales y de Conciliación Administrativa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, directamente o por medio de la autoridad de trabajo o política respectiva. No tendrá valor legal sino a partir de la fecha en que quede depositada la copia y, para este efecto, el funcionario a quien se entregue extenderá un recibo a cada uno de los que la hayan suscrito. Dicho depósito será comunicado inmediatamente a la Oficina de Asuntos Gremiales y de Conciliación Administrativa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, para que éste ordene a las partes ajustarse a los requisitos de Ley en caso de que la convención contenga alguna violación de las disposiciones del presente Código. Se trata de un contrato atípico por la singularidad de las obligaciones que puedan asumir los contratos, por la formalización del proceso de elaboración, la homologación estatal y ante todo, por su contenido normativo. La firma de un acuerdo colectivo ha significado para un amplio sector doctrinal el fin de las hostilidades, entendiéndolo como un tratado de paz, pues pretende servir a la paz económica y social entre empleadores y trabajadores, o a restaurarla y mantenerla por el tiempo de su duración. A la vez, constituye un factor determinante para la evolución y desarrollo del orden jurídico y para la adaptación del mismo a las necesidades sociales, que siempre son cambiantes por la evolución de la socialización y del régimen de producción. Una relación de empleo sin un soporte jurídico como las convenciones colectivas, podría colocar eventualmente al trabajador en un plano de desigualdad propiciado por las fuerzas económicas y las necesidades sociales del trabajador. Una convención colectiva implica todo un proceso de diálogo social, de acercamiento de las partes, de varios acuerdos en un momento histórico dado que lleva implícito una serie de acontecimientos sociales que son los que impulsan a las partes a negociar, basados en la buena fe negocial, que contribuye al compromiso de ambas partes de respetar lo pactado y entendiendo que en caso de imposibilidad de cumplimiento de lo ahí estipulado, las partes tengan claros los mecanismos de reforma o anulación, que para el caso son, el de Denuncia, o en su defecto el proceso de lesividad.

De lo expuesto anteriormente, es que concluyo, que la Convención Colectiva por su naturaleza laboral en el ejercicio de los derechos fundamentales de sindicalización y negociación, así como de la fuerza normativa que le da la misma Constitución a las convenciones colectivas en el artículo 62 de dicho cuerpo normativo, en lo que respecta a su contenido, no debe ser revisado y valorado por este Tribunal como pretende la accionante, por cuanto sería desconocer toda la trascendencia histórica de las mismas ±el conflicto social originario- y el respeto a un acuerdo de partes suscrito por el mismo Estado, con una trascendencia político, económico y social determinada. No se puede desconocer la buena fe de las partes de la negociación, obviando los trámites preestablecidos por ella misma, dejando de lado el momento histórico y las necesidades sociales y económicas que la propiciaron, momento en el cual probablemente cumplieron los criterios de razonabilidad y proporcionalidad. No se debe olvidar que las partes intervinientes en una negociación otorgan beneficios, pero también ceden derechos en aras de la efectiva realización del fin para el cual fue creada la institución. Las Convenciones tienen una vigencia y pueden ser revisadas, pero por los procedimientos debidamente establecidos. De manera que si bien es cierto una convención colectiva negociada en el sector público puede estar incurriendo en vicios que determinen su invalidez, ello obedecería a una ilegalidad que debe ser determinada en cada caso concreto, y que podría eventualmente generar la improcedencia de las cláusulas ahí contempladas, pero que deberá ser declarada en la vía de legalidad correspondiente.

Por todo lo expuesto, en mi criterio, lo impugnado por la accionante no procede ser alegado y revisado en la jurisdicción constitucional, lo que implica rechazar la acción por improcedente.

IX.- El magistrado Jinesta Lobo rechaza de plano la acción y da razones diferentes.- En este sentido, salva el voto y declara inadmisible la acción, en cuanto al numeral 161 de la Convención Colectiva del Instituto Nacional de Seguros, por las siguientes razones:

A.- DERECHO FUNDAMENTAL A LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA: RECONOCIMIENTO INTERNO E INTERNACIONAL. En la tradición constitucional costarricense la negociación colectiva fue elevada al más alto rango normativo, puesto que, el artículo 62 de la Constitución Política la reconoce como un derecho para el mejoramiento de las condiciones de empleo, concediéndole a las convenciones colectivas "fuerza de ley", esto es, la eficacia, potencia, resistencia y valor de una ley en sentido material y formal. Este precepto constitucional que equipara un acuerdo surgido de la libre y autónoma negociación entre los patronos u organizaciones patronales y las organizaciones sindicales de los trabajadores o empleados, no debe conducir a equívocos en cuanto a su naturaleza jurídica. Se trata del reconocimiento de la titularidad y ejercicio de un derecho fundamental, siendo que el acto formal en el que se traduce finalmente -convención colectiva- es equiparado, para todo efecto y por disposición constitucional expresa, a una ley, de modo que la convención colectiva, en sí misma, es un acto con valor de ley surgido de la autonomía de acción de los dos sectores señalados. El derecho fundamental a la negociación colectiva, se encuentra en una relación instrumental con el que es reconocido en el ordinal 60 de la propia Constitución que faculta a los trabajadores y patrones para sindicalizarse libremente con el fin exclusivo de obtener y conservar beneficios económicos, sociales o profesionales, puesto que, es un medio para el logro de esos objetivos de orden constitucional. En el plano internacional, el artículo 4° del Convenio No. 98 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), Sobre el Derecho de Sindicación y de Negociación Colectiva de 1° de julio de 1949, contempla el derecho a la negociación colectiva libre y voluntaria, al señalar que "Deberán adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre los empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo". Ulteriormente, el Convenio No. 151 de la OIT sobre las Relaciones de Trabajo en la Administración Pública del 27 de junio de 1978, en su artículo 7° dispuso que "Deberán adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de los procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados acerca de las condiciones de empleo («)". Finalmente, el Convenio No. 154 de la OIT sobre la Negociación Colectiva del 19 de junio de 1981, el cual en su preámbulo afirma el derecho de negociación colectiva y la necesidad de implementar medidas internas para fomentarlo, dispuso en su artículo 2° lo siguiente:

"A los efectos del presente Convenio, la expresión negociación colectiva comprende todas las negociaciones que tienen lugar entre un empleador, un grupo de empleadores o una organización o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y una organización o varias organizaciones de trabajadores, por otra, con el fin de:

• a)fijar las condiciones de trabajo y empleo, o b) regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, o c) regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organización o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a la vez." Debe señalarse, adicionalmente, que otros instrumentos internacionales de derechos humanos han proclamado el derecho de negociación colectiva, así la Carta Social Europea de Turín del 18 de octubre de 1961, lo recoge en su artículo 6°, siendo que una de las medidas que se propone para su ejercicio eficaz es la promoción, cuando sea necesario y útil, de la institución de los procedimientos de negociación voluntaria.

B.- ALCANCES DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD RESPECTO DE LAS CONVENCIONES COLECTIVAS. A tenor del artículo 10 de la Constitución Política la declaratoria de inconstitucionalidad procede respecto de las "(«) normas de cualquier naturaleza y de los actos sujetos al Derecho Público («)". Las convenciones colectivas, aunque ex constitutione (artículo 62 de la Constitución Política), tienen fuerza de ley, no pueden ser asimiladas a una ley en sentido material y formal, por cuanto, no emanan de la Asamblea Legislativa en el ejercicio de la función de legislar a través del procedimiento legislativo y tampoco tienen efectos generales y abstractos. El grado, jerarquía y valor que le concede el constituyente originario no determina, per se, la naturaleza jurídica de las convenciones colectivas. La razón del constituyente originario de otorgarle, por constitución, fuerza de ley a las convenciones colectivas fue precisamente, reforzar los efectos y las consecuencias del pleno ejercicio de los derechos fundamentales a la sindicalización y a la negociación colectiva, en vista de su elevada trascendencia para lograr un clima de estabilidad y armonía social, laboral y económica y de sus fines particulares. Consecuentemente, la equiparación, en potencia, fuerza y resistencia a la ley, no debe conducir al equívoco de estimar que, como tal, resulta pasible del control de constitucionalidad. Debe tomarse en consideración, que la convención colectiva, asimismo, no es una disposición general por cuanto carece de efectos generales y normativos. Adicionalmente, si bien puede comprender aspectos del Derecho público, atinentes a una relación estatutaria o una relación de empleo público, su contenido es definido por las partes involucradas en ejercicio de su libertad o autonomía de acción. Bajo esta inteligencia, una convención colectiva no encaja en ninguno de los supuestos del artículo 73 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional que hace un elenco de las actuaciones o conductas objeto de la acción de inconstitucionalidad. El texto constitucional le reconoce, indirecta o implícitamente, a los trabajadores, empleados y patronos o sus organizaciones el derecho de negociar de forma libre y autónoma, a través de la concertación de un pacto o contrato colectivo que establece un orden para un grupo determinado o determinable de trabajadores, empleados y patronos. Consecuentemente, al tratarse de un contrato colectivo está fuera del control de constitucionalidad, puesto que, el propio constituyente le otorga a las partes autonomía y libertad para concertar y regular sus condiciones y relaciones laborales. Lo anterior, no excluye, desde luego, que pueda, eventualmente, existir un control de legalidad ordinaria acerca de los vicios de forma o de procedimiento en la negociación que afecten los acuerdos finalmente pactados o por un incumplimiento de los mínimos legales preestablecidos.

C.- NEGOCIACIÓN COLECTIVA LIBRE Y VOLUNTARIA. A partir del texto del artículo 4° del Convenio No. 98 de la OIT, sobre el Derecho de Sindicación y de Negociación Colectiva del 1 de julio de 1949, se ha extraído el principio de la negociación colectiva libre y voluntaria entre los patronos o sus organizaciones y los trabajadores o sus organizaciones. La principal consecuencia de este principio es que en la negociación colectiva las partes directamente implicadas deben acordar y pactar el marco y los distintos términos o condiciones, sin injerencia externa de ningún tipo, por cuanto se produciría un desequilibrio. De modo que son los patronos y los trabajadores o empleados los que, consensuada y autónomamente, determinan los niveles de negociación, sin que éstos puedan ser impuestos externamente (v. gr. Por vía de aprobación u homologación ministerial, imposición o compulsión gubernamental de ciertas consideraciones de estabilidad macroeconómica o de posibilidades financieras y presupuestarias, etc.) o encontrarse restringidos de modo preestablecido (v. gr. A través de leyes y reglamentos que fijan, de antemano, los niveles y alcances de la negociación). Desde ese punto de vista, los representantes del patrono o de las organizaciones patronales, en el curso de la negociación, bien pueden establecer o fijar determinados límites que podrán mantener, variar o modificar durante su desenvolvimiento. De modo que si el Gobierno o la Administración del Estado, tiene algunas observaciones y reservas sobre las políticas económicas y sociales de interés general debe ponerlas en conocimiento y procurar, en la medida de lo posible, convencer o persuadir a las partes para que autónoma y libremente sean tomadas en consideración, a efecto de arribar a los acuerdos finales. Cualquier cláusula o contenido de la convención colectiva que se haya pactado desoyendo tales advertencias, provocará, única y exclusivamente, la responsabilidad a posteriori de los representantes patronales o de los trabajadores, frente a sus representados.

D.- NEGATIVA SUJECIÓN DE LAS CONVENCIONES COLECTIVAS A LOS CRITERIOS DE PROPORCIONALIDAD Y RAZONABILIDAD: CLIMA DE INSEGURIDAD JURÍDICA. Desde el punto de vista del Derecho de la Constitución, el contenido o clausulado de las convenciones colectivas podría tener -si se admite la posibilidad de impugnarlas en sede constitucional- como único límite que no se incumplan los mínimos en materia laboral establecidos en el propio texto constitucional. Ni siquiera los vicios de forma en el curso de la negociación podrían constituir límites constitucionales para el ejercicio del derecho fundamental a la negociación colectiva, toda vez, que el procedimiento no lo define la Constitución, sino que debe hacerlo la ley o el reglamento, de modo que quedan librados a la discrecionalidad legislativa o administrativa, siempre y cuando no infrinjan el principio sustancial de la negociación colectiva libre y voluntaria establecido en los instrumentos internacionales de derechos humanos y que constituye el contenido esencial del derecho y, por consiguiente, el límite de límites. El someter el contenido y clausulado de una convención colectiva, surgido de la libre y voluntaria negociación, a los parámetros de la proporcionalidad y razonabilidad, además de socavar el equilibrio interno de los acuerdos, provoca, a mediano o largo plazo, un claro y evidente estado de inseguridad jurídica. En efecto, los trabajadores o empleados pueden desconfiar de su asociación o afiliación a las organizaciones sindicales, de sus representantes y de los propios representantes patronales, creando un clima de tensión e inestabilidad en las relaciones laborales, todo lo cual desalienta el ejercicio pleno y efectivo de los derechos de sindicalización y de negociación colectiva, conquistas invaluables del Estado Social y Democrático de Derecho. Adicionalmente, cualquier futuro o eventual trabajador que pretenda afiliarse a un sindicato, probablemente, puede tener, razonablemente, serios reparos sobre la utilidad de su adherencia ante la anulación eventual y futura de los convenios colectivos que se hayan negociado, con lo cual el derecho a la negociación colectiva deja de cumplir con su fin fundamental de mejorar las condiciones laborales y queda, virtualmente vaciado de contenido y devaluado. Los ajustes y controles sobre el eventual contenido del clausulado de una convención colectiva deben ser muy laxos, a priori y persuasivos para que las partes directamente involucradas decidan voluntaria y libremente si toman en consideración, en el curso de la negociación, las observaciones (modificaciones, ajustes, variaciones) formuladas, sin que sea posible, incluso, imponer una renegociación ulterior. Consecuentemente, la fiscalización a posteriori sobre criterios de proporcionalidad y razonabilidad, constituye una injerencia externa que afecta el equilibrio interno del convenio colectivo concertado y que puede provocar serias dislocaciones o distorsiones de la seguridad, la paz social y de las relaciones laborales que no resultan congruentes con el Derecho de la Constitución.

Por tanto:

Se declara parcialmente CON LUGAR la acción. En consecuencia se anula por inconstitucional del artículo 161 de la Convención Colectiva del Instituto Nacional de Seguros, en su versión reformada y vigente hasta el 28 de febrero de 2008 con las siguientes frases ³las vacaciones compensadas y las vacaciones disfrutadas,´. Es constitucional en cuanto dispone: ³«todas las sumas pagadas al extrabajador, e igualmente las que se le haya acreditado, que correspondan a sueldos, [«] auxilios o beneficios incluidos en el contrato de trabajo, o en los reglamentos y prácticas del Instituto, como contribuciones patronales para el Régimen de Seguros de Renta Vitalicia, pago de primas de Seguro de Vida y Accidentes, Beneficios Médicos, Subsidios para Estudios y otros´y ³A partir de la entrada en vigencia de la Ley de Protección al Trabajador No. 7983, el Instituto continuará respetando los derechos adquiridos en cuanto a los años ya acumulados de cesantía, en la antigüedad y forma de cálculo establecida en esta Convención´. Esta sentencia tiene efectos declarativos y retroactivos a la fecha de vigencia en que comenzó a regir la reforma de la cláusula impugnada, sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe y las relaciones o situaciones jurídicas que se hubieran consolidado por prescripción, caducidad o virtud de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada material. Comuníquese este pronunciamiento a los Poderes Legislativo, en la persona de su Presidente, y al Poder Ejecutivo, en la persona quien ocupe el cargo de Ministro de Trabajo y Seguridad Social. Reséñese este pronunciamiento en el Diario Oficial La Gaceta y publíquese íntegramente en el Boletín Judicial. Notifíquese.

El magistrado Armijo Sancho salva el voto y rechaza de plano la acción. El magistrado Jinesta Lobo rechaza de plano la acción y da razones diferentes.- Gilbert Armijo S.

Presidente a.i Luis Paulino Mora M. Ernesto Jinesta L.

Fernando Cruz C. Fernando Castillo V.

Paul Rueda L. Jorge Araya G.

Clasificación elaborada por SALA CONSTITUCIONALdel Poder Judicial. Prohibida su reproducción y/o distribución en forma onerosa.

Sala Constitucional Clase de asunto: Acción de inconstitucionalidad Control constitucional: Sentencia estimatoria Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Indicadores de Relevancia Sentencia relevante Sentencias Relacionadas Sentencia con datos protegidos, de conformidad con la normativa vigente Contenido de Interés:

Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: 1. CONSTITUCIÓN POLÍTICA CON JURISPRUDENCIA Tema: 062- Convenciones colectivas Subtemas:

NO APLICA.

Tema: ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD Subtemas:

NO APLICA.

“…antes de su vigencia y de las Convenciones Colectivas, pues éstas pueden superar los mínimos establecidos en el Código de Trabajo o disposiciones especiales. Según se ha indicado supra, no implica inconstitucionalidad alguna, en el tanto, la normativa establezca un tope o techo para el cálculo de la cesantía, pues lo que es inconstitucional es dejar abierta sine die las anualidades. En este sentido, debe contener un límite para que no exista una erogación de recursos públicos contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, como se ha indicado en la jurisprudencia…” Sentencia 10985-12 ... Ver más Contenido de Interés:

Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: 3. ASUNTOS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Tema: CONVENCIONES COLECTIVAS Subtemas:

NO APLICA.

010985-12. CONVENCIÓN COLECTIVA DEL INS. CALCULO DE CESANTÍA. Artículo 161 de la Convención Colectiva de Trabajo del Instituto Nacional de Seguros.

... Ver más Res. Nº 2012010985 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las quince horas cinco minutos del catorce de agosto de dos mil doce. Acción de inconstitucionalidad promovida por C.H.G.F., portador de la cédula de identidad número […], en su calidad de diputado de la Asamblea Legislativa para el período constitucional 2010-2014; contra el artículo 161 de la Convención Colectiva de Trabajo del Instituto Nacional de Seguros.-

Resultando:

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las nueve horas treinta y nueve minutos del dieciséis de diciembre de 2010, el accionante solicita que se declare la inconstitucionalidad del artículo 161 de la Convención Colectiva de Trabajo del Instituto Nacional de Seguros. Alega que la norma lesiona los principios de igualdad, razonabilidad, racionalidad, proporcionalidad, justicia, moralidad, control efectivo del sano manejo de los fondos públicos, rendición de cuenta y la adecuada distribución de la riqueza que persigue el Estado conforme al Derecho de la Constitución. Asimismo, considera que es contraria a lo dispuesto en los artículos 33, 50, 56, 68 y 74 de la Constitución Política. La norma dispone: ³Artículo 161 de la Convención Colectiva. Reglas comunes al preaviso y al auxilio de cesantía. "(...) La indemnización correspondiente se calculará sobre el promedio de los salarios devengados por el extrabajador durante los últimos 6 (seis) meses de su relación laboral o la fracción menor resultante, si no hubiere ajustado este término. Para los efectos de este artículo los cálculos considerarán todas las sumas pagadas al extrabajador, e igualmente las que se le haya acreditado, que correspondan a sueldos, las vacaciones compensadas y las vacaciones no disfrutadas, auxilios o beneficios incluidos en el contrato de trabajo, o en los reglamentos y prácticas del Instituto, -como contribuciones patronales para el Régimen de Seguros de Renta Vitalicia, pago de primas de seguro de vida y accidentes, beneficios médicos, subsidios para estudios y otros. (...)". Alega el accionante que los beneficios que la norma otorga son violatorios del principio de legalidad, del principio de igualdad ante la ley de todos los ciudadanos de la República, de los principios de proporcionalidad y de razonabilidad, exceden los derechos concernientes al pago del auxilio de cesantía, y contravienen los deberes de austeridad y moralidad administrativas. La disposición consagraba la obligatoriedad del INS, en perjuicio de la Hacienda Publica, de incorporar en el cálculo de las prestaciones laborales para sus extrabajadores, entre otros rubros, las sumas que se hubieran acreditado correspondientes a vacaciones no disfrutadas al momento del término de la relación laboral. La norma convencional de comentario, si bien de conformidad con el articulo 58 inciso e) del Código de Trabajo, perdió su vigencia el 28 de febrero del 2006, pues fue denunciada por la Administración del INS desde el 27 de enero de ese año a través de oficio PE-20060055 6-0094-2006, es invocada por extrabajadores en procesos judiciales reclamando su aplicación, con grave perjuicio para las finanzas publicas, de obtener sentencias favorables.

2.- A efecto de fundamentar la legitimación que ostenta para promover esta acción de inconstitucionalidad, señala que le asiste el párrafo segundo del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, por tratarse de la defensa de intereses difusos, como es el control del uso de los fondos públicos.

3.- Por resolución de las nueve horas con cincuenta y un minutos del 4 de abril de 2011, se le dio curso a la acción, confiriéndole audiencia a la Procuraduría General de la República y a Instituto Nacional de Seguros y al Sindicato Unión de Personal del Instituto Nacional de Seguros (UPINS).

4.- La señora Nancy Arias Mora, en su condición de Apoderada General Judicial del Instituto Nacional de Seguros, contesta la audiencia y pide se le tenga al Instituto Nacional de Seguros como coadyuvante en el proceso. Pide a la Sala que declare la inconstitucionalidad de la norma 161 de la Convención Colectiva de Trabajo de los trabajadores del Instituto Nacional de Seguros, tanto de la norma vigente en el período 2004-2006, como en la vigente en los períodos posteriores a esa fecha, sean las Convenciones Colectivas de los períodos 2006-2008, 2008-2010 y 2010 ±2012, concretamente en las frases ³vacaciones no disfrutadas´ y ³prácticas del Instituto´ por no estar acordes con los parámetros de constitucionalidad referidos a la igualdad, proporcionalidad, control efectivo y sano manejo de los fondos públicos, adecuada distribución de la riqueza, justicia y moralidad, ni se encuentra razonablemente fundado y justificado conforme a la ideología constitucional; siendo además desmedidas e irrazonables ventajas. Se incluye una suma que a todas luces no puede estar dentro de los pagos recibidos, pues es hasta el momento mismo de cese de la relación laboral que surge como indemnización (el pago de las vacaciones no disfrutadas) y no antes. Dicha indemnización tiene una connotación legal y constitucional distinta que impide considerarla como un ingreso del trabajador en los últimos seis meses, es una indemnización por las vacaciones no disfrutadas. Bajo esa consideración resulta por demás, contrario a derecho, su inclusión en este cálculo. La Procuraduría General de la República, en oficio OJ-096-2006, sostiene el criterio que no reúne los supuestos fundamentales de contraprestación salarial y de pago dentro de los últimos seis meses, supuestos ambos consagrados en el espíritu del legislador original del Código de Trabajo y derivado del negociador colectivo en este caso. Argumenta adicionalmente que la frase ³prácticas del Instituto´es inconstitucional en el tanto esas ³prácticas´son en sí inconstitucionales, lo mismo que cualquier referencia que se haga en los contratos individuales de trabajo. Si bien, el régimen de empleo del Instituto es mixto, donde por voto de la Sala Constitucional No. 2001-00244 establece que no se puede considerar a sus empleados como funcionario públicos, porque realizan gestiones sometidas al régimen común, salvo los puestos gerenciales y de fiscalización superior, no implica que la capacidad de negociar de las empresas del Estado, sea absolutamente libre, porque están sometidas a la legalidad en primera instancia, y al orden constitucional. No se puede equiparar la negociación de carácter privado con la capacidad negociadora en el sector público. Y como lo ha sostenido la Sala, no existen zonas de ³inmunidad constitucional´(sentencia No. 2001-08239), e incluso adecuadas al principio de razonabilidad, como las leyes (y también las convenciones colectivas), de las normas con los principios y valores del Derecho de la Constitución. En cuanto al principio de legalidad, señala lo que significa este régimen jurídico a la luz de lo dispuesto por la Ley General de Administración Pública, Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, y lo dispuesto por la Sala en el voto No. 2008-1002 en la que se indica que se puede someter a control de constitucionalidad las normas de una convención por su regularidad constitucional, sino que también por la congruencia con los principios constitucionales de fondo, legalidad, igualdad, proporcionalidad, entre otros. A favor de su dicho, señala la sentencia No. 2008-01002. Puntualiza que el artículo 161 de la Convención Colectiva del INS vigente desde el 1 de marzo de 2004 y hasta el 28 de febrero del 2006 ha sido objeto de varias acciones de inconstitucionalidad. El artículo 161 de la Convención Colectiva del INS se ha analizado con anterior en sentencias No. 2006-017437 y 2006-17743, pero no se entró a conocer sobre el pago de vacaciones no disfrutadas como parte de la base de cálculo para establecer el monto de la cesantía. En cuanto a la forma de pago de vacaciones en el INS, se indica la normativa que la rige en la Convención Colectiva, la relación escalonada entre la cantidad de tiempo anual laborado y la cantidad de días de vacaciones, así como el régimen de compensación, el cual fue limitado por el voto de la Sala Constitucional No. 2006-17437, pero que para los más de 250 trabajadores que renunciaron al INS en el mes de mayo de 2006, fue una realidad que se mantuvo vigente durante su relación laboral. En caso de que la persona trabajadora no compensara esas vacaciones sobrante, ni tampoco las disfrutara, conforme al texto convención, podía acumularlas para incrementar su liquidación laboral. Ofrece el ejemplo de un empleado promedio que planteó su renuncia (entre las masivas del mencionado año), devengaría por cesantía la suma de c.88.572.319,24 (ochenta y ocho millones quinientos setenta y dos mil trescientos diecinueve colones con veinticuatro céntimos); y si se incluyera vacaciones no disfrutadas, con los promedios respectivos por 34 años de servicio el monto de cesantía aumentaría en c.122.759.223,60 (ciento veintidós millones setecientos cincuenta y nueve mil doscientos veintitrés colones con sesenta céntimos), lo que da una diferencia de c.34.186.904.36 (treinta y cuatro millones ciento ochenta y seis mil novecientos cuatro colones con treinta y seis céntimos). Toda la reflexión previa resulta necesaria a efecto de explicar cuál es la inconstitucionalidad que el INS observa de forma clara en el artículo 161, concretamente en la incorporación de las vacaciones no disfrutadas (ni tampoco compensadas) en la base de cálculo de la cesantía. El artículo de la Convención Colectiva 2004-2006 establece los supuestos de vacaciones compensadas y las vacaciones no disfrutadas, así como las prácticas del Instituto, entre otras cosas. Dicha norma recibió una modificación al ser denunciada en enero de 2006 y más tarde renegociada por el Sindicato de UPINS y la Administración del INS, siendo que quedó para el período siguiente (2006-2008) con modificaciones al eliminarse la frase ³y las vacaciones no disfrutadas´pero manteniéndose la frase ³prácticas del Instituto´. Ante las renuncias masivas que suscitó preocupación, se llegó a interpretar que dicha norma 161 de la Convención no es acorde con la legalidad del Derecho Laboral vigente en Costa Rica ni mucho menos con el derecho de la Constitución por encontrarse en clara discrepancia con los principios de igualdad, razonabilidad, proporcionalidad y Estado Social de Derecho. Con el propósito de confirmar lo anterior, es que se consultó a la Contraloría General de la República y a la Procuraduría General de la República. En ambos casos los informes son consecuentes en admitir que existe un privilegio desproporcionado e irracional a favor de los exservidores del INS, a efectos de cálculo de cesantía. Aun cuando la cláusula fue modificada en su redacción original, en cuanto hacía la inclusión de la indemnización por vacaciones no disfrutadas en el cálculo de la cesantía, conservó la frase ³prácticas administrativas´lo que en nuestra visión también resulta inconstitucional y contraria al principio de legalidad vigente en nuestro ordenamiento jurídico, pues mantiene a efectos del pago de cualquier monto dinerario que provenga de las arcas públicas, toda vez que como se ha sostenido, no es posible un pago dinerario que puede implicar para con los funcionarios responsables una sanción penal, tal y como lo dispone el artículo 56 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito.

5.- El señor Rolando Salazar Porras, en su condición de Secretario General Adjunto, en funciones como Secretario General, y representante legal del sindicato denominado ³Unión del Personal del Instituto Nacional de Seguros ´(UPINS), contesta la audiencia concedida, manifestando que existe discusión tanto a nivel nacional como a nivel internacional, sobre la posibilidad de accionar ante el Tribunal Constitucional contra disposiciones de Convenciones Colectivas, las que debe ser libre, voluntaria, de buena fe y del principio de negociación colectiva libre que consagran los numerales 62 de la Constitución Política y el 4 del Convenio No. 98 de la Organización Internacional del Trabajo. En este sentido, destaca que el Tribunal Constitucional está dividido por razones de fondo como de forma, reafirmando la posición de la minoría. Nada impediría, por ejemplo discutir en sede constitucional si una convención colectiva se opone o no a los derechos fundamentales que contiene la Constitución Política y que tienen como destinatarios sujetos individuales. No obstante, lo que en verdad discutimos aquí es si pese a que no se afecta un derecho fundamental, puede cualquier individuo, alegando un interés general o difuso lograr que un Tribunal Constitucional altere el equilibrio y la autonomía brindada a las partes de la relación laboral para establecer un estado de cosas determinado en un convenio cuya vigencia es temporal. Nuestra respuesta a esta última pregunta es negativa. Hace alusión a las vicisitudes de la Convención Colectiva firmada del período 2004 ±2006, en cuanto existen demandas que han sido declaradas con lugar por las diferentes instancias judiciales, dado que se ha dejado de aplicar las vacaciones compensadas y las vacaciones no disfrutadas, como parte de la fórmula de cálculo de la cesantía. Esto ha sido reconocido por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. Dice que el accionante comete un error al indicar que la Convención Colectiva del 2004 se extendió en su vigencia hasta diciembre de 2007 y no hasta febrero de 2006. Como toda convención colectiva en nuestro país, las que se ha firmado en el Instituto Nacional de Seguros tienen fechas de vencimiento. Ciertamente, una de esas convenciones vencía el 28 de febrero de 2006. No obstante, la nueva convención colectiva se volvió a suscribir, según puede corroborarse con el registro que lleva el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Departamento de Relaciones Laborales, hasta el 18 de diciembre de 2007, resultando homologada por el citado Ministerio hasta la Resolución DRT-035-2008, a las once horas y treinta minutos del 24 de enero de 2008. Según la misma resolución administrativa mencionada, no fue sino hasta el 27 de enero de 2008 que el Departamento de Relaciones de Trabajo del Ministerio de Trabajo recibió el documento convencional en cuestión. A este respecto, establece entre otras cosas el artículo 57 del Código de Trabajo que no tendrá valor legal, sino a partir de que quede depositada la copia y, para este efecto, el funcionario a quien se entregue extenderá un recibo a cada uno de los funcionarios que la hayan suscrito. El artículo anterior se refiere al instituto conocido en la doctrina del Derecho Laboral como ³homologación´de las convenciones colectivas. De su tenor resulta muy claro que las convenciones colectivas no alcanzan valor legal, mucho menos en perjuicio de los trabajadores ±en virtud del principio pro operario-, sino hasta que resultan homologadas, o en todo caso depositadas en el Ministerio de Trabajo y de Seguridad Social (si es que quisiéramos hacer una distinción semántica entre depositar y homologar). La Convención, en la disposición número 239, establece que mientras no se convengan modificaciones a la convención colectiva y no se homologue la respectiva reforma, la convención mantiene su vigencia para todo efecto legal (ultra actividad de las convenciones colectivas por voluntad de las partes). Por otra parte, el artículo 240 también establece que los cambios introducidos a la convención colectiva suscrita en diciembre de 2007, entre ellos la reforma al artículo 161 convencional, entrarían en vigencia hasta la homologación de esta nueva convención colectiva, lo que sucedió hasta el mes de enero de 2008. Por lo tanto, al momento en que los trabajadores que presentaron los juicios laborales arriba mencionados renunciaron al Instituto Nacional de Seguros, regía el artículo 161 de la Convención Colectiva anterior, el cual les fue aplicado íntegramente, con la excepción de la parte referida a las vacaciones no disfrutadas. Afirma que en la nueva convención colectiva se eliminó varios aspectos de la convención anterior, entre ellos la mención a las vacaciones no disfrutadas, modificando de mutuo consenso una norma que al Instituto Nacional de Seguros le parecía inconveniente. Citando algunas decisiones judiciales sobre el pago o compensación de vacaciones, afirma que lo que se quiere es cerrar el camino a las demandas laborales que grupos de ex trabajadores han presentado para el pago que les corresponde por concepto de cesantía. Señala que el artículo 161 ya había sido analizado por la Sala por sentencia No. 2006-17437 en la que declaró inconstitucional la cesantía sin ningún límite temporal y de aquellos despedidos con justa causa, entre otras cosas. Pero el artículo fue estudiado por la Sala, lo que le permite gozar de una presunción muy seria de constitucionalidad. Con apoyo a la sentencia No. 2000-00643 afirma que no era necesario reformar el artículo 30 del Código de Trabajo para que una empresa pública como el INS pudiese otorgar una cesantía mayor a la que se paga en otras empresas públicas y privadas, considerando en su modelo de cálculo el pago de vacaciones no disfrutadas como uno de los elementos a tomar en cuenta. Ello no solo porque lo permite la autonomía concedida constitucionalmente a las partes, sino también porque no resulta contrario a los principios de justicia social. El pago final por vacaciones no disfrutadas constituye una especie de pago diferido de un extremo contemplado en la ley, de modo que no resulta desproporcionado ni irracional que para calcular la indemnización final por el tiempo laborado, se consideren esos pagos diferidos. A modo de ver del accionante, la moralidad depende de obtener beneficios que resulten desproporcionados o irrazonables. Se rechaza por cuanto el fundamento es el ordenamiento jurídico nacional y el orden público internacional. La compensación de vacaciones es un instituto que existe en el Código de Trabajo y la cesantía es un derecho superable por las partes. Y está acorde con los principios de justicia social. Sobre los principios de legalidad y de protección del patrimonio público señala que no todo beneficio que supere los mínimos del Código de Trabajo o de la legislación ordinaria en general, necesariamente debe ser reputado como violatorio de los principios indicados. De hecho la Sala ha aceptado esa superación de la ley común, cuando se trata de beneficios razonables y que se enmarcan dentro de los principios de la justicia social, ofreciendo diversos ejemplos de lo que se estima beneficios que van más allá de la legislación ordinaria, sea de trabajo o de previsión social. No se puede afirmar que el artículo 161 de la Convención que rigió en el Instituto Nacional de Seguros a partir del 2004 y hasta diciembre de 2007 se salga del marco general anterior. Se trata de la compensación de vacaciones que le ley permite según la Sala II, para superar un beneficio ±cesantía- que esta Sala Constitucional ya ha considerado superable. La compensación de vacaciones no disfrutadas es un pago diferido que debió hacerse durante la relación laboral, y que al haberse dejado para el final debería considerarse para todo efecto legal, sobre todo si las partes de la Convención Colectiva así lo dispusieron expresamente. Sobre el artículo 161 dice que para evitar confusiones es importante decir que no interesa aquí si el pago de vacaciones diferidas tiene naturaleza salarial o no la tiene. Lo importante aquí es que el pago de vacaciones no disfrutadas se incluyó en una norma legal de naturaleza convencional, como uno de los componentes para calcular la cesantía, resultando que fue la misma Junta Directiva del INS la que aprobó ese régimen especial, incluso antes de la primera convención colectiva que incorporó ese beneficio. Esto data desde la sesión No. 3335 del año 1957, donde se aprobó tener como parte integrante del salario todas las sumas pagadas o acreditadas a los empleados durante los últimos seis meses de su contrato de trabajo. De igual manera la Junta Directiva del INS en sesión No. 6616 del 8 de noviembre de 1980, lo que proviene de una costumbre que se mantuvo hasta su reconocimiento colectivas. Pero no puede pretenderse que la racionalidad de una norma jurídica debe depender de que reproduzca o no lo que ya dice la legislación ordinaria en cuanto a la naturaleza salarial o no de una determinada prestación. Si el pago de vacaciones diferidas es o no es un componente de naturaleza salarial no tiene por qué calificar de irrazonable el que ese mismo componente se tome en cuenta para efecto del cálculo de cesantía igual que se puede considerar otro tipo de beneficios, en tanto se trate de beneficios que surgen de la relación laboral y del sinalagma entre prestaciones y contraprestaciones que caracteriza el contrato laboral. Se queja de que el dictamen de la Procuraduría, C-056-91 de 17 de abril de 1991 contiene un grado de subjetividad dado que en esa ocasión consideró que en el caso del pago de vacaciones disfrutadas para un renunciante (y no un despedido) se imponía considerar esa situación como una excepción a la regla según la cual ese pago tenía carácter indemnizatorio y no salarial. Por otra parte, no hay divorcio entre las normas y los principios constitucionales, en el tanto el artículo 74 y la legislación laboral debe interpretarse como mínimos, hay conexidad entre los contratos laborales y la forma de calcular la indemnización, y porque ante la renuncia a la relación laboral por voluntad del propio trabajador, no resulta irrazonable considerar su naturaleza salarial. El artículo 161 de la Convención Colectiva actual en cuanto hace referencia a ³prácticas del Instituto´ señala la doctrina mayoritaria que todo tipo de prestación que reciba el trabajador dentro de la relación de trabajo, salvo que expresamente se pacte en sentido distinto, tiene naturaleza de contraprestación, y en cuanto tal tiene naturaleza salarial. Solicita se declare sin lugar la acción.

6.- Por escrito presentado por María Lorena Murillo Salazar, en su condición de Apoderada Especial Judicial de exfuncionarios del Instituto Nacional de Seguros (INS), señala que éstos había presentado sus renuncias a sus puestos de trabajo entre el mes de mayo y junio del 2006, al amparo de la Convención Colectiva vigente en el período del 29 de febrero del 2004 al 28 de febrero de 2006. Al cancelar los derechos laborales no incluyó para el auxilio de cesantía el rubro correspondiente a vacaciones no disfrutadas, como lo menciona el artículo 161 de la Convención Colectiva. Tanto la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la República y otros antecedentes ante la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia confirman la posición de los exempleados. Se utiliza la Sala para modificar criterios dados por los tribunales ordinarios. Consideran que la acción debe rechazarse, ya se resolvió una acción con el voto 2006-17437 en el que se declaró inconstitucional el epígrafe iv del artículo 161 inciso a), epígrafe v del inciso b) y la totalidad del inciso c), con lo que se estableció un pago ilimitado de cesantía a favor de los trabajadores que dejaban de ser parte de la institución, así como permitía el pago de la cesantía en casos de despido con justa causa. El análisis fue de toda la norma, de manera que debe privar una presunción muy seria de constitucionalidad. En la acción No. 06-8338-0007-CO se analiza el artículo 17 y párrafo penúltimo del artículo 161 de la Convención Colectiva del INS, es posible afirmar, con certeza, que efectivamente este artículo ya fue examinado por el Tribunal Constitucional. Se reiteran los mismos razonamientos en esta acción y en aquella. La acción interpuesta por la Contraloría General de la República fue resuelta por voto No. 2006-017743. Se trata de una discusión sobre la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de normas de Convenciones Colectivas, lo que viene a ser contrario a los principios de la buena fe que deben prevalecer en las relaciones laborales y al principio de negociación colectiva libre que consagran el artículo 62 de la Constitución Política y el artículo 4 del Convenio 98 de la Organización Internacional del Trabajo, aprobado por Costa Rica. Es un tema que fue conocido por la Sala en la sentencia No. 2006-03001, donde la Sala tiene tres votos divididos sosteniendo la improcedencia de declarar la inconstitucionalidad de convenciones colectivas, por parte de un Tribunal Constitucional. Además de las razones atinadas de la minoría señala que lo que procede para declarar la nulidad de una convención colectiva, es un tema de legalidad y no de constitucionalidad, además indica que para proceder a enmendar cláusulas que requieran una reforma o su anulación, sería mediante la denuncia de la Convención Colectiva o por medio del proceso de lesividad. La denuncia de la convención colectiva está contemplada en el artículo 58 inciso e) del Código de Trabajo, y la lesividad se encuentra en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. Finalmente, el voto de minoría esclarece el significado social de las convenciones colectivas en cuanto procesos negociados para alcanzar un determinado estado de cosas en las instituciones y empresas, con miras a lograr la paz social, y cómo ese esfuerzo se vería frustrado si los tribunales tuvieran que intervenir para revisar las cláusulas ya negociadas, rompiendo el equilibrio alcanzado por las partes, a través de compromisos recíprocos. Señala que la sentencia 2006-17437 anula el artículo 161 de la Convención Colectiva del INS el epígrafe iv del inciso a), así como el epígrafe v del inciso b) y la totalidad del inciso c), lo cual demuestra que este artículo ya había sido examinado en detalle por la Sala Constitucional. La anulación parcial del artículo 161 resulta relevante, pues allí se establecía un pago ilimitado de cesantía a favor de los trabajadores que dejaban de ser parte de la institución, así como permitía el pago de cesantía en casos de despido con justa causa. El voto en cuestión eliminó la posibilidad de pagar cesantía en casos de despido con justa causa y puso un tope al pago de la cesantía, de modo que solo podrían considerarse 20 años de antigüedad. En la jurisprudencia atinente al tema salvan votos la magistrada Calzada, y los magistrados Armijo y Jinesta. Entre diferentes extractos que se cita, destaca: ³ Consecuentemente, la fiscalización a posteriori sobre criterios de proporcionalidad y razonabilidad, constituye una injerencia externa que afecta el equilibrio interno del convenio colectivo concertado y que puede provocar serias dislocaciones o distorsiones de la seguridad, la paz social y de las relaciones laborales que no resultan congruentes con el derecho de la Constitución´. Los votos salvados son coincidentes con los órganos de control de la Organización Internacional del Trabajo, por parte de la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la O.I.T. y del Comité de Libertad Sindical. Piden que se rechace la acción porque: a) la imposibilidad de cumplimiento de una convención colectiva está prevista en la ley y en la denuncia o en el procedimiento de lesividad; b) Si una Convención Colectiva tiene vicios de legalidad, corresponde a la vía ordinaria conocer de esas situaciones y decretar, eventualmente las nulidades que pudieran corresponder; c) ni el artículo 10 constitucional ni la Ley de la Jurisdicción Constitucional prevén que la Sala Constitucional pueda declarar la inconstitucionalidad de convenciones colectivas; d) El constituyente estableció en el artículo 62 de la Constitución Política un ámbito de libertad para las partes de una convención colectiva, que no puede ser objeto de enjuiciamiento por parte de un Tribunal de la República, so pena de desnaturalizar ese derecho fundamental; e) la intromisión externa en el contenido de una convención colectiva, fruto del diálogo social y de un estado de cosas entre las partes firmantes altera el equilibrio creado con gran esfuerzo, a partir de compromisos recíprocos, y constituye además una violación flagrante al principio de buena fe. Más allá de que la Sala pudiera analizar quebrantamiento a los derechos fundamentales por parte de una Convención Colectiva, lo que se discute no afecta un derecho fundamental, puede cualquier individuo alegando un interés general o difuso lograr que un Tribunal Constitucional, altere el equilibrio y la autonomía brindada a las parte de la relación laboral para establecer un estado de cosas determinado en un convenio cuya vigencia es temporal. La Convención del 2004 se extendió su vigencia hasta diciembre de 2007 y no hasta febrero de 2006, como con error lo indica el accionante en la acción. De conformidad con el artículo 57 del Código de Trabajo, las convenciones colectivas no alcanzan valor legal, mucho menos en perjuicio de los trabajadores ±en virtud del principio pro operario-, sino hasta que resultan homologadas, o en todo caso depositadas en el Ministerio de Trabajo y de Seguridad Social (si es que quisiéramos hacer una distinción semántica entre depositar y homologar). Según el artículo 239 de la Convención Colectiva mientras no se convengan modificaciones a la Convención Colectiva y no se homologue la respectiva reforma, la Convención mantiene su vigencia para todo efecto legal. De igual manera cita el artículo 240 de la Convención Colectiva para concluir que la vigencia del numeral fue hasta el mes de enero de 2008. Al momento en que fueron presentados los juicios laborales, regía el artículo 161 el cual les fue aplicado íntegramente, salvo la parte referida a las vacaciones no disfrutadas, a pesar de ser parte de la fórmula de cálculo, de tal manera que el INS aplicó la norma pero arbitrariamente dejó de aplicar el renglón de las vacaciones no disfrutadas. Con la acción se pretende dejar sin sustento jurídico los juicios laborales que ha sido fallados en primera y segunda instancia pese a que las partes posteriormente llegaron a otros acuerdos, eliminando la cláusula en cuestión a futuro. La norma se había aplicado al caso de sus representados, y el mismo se constituye en un derecho adquirido a la aplicación del artículo 161 de la Convención Colectiva del período 2004-2007, desde el momento en que ese artículo ya fue aplicado cuando concluyeron las relaciones de trabajo. En cuanto a la igualdad, no se trata de beneficios para exempleados, sino empleados al momento de la vigencia de la convención, el Instituto Nacional de Seguros puede despedir libremente a sus empleados, con solo pagarles la cesantía, pues así se negoció hace muchos años, lo cual se ha decantado en el artículo 160 de la Convención Colectiva. Se quiere establecer un postulado jurídico en el sentido de que cualquier desigualdad, entendiendo por tal cualquier beneficio que no lo reciban el resto de trabajadores del país, es ³per se´un privilegio de carácter inconstitucional. Esta tesis en realidad lleva al absurdo, porque si fuese correcta, las convenciones colectivas tendrían que limitarse a repetir lo que ya está en la legislación común, en los reglamentos del sector y en las directrices del Poder Ejecutivo. La esfera de autonomía que la Constitución Política le otorgó a las partes de la relación laboral, sobre todo tratándose de relaciones de empleo privado en el seno de empresas públicas, desaparecería totalmente, dándose el fenómeno de un derecho constitucional que queda al final vaciado totalmente de su contenido original. Sobre el principio de moralidad en anteriores acciones el Presidente Ejecutivo, German Serrano Pinto desmintió la violación de este principio, por cuanto se trata de ³cláusulas contractuales ´que se reducen a considerar las vacaciones no disfrutadas y por lo tanto compensadas en el momento de terminación de la relación laboral como parte de la fórmula para calcular la cesantía. El principio de legalidad y de protección del patrimonio público en general se podría objetar, salvo que se interprete que cualquier beneficio que supere los mínimos del Código de Trabajo o de la legislación ordinaria en general, necesariamente debe ser reputado como violatorio de los principios indicados. Entre un grupo de casos analizados por la Sala, indica que en los artículos enjuiciados y no declarados inconstitucionales, a pesar de los argumentos para impugnarlos, existe un común denominador común: se trata de beneficios que van más allá de la legislación ordinaria, sea de trabajo o de previsión social. Tiene como base los principios generales del derecho social o se inscriben dentro de una sana política de justicia social, acordes con el artículo 74 de la Constitución Política. La compensación por vacaciones no disfrutadas es un pago diferido que debió hacerse durante la relación laboral, y que al haberse dejado para el final debería considerarse para todo efecto legal, sobre todo si las partes de la convención colectiva así lo dispusieron expresamente. Si bien las partes pueden denunciar y sentarse a negociar de nuevo, no es posible jurídicamente otra cosa sin violar el principio de la seguridad jurídica. Resalta la historia de la norma en cuanto fue la misma Junta Directiva del INS la que aprobó ese régimen especial, incluso antes de la primera convención colectiva que incorporó ese beneficio, mediante acuerdo VIII, sesión No. 3335 del 1957, donde se aprobó tener como parte integrante del salario todas las sumas pagadas o acreditadas a los empleados durante los últimos seis meses de su contrato de trabajo, siempre que tales sumas correspondan a sueldos o auxilios o beneficios incluidos en el contrato de trabajo o en los reglamentos aprobados y prácticas establecidas por el Instituto. De igual manera se pronunció la Junta Directiva en sesión 6616 celebrada el 8 de noviembre de 1980. Posteriormente, como costumbre fue incorporado a las Convenciones Colectivas. Agrega que el Dictamen C-056-91 de 17 de abril de 1991 de la Procuraduría General de la República, señala en el caso del pago de vacaciones diferidas, ante la terminación de la relación laboral por voluntad del propio trabajador, ese pago sí tiene naturaleza salarial, no resultando entonces irrazonable que se le pueda considerar una norma convencional. La acción trata de volcar de manera impropia la tendencia favorable de la jurisdicción ordinaria laboral que ha venido dictando sentencias a favor de los reclamos de los exfuncionarios del INS. La justicia ha sido lenta para decidir lo planteado hace más de cinco años. Todos los exfuncionarios representados renunciaron entre mayo y junio del 2006, dicha institución les aplicó para el pago de la cesantía el artículo 161 de la Convención Colectiva de Trabajo, en concreto las reglas comunes al preaviso y al auxilio de cesantía, incluyó todo los rubros a que se refiere esta norma, pero de manera unilateral decidió no incluir el rubro de vacaciones no disfrutadas. De la distinta jurisprudencia que cita tienen derecho adquiridos, pues ³un cambio en el ordenamiento no puede tener la consecuencia de sustraer el bien o el derecho ya adquirido del patrimonio de la persona, o de provocar que si se había dado el presupuesto fáctico con anterioridad a la reforma legal, ya no surja la consecuencia (provechosa, se entiende) que el interesado esperaba de la situación jurídica consolidada´. Pide que se dicte las reglas necesarias para evitar que se produzcan perjuicios irrazonables o desproporcionados a los exfuncionarios titulares del derecho a que se les liquide la cesantía con aplicación plena del artículo 161 de la Convención Colectiva, admitiendo como derecho adquirido de buena fe, pues esta norma ya fue aplicada en el momento de su renuncia, por lo que debe surtir todos los efectos previstos.

7.- La Procuraduría General de la República rindió su informe señalando los diferentes antecedentes de la Sala en relación con las Convenciones Colectivas en el sector público, entre los que figuran los contenidos que la Sala ha considerado legítimos, como también inconstitucionales. Señala que en la especie sí existe la infracción constitucional que se acusa, pues las convenciones colectivas de trabajo no pueden desnaturalizar las figuras previstas en la legislación laboral, sino solamente aumentar los mínimos previstos en esa legislación. En este caso, al incluirse el pago recibido por el extrabajador por concepto de vacaciones no disfrutadas dentro de los rubros a tomar en cuenta para el cálculo de cesantía, se le está atribuyendo a ese pago una naturaleza salarial que no tiene, lo que incrementa de manera excesiva e irrazonable el monto a cancelar por concepto de cesantía. La Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha señalado, en reiteradas ocasiones, que las sumas recibidas por concepto de vacaciones no disfrutadas carecen de naturaleza salarial y que, por tanto, no pueden ser tomadas en cuenta para el cálculo de cesantía. Ofrece como ejemplo la sentencia No. 1602-2010 de las 9:44 horas del 15 de diciembre de 2010. Por su parte, la Contraloría General de la República, en su oficio No. 9327 del 4 de julio de 2006 (DAGJ-1100-2006) había catalogado la cláusula convencional que aquí se analiza como discriminatoria, injustificada técnicamente, privilegiada, abusiva y desmedida, pues en algunos casos permite incluso duplicar el monto a percibir por concepto de cesantía. De igual forma, la Procuraduría en su función de órgano asesor de la Administración Pública, estimó que tomar en cuenta las sumas percibidas por vacaciones no disfrutadas para el cálculo de cesantía viola los principios que rigen la materia, produciendo con ello desmedidas e irrazonables ventajas, en la opinión jurídica No. 096-2006 del 14 de julio de 2006, la que transcribe en el informe, y afirma entre algunos extractos: ³« Queda claro entonces que la negociación que produjo tan desmedidas e irrazonables ventajas, no tuvo por objeto superar los beneficios mínimos reconocidos por la legislación laboral, que es a lo que jurídicamente está dirigido el instituto de la convención colectiva. Muy al contrario, se incurrió en una desnaturalización y forzamiento groseros de las reglas que, en cualquier ordenamiento que se quiera imaginar, debe regir ese pago. Sin embargo ±se repite- esta Procuraduría en su función consultiva se encuentra atada a lo allí pactado y también homologado, sin reparo alguno, por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, como órgano competente que es en la fiscalización de la legalidad del contenido del clausulado convencional ´. Llama la atención a que la Contraloría General de la República ya había impugnado el artículo 161 de la Convención Colectivas del INS, que se tramita bajo el expediente No. 06-008338-0007-CO, que se resolvió por sentencia No. 2006-17743 de las 14:33 horas del 11 de diciembre de 2006, sin embargo no anuló la totalidad del artículo 161 de la Convención Colectiva del INS, sino solamente la posibilidad contenida en esa norma de recibir cesantía por renuncia y a percibirla sin sujeción a límite alguno. Señala la Procuraduría, que la norma conteniendo el otro extremo ³póliza de vida diferida´, financiada con dineros de la institución, constituía un incentivo ilegítimo y un beneficio sin contraprestación que no responde a una razón válida, según la sentencia 2006-007261. En el informe repasa lo dispuesto por los artículos 29, 30 y 156 del Código de Trabajo, en el tanto este último establece que cuando el trabajador cese en su relación por cualquier causa, tendrá derecho a recibir el dinero correspondiente a las vacaciones no disfrutadas. En su opinión existe la infracción constitucional reclamada, pues las convenciones colectivas de trabajo no pueden desnaturalizar las figuras previstas en la legislación laboral, sino solamente aumentar los mínimos legales, lo que incrementa de manera excesiva e irrazonable el monto a cancelar por concepto de cesantía. Señala la jurisprudencia de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia que sostiene que las sumas recibidas por concepto de vacaciones no disfrutadas carecen de naturaleza salarial, y que, por tanto, no pueden ser tomadas en cuenta para el cálculo de cesantía. Pone como ejemplo la resolución 1602-2010 de las 9 horas 44 minutos del 15 de diciembre de 2010. Por su parte, la Contraloría General de la República, en su oficio No. 9327 del 4 de julio de 2006 (DAGJ-1100-2006), catalogó la cláusula convencional como discriminatoria, injustificada técnicamente, privilegiada, abusiva y desmedida, pues en algunos casos permite incluso duplicar el monto a percibir por concepto de cesantía. Además, la Procuraduría ya había expresado en la Opinión Jurídica 096-02006 del 14 de julio de 2006, que tomar en cuenta las sumas percibidas por vacaciones no disfrutadas para el cálculo de cesantía viola los principios que rigen la materia, produciendo con ello desmedidas e irrazonables ventajas. Agrega el hecho de que la Contraloría había impugnado el artículo 161 de la Convención Colectiva del INS por tomar en cuenta el pago de las vacaciones no disfrutadas para el cálculo de la cesantía, lo que se resolvió por sentencia No. 2006-17743, y remitió a estarse a sentencias anteriores, pero solo anuló la posibilidad de recibir cesantía por renuncia y recibirla sin sujeción a límite alguno. Considera que la acción debe ser declarada con lugar.

8.- La apoderada general judicial del Instituto Nacional de Seguros aporta el dictamen de la Procuraduría General de la República en respuesta a una consulta realizada por la Caja Costarricense de Seguro Social, dictamen C-118-2011 de 31 de mayo de 2011, el cual interesa en el caso bajo examen, dada la importancia de cautelar debidamente la erogación de fondos públicos, y transcribe una parte de ese criterio. Quedó ratificado por la Dirección Jurídica del INS por oficio DJUR-3408-2011 del 24 de noviembre de 2011. Pide a la Sala tomar en consideración dichos dictámenes para el dictado de la resolución final.

9- Los edictos a que se refiere el párrafo segundo del artículo 81 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional fueron publicados en los números 80, 81 y 82 del Boletín Judicial, de los días 27, 28 y 29 de abril de dos mil once.

10.- Por resolución de las diez horas treinta y un minutos del cinco de agosto de dos mil once, se previno M.L.M.S., para que dentro de tercero día contado a partir de la notificación de la resolución, para que apartara el poder especial judicial que acredite su condición de representante de quienes solicitan ser admitidos como coadyuvantes en esta acción de inconstitucionalidad. Por escrito presentado a las 11:48 horas del 11 de agosto de 2011 la señora Murillo Salazar aportó el Poder Especial Judicial prevenido.

11.- Por resolución de las quince horas con cincuenta y siete minutos del dieciocho de agosto de dos mil once, fueron aceptadas las coadyuvancias A.I.D.Q. cédula de identidad 00000000, siguientes […] representados por M.L.M.S., en su condición de Apoderada Especial Judicial. La anterior aceptación se realizó con las advertencias de que no resultarán directamente perjudicados o beneficiados por la sentencia, pues a través de la coadyuvancia no es parte principal de proceso, solo le podría afectar no por su condición de coadyuvante, sino como a cualquiera, por el efecto erga omnes del pronunciamiento.

12.- Por escritos presentados por varios de los coadyuvantes, con fechas entre enero al dieciséis de julio de este año, solicitan a la Sala resolver por la sentencia la acción presentada.

13.- Se prescinde de la vista señalada en los artículos 10 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, con base en la potestad que otorga a la Sala el numeral 9 ibídem, al estimar suficientemente fundada esta resolución en principios y normas evidentes, así como en la jurisprudencia de este Tribunal.

14.- En los procedimientos se han cumplido las prescripciones de ley. Redacta el Magistrado Castillo Víquez; y,

Considerando:

I.- Sobre la admisibilidad. Las reglas de legitimación en las acciones de inconstitucionalidad. El artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional regula los presupuestos que determinan la admisibilidad de las acciones de inconstitucionalidad, exigiendo la existencia de un asunto pendiente de resolver en sede administrativa o judicial en el que se invoque la inconstitucionalidad, requisito que no es necesario en los casos previstos en los párrafos segundo y tercero de ese artículo, es decir, cuando por la naturaleza de la norma no haya lesión individual o directa; cuando se fundamente en la defensa de intereses difusos o que atañen a la colectividad en su conjunto, o cuando sea presentada por el Procurador General de la República, el Contralor General de la República, el Fiscal General de la República o el Defensor de los Habitantes, en estos últimos casos, dentro de sus respectivas esferas competenciales. De acuerdo con el primero de los supuestos previstos por el párrafo 2° del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, la norma cuestionada no debe ser susceptible de aplicación concreta, que permita luego la impugnación del acto aplicativo y su consecuente empleo como asunto base. Dispone el texto en cuestión que procede cuando "por la naturaleza del asunto, no exista lesión individual ni directa", es decir, cuando por esa misma naturaleza, la lesión sea colectiva (antónimo de individual) e indirecta. Sería el caso de actos que lesionen los intereses de determinados grupos o corporaciones en cuanto tales, y no propiamente de sus miembros en forma directa. En segundo lugar, se prevé la posibilidad de acudir en defensa de "intereses difusos"; este concepto, cuyo contenido ha ido siendo delineado paulatinamente por parte de la Sala, podría ser resumido en los términos empleados en la sentencia de este tribunal número 3750-93, de las quince horas del treinta de julio de mil novecientos noventa y tres) "« Los intereses difusos, aunque de difícil definición y más difícil identificación, no pueden ser en nuestra ley -como ya lo ha dicho esta Sala- los intereses meramente colectivos; ni tan difusos que su titularidad se confunda con la de la comunidad nacional como un todo, ni tan concretos que frente a ellos resulten identificados o fácilmente identificables personas determinadas, o grupos personalizados, cuya legitimación derivaría, no de los intereses difusos, sino de los corporativos que atañen a una comunidad en su conjunto. Se trata entonces de intereses individuales, pero a la vez, diluidos en conjuntos más o menos extensos y amorfos de personas que comparten un interés y, por ende reciben un perjuicio, actual o potencial, más o menos igual para todos, por lo que con acierto se dice que se trata de intereses iguales de los conjuntos que se encuentran en determinadas circunstancias y, a la vez, de cada una de ellas. Es decir, los intereses difusos participan de una doble naturaleza, ya que son a la vez colectivos -por ser comunes a una generalidad- e individuales, por lo que pueden ser reclamados en tal carácter" En síntesis, los intereses difusos son aquellos cuya titularidad pertenece a grupos de personas no organizadas formalmente, pero unidas a partir de una determinada necesidad social, una característica física, su origen étnico, una determinada orientación personal o ideológica, el consumo de un cierto producto, etc. El interés, en estos casos, se encuentra difuminado, diluido (difuso) entre una pluralidad no identificada de sujetos. En estos casos, claro, la impugnación que el miembro de uno de estos sectores podría efectuar amparado en el párrafo 2° del artículo 75, deberá estar referida necesariamente a disposiciones que lo afecten en cuanto tal. Esta Sala ha enumerado diversos derechos a los que les ha dado el calificativo de "difusos", tales como el medio ambiente, el patrimonio cultural, la defensa de la integridad territorial del país y del buen manejo del gasto público, entre otros. Al respecto deben ser efectuadas dos precisiones: por un lado, los referidos bienes trascienden la esfera tradicionalmente reconocida a los intereses difusos, ya que se refieren en principio a aspectos que afectan a la colectividad nacional y no a grupos particulares de ésta; un daño ambiental no afecta apenas a los vecinos de una región o a los consumidores de un producto, sino que lesiona o pone en grave riesgo el patrimonio natural de todo el país e incluso de la Humanidad; del mismo modo, la defensa del buen manejo que se haga de los fondos públicos autorizados en el Presupuesto de la República es un interés de todos los habitantes de Costa Rica, no tan solo de un grupo cualquiera de ellos. Por otra parte, la enumeración que ha hecho la Sala Constitucional no pasa de una simple descripción propia de su obligación ±como órgano jurisdiccional- de limitarse a conocer de los casos que le son sometidos, sin que pueda de ninguna manera llegar a entenderse que sólo pueden ser considerados derechos difusos aquellos que la Sala expresamente haya reconocido como tales; lo anterior implicaría dar un vuelco indeseable en los alcances del Estado de Derecho, y de su correlativo "Estado de derechos", que ±como en el caso del modelo costarricense- parte de la premisa de que lo que debe ser expreso son los límites a las libertades, ya que éstas subyacen a la misma condición humana y no requieren por ende de reconocimiento oficial. Finalmente, cuando el párrafo 2° del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional habla de intereses "que atañen a la colectividad en su conjunto", se refiere a los bienes jurídicos explicados en las líneas anteriores, es decir, aquellos cuya titularidad reposa en los mismos detentadores de la soberanía, en cada uno de los habitantes de la República. No se trata por ende de que cualquier persona pueda acudir a la Sala Constitucional en tutela de cualesquiera intereses (acción popular), sino que todo individuo puede actuar en defensa de aquellos bienes que afectan a toda la colectividad nacional, sin que tampoco en este campo sea válido ensayar cualquier intento de enumeración taxativa.

II.- Sobre el caso concreto de la legitimación para accionar. No obstante que la Ley de la Jurisdicción Constitucional no reconoce una legitimación especial al diputado de la Asamblea Legislativa, la admisibilidad de la acción procede de conformidad con lo señalado en el considerando anterior, pues es posible arribar a la conclusión de que el accionante ostenta suficiente legitimación para impugnar el artículo 161 de la Convención Colectiva de Trabajo del Instituto Nacional de Seguros, y sin que sea necesario contar con un asunto base en el que haya invocado la inconstitucionalidad de la norma. La legitimación se deriva de un interés que atañe a la colectividad nacional, en el tanto se aspira a la protección del buen manejo de los fondos públicos, que conforme el accionante plantea, están siendo administrados de forma irregular a partir de la disposición que acusa de inconstitucional. Como en otras oportunidades esta Sala ha reconocido la especial importancia que reviste el uso racional y equilibrado de los recursos públicos, lo que hace, precisamente, una forma de tutela de intereses que atañen a la colectividad en su conjunto. Por otra parte, antes de entrar a analizar la pretensión de fondo, es importante resolver que la intervención del Instituto Nacional de Seguros en este proceso lo es como parte informante, según quedó notificada a las catorce horas cincuenta y un minutos del 6 de abril de 2011, de manera que resulta innecesaria, la solicitud planteada por el Instituto para que se le tenga como coadyuvante. Evidentemente el Convenio de Convención Colectiva, fue suscrito por el Instituto Nacional de Seguros, el cual no se le puede tener como tercero, sino como parte interesada en la defensa o la declaratoria de inconstitucionalidad de la norma. Por lo expuesto, procede resolver la acción por el fondo.

III.- Objeto de la impugnación. El caso que nos ocupa tiene antecedentes que controlan la decisión de este asunto, toda vez que se han cuestionado con anterioridad las reglas comunes al preaviso y al auxilio de cesantía de la Convención Colectiva del Instituto Nacional de Seguros, la última, con la acción de inconstitucionalidad No. 06-008338-0007-CO, que fue resuelta recientemente por sentencia No. 2012-008891 de las dieciséis horas dos minutos del veintisiete de junio de dos mil doce. Como se podrá observar del cuadro que sigue, se trata de disposiciones casi idénticas, vigentes en diferentes períodos, que según la mencionada sentencia se conoció de la constitucionalidad de la disposición que estuvo vigente entre el 1° de marzo de 2004 hasta el 28 de febrero de 2006, de la Convención Colectiva de Trabajo del Instituto Nacional de Seguros; ahora en la presente acción se impugna la Convención Colectiva siguiente reformada, con la normativa que estaría vigente hasta 2008. Para los efectos de un estudio más detallado se transcriben ambas disposiciones:

Vigente 1° de marzo de 2004 hasta el 28 de febrero de 2006 ³REGLAS COMUNES AL PREAVISO Y AL AUXILIO DE CESANTÍA La indemnización correspondiente se calculará sobre el promedio de los salarios devengados por el ex trabajador durante los últimos 6 (seis) meses de su relación laboral o la fracción menor resultante, si no hubiere ajustado este término. Para los efectos de este artículo los cálculos considerarán todas las sumas pagadas al ex trabajador, e igualmente las que se le haya acreditado, que correspondan a sueldos, así como el importe de la póliza de vida diferida, las vacaciones compensadas y las vacaciones no disfrutadas, auxilios o Vigente hasta el 28 de febrero de 2008 ³REGLAS COMUNES AL PREAVISO Y AL AUXILIO DE CESANTÍA La indemnización correspondiente durante los últimos 6 (seis) meses de su relación laboral o la fracción menor resultante, si no hubiere ajustado este término. Para los efectos de este artículo los cálculos considerarán todas las sumas pagadas al extrabajador, e igualmente las que se le haya acreditado, que correspondan a sueldos, las vacaciones compensadas y las vacaciones disfrutadas, auxilios o beneficios incluidos en el contrato de trabajo, o en los reglamentos y prácticas del Instituto, como contribuciones patronales para el beneficios incluidos en el contrato de trabajo, o en los reglamentos y prácticas del Instituto, como contribuciones patronales para el Régimen de Seguros de Renta Vitalicia, pago de primas de Seguro de Vida y Accidentes, Beneficios Médicos, Subsidios para Estudios, aguinaldo proporcional y otros´.

Régimen de Seguros de Renta Vitalicia, pago de primas de Seguro de Vida y Accidentes, Beneficios Médicos, Subsidios para Estudios y otros. A partir de la entrada en vigencia de la Ley de Protección al Trabajador No. 7983, el Instituto continuará respetando los derechos adquiridos en cuanto a los años ya acumulados de cesantía, en la antigüedad y forma de cálculo establecida en esta Convención´.

Como puede apreciarse de la comparación de ambas disposiciones, son pocas las diferencias que existen en las normas, cuya constitucionalidad se continúa cuestionando, y la que ahora corresponde determinar. La impugnación que se hace, lo es por violación de los principios de igualdad, razonabilidad, racionalidad, proporcionalidad, justicia, moralidad, control efectivo del sano manejo de los fondos públicos, rendición de cuenta y la adecuada distribución de la riqueza que persigue el Estado, de igual manera se argumentan en las disposiciones constitucionales relacionadas con esos principios.

IV.- Sobre el fondo. El antecedente que controla el presente caso. Como se indica con anterioridad, aplica al presente caso la doctrina jurisprudencial que ha sido dada por el Tribunal, de manera que en los puntos en los que se reiteran disposiciones previamente declaradas inconstitucionales, se deben anular pero sin que sea necesario reelaborar de nuevo los mismos argumentos, y en los supuestos en las que esta Sala se ha pronunciado expresamente con la forma de interpretar constitucionalmente la norma, lo que procede es reafirmar esa doctrina, respecto de futuras convenciones colectivas, en cuanto reiteran esas mismas disposiciones. Lo anterior, según dispone el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Por lo expuesto, la Sala transcribe lo relevante de la sentencia No. 2012-08891 de las dieciséis horas dos minutos del veintisiete de junio de dos mil doce, sin que ello implique que no reafirma y hace suyas las partes omitidas, pues, lo que en esa oportunidad, se discutió debe reiterarse por tratarse de asuntos de la misma naturaleza. En este sentido, interesa destacar de la mencionada sentencia, lo siguiente:

³Dados los elementos de análisis extraídos de la doctrina y jurisprudencia, puede hacerse una clasificación de los rubros especiales presentes en la norma impugnada. Obsérvese que la norma impugnada contiene dos reglas: una correspondiente al régimen general de cálculo de la cesantía (referida a salarios), y otra especial en la que se agregaron otros rubros, que son los dispuestos en la segunda frase del párrafo penúltimo en examen, que va desde ³Para los efectos de este artículo´hasta ³y otros´.

[«] Asimismo, en lo que se refiere a las ³vacaciones compensadas ´y ³vacaciones no disfrutadas ´, esta Sala estima que no tienen naturaleza salarial sino indemnizatoria, toda vez que strictu sensu falta el elemento determinante de la contraprestación. En ese sentido, la Sala Segunda, en sentencia número 01602-2010 de las 9:44 horas del 15 de diciembre de 2010, resolvió que el pago hecho en calidad de compensación de vacaciones no era salario, sino que tenía naturaleza indemnizatoria, por lo que no se debía tomar en cuenta en el cálculo de la cesantía; este Tribunal Constitucional estima que, igualmente, las ³vacaciones no disfrutadas´ participan de dicha naturaleza indemnizatoria.

[«] Consideración distinta merecen los subsidios para estudios, pues ya la Sala los avaló. En el voto número 2006-007261 de las 14:45 horas del 23 de mayo de 2006, en lo que interesa, se dijo: ³su razonabilidad radica en que la mayor especialización del trabajador va a resultar en un beneficio para el campo de aplicación en la Institución, de tal forma que la norma es válida en tanto reconozca estudios relacionados con la función que se presta a la Institución y no de estudios no relacionados´. Ese mismo criterio fue aplicado nuevamente por esta Sala en su sentencia 2006-17437 de las 19:35 horas del 29 de noviembre de 2006, en la que, en lo conducente, resolvió: ³Es por ello, que no se estima que los préstamos y los subsidios para capacitación otorgados por el Instituto Nacional de Seguros sean violatorios del Derecho de la Constitución, pues constituyen un instrumento efectivo para lograr mayor idoneidad, calidad, y eficiencia en el puesto de trabajo, al estimular al trabajador para que realice estudios. Es evidente que al otorgarse facilidades como las dispuestas en la norma impugnada, el trabajador puede alcanzar mayor preparación para el ejercicio de sus funciones. Además, las necesidades de capacitación se determinarán a partir de los planes de desarrollo del Instituto Nacional de Seguros, con lo cual la razonabilidad de dicha norma radica en que la mayor especialización del trabajador va a resultar en un beneficio para el campo de aplicación en la Institución. Por los motivos expuestos, la acción debe desestimarse en cuanto a este extremo´. En virtud de lo anterior este extremo debe tenerse como salarial, pues se observa en el otorgamiento del subsidio un equilibrio o equivalencia con el servicio o trabajo realizado, lo anterior condicionado a la regla, estipulada en la misma norma convencional, de que se cuenten solo los montos recibidos por el trabajador durante los últimos seis meses de su relación laboral o la fracción menor resultante, si no hubiere ajustado este término, esto a los efectos de que se ajuste a lo dispuesto en la primera oración del párrafo penúltimo del numeral en mención (La indemnización correspondiente se calculará sobre el promedio de los salarios devengados por el ex trabajador durante los últimos 6 (seis) meses de su relación laboral o la fracción menor resultante, si no hubiere ajustado este término).

Finalmente, la norma incluye una norma genérica: ³todas las sumas pagadas al ex trabajador, e igualmente las que se le haya acreditado, que correspondan a sueldos´, ³auxilios o beneficios incluidos en el contrato de trabajo, o en los reglamentos del INS y en las prácticas de ese Instituto´. En adición se mencionan, como elementos para el cálculo de la cesantía, las contribuciones patronales para el régimen de seguros de renta vitalicia, el pago de primas de seguro de vida y accidentes, beneficios médicos y otros. Tales rubros podrán ser admitidos en el cálculo de la cesantía, siempre que tengan naturaleza salarial, como sucede con los subsidios para estudio, y se cuenten únicamente los montos recibidos por el trabajador durante los últimos seis meses de su relación laboral o la fracción menor resultante, si no hubiere ajustado este término, a los efectos de que se ajuste a lo dispuesto en la primera oración del párrafo penúltimo del numeral en mención. La determinación acerca de la naturaleza salarial de tales rubros atañe a la jurisdicción ordinario porque requiere un análisis de legalidad del caso concreto.

En todo caso, se debe subrayar que el resultado de esta sentencia de constitucionalidad no tiene que ver con la eliminación de beneficios laborales, sino con la alteración de una regla general que ha propiciado la desnaturalización jurídica de la cesantía y el aumento desmedido del pago de un derecho laboral. Es decir, la cláusula especial cuestionada no se sostiene jurídicamente, en cuanto a los componentes no salariales, porque introdujo cambios en la norma general para el cálculo de la cesantía (solo cómputo de salarios), que alteraron su composición mediante la inclusión en el cálculo de elementos no salariales, lo que atenta contra la naturaleza jurídica intrínseca de la cesantía y, además, lesiona el mandato fundamental de un adecuado y razonable manejo de los fondos públicos según se explica en el considerando siguiente. Precisamente, el parámetro para ponderar la razonabilidad y proporcionalidad de la norma impugnada lo constituye la inclusión o no elementos de elementos no salariales a los efectos del cálculo de la cesantía´.

V.- Sobre el caso concreto. La Sala debe de previo indicar que si bien puede existir discusión sobre el período de vigencia de la Convención Colectiva de Trabajo, no es necesario que la Sala lo defina para resolver la pretensión deducida en la acción de inconstitucionalidad. En los escritos de UPINS y de los coadyuvantes, se hace referencia a las fechas de vigencia, de la ultra actividad de la Convención Colectiva, la que está en principio definida por la propia normativa en cuestión, pero, además, porque no es un aspecto necesario que deba determinarse en esta jurisdicción, interpretación que se deberá hacer a partir de la legislación de trabajo, asunto que corresponderá dilucidarlo al juez respectivo en cada uno de los casos en que corresponde aplicar la normativa impugnada. Dicho en otras palabras, no le corresponde a esta Sala determinar el período de vigencia de la disposición y hasta qué momento empieza a tener vigencia, pues el supuesto de legitimación para impugnar la norma es abstracta, no está fundamentada en un asunto base, sino en el análisis de la normativa sin asunto previo a la luz del Derecho de la Constitución. Además, lo que se resuelva tendrá un efecto erga omnes por virtud del artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Solo atañe a este Tribunal Constitucional, entonces, determinar la constitucionalidad de los diferentes extremos analizados con anterioridad por la Sala y con la disposición actual.

Ahora bien, basta una lectura para determinar que el contenido de la norma, es muy similar a la analizada recientemente por la Sala. En este sentido, la norma permite distinguir tres aspectos: 1) la modificación del contenido que fue suprimido por las partes en la Convención Colectiva de Trabajo del Instituto Nacional de Seguros, con base en resoluciones concretas de esta Sala; 2) aquellos que la Sala recientemente se ha pronunciado (sentencia No. 2012-08891), por cuanto también se encontraban regulados en la Convención Colectiva vigente desde el 1° de marzo de 2004 hasta el 28 de febrero de 2006; y 3) por el contenido de un nuevo extremo, en cuanto agrega el respeto a los derechos adquiridos por anualidades ya acumulados de cesantía, en la antigüedad y forma de cálculo establecido en la Convención, frente a la Ley de Protección al Trabajador No. 7983. En comparación con la versión anterior, entonces, el artículo 161 de la Convención Colectiva que ahora se analiza, que rige hasta el 28 de febrero de 2008 eliminó los rubros necesarios para calcular la cesantía de la póliza de vida diferida según fue resuelto por sentencia No. 2006-07261 por la declaratoria de inconstitucionalidad, y de aguinaldo proporcional que como se indicó fue eliminado por las partes con fundamento en el pronunciamiento expreso de la Sala por sentencia No. 2012-08891 de las dieciséis horas dos minutos del veintisiete de junio de dos mil doce, mediante la cual fue declarado inconstitucional. En cuanto a lo segundo, con el fin de seguir la lógica de lo ya resuelto por la Sala, en cuanto se hacen aplicables las reglas comunes al preaviso y al auxilio de cesantía en este Convención Colectiva, éstas reproducen o replican los mismos términos declarados inconstitucionales, éstas también deben seguir la misma suerte. En este sentido, debe declararse inconstitucional la inclusión para efectuar los cálculos con aquellas sumas que provienen de vacaciones compensadas, en el tanto se naturaleza indemnizatoria que no puede servir para ese propósito. Por otra parte, es inconstitucional el rubro de ³las vacaciones disfrutadas ´, porque lo anterior implicaría un pago doble del salario, de conformidad con la regla del artículo 30 inciso c) del Código de Trabajo en cuanto establece que: ³La continuidad del trabajo no se interrumpe por enfermedad, vacaciones, huelga legal y otras causas análogas que, según este Código, no rompen el contrato de trabajo; «´lo que implica que el cálculo de la cesantía debe incluir el período de las vacaciones y tiempo laborado como un todo. En sentido contrario, lo que persigue la enmienda de la Convención Colectiva al modificar el artículo anterior suprimiendo el ³no´ desfrutadas, tiene el efecto de agregar el pago por un rubro ya pagado por la Institución, siendo el primer pago el monto del sueldo percibido durante el desfrute de las vacaciones de la relación laboral, y luego, el segundo para la determinación del monto de la cesantía, con lo que definitivamente existe un incremento adicional sin justificación alguna, y que no abona al servicio que presta a la Administración Pública. En este sentido, no encuentra la Sala que el incluir las vacaciones disfrutadas sea parte de la retribución directa e inmediata de la prestación de labores realizadas por el trabajador, o para llenar una laguna normativa en el Código de Trabajo, por el contrario, significa admitir una práctica inconveniente para el trabajador/patrono cuando postergan el disfrute de este derecho anual para obtener ventajas económicas (que duplica un rubro pagado) con consecuencias sobre los recursos públicos, pero además nocivas para el empleado. En consecuencia, procede declarar la inconstitucionalidad de esa norma, con el mismo fundamento de la sentencia No. 2012-08891. Por otra parte, si es constitucional, porque aplica la misma doctrina expresada en la sentencia indicada, en cuanto la disposición impugnada incluye la norma genérica, respecto « todas las sumas pagadas al extrabajador, e igualmente las que se le haya acreditado, que correspondan a sueldos´, ³auxilios o beneficios incluidos en el contrato de trabajo, o en los reglamentos y prácticas del Instituto, como contribuciones patronales para el Régimen de Seguros de Renta Vitalicia, pago de primas de Seguro de Vida y Accidentes, Beneficios Médicos, Subsidios para Estudios y otros´. Como se indicó con anterioridad, la constitucionalidad de esa disposición depende de que su reconocimiento provenga de una naturaleza salarial del beneficio que se recibe, como sucede con el subsidio de estudio, y siempre que se utilicen para calcular los últimos seis meses de la relación laboral o la fracción menor resultante, según lo establece la propia disposición, todo lo cual, evidentemente deberá ser determinado por la jurisdicción laboral, dentro de lo establecido por la jurisprudencia que se cita en este precedente y los otros aplicables.

VI.- Sobre la entrada en vigencia de la Ley de Protección al Trabajador y la Convención Colectiva de Trabajo del INS.- Un aspecto de la Convención Colectiva de Trabajo del Instituto Nacional de Seguros, tiene que ver con la promulgación de la Ley de Protección al Trabajador No. 7983, en cuanto incorpora la cláusula relacionada con los derechos adquiridos en cuanto a los años ya acumulados de cesantía, en la antigüedad y forma de cálculo establecida en la Convención. En este sentido, el último párrafo de la disposición impugnada, tiene como fin, el reconocimiento de los beneficios de las disposiciones de la Convención Colectiva con la Ley de Protección al Trabajador, para prevenir la pérdida de ventajas adquiridas en la normativa especial negociada y vigente con anterioridad. Un primer aspecto que debe quedar claro, es que la Sala ha establecido como posible que mediante normativa de una Convención Colectiva se rompa el tope de cesantía, aun frente a lo establecido en el artículo 29 del Código de Trabajo, siempre y cuando las disposiciones cuenten con límites en las anualidades que se reconocerían. Así, por ejemplo, las siguientes citas jurisprudenciales aclaran la posición de la Sala.

³VIII.- Tope de cesantía de veinte años (Transitorio II). Finalmente, impugnan los accionantes el Transitorio II de la Convención Colectiva de Trabajo de la Junta de Protección Social de San José, en tanto contempla un tope del auxilio de cesantía, de veinte años. Determina el Transitorio II:

³Transitorio II:

Únicamente los trabajadores que tengan como fecha reconocida de ingreso a la Junta, antes del VEINTITRÉS DE NOVIEMBRE DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE, fecha en la cual perdió la vigencia la Convención Colectiva de Trabajo anterior, según criterio vinculante de la Procuraduría General de la República, Dictamen Nº C-233-99, tendrán derecho a una indemnización de auxilio de cesantía hasta por un máximo de veinte años, en los siguientes casos:

Cuando el trabajador tenga alguna enfermedad que le limite para realizar la función para la cual fue contratado previo dictamen médico expedido por la Caja Costarricense de Seguro Social; En caso de muerte del trabajador o por haberse acogido a la pensión por el Régimen de Invalidez o Vejez; Cuando el trabajador tenga al menos sesenta años de edad y veinte años de servicio.

Para efectos del cálculo de este derecho se seguirán los procedimientos y términos regulados en el Artículo 29 del Código de Trabajo, reconociendo a estos trabajadores los años servidos para el Estado en forma continua, como años al servicio de la Junta de Protección Social de San José, excluyendo de éste cálculo a aquellos períodos en que el trabajador hubiere recibido prestaciones legales o aportes patronales de cesantía de alguna asociación solidarista.´ En este caso, [«], esta norma no establece un beneficio carente de máximo, que pueda por ende propiciar un uso indiscriminado de fondos públicos. Por el contrario, esta norma prevé un ³techo´para el auxilio de cesantía de los trabajadores de la Junta de Protección Social de San José. Si bien este transitorio reconoce una indemnización superior a los mínimos legales, lo cierto es que no llega a ser irrazonable, si se toma en cuenta que está sujeta a un límite y que es relativamente proporcional a la antigüedad del funcionario en la institución, de modo que cuenta con ese derecho únicamente quien se ha desempeñado durante un largo período de tiempo. El beneficio se constituye así en un estímulo para la permanencia dentro de la institución, evitando la salida de funcionarios y funcionarios de Junta. De ese modo, considera la Sala que la norma impugnada no transgrede las reglas y principios constitucionales invocados por los actores´. Sentencia No. 2006-6727 En igual sentido, la sentencia No. 2006-17439, en cuanto establece:

³La queja fundamental de los actores consiste en que el artículo 119 establece un tope para el auxilio de cesantía de dieciocho meses de salario por igual o mayor cantidad de años laborados, mientras que para los demás empleados de los sectores público y privado, el máximo legalmente establecido es de ocho meses (fracciones, según el texto actual del artículo 29 del Código de Trabajo). Sobre este particular, estima la Sala que la norma impugnada no establece un beneficio carente de máximo, que pueda por ende propiciar un uso indiscriminado de fondos públicos, tal y como alegan los accionantes, y por el contrario, prevé un ³techo´para el auxilio de cesantía de los trabajadores del Instituto Tecnológico de Costa Rica. Si bien reconoce una indemnización superior a los mínimos legales, lo cierto es que no llega a ser irrazonable, si se toma en cuenta que está sujeta a un límite y que es relativamente proporcional a la antigüedad del funcionario en la institución, de modo que cuenta con ese derecho únicamente quien se ha desempeñado durante un largo período de tiempo. El beneficio se constituye así en un estímulo para la permanencia dentro de la institución, evitando la salida de funcionarios y funcionarias de experiencia en el manejo de los temas atinentes a las competencias de la Junta. De ese modo, considera la Sala que la norma impugnada no transgrede las reglas y principios constitucionales invocados por los actores´.

De igual manera, por sentencia No. 2006-17441, se estableció que:

³La norma impugnada no establece un beneficio carente de máximo, que pueda por ende propiciar un uso indiscriminado de fondos públicos, tal y como alegan los accionantes. Por el contrario, esta norma prevé un ³techo´para el auxilio de cesantía de los trabajadores de Compañía Nacional de Fuerza y Luz. Si bien en las normas indicadas se reconoce una indemnización superior a los mínimos legales, lo cierto es que no llega a ser irrazonable, si se toma en cuenta que está sujeta a un límite y que es relativamente proporcional a la antigüedad del funcionario en la institución, de modo que cuenta con ese derecho únicamente quien se ha desempeñado durante un largo período de tiempo. El beneficio se constituye así en un estímulo para la permanencia dentro de la institución, evitando la salida de funcionarios y funcionarias de experiencia en el manejo de los temas atinentes a las competencias de la institución. De ese modo, considera la Sala que las normas impugnadas no transgreden las reglas y principios constitucionales invocados por los actores ´. En concreto sobre la Convención Colectiva del INS, esta Sala dispuso en sentencia 2008-01002 que:

³XI.- Auxilio de cesantía. La accionante considera inconstitucional que la Convención Colectiva de Trabajo del Instituto Nacional de Seguros, autorice el pago del auxilio de cesantía aun en el caso de que exista justa causa para el despido, además que no establece tope alguno de dicho rubro en evidente menoscabo de los fondos públicos. El artículo 161 de la normativa en cuestión, señala en lo conducente:

³Artículo 161 a.- AUXILIO DE CENSANTÍA POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA (...)

El trabajador en estos casos, tendrá derecho al pago de cesantía según las siguientes reglas:

(...)

iv A partir del año 1984, cada trabajador tendrá derecho por este concepto, a la indemnización que haya acumulado hasta el año 1983, más un mes de salario adicional por cada año o fracción no menor de 6 (seis) meses que acumule, contado a partir del aniversario cumplido en 1983. b-. AUXILIO DE CESANTÍA POR RENUNCIA (...)

El trabajador que renuncia tendrá derecho a que en función de su antigüedad laboral, se le pague auxilio de cesantía, pero en la siguiente proporción:

(...)

v Con 10 (diez) o más años de antigüedad:

Un salario mensual por cada año de servicio o fracción superior a 6 (seis) meses según los términos que contiene el aparte iv del inciso a, de este artículo 161.

c.- AUXILIO DE CESANTIA POR DESPIDO CON JUSTA CAUSA El trabajador que el Instituto despida con justa causa, tendrá derecho, a que, en función de su antigüedad laboral se le pague auxilio de cesantía, pero en la siguiente proporción:

(...)´ Debe la Sala aclarar que la Constitución Política en su artículo 63 dispone la existencia de un derecho de los trabajadores a ser indemnizados en caso de despido sin justa causa, en tanto no exista en Costa Rica un seguro de desocupación, sin especificar los detalles de dicho beneficio. El Código de Trabajo, por su parte, determina en su artículo 29, según el texto modificado por la Ley número 7983 de dieciséis de febrero de dos mil:

³Artículo 29.- Si el contrato de trabajo por tiempo indeterminado concluye por despido injustificado, o algunas de las causas previstas en el artículo 83 u otra ajena a la voluntad del trabajador, el patrono deberá pagarle un auxilio de cesantía de acuerdo con las siguientes reglas: 1. Después de un trabajo continuo no menor de tres meses ni mayor de seis, un importe igual a siete días de salario.

2. Después de un trabajo continuo mayor de seis meses pero menor de un año, un importe igual a catorce días de salario.

3. Después de un trabajo continuo mayor de un año, con el importe de días de salario indicado en la siguiente tabla:

• a)AÑO 1 19,5 días por año laborado.
• b)AÑO 2 20 días por año laborado o fracción superior a seis meses.
• c)AÑO 3 20,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses.
• d)AÑO 4 21 días por año laborado o fracción superior a seis meses.
• e)AÑO 5 21,24 días por año laborado o fracción superior a seis meses.
• f)AÑO 6 21,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses.
• g)AÑO 7 22 días por año laborado o fracción superior a seis meses.
• h)AÑO 8 22 días por año laborado o fracción superior a seis meses.
• i)AÑO 9 22 días por año laborado o fracción superior a seis meses.
• j)AÑO 10 21,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses.
• k)AÑO 11 21 días por año laborado o fracción superior a seis meses.
• l)AÑO 12 20,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses.
• m)AÑO 13 y siguientes 20 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

4. En ningún caso podrá indemnizar dicho auxilio de cesantía más que los últimos ocho años de relación laboral.

5. El auxilio de cesantía deberá pagarse aunque el trabajador pase inmediatamente a servir a las órdenes de otro patrono. (El subrayado no es del original) Aun cuando la norma es imperativa al indicar que el auxilio de cesantía no puede indemnizarse más allá de los últimos ocho años, esta Sala ha aceptado la existencia de topes mayores fijados a través de convenciones colectivas, partiendo del hecho de que el Código de Trabajo establece reglas mínimas que pueden ser superadas siempre y cuando se haga dentro de parámetros de razonabilidad y proporcionalidad. Es por esta razón, que la Sala ha avalado la existencia de topes de cesantía mayores de los ocho años pero inferiores a los veinte años (ver sentencia 2006-06730 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del diecisiete de mayo de dos mil seis), por estimar que no existe inconstitucionalidad alguna en los casos en que sí existe un límite o ³techo´razonable. Sin embargo, en el caso específico del Instituto Nacional de Seguros, esta Sala observa que las cláusulas impugnadas no prevén tope alguno, lo cual estima esta Sala se refleja en un uso indebido de fondos públicos, en detrimento de los servicios públicos que presta la institución. Por otro lado, tampoco se encuentra justificación alguna para lo dispuesto en el inciso c) del artículo 161, en el tanto se permite el pago del auxilio de cesantía aun en los casos de despido con justa causa. Tal como lo dispone el numeral 63 constitucional ya comentado, la indemnización está prevista para los casos de despido sin justa causa, pues es una consecuencia lógica del rompimiento del contrato de trabajo por decisión unilateral del patrono. Sin embargo, en aquellos casos donde el rompimiento del contrato de trabajo obedece a una causa imputable al trabajador, no se justifica el pago del auxilio de cesantía, pues no existe una causa que lo legitime. Así las cosas, este Tribunal estima inconstitucional lo dispuesto en epígrafe iv del inciso a), el epígrafe v del inciso b) y la totalidad del inciso c) en cuanto exceden el parámetro de veinte años que esta Sala ha estimado razonable como tope por concepto de cesantía y por permitirse el pago aun en los casos de despido con justa causa´.

Razón por la cual, lo que corresponde es que, en cuanto a la inconstitucionalidad del artículo 161 de la Convención Colectiva del Instituto Nacional de Seguros, deben estarse los accionantes a lo resuelto en dicho voto, donde se declaró la inconstitucionalidad del epígrafe iv del inciso a), el epígrafe v del inciso b) y la totalidad del inciso c) de dicho artículo, en cuanto exceden el parámetro de veinte años que esta Sala ha estimado razonable como tope por concepto de cesantía y por permitirse el pago aún en los casos de despido con justa causa.

VII.- Sobre la inconstitucionalidad del artículo 162 de la Convención Colectiva del INS.- Los accionantes impugnan el contenido del artículo 162 de la Convención Colectiva del Instituto Nacional de Seguros en cuanto al párrafo que establece:

³A partir de la entrada en vigencia de la Ley de Protección al Trabajador n°7983, el Instituto continuará respetando los derechos adquiridos en cuanto a los años ya acumulados de cesantía, en la antigüedad y forma de cálculo establecida en esta Convención´.

A juicio de los demandantes, esta disposición violenta el principio de igualdad por cuanto, desde la entrada en vigencia de la Ley de Protección al Trabajador el 01 de enero del 2001 del 8,33% del salario de los trabajadores que correspondía a cesantía, un 3% sería convertido en un derecho real y el restante 5,33% seguiría rigiéndose conforme a las reglas comunes de la cesantía. Mientras que en el caso de los trabajadores del INS a partir de enero del 2001 por cada año transcurrido se les reconocería un 8,33% neto de cesantía, lo que aunado al 3% que se le deposita en el Sistema Centralizado de Recaudación de la CCSS, le otorga un derecho a un 11,33% de cesantía a sus trabajadores. Al respecto, manifiestan los coadyuvantes que según certificación que aportan, no es cierto que el INS pague el trabajador el 8,33% más un 3% correspondiente a la Ley de Protección al Trabajador, sino que, según se ordenó, a partir de la entrada en vigencia de la referida ley, los porcentajes de aporte patronal allí establecidos serán rebajados del 8,33% del auxilio de cesantía. Luego del análisis que realiza este Tribunal, no se cuentan con los elementos de prueba suficientes para concluir que efectivamente esta disposición establezca que a los empleados del INS les corresponda por auxilio de cesantía un 11,33% por encima del porcentaje que corresponde al resto de trabajadores. No es posible definir, claramente, una base fáctica que le dé sustento a los argumentos que expresan los accionantes, sin que sea posible inferir la inconstitucionalidad del texto del artículo 162 de la convención colectiva. En todo caso, pareciera tratarse más de una interpretación sobre la aplicación de la norma y no de lo que prevé la disposición en sí misma. Si la aplicación de la cláusula de la convención violenta normas constitucionales, podría plantearse la objeción de constitucionalidad frente a la aplicación concreta de la disposición, en cuyo caso procedería, eventualmente, otra vía de acceso a esta instancia, como el amparo. La disposición que se objeta, se refiere, en esencia, al respeto y tutela de los derechos adquiridos, tema que en principio no conculca ningún derecho fundamental, por el contrario, el irrespeto a tal garantía, más bien puede constituir una lesión al derecho de la constitución. Así entonces, no se verifica violación alguna al principio de igualdad en cuanto a ese argumento´. (Lo subrayado no es del original).

Conforme a la interpretación dada por esta Sala, la Ley de Protección al Trabajador no vino a significar un cambio en el cálculo de las anualidades acumuladas por los trabajadores y su repercusión en la cesantía, antes de su vigencia y de las Convenciones Colectivas, pues éstas pueden superar los mínimos establecidos en el Código de Trabajo o disposiciones especiales. Según se ha indicado supra, no implica inconstitucionalidad alguna, en el tanto, la normativa establezca un tope o techo para el cálculo de la cesantía, pues lo que es inconstitucional es dejar abierta sine die las anualidades. En este sentido, debe contener un límite para que no exista una erogación de recursos públicos contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, como se ha indicado en la jurisprudencia. Ciertamente, este extremo de la norma había sido también analizado por la Sala, pero no cuando se refiere la disposición a los derechos adquiridos, sin embargo se trata de aquél lapso en el que el trabajador cumple su trabajo vinculado con la institución, la vocación del artículo en cuestión se dirige a garantizar la estabilidad de los efectos de las anualidades cumplidas en el haber de la relación laboral, es decir, año o fracción a favor del trabajador o empleado público, pero no significa que, en aplicación de la normativa, se pueda establecer derechos que contradigan la Constitución Política, o sus principios, o lo interpretado por la Sala, con ocasión de la Convención Colectiva de Trabajo. En este sentido, es regular constitucionalmente la anualidades pactadas, anualidades y cálculos, siempre que sean en forma limitada, como se explicó arriba.

VII.- Conclusión. Por lo expuesto, procede declarar inconstitucional las frases ³vacaciones compensadas y las vacaciones disfrutadas´, debiendo entenderse constitucional el resto del artículo, interpretado constitucionalmente por esta Sala en esta sentencia y en su precedente, 2012-08891 de las dieciséis horas y dos minutos del veintisiete de junio de dos mil doce.

VIII.- Votos salvados : El magistrado Armijo salva el voto y rechaza de plano la acción con fundamento en las siguientes consideraciones que redacta la primera:

A diferencia del criterio de la mayoría, considero que la acción es inadmisible y por ende, debe ser rechazada, atendiendo a la naturaleza del objeto impugnado ±las convenciones colectivas-, con fundamento en lo siguiente:

a.- La Negociación Colectiva en el sector público. Nuestra Constitución Política junto a las libertades individuales, enuncia los denominados Derechos Sociales, que buscan afianzar el régimen democrático al extender el contenido de los derechos y libertades. La incorporación de este capítulo en nuestra carta magna, se produjo en el año 1943, que vino a reformar la Constitución de 1871 y éste a su vez, se reprodujo en nuestra constitución actual. Uno de estos derechos, atinentes al tema de estudio, es la libre sindicalización, independientemente del sector laboral al que pertenezca el trabajador (sea público o privado), que consagra el artículo 60. Por otro lado, el artículo 61 establece el derecho de huelga como ejercicio de la libertad sindical, el cual si bien está limitado a determinadas regulaciones en el sector público (artículo 61 constitucional), lo cierto es que es admisible para dicho sector y así lo estableció este Tribunal en la sentencia No. 1317-98, al indicar:

³El derecho de sindicación tiene pues, rango constitucional en Costa Rica y se regula internamente mediante normas de carácter legal, específicamente el Código de Trabajo, que norma en su artículo 332 y siguientes -ubicados en el Título Quinto ³De las Organizaciones Sociales´- lo referente al funcionamiento y disolución de los sindicatos y define las reglas de protección de los derechos sindicales. En el artículo 332 del Código de Trabajo se declara además de interés público la constitución legal de los sindicatos, que se distinguen ³(«) como uno de los medios más eficaces de contribuir al sostenimiento y desarrollo de la cultura popular y de la democracia costarricense ´. La referencia anterior permite concluir en esta etapa, que el derecho fundamental de sindicación se reconoce sin distingo de la naturaleza pública o privada de los sectores laborales; es decir, en magnitud equiparable. En relación con el contenido de la acción sindical, específicamente lo que toca al derecho de huelga, el artículo 61 de la Constitución Política establece que la regulación del citado derecho de acción colectiva es materia de reserva de ley, siendo que toda restricción del citado derecho debe darse por vía ley y de ningún modo puede favorecer los actos de coacción o violencia. Es además resultado de la atribución conferida mediante el numeral 61 constitucional citado, que compete al legislador definir en qué casos de la actividad pública se restringe o excluye el ejercicio del derecho de huelga; mandato que se satisface mediante el artículo 375 (antes, 368) del Código de Trabajo, que debe ajustarse a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad para que sea congruente con el principio democrático sobre el que descansa el ordenamiento jurídico patrio, plasmado en el artículo 1° de la Constitución Política y que es valor supremo del Estado Constitucional de Derecho...´ La negociación colectiva representa un elemento básico en el contenido de la libertad sindical, precisamente porque a través de los Sindicatos puede promover una negociación que propicie resolver las situaciones laborales de los trabajadores. La misma libertad sindical en sí misma, implica negociar colectivamente para obtener los beneficios económicos, sociales y profesionales que consagra nuestra Carta Fundamental. La negociación surge también como un medio pacifizador ante conflictos colectivos, como el derecho a huelga, que según vimos es reconocido en el sector público y puede plasmarse en acuerdos que pueden constituir una convención colectiva. Nuestra Constitución Política así lo precisó en el artículo 62 dentro del capítulo que regula los derechos y garantías sociales, al disponer que tendrán fuerza de ley las convenciones colectivas de trabajo que con arreglo a la ley, se concierten entre patronos o sindicatos de patronos y sindicatos de trabajadores legalmente organizados. La Sala en la sentencia No. 1696-92 estimó que la modificación de la Constitución Política de 1871 por la Asamblea Constituyente que emitió la Constitución Política vigente, en la que se incorporó en los artículos 191 y 192 un régimen laboral público exclusivo para los servidores del Estado, excluía toda posibilidad de negociación en el sector público, por estar los trabajadores bajo un estado de sujeción, donde existe por parte del Estado una imposición unilateral de las condiciones de la organización y la prestación del servicio para garantizar el bien público. Sin embargo, nos replanteamos nuevamente el tema en cuestión, teniendo en consideración que la interpretación dada a la incorporación de este régimen fue restrictiva y que además, ello no impedía la negociación colectiva como un derecho fundamental que ya había sido reconocido a los trabajadores, incluyendo a los servidores públicos. El interés de los Constituyentes en 1949 en promulgar un régimen estatutario, fue promovido esencialmente con el fin de que la administración contara con un instrumento que permitiera la contratación de sus funcionarios a base de idoneidad comprobada y así lograr una estabilidad en el nombramiento de los mismos, evitando la persecución política de los empleados públicos en cada cambio de gobierno, pero no con el objetivo de restringirles sus derechos fundamentales. El régimen de empleo público se constituyó más bien como un freno para la propia administración y en una garantía para sus funcionarios. Por otro lado, la discusión se torna respecto a derechos fundamentales reconocidos por la misma Constitución Política y que como se indicó, ésta no hizo excepción en el artículo 62. Recordemos por propia jurisprudencia de este Tribunal, que los derechos fundamentales son inherentes al ser humano por su condición de tal, por su carácter de persona y por ende son superiores al mismo Estado; pues éste no los crea ni los regula constituyéndolos, sino que simplemente los reconoce, tutela y garantiza normativamente, con un carácter puramente declarativo. De ahí que el ordenamiento jurídico puede tutelarlos y moldear su ejercicio, mas no eliminarlos o desconocerlos con la simple invocación de que así lo exigen los requerimientos de la organización del Estado, o la eficiencia de la administración, o un impreciso bien público; en virtud de que ostentan una categoría y fuerza superior al propio ordenamiento. Cuando un derecho ha sido reconocido formalmente como inherente a la persona éste queda definitiva e irrevocablemente integrado a la categoría de aquellos derechos cuya inviolabilidad debe ser respetada y garantizada. Ahora, si bien los derechos fundamentales no son absolutos, las restricciones o limitaciones a los que sean sometidos, nunca puede vaciarlos de contenido, como sucedería si desconoce dicho derecho a determinado grupo de trabajadores, solo por el hecho de laborar en el sector público. Puede darse un tratamiento diferenciado respecto a los límites y alcances de la negociación o en virtud de la materia objeto de la misma, pero nunca su total exclusión para este tipo de servidores. Las garantías sociales contempladas en la Constitución actual, ya se encontraban incorporados expresamente en nuestro régimen jurídico desde la modificación introducida a la Constitución Política de 1871 en las legislaturas de 1942 y 1943. De hecho el capítulo fue reproducido en el cuerpo normativo de 1949, pues constituía una de las evoluciones más importantes de nuestro país, en el reconocimiento de los derechos del individuo. En este sentido conviene advertir, que los derechos humanos son irreversibles, porque todo derecho formalmente reconocido como inherente a la persona humana, queda irrevocablemente integrado a la categoría de derecho humano, categoría que en el futuro no puede perderse. Aunado a lo anterior, dado el carácter evolutivo de los derechos en la historia de la humanidad, es posible en el futuro extender una categoría de derechos humanos a otros derechos que en el pasado no se reconocían como tales o aparezcan otros que en su momento se consideraron como necesarios a la dignidad humana y por tanto inherentes a toda persona. Por tanto, los derechos fundamentales son progresivos pero nunca regresivos. Así las cosas, de ninguna manera podría admitirse una exclusión en este sentido, que ni siquiera la misma Constitución hizo. La correcta dimensión que debe adquirir este derecho, constitucional consagrado en el capítulo de garantías sociales, en el caso del sector público, no es la de un cercenamiento total para el servidor, sino entender que su ejercicio está sujeto a ciertas limitaciones en atención a la observancia del ordenamiento jurídico, a los límites del gasto público y a las correspondientes regulaciones que existen en esta materia.

b.- Las Convenciones Colectivas según la doctrina. En el caso sometido a estudio, la discusión se enfatiza en las Convenciones Colectivas, que como ya fue indicado, son producto de la negociación colectiva, o consisten en la negociación propiamente, y que según la Constitución Política también son admitidas para el sector público, pues proporciona uno de los instrumentos ideales para conseguir los fines establecidos por la norma fundamental para el derecho de sindicación. El Código de Trabajo en el artículo 54 define las convenciones colectivas como aquellas que se celebran entre uno o varios sindicatos de trabajadores y uno o varios patronos, o uno o varios sindicatos de patronos, con el objeto de reglamentar las condiciones en que el trabajo deba prestarse y las demás materias relativas a éste. Tienen fuerza de ley profesional de conformidad con el artículo 62 de la Constitución Política y de los artículos 54 y 55 del Código de Trabajo. Esto significa que las convenciones colectivas se convierten en el instrumento jurídico que regula las relaciones obrero-patronales, y que esta relación comprende al sindicato, al patrono, a los trabajadores sindicalizados, a los no sindicalizados y a los futuros trabajadores mientras la Convención se encuentre vigente, o sea, se aplica no sólo a quienes la han elaborado, sino también a terceras personas ajenas a la negociación. Entendiendo terceros, como aquellos trabajadores que en el futuro se incorporen al centro de trabajo, no a otras personas o instituciones que sí pueden encontrarse ajenas por completo a la Convención Colectiva de que se trate. Es por ello que podemos hablar de tres características de toda Convención Colectiva: 1- Deben ser concluidas entre un grupo Trabajadores y Empleadores: los trabajadores deben encontrarse legalmente organizados para poder celebrar la constitución de una convención colectiva. 2- Producen efectos propios y directos para las agrupaciones que contratan (cláusulas obligacionales): conforme con nuestra Constitución Política las Convenciones Colectivas de Trabajo o Acuerdos Colectivos de Trabajo poseen el rango y la fuerza de ley entre las partes y 3- Producen efectos incluso para terceros que no formen parte en la convención colectiva. En ellas se establecen cláusulas que crean obligaciones entre el patrono y el sindicato, pero además puede contener cláusulas normativas sobre las condiciones de trabajo que afecten a los contratos individuales existentes como a los que luego se realicen en el futuro. Se le aplican las reglas de los contratos para afirmar que obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado y a todas las consecuencias conformes a la buena fe, al uso y a la ley; las organizaciones obreras y patronales que firman un acuerdo se obligan a estar y pasar por él, a respetar lo estipulado, y a no levantar nuevas reivindicaciones ni pretender modificarlo antes del tiempo previsto para su terminación. El trámite que debe seguir está contemplado en el artículo 57 del Código de Trabajo, según el cual la convención colectiva deberá extenderse por escrito en tres ejemplares, bajo pena de nulidad absoluta. Cada una de las partes conservará un ejemplar y el tercero será depositado en la Oficina de Asuntos Gremiales y de Conciliación Administrativa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, directamente o por medio de la autoridad de trabajo o política respectiva. No tendrá valor legal sino a partir de la fecha en que quede depositada la copia y, para este efecto, el funcionario a quien se entregue extenderá un recibo a cada uno de los que la hayan suscrito. Dicho depósito será comunicado inmediatamente a la Oficina de Asuntos Gremiales y de Conciliación Administrativa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, para que éste ordene a las partes ajustarse a los requisitos de Ley en caso de que la convención contenga alguna violación de las disposiciones del presente Código. Se trata de un contrato atípico por la singularidad de las obligaciones que puedan asumir los contratos, por la formalización del proceso de elaboración, la homologación estatal y ante todo, por su contenido normativo. La firma de un acuerdo colectivo ha significado para un amplio sector doctrinal el fin de las hostilidades, entendiéndolo como un tratado de paz, pues pretende servir a la paz económica y social entre empleadores y trabajadores, o a restaurarla y mantenerla por el tiempo de su duración. A la vez, constituye un factor determinante para la evolución y desarrollo del orden jurídico y para la adaptación del mismo a las necesidades sociales, que siempre son cambiantes por la evolución de la socialización y del régimen de producción. Una relación de empleo sin un soporte jurídico como las convenciones colectivas, podría colocar eventualmente al trabajador en un plano de desigualdad propiciado por las fuerzas económicas y las necesidades sociales del trabajador. Una convención colectiva implica todo un proceso de diálogo social, de acercamiento de las partes, de varios acuerdos en un momento histórico dado que lleva implícito una serie de acontecimientos sociales que son los que impulsan a las partes a negociar, basados en la buena fe negocial, que contribuye al compromiso de ambas partes de respetar lo pactado y entendiendo que en caso de imposibilidad de cumplimiento de lo ahí estipulado, las partes tengan claros los mecanismos de reforma o anulación, que para el caso son, el de Denuncia, o en su defecto el proceso de lesividad.

De lo expuesto anteriormente, es que concluyo, que la Convención Colectiva por su naturaleza laboral en el ejercicio de los derechos fundamentales de sindicalización y negociación, así como de la fuerza normativa que le da la misma Constitución a las convenciones colectivas en el artículo 62 de dicho cuerpo normativo, en lo que respecta a su contenido, no debe ser revisado y valorado por este Tribunal como pretende la accionante, por cuanto sería desconocer toda la trascendencia histórica de las mismas ±el conflicto social originario- y el respeto a un acuerdo de partes suscrito por el mismo Estado, con una trascendencia político, económico y social determinada. No se puede desconocer la buena fe de las partes de la negociación, obviando los trámites preestablecidos por ella misma, dejando de lado el momento histórico y las necesidades sociales y económicas que la propiciaron, momento en el cual probablemente cumplieron los criterios de razonabilidad y proporcionalidad. No se debe olvidar que las partes intervinientes en una negociación otorgan beneficios, pero también ceden derechos en aras de la efectiva realización del fin para el cual fue creada la institución. Las Convenciones tienen una vigencia y pueden ser revisadas, pero por los procedimientos debidamente establecidos. De manera que si bien es cierto una convención colectiva negociada en el sector público puede estar incurriendo en vicios que determinen su invalidez, ello obedecería a una ilegalidad que debe ser determinada en cada caso concreto, y que podría eventualmente generar la improcedencia de las cláusulas ahí contempladas, pero que deberá ser declarada en la vía de legalidad correspondiente.

Por todo lo expuesto, en mi criterio, lo impugnado por la accionante no procede ser alegado y revisado en la jurisdicción constitucional, lo que implica rechazar la acción por improcedente.

IX.- El magistrado Jinesta Lobo rechaza de plano la acción y da razones diferentes.- En este sentido, salva el voto y declara inadmisible la acción, en cuanto al numeral 161 de la Convención Colectiva del Instituto Nacional de Seguros, por las siguientes razones:

A.- DERECHO FUNDAMENTAL A LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA: RECONOCIMIENTO INTERNO E INTERNACIONAL. En la tradición constitucional costarricense la negociación colectiva fue elevada al más alto rango normativo, puesto que, el artículo 62 de la Constitución Política la reconoce como un derecho para el mejoramiento de las condiciones de empleo, concediéndole a las convenciones colectivas "fuerza de ley", esto es, la eficacia, potencia, resistencia y valor de una ley en sentido material y formal. Este precepto constitucional que equipara un acuerdo surgido de la libre y autónoma negociación entre los patronos u organizaciones patronales y las organizaciones sindicales de los trabajadores o empleados, no debe conducir a equívocos en cuanto a su naturaleza jurídica. Se trata del reconocimiento de la titularidad y ejercicio de un derecho fundamental, siendo que el acto formal en el que se traduce finalmente -convención colectiva- es equiparado, para todo efecto y por disposición constitucional expresa, a una ley, de modo que la convención colectiva, en sí misma, es un acto con valor de ley surgido de la autonomía de acción de los dos sectores señalados. El derecho fundamental a la negociación colectiva, se encuentra en una relación instrumental con el que es reconocido en el ordinal 60 de la propia Constitución que faculta a los trabajadores y patrones para sindicalizarse libremente con el fin exclusivo de obtener y conservar beneficios económicos, sociales o profesionales, puesto que, es un medio para el logro de esos objetivos de orden constitucional. En el plano internacional, el artículo 4° del Convenio No. 98 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), Sobre el Derecho de Sindicación y de Negociación Colectiva de 1° de julio de 1949, contempla el derecho a la negociación colectiva libre y voluntaria, al señalar que "Deberán adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre los empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo". Ulteriormente, el Convenio No. 151 de la OIT sobre las Relaciones de Trabajo en la Administración Pública del 27 de junio de 1978, en su artículo 7° dispuso que "Deberán adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de los procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados acerca de las condiciones de empleo («)". Finalmente, el Convenio No. 154 de la OIT sobre la Negociación Colectiva del 19 de junio de 1981, el cual en su preámbulo afirma el derecho de negociación colectiva y la necesidad de implementar medidas internas para fomentarlo, dispuso en su artículo 2° lo siguiente:

"A los efectos del presente Convenio, la expresión negociación colectiva comprende todas las negociaciones que tienen lugar entre un empleador, un grupo de empleadores o una organización o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y una organización o varias organizaciones de trabajadores, por otra, con el fin de:

• a)fijar las condiciones de trabajo y empleo, o b) regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, o c) regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organización o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a la vez." Debe señalarse, adicionalmente, que otros instrumentos internacionales de derechos humanos han proclamado el derecho de negociación colectiva, así la Carta Social Europea de Turín del 18 de octubre de 1961, lo recoge en su artículo 6°, siendo que una de las medidas que se propone para su ejercicio eficaz es la promoción, cuando sea necesario y útil, de la institución de los procedimientos de negociación voluntaria.

B.- ALCANCES DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD RESPECTO DE LAS CONVENCIONES COLECTIVAS. A tenor del artículo 10 de la Constitución Política la declaratoria de inconstitucionalidad procede respecto de las "(«) normas de cualquier naturaleza y de los actos sujetos al Derecho Público («)". Las convenciones colectivas, aunque ex constitutione (artículo 62 de la Constitución Política), tienen fuerza de ley, no pueden ser asimiladas a una ley en sentido material y formal, por cuanto, no emanan de la Asamblea Legislativa en el ejercicio de la función de legislar a través del procedimiento legislativo y tampoco tienen efectos generales y abstractos. El grado, jerarquía y valor que le concede el constituyente originario no determina, per se, la naturaleza jurídica de las convenciones colectivas. La razón del constituyente originario de otorgarle, por constitución, fuerza de ley a las convenciones colectivas fue precisamente, reforzar los efectos y las consecuencias del pleno ejercicio de los derechos fundamentales a la sindicalización y a la negociación colectiva, en vista de su elevada trascendencia para lograr un clima de estabilidad y armonía social, laboral y económica y de sus fines particulares. Consecuentemente, la equiparación, en potencia, fuerza y resistencia a la ley, no debe conducir al equívoco de estimar que, como tal, resulta pasible del control de constitucionalidad. Debe tomarse en consideración, que la convención colectiva, asimismo, no es una disposición general por cuanto carece de efectos generales y normativos. Adicionalmente, si bien puede comprender aspectos del Derecho público, atinentes a una relación estatutaria o una relación de empleo público, su contenido es definido por las partes involucradas en ejercicio de su libertad o autonomía de acción. Bajo esta inteligencia, una convención colectiva no encaja en ninguno de los supuestos del artículo 73 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional que hace un elenco de las actuaciones o conductas objeto de la acción de inconstitucionalidad. El texto constitucional le reconoce, indirecta o implícitamente, a los trabajadores, empleados y patronos o sus organizaciones el derecho de negociar de forma libre y autónoma, a través de la concertación de un pacto o contrato colectivo que establece un orden para un grupo determinado o determinable de trabajadores, empleados y patronos. Consecuentemente, al tratarse de un contrato colectivo está fuera del control de constitucionalidad, puesto que, el propio constituyente le otorga a las partes autonomía y libertad para concertar y regular sus condiciones y relaciones laborales. Lo anterior, no excluye, desde luego, que pueda, eventualmente, existir un control de legalidad ordinaria acerca de los vicios de forma o de procedimiento en la negociación que afecten los acuerdos finalmente pactados o por un incumplimiento de los mínimos legales preestablecidos.

C.- NEGOCIACIÓN COLECTIVA LIBRE Y VOLUNTARIA. A partir del texto del artículo 4° del Convenio No. 98 de la OIT, sobre el Derecho de Sindicación y de Negociación Colectiva del 1 de julio de 1949, se ha extraído el principio de la negociación colectiva libre y voluntaria entre los patronos o sus organizaciones y los trabajadores o sus organizaciones. La principal consecuencia de este principio es que en la negociación colectiva las partes directamente implicadas deben acordar y pactar el marco y los distintos términos o condiciones, sin injerencia externa de ningún tipo, por cuanto se produciría un desequilibrio. De modo que son los patronos y los trabajadores o empleados los que, consensuada y autónomamente, determinan los niveles de negociación, sin que éstos puedan ser impuestos externamente (v. gr. Por vía de aprobación u homologación ministerial, imposición o compulsión gubernamental de ciertas consideraciones de estabilidad macroeconómica o de posibilidades financieras y presupuestarias, etc.) o encontrarse restringidos de modo preestablecido (v. gr. A través de leyes y reglamentos que fijan, de antemano, los niveles y alcances de la negociación). Desde ese punto de vista, los representantes del patrono o de las organizaciones patronales, en el curso de la negociación, bien pueden establecer o fijar determinados límites que podrán mantener, variar o modificar durante su desenvolvimiento. De modo que si el Gobierno o la Administración del Estado, tiene algunas observaciones y reservas sobre las políticas económicas y sociales de interés general debe ponerlas en conocimiento y procurar, en la medida de lo posible, convencer o persuadir a las partes para que autónoma y libremente sean tomadas en consideración, a efecto de arribar a los acuerdos finales. Cualquier cláusula o contenido de la convención colectiva que se haya pactado desoyendo tales advertencias, provocará, única y exclusivamente, la responsabilidad a posteriori de los representantes patronales o de los trabajadores, frente a sus representados.

D.- NEGATIVA SUJECIÓN DE LAS CONVENCIONES COLECTIVAS A LOS CRITERIOS DE PROPORCIONALIDAD Y RAZONABILIDAD: CLIMA DE INSEGURIDAD JURÍDICA. Desde el punto de vista del Derecho de la Constitución, el contenido o clausulado de las convenciones colectivas podría tener -si se admite la posibilidad de impugnarlas en sede constitucional- como único límite que no se incumplan los mínimos en materia laboral establecidos en el propio texto constitucional. Ni siquiera los vicios de forma en el curso de la negociación podrían constituir límites constitucionales para el ejercicio del derecho fundamental a la negociación colectiva, toda vez, que el procedimiento no lo define la Constitución, sino que debe hacerlo la ley o el reglamento, de modo que quedan librados a la discrecionalidad legislativa o administrativa, siempre y cuando no infrinjan el principio sustancial de la negociación colectiva libre y voluntaria establecido en los instrumentos internacionales de derechos humanos y que constituye el contenido esencial del derecho y, por consiguiente, el límite de límites. El someter el contenido y clausulado de una convención colectiva, surgido de la libre y voluntaria negociación, a los parámetros de la proporcionalidad y razonabilidad, además de socavar el equilibrio interno de los acuerdos, provoca, a mediano o largo plazo, un claro y evidente estado de inseguridad jurídica. En efecto, los trabajadores o empleados pueden desconfiar de su asociación o afiliación a las organizaciones sindicales, de sus representantes y de los propios representantes patronales, creando un clima de tensión e inestabilidad en las relaciones laborales, todo lo cual desalienta el ejercicio pleno y efectivo de los derechos de sindicalización y de negociación colectiva, conquistas invaluables del Estado Social y Democrático de Derecho. Adicionalmente, cualquier futuro o eventual trabajador que pretenda afiliarse a un sindicato, probablemente, puede tener, razonablemente, serios reparos sobre la utilidad de su adherencia ante la anulación eventual y futura de los convenios colectivos que se hayan negociado, con lo cual el derecho a la negociación colectiva deja de cumplir con su fin fundamental de mejorar las condiciones laborales y queda, virtualmente vaciado de contenido y devaluado. Los ajustes y controles sobre el eventual contenido del clausulado de una convención colectiva deben ser muy laxos, a priori y persuasivos para que las partes directamente involucradas decidan voluntaria y libremente si toman en consideración, en el curso de la negociación, las observaciones (modificaciones, ajustes, variaciones) formuladas, sin que sea posible, incluso, imponer una renegociación ulterior. Consecuentemente, la fiscalización a posteriori sobre criterios de proporcionalidad y razonabilidad, constituye una injerencia externa que afecta el equilibrio interno del convenio colectivo concertado y que puede provocar serias dislocaciones o distorsiones de la seguridad, la paz social y de las relaciones laborales que no resultan congruentes con el Derecho de la Constitución.

Por tanto:

Se declara parcialmente CON LUGAR la acción. En consecuencia se anula por inconstitucional del artículo 161 de la Convención Colectiva del Instituto Nacional de Seguros, en su versión reformada y vigente hasta el 28 de febrero de 2008 con las siguientes frases ³las vacaciones compensadas y las vacaciones disfrutadas,´. Es constitucional en cuanto dispone: ³«todas las sumas pagadas al extrabajador, e igualmente las que se le haya acreditado, que correspondan a sueldos, [«] auxilios o beneficios incluidos en el contrato de trabajo, o en los reglamentos y prácticas del Instituto, como contribuciones patronales para el Régimen de Seguros de Renta Vitalicia, pago de primas de Seguro de Vida y Accidentes, Beneficios Médicos, Subsidios para Estudios y otros´y ³A partir de la entrada en vigencia de la Ley de Protección al Trabajador No. 7983, el Instituto continuará respetando los derechos adquiridos en cuanto a los años ya acumulados de cesantía, en la antigüedad y forma de cálculo establecida en esta Convención´. Esta sentencia tiene efectos declarativos y retroactivos a la fecha de vigencia en que comenzó a regir la reforma de la cláusula impugnada, sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe y las relaciones o situaciones jurídicas que se hubieran consolidado por prescripción, caducidad o virtud de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada material. Comuníquese este pronunciamiento a los Poderes Legislativo, en la persona de su Presidente, y al Poder Ejecutivo, en la persona quien ocupe el cargo de Ministro de Trabajo y Seguridad Social. Reséñese este pronunciamiento en el Diario Oficial La Gaceta y publíquese íntegramente en el Boletín Judicial. Notifíquese.

El magistrado Armijo Sancho salva el voto y rechaza de plano la acción. El magistrado Jinesta Lobo rechaza de plano la acción y da razones diferentes.- Gilbert Armijo S.

Presidente a.i Luis Paulino Mora M. Ernesto Jinesta L.

Fernando Cruz C. Fernando Castillo V.

Paul Rueda L. Jorge Araya G.

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