Res. 04626-2012 Sala ConstitucionalRes. 04626-2012 Sala Constitucional

Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Sentencia con datos protegidos, de conformidad con la normativa vigente Res. Nº 2012004626 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cinco minutos del trece de abril de dos mil doce. Recurso de amparo interpuesto por A. A. C., cédula de identidad {…} y otros, contra la Empresa Costa Pacífico Torres Limitada, el Viceministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, la Secretaria Técnica Nacional Ambiental, el Gerente General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, el Alcalde y el Presidente del Concejo Municipal ambos de la Municipalidad de Escazú.

Resultando:

1.- En memorial presentado en la Secretaría de la Sala a las 16:18 horas del 30 de junio de 2011, el recurrente interpone recurso de amparo contra la Empresa Costa Pacífico Torres Limitada, el Viceministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, la Secretaria Técnica Nacional Ambiental, el Gerente General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, el Alcalde y el Presidente del Concejo Municipal ambos de la Municipalidad de Escazú y manifiesta que el 08 de febrero de 2011, la Municipalidad recurrida, otorgó el permiso de uso de suelo y permiso de construcción para la Torre de Telecomunicaciones CPX-0927 Colinas de Escazú. Comentan que en junio de 2011, se iniciaron las obras de construcción; sin embargo, se detectó que producto de la excavación realizada, del suelo brotan grandes cantidades de agua, las cuales con una bomba se extraen a calle pública y se direccionan al caño, lo cual -en su criterio- pone en riesgo el medio ambiente, por el daño a un probable manto acuífero, naciente de agua, o río que pueda existir. Consideran violentados sus derechos fundamentales. Solicitan que se declare con lugar el recurso con las consecuencias de ley y que se ordene revocar todos los permisos otorgados con el fin de suspender de inmediato la obra. Solicitan que se declare con lugar el recurso.

2.- Informa bajo juramento Ana Lorena Guevara Fernández, en su calidad de Ministra a.i. de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones (documento de Informe de Autoridad recurrida incorporado al expediente electrónico), que la naturaleza jurídica de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, es la de un órgano administrativo de desconcentración máxima adscrito a ese Ministerio, por lo que se le solicitó informe, quien a su vez indicó que existe el expediente administrativo número D2-1843-2010, Proyecto Torre de Telecomunicaciones CPX-0927, el que al tratarse de un proyecto con Viabilidad Ambiental otorgada, solicitó informe al Departamento de Auditoría y Seguimiento Ambiental, quien concluyó que en el área del proyecto, producto de la excavación del hoyo, efectivamente se denota la presencia, en apariencia, de aguas subterráneas, de las cuales se desconoce su procedencia, por lo que se recomendó a la Comisión Plenaria a fin de que, bajo el principio precautorio, se paralicen las labores constructivas en el área hasta tanto se tenga certeza del tipo de cuerpo de agua que se presenta en el sitio, se comunicó a la Municipalidad de Escazú, las gestiones llevadas por la Setena, considerando que dicha instancia mantiene la clausura del sitio, se notificará y solicitará a la desarrolladora las pruebas de descargo sobre los hechos conocidos y el criterio de la Dirección de Aguas del Minaet. Solicita que se desestime el recurso planteado.

3.- Informa bajo juramento Arnoldo Barahona Cortés, en su calidad de Alcalde Municipal de Escazú (documento de Informe de Autoridad recurrida incorporado al expediente electrónico), que el 07 de setiembre de 2010, se otorgó el Uso de Suelo número 1815-10, a nombre de la señora S. B. F., para el inmueble matrícula de folio real número 1-582689-000, con plano catastrado número ASJ-1057841-2006, ubicado en la Urbanización Cooperativa, según permiso de construcción número 034 11. Resalta que la solicitud aprobó el uso para torre de telecomunicaciones, siendo que el certificado de uso de suelo no corresponde a una licencia o permiso, el cual condiciona el uso al cumplimiento de una serie de requisitos que deberán ser presentados al momento de la tramitación de la licencia de construcción, entre otros, la viabilidad ambiental aprobada por Setena, visto bueno para estructura a construir de Sutel y la Dirección General de Aviación Civil, solicitud de permiso de construcción que fue solicitado el 1° de noviembre de 2010, del cual se corroboró el cumplimiento de los requisitos solicitados, por lo que se otorgó el permiso de construcción número 034-11, a fin de edificar la torre de telecomunicaciones con una altura de 36 metros y bajo nomenclatura número CPX-0927. Afirma que el 05 de julio de 2011, ya estando en etapa constructiva dicha estructura, se verificó un movimiento de tierras que no fue contemplado por el solicitante y que, por ende, no fue aprobado por esa Administración Municipal, por lo cual se procedió a ejecutar el acto de clausura, según notificación número 0334, contra el cual se interpuso recurso de revocatoria que fue rechazado ad portas mediante resolución número PDT-854-11-EXTERNO del 15 de julio de 2011. Afirma que se presentó un nuevo recurso que fue rechazado mediante resolución número PDT-941-11-EXTERNO del 29 de julio siguiente, por cuanto se podría estar afectando el recurso hídrico. Asevera que por denuncia formulada ante esa Municipalidad por una vecina de la zona, se hizo de conocimiento que el desarrollador procedió con la evacuación de agua, proveniente de la excavación realizada para la construcción de la torre y funcionarios municipales realizaron una inspección en el sitio y se detectó que la cantidad de agua evacuada no es normal, ya que el periodo de lluvias cesó y el afloramiento de la misma continuaba, por lo que se clausuró la obra, según notificación número 0334 del 05 de julio pasado, ya que el interesado no ha tramitado el permiso respectivo, debiendo poner a derecho la actividad constructiva de movimiento de tierras, acto de clausura que está firme. Asegura que mediante acuerdo municipal número AC-387-11 de la Sesión Ordinaria número 68, Acta número 103 del 18 de agosto de 2011, se acordó declarar lesivo al interés público el permiso de construcción número 34-11 otorgado por el Proceso de Desarrollo Territorial de esa Municipalidad, por lo que se procedería a solicitar al Tribunal Contencioso Administrativo, la nulidad del permiso de construcción. Solicita que se desestime el recurso planteado.

4.- Informa bajo juramento Bernal Soto Zúñiga, en su calidad de Gerente General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (documento de Informe de Autoridad recurrida incorporado al expediente electrónico), que a las 08:55 horas del 23 de agosto de 2011, se realizó una inspección de campo al sitio de la denuncia, y que no se ha presentado ante Senara por parte del interesado o de alguna institución, un estudio hidrogeológico que valore las condiciones del acuífero en la zona afectada y el Senara no cuenta con información técnica de la zona para determinar si la construcción y funcionamiento de la Torre de Telecomunicaciones genera algún impacto sobre el recurso hídrico. Señala que los niveles freáticos, según lo observado en el campo son muy superficiales, y se trata de un acuífero libre, superficial y vulnerable. Señala que la torre de telecomunicaciones en sí, no genera un impacto sobre el acuífero; sin embargo, los hidrocarburos que serán utilizados para la planta de emergencia podrían representar una amenaza hacia las aguas subterráneas. Indica que los combustibles fósiles representan una carga de contaminantes de alta amenazada que en presencia de vulnerabilidad (extrema, alta, media y baja) pueden dar como resultado un peligro (alto, medio, bajo) de contaminación de los acuíferos.

Manifiesta que en el caso de proyectos de instalación de antenas de telefonía que requieran de combustibles fósiles para su funcionamiento, la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica del Senara recomendó a la Setena por medio de oficio número 866-10, los términos básicos de los estudios hidrogeológicos para valorar estos proyectos. Solicita que se desestime el recurso planteado.

5.- Informa bajo juramento Uriel Juárez Baltodano, en su calidad de Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (documento de Informe de Autoridad recurrida incorporado al expediente electrónico), en idénticos términos en que lo hiciera la Ministra a.i. de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones y agrega que el proyecto no cuenta con responsable ambiental designado por la empresa desarrolladora, aún cuando, el proyecto fue presentado a la Setena siguiendo lo establecido en la resolución 2031-2009-SETENA y obtuvo la Viabilidad Ambiental posterior a la entrada en vigencia de la resolución 123-2010-SETENA. Señala que consta la justificación para la no presentación del estudio de hidrología, solicitado por la SETENA mediante resoluciones 2031-2009-SETENA y 123-2010-SETENA. Afirma que no consta análisis hidrogeológico del sitio del proyecto que permita determinar la procedencia de las aguas. Solicita que se desestime el recurso planteado.

6.- En atención a la audiencia conferida se apersona Hernán Pacheco Orfila, en su calidad de representante legal de la empresa Costa Pacífico Torres Ltda. (documento de Informe de Autoridad recurrida incorporado al expediente electrónico) y manifiesta que se está ante hechos, argumentaciones y pretensiones de mera legalidad que escapan al conocimiento de esta Jurisdicción y que no se ofrece ni siquiera prueba indiciaria de que exista una violación a derechos constitucionales. Señala que su representada cumplió con los requisitos solicitados por la Setena en ejercicio de sus competencias y el proyecto demostró que es ambientalmente sostenible. Concluye que la Municipalidad de Escazú ante las necesidades nacionales y locales de acceso a las telecomunicaciones, el hecho de que existe un vacío legal regulatorio local y que existe normativa nacional que la habilita para otorgar permisos para esta clase de estructuras, está cumpliendo con los objetivos de conciliar el desarrollo urbano con intereses locales y nacionales. Aclara que si bien su representada no contaba con el permiso para el movimiento de tierras, SETENA había autorizado dicho movimiento y, a sabiendas de que la obra requería hacer este tipo de actividad, los funcionarios municipales encargados del trámite le previnieron a su representada sino hasta después de otorgado el permiso, motivo por el cual fue suspendido, con lo que Costa Pacífico Torres Ltda., actuó bajo los principios de buena fe y confianza debida. Asegura que en estos momentos están realizando las diligencias necesarias para obtener dicha autorización. Afirma que la denuncia aún está en trámite.

7.- Mediante resolución de Magistrado Instructor de las 14:33 del 11 de febrero de 2011, se amplió curso al amparo a fin de que el Director de Aguas del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, a fin de que rinda informe de ley.

8.- Informa bajo juramento José Miguel Zeledón Calderón, en su calidad de Director de la Dirección de Aguas del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones (documento de Informe de Autoridad recurrida incorporado al expediente electrónico), que en vista de la audiencia otorgada, se realizó inspección de campo el 17 de febrero de 2012, por parte de los Ing. Jesús Monge y del Ing. Francisco Vargas, funcionarios de esa Dirección en compañía de la Ing. Roxana Bermúdez, funcionaria de la Municipalidad de Escazú, y que dio origen al informe técnico AT-0605-2012, del que se desprende que se procedió a realizar la valoración del sitio de estudio. Señala que en el mismo se ubica lo que al parecer corresponde a un excavamiento para una cimentación que corresponde a la construcción de una torre de comunicación, en el sitio actualmente se ubica un estancamiento de agua, el cual no muestra aportes o salidas de agua, además su nivel de espejo de agua se mantiene estático. Indica que actualmente la obra se encuentra paralizada desde mediados del mes de diciembre, según lo indican algunos vecinos consultados. Expresa que analizando las condiciones presentes de la zona y debido a la naturaleza de los trabajos realizados en dicha fuente, la misma corresponde al fenómeno conocido como nivel freático o tabla de agua, la cual se encuentra muy cercana al nivel del suelo. Afirma que el nivel freático corresponde a la saturación del agua dentro de las capas más cercanas a la superficie del suelo, lo que provoca, como en este caso, que al realizarse una fosa en el suelo, la misma sea inundada por el agua, fenómeno que se presenta cuando se realiza un pozo artesanal donde se realiza la excavación. Expresa que de acuerdo a las coordenadas de la zona, no aparece pozo registrado ni concesiones de agua en un radio de 200 metros por lo que no existe afectación a terceros y que se trata más bien de aguas colgadas que no corresponden a un acuífero regional de importancia que puedan ser afectados. Concluye que el mismo, por ser realizado de manera antrópica, no se considera cause de dominio público. Solicita que se desestime el recurso planteado.

9.- En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales.

Redacta el Magistrado Piza R.; y,

Considerando:

I.- Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos: a) que la Municipalidad de Escazú el 07 de setiembre de 2010, otorgó Uso de Suelo número 1815-10, a nombre de la señora S. B. F., para el inmueble matrícula de folio real número 1-582689-000, con plano catastrado número ASJ-1057841-2006, ubicado en la Urbanización Cooperativa, según permiso de construcción número 034-11 (documento de Informe de Autoridad recurrida incorporado al expediente electrónico); b) que la solicitud aprobó el uso para torre de telecomunicaciones (documento de Informe de Autoridad recurrida incorporado al expediente electrónico); c) que el 1° de noviembre de 2010, se solicitó de permiso de construcción (documento de Informe de Autoridad recurrida incorporado al expediente electrónico); d) que se otorgó el permiso de construcción número 034-11, a fin de edificar la torre de telecomunicaciones con una altura de 36 metros y bajo nomenclatura número CPX-0927 (documento de Informe de Autoridad recurrida incorporado al expediente electrónico); e) que el 05 de julio de 2011, ya estando en etapa constructiva la estructura, se verificó un movimiento de tierras que no fue contemplado por el solicitante, motivo por el cual, la Municipalidad recurrida procedió a ejecutar el acto de clausura, según notificación número 0334 (documento de Informe de Autoridad recurrida incorporado al expediente electrónico); f) que la empresa constructora interpuso recurso de revocatoria contra el acto de clausura, mismo que fue rechazado ad portas mediante resolución número PDT-854-11-EXTERNO del 15 de julio de 2011 (documento de Informe de Autoridad recurrida incorporado al expediente electrónico); g) que la empresa constructora presentó un nuevo recurso que fue rechazado mediante resolución número PDT-941-11-EXTERNO del 29 de julio de 2011, por cuanto se podría estar afectando el recurso hídrico (documento de Informe de Autoridad recurrida incorporado al expediente electrónico); h) que mediante acuerdo municipal número AC-387-11 de la Sesión Ordinaria número 68, Acta número 103 del 18 de agosto de 2011, se acordó declarar lesivo al interés público el permiso de construcción número 34-11 otorgado por el Proceso de Desarrollo Territorial de la Municipalidad recurrida, por lo que se procedería a solicitar al Tribunal Contencioso Administrativo, la nulidad del permiso de construcción (documento de Informe de Autoridad recurrida incorporado al expediente electrónico); i) que a las 08:55 horas del 23 de agosto de 2011, funcionarios del Senara realizaron una inspección de campo al sitio de la denuncia, en donde se determinó que los niveles freáticos, según lo observado en el campo son muy superficiales, y se trata de un acuífero libre, superficial y vulnerable, por lo que la torre de telecomunicaciones en sí, no genera un impacto sobre el acuífero (documento de Informe de Autoridad recurrida incorporado al expediente electrónico); j) que el proyecto no cuenta con responsable ambiental designado por la empresa desarrolladora, aún cuando, el proyecto fue presentado a la Setena siguiendo lo establecido en la resolución 2031-2009-SETENA y obtuvo la Viabilidad Ambiental posterior a la entrada en vigencia de la resolución 123-2010-SETENA (documento de Informe de Autoridad recurrida incorporado al expediente electrónico); k) que consta la justificación para la no presentación del estudio de hidrología, solicitado por la SETENA mediante resoluciones 2031-2009-SETENA y 123-2010-SETENA (documento de Informe de Autoridad recurrida incorporado al expediente electrónico); l) que la Dirección de Aguas del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones realizó inspección de campo el 17 de febrero de 2012, lo que originó el informe técnico AT-0605-2012, del que se desprende que en el lugar se ubica lo que al parecer corresponde a un excavamiento para una cimentación que corresponde a la construcción de una torre de comunicación, sitio en el que actualmente se ubica un estancamiento de agua, el cual no muestra aportes o salidas de agua, además que su nivel de espejo de agua se mantiene estático; que actualmente la obra se encuentra paralizada desde mediados del mes de diciembre; que analizando las condiciones presentes de la zona y debido a la naturaleza de los trabajos realizados en dicha fuente, la misma corresponde al fenómeno conocido como nivel freático o tabla de agua, la cual se encuentra muy cercana al nivel del suelo; que el nivel freático corresponde a la saturación del agua dentro de las capas más cercanas a la superficie del suelo, lo que provoca que al realizarse una fosa en el suelo, la misma sea inundada por el agua, fenómeno que se presenta cuando se realiza un pozo artesanal donde se realiza la excavación; que de acuerdo a las coordenadas de la zona, no aparece pozo registrado ni concesiones de agua en un radio de 200 metros por lo que no existe afectación a terceros y que se trata más bien de aguas colgadas que no corresponden a un acuífero regional de importancia que puedan ser afectados y que, por ser realizado de manera antrópica, no se considera cause de dominio público (documento de Informe de Autoridad recurrida incorporado al expediente electrónico).

II- Sobre el fondo. Los recurrentes, quienes son vecinos de Barrio Cooperativa de Guachipelín, Escazú, consideran lesionados sus derechos fundamentales, en virtud de que, el 08 de febrero de 2011, la Municipalidad recurrida, otorgó el permiso de uso de suelo y permiso de construcción para la Torre de Telecomunicaciones CPX-0927 Colinas de Escazú pero que, en junio de 2011, cuando se iniciaron las obras de construcción, se detectó que producto de la excavación realizada, del suelo brotaban grandes cantidades de agua, las cuales con una bomba se extraen a calle pública y se direccionan al caño, lo que pone en riesgo el medio ambiente, por el daño a un probable manto acuífero, naciente de agua, o río que pueda existir. En este asunto se encuentra plena e idóneamente demostrado que, el 07 de setiembre de 2010, la Municipalidad de Escazú, otorgó Uso de Suelo número 1815-10, a nombre de la señora S. B. F., para el inmueble matrícula de folio real número 1-582689-000, con plano catastrado número ASJ-1057841-2006, ubicado en la Urbanización Cooperativa, según permiso de construcción número 034-11 del 1° de noviembre siguiente, para edificar una torre de telecomunicaciones con una altura de 36 metros y bajo nomenclatura número CPX-0927. Asimismo, se tiene por acreditado que, el 05 de julio de 2011, ya estando en etapa constructiva la estructura, se verificó un movimiento de tierras que no fue contemplado por el solicitante, excavación que produjo que saliera una cantidad de agua que se consideró que no era normal, motivo por el cual, la Municipalidad recurrida procedió a ejecutar el acto de clausura, según notificación número 0334. Además, se tiene por probado que, contrario al dicho de los recurrentes y según informe técnico número AT-0605-2012 del 17 defebrero de 2012 de la Dirección de Aguas del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, analizadas las condiciones presentes de la zona y debido a la naturaleza de los trabajos realizados en dicha fuente, la misma corresponde al fenómeno conocido como nivel freático o tabla de agua, la cual se encuentra muy cercana al nivel del suelo, en donde el nivel freático corresponde a la saturación del agua dentro de las capas más cercanas a la superficie del suelo, lo que provoca que al realizarse una fosa en el suelo, la misma sea inundada por el agua, fenómeno que se presenta cuando se realiza un pozo artesanal donde se realiza la excavación. En lo que a esa situación respecta es especialmente relevante señalar que el recurrido, Director de la Dirección de Aguas del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, informó, bajo la solemnidad del juramento, con oportuno apercibimiento de las consecuencias, incluso penales, previstas en el artículo 44 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional-, que de acuerdo a las coordenadas de la zona, no aparece pozo registrado ni concesiones de agua en un radio de 200 metros por lo que no existe afectación a terceros. Bajo esta inteligencia, estima la Sala que no se produjo el agravio reclamado, ya que se trata más bien de aguas colgadas que no corresponden a un acuífero regional de importancia que pueda ser afectados y que, por ser realizado de manera antrópica, no se considera cause de dominio público.

III.- Corolario. En mérito de lo expuesto, al no constatarse que en la especie se hayan vulnerado normas o principios constitucionales en perjuicio de los amparados, no procede más que la desestimación del recurso, como en efecto se dispone.

Por tanto:

Se declara SIN LUGAR el recurso.

Ana Virginia Calzada M.

Presidenta Fernando Cruz C. Fernando Castillo V.

Paul Rueda L. Rosa María Abdelnour G.

Rodolfo E. Piza R. Enrique Ulate C.

Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Sentencia con datos protegidos, de conformidad con la normativa vigente Res. Nº 2012004626 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cinco minutos del trece de abril de dos mil doce. Recurso de amparo interpuesto por A. A. C., cédula de identidad {…} y otros, contra la Empresa Costa Pacífico Torres Limitada, el Viceministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, la Secretaria Técnica Nacional Ambiental, el Gerente General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, el Alcalde y el Presidente del Concejo Municipal ambos de la Municipalidad de Escazú.

Resultando:

1.- En memorial presentado en la Secretaría de la Sala a las 16:18 horas del 30 de junio de 2011, el recurrente interpone recurso de amparo contra la Empresa Costa Pacífico Torres Limitada, el Viceministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, la Secretaria Técnica Nacional Ambiental, el Gerente General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, el Alcalde y el Presidente del Concejo Municipal ambos de la Municipalidad de Escazú y manifiesta que el 08 de febrero de 2011, la Municipalidad recurrida, otorgó el permiso de uso de suelo y permiso de construcción para la Torre de Telecomunicaciones CPX-0927 Colinas de Escazú. Comentan que en junio de 2011, se iniciaron las obras de construcción; sin embargo, se detectó que producto de la excavación realizada, del suelo brotan grandes cantidades de agua, las cuales con una bomba se extraen a calle pública y se direccionan al caño, lo cual -en su criterio- pone en riesgo el medio ambiente, por el daño a un probable manto acuífero, naciente de agua, o río que pueda existir. Consideran violentados sus derechos fundamentales. Solicitan que se declare con lugar el recurso con las consecuencias de ley y que se ordene revocar todos los permisos otorgados con el fin de suspender de inmediato la obra. Solicitan que se declare con lugar el recurso.

2.- Informa bajo juramento Ana Lorena Guevara Fernández, en su calidad de Ministra a.i. de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones (documento de Informe de Autoridad recurrida incorporado al expediente electrónico), que la naturaleza jurídica de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, es la de un órgano administrativo de desconcentración máxima adscrito a ese Ministerio, por lo que se le solicitó informe, quien a su vez indicó que existe el expediente administrativo número D2-1843-2010, Proyecto Torre de Telecomunicaciones CPX-0927, el que al tratarse de un proyecto con Viabilidad Ambiental otorgada, solicitó informe al Departamento de Auditoría y Seguimiento Ambiental, quien concluyó que en el área del proyecto, producto de la excavación del hoyo, efectivamente se denota la presencia, en apariencia, de aguas subterráneas, de las cuales se desconoce su procedencia, por lo que se recomendó a la Comisión Plenaria a fin de que, bajo el principio precautorio, se paralicen las labores constructivas en el área hasta tanto se tenga certeza del tipo de cuerpo de agua que se presenta en el sitio, se comunicó a la Municipalidad de Escazú, las gestiones llevadas por la Setena, considerando que dicha instancia mantiene la clausura del sitio, se notificará y solicitará a la desarrolladora las pruebas de descargo sobre los hechos conocidos y el criterio de la Dirección de Aguas del Minaet. Solicita que se desestime el recurso planteado.

3.- Informa bajo juramento Arnoldo Barahona Cortés, en su calidad de Alcalde Municipal de Escazú (documento de Informe de Autoridad recurrida incorporado al expediente electrónico), que el 07 de setiembre de 2010, se otorgó el Uso de Suelo número 1815-10, a nombre de la señora S. B. F., para el inmueble matrícula de folio real número 1-582689-000, con plano catastrado número ASJ-1057841-2006, ubicado en la Urbanización Cooperativa, según permiso de construcción número 034 11. Resalta que la solicitud aprobó el uso para torre de telecomunicaciones, siendo que el certificado de uso de suelo no corresponde a una licencia o permiso, el cual condiciona el uso al cumplimiento de una serie de requisitos que deberán ser presentados al momento de la tramitación de la licencia de construcción, entre otros, la viabilidad ambiental aprobada por Setena, visto bueno para estructura a construir de Sutel y la Dirección General de Aviación Civil, solicitud de permiso de construcción que fue solicitado el 1° de noviembre de 2010, del cual se corroboró el cumplimiento de los requisitos solicitados, por lo que se otorgó el permiso de construcción número 034-11, a fin de edificar la torre de telecomunicaciones con una altura de 36 metros y bajo nomenclatura número CPX-0927. Afirma que el 05 de julio de 2011, ya estando en etapa constructiva dicha estructura, se verificó un movimiento de tierras que no fue contemplado por el solicitante y que, por ende, no fue aprobado por esa Administración Municipal, por lo cual se procedió a ejecutar el acto de clausura, según notificación número 0334, contra el cual se interpuso recurso de revocatoria que fue rechazado ad portas mediante resolución número PDT-854-11-EXTERNO del 15 de julio de 2011. Afirma que se presentó un nuevo recurso que fue rechazado mediante resolución número PDT-941-11-EXTERNO del 29 de julio siguiente, por cuanto se podría estar afectando el recurso hídrico. Asevera que por denuncia formulada ante esa Municipalidad por una vecina de la zona, se hizo de conocimiento que el desarrollador procedió con la evacuación de agua, proveniente de la excavación realizada para la construcción de la torre y funcionarios municipales realizaron una inspección en el sitio y se detectó que la cantidad de agua evacuada no es normal, ya que el periodo de lluvias cesó y el afloramiento de la misma continuaba, por lo que se clausuró la obra, según notificación número 0334 del 05 de julio pasado, ya que el interesado no ha tramitado el permiso respectivo, debiendo poner a derecho la actividad constructiva de movimiento de tierras, acto de clausura que está firme. Asegura que mediante acuerdo municipal número AC-387-11 de la Sesión Ordinaria número 68, Acta número 103 del 18 de agosto de 2011, se acordó declarar lesivo al interés público el permiso de construcción número 34-11 otorgado por el Proceso de Desarrollo Territorial de esa Municipalidad, por lo que se procedería a solicitar al Tribunal Contencioso Administrativo, la nulidad del permiso de construcción. Solicita que se desestime el recurso planteado.

4.- Informa bajo juramento Bernal Soto Zúñiga, en su calidad de Gerente General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (documento de Informe de Autoridad recurrida incorporado al expediente electrónico), que a las 08:55 horas del 23 de agosto de 2011, se realizó una inspección de campo al sitio de la denuncia, y que no se ha presentado ante Senara por parte del interesado o de alguna institución, un estudio hidrogeológico que valore las condiciones del acuífero en la zona afectada y el Senara no cuenta con información técnica de la zona para determinar si la construcción y funcionamiento de la Torre de Telecomunicaciones genera algún impacto sobre el recurso hídrico. Señala que los niveles freáticos, según lo observado en el campo son muy superficiales, y se trata de un acuífero libre, superficial y vulnerable. Señala que la torre de telecomunicaciones en sí, no genera un impacto sobre el acuífero; sin embargo, los hidrocarburos que serán utilizados para la planta de emergencia podrían representar una amenaza hacia las aguas subterráneas. Indica que los combustibles fósiles representan una carga de contaminantes de alta amenazada que en presencia de vulnerabilidad (extrema, alta, media y baja) pueden dar como resultado un peligro (alto, medio, bajo) de contaminación de los acuíferos.

Manifiesta que en el caso de proyectos de instalación de antenas de telefonía que requieran de combustibles fósiles para su funcionamiento, la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica del Senara recomendó a la Setena por medio de oficio número 866-10, los términos básicos de los estudios hidrogeológicos para valorar estos proyectos. Solicita que se desestime el recurso planteado.

5.- Informa bajo juramento Uriel Juárez Baltodano, en su calidad de Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (documento de Informe de Autoridad recurrida incorporado al expediente electrónico), en idénticos términos en que lo hiciera la Ministra a.i. de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones y agrega que el proyecto no cuenta con responsable ambiental designado por la empresa desarrolladora, aún cuando, el proyecto fue presentado a la Setena siguiendo lo establecido en la resolución 2031-2009-SETENA y obtuvo la Viabilidad Ambiental posterior a la entrada en vigencia de la resolución 123-2010-SETENA. Señala que consta la justificación para la no presentación del estudio de hidrología, solicitado por la SETENA mediante resoluciones 2031-2009-SETENA y 123-2010-SETENA. Afirma que no consta análisis hidrogeológico del sitio del proyecto que permita determinar la procedencia de las aguas. Solicita que se desestime el recurso planteado.

6.- En atención a la audiencia conferida se apersona Hernán Pacheco Orfila, en su calidad de representante legal de la empresa Costa Pacífico Torres Ltda. (documento de Informe de Autoridad recurrida incorporado al expediente electrónico) y manifiesta que se está ante hechos, argumentaciones y pretensiones de mera legalidad que escapan al conocimiento de esta Jurisdicción y que no se ofrece ni siquiera prueba indiciaria de que exista una violación a derechos constitucionales. Señala que su representada cumplió con los requisitos solicitados por la Setena en ejercicio de sus competencias y el proyecto demostró que es ambientalmente sostenible. Concluye que la Municipalidad de Escazú ante las necesidades nacionales y locales de acceso a las telecomunicaciones, el hecho de que existe un vacío legal regulatorio local y que existe normativa nacional que la habilita para otorgar permisos para esta clase de estructuras, está cumpliendo con los objetivos de conciliar el desarrollo urbano con intereses locales y nacionales. Aclara que si bien su representada no contaba con el permiso para el movimiento de tierras, SETENA había autorizado dicho movimiento y, a sabiendas de que la obra requería hacer este tipo de actividad, los funcionarios municipales encargados del trámite le previnieron a su representada sino hasta después de otorgado el permiso, motivo por el cual fue suspendido, con lo que Costa Pacífico Torres Ltda., actuó bajo los principios de buena fe y confianza debida. Asegura que en estos momentos están realizando las diligencias necesarias para obtener dicha autorización. Afirma que la denuncia aún está en trámite.

7.- Mediante resolución de Magistrado Instructor de las 14:33 del 11 de febrero de 2011, se amplió curso al amparo a fin de que el Director de Aguas del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, a fin de que rinda informe de ley.

8.- Informa bajo juramento José Miguel Zeledón Calderón, en su calidad de Director de la Dirección de Aguas del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones (documento de Informe de Autoridad recurrida incorporado al expediente electrónico), que en vista de la audiencia otorgada, se realizó inspección de campo el 17 de febrero de 2012, por parte de los Ing. Jesús Monge y del Ing. Francisco Vargas, funcionarios de esa Dirección en compañía de la Ing. Roxana Bermúdez, funcionaria de la Municipalidad de Escazú, y que dio origen al informe técnico AT-0605-2012, del que se desprende que se procedió a realizar la valoración del sitio de estudio. Señala que en el mismo se ubica lo que al parecer corresponde a un excavamiento para una cimentación que corresponde a la construcción de una torre de comunicación, en el sitio actualmente se ubica un estancamiento de agua, el cual no muestra aportes o salidas de agua, además su nivel de espejo de agua se mantiene estático. Indica que actualmente la obra se encuentra paralizada desde mediados del mes de diciembre, según lo indican algunos vecinos consultados. Expresa que analizando las condiciones presentes de la zona y debido a la naturaleza de los trabajos realizados en dicha fuente, la misma corresponde al fenómeno conocido como nivel freático o tabla de agua, la cual se encuentra muy cercana al nivel del suelo. Afirma que el nivel freático corresponde a la saturación del agua dentro de las capas más cercanas a la superficie del suelo, lo que provoca, como en este caso, que al realizarse una fosa en el suelo, la misma sea inundada por el agua, fenómeno que se presenta cuando se realiza un pozo artesanal donde se realiza la excavación. Expresa que de acuerdo a las coordenadas de la zona, no aparece pozo registrado ni concesiones de agua en un radio de 200 metros por lo que no existe afectación a terceros y que se trata más bien de aguas colgadas que no corresponden a un acuífero regional de importancia que puedan ser afectados. Concluye que el mismo, por ser realizado de manera antrópica, no se considera cause de dominio público. Solicita que se desestime el recurso planteado.

9.- En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales.

Redacta el Magistrado Piza R.; y,

Considerando:

I.- Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos: a) que la Municipalidad de Escazú el 07 de setiembre de 2010, otorgó Uso de Suelo número 1815-10, a nombre de la señora S. B. F., para el inmueble matrícula de folio real número 1-582689-000, con plano catastrado número ASJ-1057841-2006, ubicado en la Urbanización Cooperativa, según permiso de construcción número 034-11 (documento de Informe de Autoridad recurrida incorporado al expediente electrónico); b) que la solicitud aprobó el uso para torre de telecomunicaciones (documento de Informe de Autoridad recurrida incorporado al expediente electrónico); c) que el 1° de noviembre de 2010, se solicitó de permiso de construcción (documento de Informe de Autoridad recurrida incorporado al expediente electrónico); d) que se otorgó el permiso de construcción número 034-11, a fin de edificar la torre de telecomunicaciones con una altura de 36 metros y bajo nomenclatura número CPX-0927 (documento de Informe de Autoridad recurrida incorporado al expediente electrónico); e) que el 05 de julio de 2011, ya estando en etapa constructiva la estructura, se verificó un movimiento de tierras que no fue contemplado por el solicitante, motivo por el cual, la Municipalidad recurrida procedió a ejecutar el acto de clausura, según notificación número 0334 (documento de Informe de Autoridad recurrida incorporado al expediente electrónico); f) que la empresa constructora interpuso recurso de revocatoria contra el acto de clausura, mismo que fue rechazado ad portas mediante resolución número PDT-854-11-EXTERNO del 15 de julio de 2011 (documento de Informe de Autoridad recurrida incorporado al expediente electrónico); g) que la empresa constructora presentó un nuevo recurso que fue rechazado mediante resolución número PDT-941-11-EXTERNO del 29 de julio de 2011, por cuanto se podría estar afectando el recurso hídrico (documento de Informe de Autoridad recurrida incorporado al expediente electrónico); h) que mediante acuerdo municipal número AC-387-11 de la Sesión Ordinaria número 68, Acta número 103 del 18 de agosto de 2011, se acordó declarar lesivo al interés público el permiso de construcción número 34-11 otorgado por el Proceso de Desarrollo Territorial de la Municipalidad recurrida, por lo que se procedería a solicitar al Tribunal Contencioso Administrativo, la nulidad del permiso de construcción (documento de Informe de Autoridad recurrida incorporado al expediente electrónico); i) que a las 08:55 horas del 23 de agosto de 2011, funcionarios del Senara realizaron una inspección de campo al sitio de la denuncia, en donde se determinó que los niveles freáticos, según lo observado en el campo son muy superficiales, y se trata de un acuífero libre, superficial y vulnerable, por lo que la torre de telecomunicaciones en sí, no genera un impacto sobre el acuífero (documento de Informe de Autoridad recurrida incorporado al expediente electrónico); j) que el proyecto no cuenta con responsable ambiental designado por la empresa desarrolladora, aún cuando, el proyecto fue presentado a la Setena siguiendo lo establecido en la resolución 2031-2009-SETENA y obtuvo la Viabilidad Ambiental posterior a la entrada en vigencia de la resolución 123-2010-SETENA (documento de Informe de Autoridad recurrida incorporado al expediente electrónico); k) que consta la justificación para la no presentación del estudio de hidrología, solicitado por la SETENA mediante resoluciones 2031-2009-SETENA y 123-2010-SETENA (documento de Informe de Autoridad recurrida incorporado al expediente electrónico); l) que la Dirección de Aguas del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones realizó inspección de campo el 17 de febrero de 2012, lo que originó el informe técnico AT-0605-2012, del que se desprende que en el lugar se ubica lo que al parecer corresponde a un excavamiento para una cimentación que corresponde a la construcción de una torre de comunicación, sitio en el que actualmente se ubica un estancamiento de agua, el cual no muestra aportes o salidas de agua, además que su nivel de espejo de agua se mantiene estático; que actualmente la obra se encuentra paralizada desde mediados del mes de diciembre; que analizando las condiciones presentes de la zona y debido a la naturaleza de los trabajos realizados en dicha fuente, la misma corresponde al fenómeno conocido como nivel freático o tabla de agua, la cual se encuentra muy cercana al nivel del suelo; que el nivel freático corresponde a la saturación del agua dentro de las capas más cercanas a la superficie del suelo, lo que provoca que al realizarse una fosa en el suelo, la misma sea inundada por el agua, fenómeno que se presenta cuando se realiza un pozo artesanal donde se realiza la excavación; que de acuerdo a las coordenadas de la zona, no aparece pozo registrado ni concesiones de agua en un radio de 200 metros por lo que no existe afectación a terceros y que se trata más bien de aguas colgadas que no corresponden a un acuífero regional de importancia que puedan ser afectados y que, por ser realizado de manera antrópica, no se considera cause de dominio público (documento de Informe de Autoridad recurrida incorporado al expediente electrónico).

II- Sobre el fondo. Los recurrentes, quienes son vecinos de Barrio Cooperativa de Guachipelín, Escazú, consideran lesionados sus derechos fundamentales, en virtud de que, el 08 de febrero de 2011, la Municipalidad recurrida, otorgó el permiso de uso de suelo y permiso de construcción para la Torre de Telecomunicaciones CPX-0927 Colinas de Escazú pero que, en junio de 2011, cuando se iniciaron las obras de construcción, se detectó que producto de la excavación realizada, del suelo brotaban grandes cantidades de agua, las cuales con una bomba se extraen a calle pública y se direccionan al caño, lo que pone en riesgo el medio ambiente, por el daño a un probable manto acuífero, naciente de agua, o río que pueda existir. En este asunto se encuentra plena e idóneamente demostrado que, el 07 de setiembre de 2010, la Municipalidad de Escazú, otorgó Uso de Suelo número 1815-10, a nombre de la señora S. B. F., para el inmueble matrícula de folio real número 1-582689-000, con plano catastrado número ASJ-1057841-2006, ubicado en la Urbanización Cooperativa, según permiso de construcción número 034-11 del 1° de noviembre siguiente, para edificar una torre de telecomunicaciones con una altura de 36 metros y bajo nomenclatura número CPX-0927. Asimismo, se tiene por acreditado que, el 05 de julio de 2011, ya estando en etapa constructiva la estructura, se verificó un movimiento de tierras que no fue contemplado por el solicitante, excavación que produjo que saliera una cantidad de agua que se consideró que no era normal, motivo por el cual, la Municipalidad recurrida procedió a ejecutar el acto de clausura, según notificación número 0334. Además, se tiene por probado que, contrario al dicho de los recurrentes y según informe técnico número AT-0605-2012 del 17 defebrero de 2012 de la Dirección de Aguas del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, analizadas las condiciones presentes de la zona y debido a la naturaleza de los trabajos realizados en dicha fuente, la misma corresponde al fenómeno conocido como nivel freático o tabla de agua, la cual se encuentra muy cercana al nivel del suelo, en donde el nivel freático corresponde a la saturación del agua dentro de las capas más cercanas a la superficie del suelo, lo que provoca que al realizarse una fosa en el suelo, la misma sea inundada por el agua, fenómeno que se presenta cuando se realiza un pozo artesanal donde se realiza la excavación. En lo que a esa situación respecta es especialmente relevante señalar que el recurrido, Director de la Dirección de Aguas del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, informó, bajo la solemnidad del juramento, con oportuno apercibimiento de las consecuencias, incluso penales, previstas en el artículo 44 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional-, que de acuerdo a las coordenadas de la zona, no aparece pozo registrado ni concesiones de agua en un radio de 200 metros por lo que no existe afectación a terceros. Bajo esta inteligencia, estima la Sala que no se produjo el agravio reclamado, ya que se trata más bien de aguas colgadas que no corresponden a un acuífero regional de importancia que pueda ser afectados y que, por ser realizado de manera antrópica, no se considera cause de dominio público.

III.- Corolario. En mérito de lo expuesto, al no constatarse que en la especie se hayan vulnerado normas o principios constitucionales en perjuicio de los amparados, no procede más que la desestimación del recurso, como en efecto se dispone.

Por tanto:

Se declara SIN LUGAR el recurso.

Ana Virginia Calzada M.

Presidenta Fernando Cruz C. Fernando Castillo V.

Paul Rueda L. Rosa María Abdelnour G.

Rodolfo E. Piza R. Enrique Ulate C.