Res. 05036-2012 Sala ConstitucionalRes. 05036-2012 Sala Constitucional

Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Sentencia con datos protegidos, de conformidad con la normativa vigente Res. Nº 2012005036 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cinco minutos del veinte de abril de dos mil doce. Recurso de amparo que se tramita en expediente número 12-003846-0007-CO, interpuesto por G.S.C., cédula de identidad […], contra EL MINISTERIO DE SALUD, Y LA MUNICIPALIDAD DE PUNTARENAS.-

Resultando:

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 15:09 del 21 de marzo de 2012, el recurrente interpone recurso de amparo contra el Ministerio de Salud y la Municipalidad de Puntarenas y manifiesta que en el sector del barrio El Carmen de Puntarenas, en la calle central detrás del Hotel Yadrán, existe una problemática ambiental, desde hace muchos años. Hay dos alcantarillas, una detrás del hotel y otra a un costado del mismo que emanan olores insoportables que preocupan a la comunidad y la gente teme por su salud, niños y adultos mayores. Indica que el Ministerio de Salud como órgano regular, debería tener un plan de monitoreo para este tipo de problemática que afecta la salud pública. Acusa que en el caso de los restantes recurridos, todos tienen su cuota de responsabilidad, por no dar mantenimiento adecuado a las alcantarillas. Solicita la solución inmediata de la problemática para evitar la contaminación ambiental y la exposición a enfermedades que pongan en riesgo la salud pública.

2.- Informa bajo juramento Ericka Jiménez Valverde, en su calidad de Directora del Área Rectora de Salud de Puntarenas, que es hasta la interposición del presente recurso de amparo que la recurrida tuvo conocimiento de los hechos denunciados por el recurrente. Indica que mediante visita de inspección realizada el 23 de marzo de 2012, se constataron los hechos denunciados, tal y como consta en el acta de inspección número 170-Reg-2012, en la que se señaló lo siguiente: "Al llegar al sitio se realiza inspección de las rejillas de las alcantarillas, las cuales se observan libres de residuos, sin embargo si se logran percibir algunos malos olores, principalmente del sector oeste". Manifiesta que a raíz de lo anterior, se giraron las órdenes sanitarias números 107-Reg-2012, 108-Reg-2012 y 109-Reg-2012, en las que se ordenó a la Municipalidad de Puntarenas y al Jefe Cantonal de Acueductos y Alcantarillados de Puntarenas, que adoptaran las medidas del caso para solventar el problema encontrado. Por lo anterior, solicita que se desestime el recurso planteado.

3.-Informa bajo juramento Rafael Ángel Rodríguez Castro, en su calidad de Alcalde de Puntarenas, que las alcantarillas a las que se hace alusión en el presente asunto, se encuentran limpias y cuentan con las tapas respectivas, por lo que el problema de malos olores no obedece a una omisión o descuido por parte de la Municipalidad de Puntarenas, toda vez que ésta ha realizado el trabajo que por competencia le corresponde. Afirma que si a pesar de la limpieza de las alcantarillas el mal olor persiste, esto obedece probablemente a que algunas viviendas o incluso hoteles están vertiendo sus aguas negras o residuales hacia al alcantarillado pluvial, por lo que lo recomendado sería que el Ministerio de Salud realizara pruebas de fluoresceína en las viviendas, comercios cercanos y hoteles, con el fin de identificar si existen conexiones ilegales. Por lo anterior, solicita que se desestime el recurso planteado.

4.-Informa bajo juramento Luis Guillermo Ugalde Mendez, en su calidad de Presidente del Concejo de Puntarenas, y reitera lo dicho por el Alcalde de Puntarenas en su informe.

5.- En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales.

Redacta el Magistrado Castillo Víquez; y,

Considerando:

I.- Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos según lo prevenido en el auto inicial: a) Previo a la interposición del presente recurso de amparo, el recurrente no había planteado denuncia alguna ante el Área Rectora de Salud de Puntarenas, con respecto a malos olores que salieran de las alcantarillas que se ubican en la calle central detrás del Hotel Yadrán. (Informe del Área Rectora de Salud de Puntarenas).

• b)El 23 de marzo de 2012, funcionarios del Área Rectora de Salud de Puntarenas realizaron una inspección y constataron que las alcantarillas se encontraban limpias, pero emanaban malos olores. En virtud de lo anterior, se emitieron las órdenes sanitarias números 107-Reg-2012, 108-Reg-2012 y 109-Reg-2012, en las que se ordenó a la Municipalidad de Puntarenas y al Jefe Cantonal de Acueductos y Alcantarillados de Puntarenas, que adoptaran las medidas del caso para solventar el problema encontrado. (Informe del Área Rectora de Salud de Puntarenas).
• c)La Municipalidad de Puntarenas ha mantenido limpias las alcantarillas en el sector al que el recurrente hace alusión en el libelo de interposición. (Informe de la Municipalidad de Puntarenas).

II.- Hechos no probados. Ninguno de relevancia para la resolución del presente asunto.

III.- Sobre el fondo. En el presente asunto, el recurrente cuestiona la falta de atención de la Municipalidad de Puntarenas y el Área Rectora de Salud de Puntarenas, ante el problema de malos olores en las alcantarillas que se ubican en la calle central detrás del Hotel Yadrán. Ahora bien, sobre el particular debe señalarse que del informe rendido por la Directora del Área Rectora de Salud de Puntarenas, se denota que previo a la interposición del presente asunto, el recurrente no había planteado denuncia alguna en la que se hiciera alusión a los hechos que se acusan en el libelo de interposición. Asimismo, se tiene por demostrado que una vez que fue notificada la resolución de curso a dicha autoridad, ésta procedió de inmediato a realizar la inspección correspondiente y girar las órdenes sanitarias del caso, por lo que se denota una actuación pronta por parte del Área Rectora accionada. Por otra parte, del informe dado bajo juramento por el Alcalde de Puntarenas, así como del acta de la inspección efectuada por el Ministerio de Salud, se denota que las alcantarillas a las que hace referencia el tutelado, se encontraban limpias, por lo que no puede tenerse por probada responsabilidad alguna por parte de dicha corporación, en los hechos que se acusan en el presente asunto.

IV.-Sin demérito de lo externado en el considerando anterior, este Tribunal considera que sí se constata una omisión por parte del Área Rectora de Salud de Puntarenas, pues si bien se tiene por probado que al enterarse del problema denunciado por el accionante procedió de inmediato a realizar una inspección, lo cierto es que luego de llevar a cabo esa diligencia, dicha autoridad no podía limitarse a emitir órdenes sanitarias, sino que se encontraba en la obligación de realizar otras acciones, como pruebas técnicas, a efectos de determinar el origen de los malos olores en las alcantarillas, más si se toma en cuenta que del informe dado bajo juramento por la Municipalidad de Puntarenas, y del propio informe de la inspección efectuada por el Ministerio de Salud, se desprende que dicho problema no se debe a la falta de limpieza por parte de la corporación recurrida. Conviene recordar, que la función primordial del Ministerio de Salud es garantizar la salud de los habitantes del país, de ahí que en el caso concreto, el Área Rectora de Salud de Puntarenas se encontraba en la obligación de adoptar todas las medidas del caso para salvaguardar los intereses de los habitantes de la zona, ante la existencia de un problema que les afectaba. Por lo anterior, el recurso debe ser acogido en cuanto a este punto.

V.-VOTO SALVADO DE LOS MAGISTRADOS JINESTA LOBO Y PIZA ROCAFORT. Los Magistrados Jinesta Lobo y Piza Rocafort salvan el voto y declaran sin lugar el recurso por las siguientes razones, según redacci ón del primero:

1.- DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO Y SU DESARROLLO INFRA CONSTITUCIONAL A TRAVÉS DE UN VASTO ENTRAMADO NORMATIVO. El artículo 50 de la Constitución de 1949, en el año de 1994 (Ley No. 7412 de 3 de junio de 1994) sufrió una reforma parcial para introducir en el, párrafo 2°, como un derecho fundamental expreso y claramente tipificado el que tiene ³Toda persona´de gozar ³a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado ´. Este derecho fundamental, antes de la reforma constitucional de 1994, fue ampliamente desarrollado por una jurisprudencia progresista y tuitiva de este Tribunal Constitucional, todo con fundamento en la normativa existente en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo que propició y estableció las condiciones para la reforma parcial del artículo 50 de la Constitución. Después de la reforma parcial al numeral 50 de la Constitución en 1994, se ha venido desarrollando un denso, amplio y prolijo marco normativo infra constitucional para la protección efectiva del goce y ejercicio del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, habida cuenta que el párrafo 3° dispuso que ³El Estado garantizar á, defenderá y preservará ese derecho´; imperativos y obligaciones constitucionales que han llevado al Estado costarricense a establecer un vasto y extenso entramado normativo infra constitucional que se traduce en diversas leyes, reglamentos y decretos ejecutivos, los que se encargan de cuestiones sustantivas y formales para la garantía, tutela y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Adicionalmente, ese ordenamiento jurídico sub constitucional, ha establecido una organización administrativa extensa y compleja para actuar los imperativos y obligaciones constitucionales contenidas en el párrafo 3° del artículo 50 constitucional. Dentro de este bloque o parámetro de legalidad, creado para desarrollar el artículo 50 de la Constitución, destaca la Ley Orgánica del Ambiente No. 7554 de 4 de octubre de 1995, la que, entre otros extremos, desarrolla y regula temas de primer orden como la participación ciudadana en materia ambiental (Capítulo II), la evaluación del impacto ambiental (Capítulo IV), la protección y mejoramiento del ambiente en asentamientos humanos (Capítulo V), el ordenamiento territorial y la protecci ón del ambiente (Capítulo VI), las áreas silvestres protegidas (Cap ítulo VII), los recursos marinos, costeros y humedales (Capítulo VIII), la diversidad biológica (Capítulo IX), los recursos naturales como el aire, agua y suelo (Capítulos XI, XII, XIII), así como los forestales y energéticos (Capítulos X y XIV), la contaminación (artículo XV), la organización administrativa ambiental (XVII) y la creación de un Tribunal Ambiental Administrativo para la tutela, defensa y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (Capítulo XXI). También destacan, en ese denso y vasto entramado legislativo, la Ley Forestal, No. 7575 de 5 de febrero de 1996 y sus reformas, la Ley de Protección Fitosanitaria, No. 7664 de 8 de abril de 1997, la Ley de concesión y operación de marinas turísticas, No. 7744 de 19 de diciembre de 1997, la Ley de Biodiversidad, No. 7788 de 30 de abril de 1998, la Ley de Uso, manejo y conservación de suelos, No. 7779 de 30 de abril de 1998 y, más recientemente, la Ley para la Gestión Integral de Residuos, No. 8839 de 24 de junio de 2010. De otra parte, incluso, antes de reformarse parcialmente el artículo 50 de la Constitución, ya existían leyes sectoriales de protección y defensa de ciertos aspectos del medio ambiente, tales como la Ley de Aguas, No. 276 de 27 de agosto de 1942 y sus reformas, la Ley General de Salud, No. 5395 de 30 de octubre de 1973 y sus reformas, la Ley de Salud Animal, No. 6243 de 2 de mayo de 1978, la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, No. 7317 de 21 de octubre de 1992 y sus reformas, la Ley de Hidrocarburos, No. 7399 de 3 de mayo de 1994 y la Ley del uso racional de la energía, No. 7447 de 3 de noviembre de 1994. El marco normativo, en el plano infra legal, es aún más nutrido con diversos reglamentos ejecutivos de esas leyes y decretos que regulan la protección, conservación y defensa del medio ambiente. En este nivel jerárquico de protección, a modo de ejemplo, destaca el Decreto Ejecutivo No. 31849 de 24 de mayo de 2004 que es el Reglamento General sobre los procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) que regula, prolijamente, todas las aristas de los procedimientos de Evaluación del Impacto ambiental de actividades, obras y proyectos, según categorías predefinidas, para prevenir cualquier daño o lesión al ambiente, su revisión y la viabilidad ambiental, su control y seguimiento posterior, denuncias, mecanismos de participación, el responsable ambiental, las garantías de cumplimiento y de funcionamiento y un régimen sancionador. También descuella el Decreto Ejecutivo No. 34136 de 20 de junio de 2007 que es el Reglamento de procedimiento del Tribunal Ambiental Administrativo encargado de conocer y resolver las denuncias por amenaza de infracción o violación efectiva a la legislación tutelar del ambiente y de los recursos naturales y para establecer las indemnizaciones por daños o lesiones a éstos.

2.- NECESIDAD DE DESLINDAR EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DE LEGALIDAD EN MATERIA DE PROTECCIÓN DEL DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO. El denso marco normativo o ordenamiento jurídico infra constitucional que desarrolla y fortalece el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado contemplado en el artículo 50 de la Constitución y que procura su garantía, tutela y preservación, obliga a este Tribunal Constitucional a tener que deslindar, en la materia, la órbita del control de constitucionalidad de la esfera del control de legalidad. Tratándose de los mecanismos o de las cuestiones de constitucionalidad, tal y como se denomina el Título IV de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, concepto que comprende a la acción de inconstitucionalidad y la consulta de constitucionalidad legislativas y judiciales-, la delimitación entre el control de constitucionalidad y de legalidad es clara e inequívoca, por cuanto, sin duda alguna, le compete a este Tribunal Constitucional conocer y resolver tales materias de manera exclusiva y excluyente (artículos 10 de la Constitución, 1°, 2°, inciso b), 73 a 108 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional) así, por ejemplo, cuando se aduce que una norma legal o reglamentaria es inconstitucional por quebrantar el artículo 50, sea el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, los valores y principios subyacentes en éste. El problema real en la delimitación de sendas esferas de control, surge respecto del recurso o proceso de amparo, por varias razones evidentes que son las siguientes: a) El carácter transversal del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado que penetra todas las capas o estratos del ordenamiento jurídico; b) la textura abierta de la normas constitucionales con lo que cualquier agravio puede parecer que tiene naturaleza constitucional y c) la tendencia de utilizar el proceso de amparo como una vía sustitutiva de la jurisdicción ordinaria. Empero, pueden establecerse algunos criterios, con fundamento en el artículo 7° de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que permiten delimitar el proceso de amparo de otros procesos jurisdiccionales ordinarios. Así, cuando respecto de una actividad, obra o proyecto haya intervenido un poder público ±ente u órgano administrativo- efectuando estudios, evaluaciones, informes o valoraciones de cualquier naturaleza, por aplicación del denso y vasto ordenamiento jurídico infra constitucional, es claro que la cuestión debe ser residenciada ante la jurisdicción ordinaria y no la constitucional. Lo mismo sucede cuando un poder público ha omitido cumplir con las obligaciones que le impone, en materia de protección del ambiente y de los recursos naturales, el ordenamiento jurídico infra constitucional sea de naturaleza legal o reglamentario. Bajo esta inteligencia, este Tribunal Constitucional debe conocer y resolver un asunto en el proceso de amparo, únicamente, cuando ningún poder público haya intervenido ejerciendo sus competencias de fiscalización o de autorización y se esté desarrollando una conducta, potencial o actualmente, lesiva del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, adicionalmente, debe tratarse de una violación de ese derecho evidente y manifiesta o fácilmente constatable sin mayor producción o evacuación de prueba- y, además, debe revestir gran relevancia o trascendencia y ser grave. Si un poder público ha incumplido las obligaciones y deberes que desarrolla el ordenamiento jurídico infra constitucional, el tema tampoco debe ser conocido por la jurisdicción constitucional, por cuanto, además de los mecanismos de denuncia previstos en sede administrativa, la jurisdicción ordinaria, en especial la contencioso-administrativa, tiene competencia suficiente para fiscalizar las omisiones materiales o formales de los entes públicos. Desde el momento en que un poder público ha intervenido ejerciendo sus competencias legales y reglamentarias, sustanciando un procedimiento serie concatenada de actuaciones administrativas- y dictando actos administrativos, el asunto estará fuera de la órbita del control de constitucionalidad, lo mismo si incumple u omite sus obligaciones legales y reglamentarias. El recurso de amparo es, esencialmente, un proceso sumario y regido por la simplicidad o, en los términos del artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, un recurso que debe ser sencillo y rápido. Consecuentemente, cuando es menester revisar diversas actuaciones administrativas procedimientos y actos formales que se traducen y materializan en un expediente administrativo- el asunto deja de ser materia del amparo, por cuanto, debe acudirse a un proceso de cognición plenaria, sea un proceso de conocimiento pleno que solo es posible sustanciarlo ante la jurisdicción ordinaria. El amparo no está diseñado para contrastar o revisar criterios técnicos o jurídicos vertidos a la luz del ordenamiento jurídico infra constitucional o para evacuar nuevos elementos de convicción para contrastar los que obran en un expediente administrativo que ha sido tramitado durante lapsos prolongados y reposadamente. El proceso de amparo, en definitiva, no puede ser convertido en un proceso ordinario de cognición plena (³ordinariarlo´), por cuanto, se desnaturaliza y pervierte en sus fines y propósitos, de ahí que, cuando un poder público ha intervenido efectuando estudios, avalando u homologando experticias presentadas por las partes interesadas, rendido informes, emitiendo resoluciones administrativas, permisos, licencias o cualquier otro acto administrativo formal o, en general, sustanciando uno o varios procedimientos administrativos, el proceso de amparo no es la vía para fiscalizar tales actuaciones sino el proceso contencioso-administrativo. La intervención administrativa que se logre verificar o comprobar, es determinante para estimar que el asunto se ubica en el plano o nivel, de por sí abstracto y abierto, de la constitucionalidad o en el más denso de la legalidad. Tampoco, este Tribunal Constitucional debe entrar a conocer y resolver el incumplimiento de las obligaciones que impone el marco normativo legal o reglamentario, puesto que, para tal efecto, existen poderosos y eficientes instrumentos en sede administrativa (régimen sancionador, quejas, el Tribunal Ambiental Administrativo) y, en último término, una jurisdicción contencioso-administrativa cuya función es controlar la legalidad de la función administrativa (artículo 49 constitucional), dentro de la que figuran las omisiones legales o reglamentarias, materiales o formales, jurisdicción ordinaria que ahora, con la nueva legislación adjetiva, es más flexible, expedita, célere, plenaria y universal.

3.- COROLARIO. Por lo expuesto, estimamos que el presente recurso de amparo debió haber sido rechazado de plano ad limine litis por entrañar una cuestión propia del control de legalidad, sin embargo, no habiendo sido así, consideramos que se debe declarar sin lugar, sin pronunciarme en cuanto al mérito del asunto, por cuanto, le corresponde a la jurisdicción ordinaria, en particular, a la contencioso-administrativa, determinar si las actuaciones y conductas administrativas desplegadas (activas u omisivas) en el sub-lite se ajustan o no, sustancialmente, al ordenamiento jurídico infra constitucional de protección, garantía y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

Por tanto:

Se declara con lugar el recurso, únicamente en cuanto al Ministerio de Salud. Se ordena a Ericka Jiménez Valverde, en su calidad de Directora del Área Rectora de Salud de Puntarenas, o a quien ocupe su cargo, realizar las acciones que estén dentro del ámbito de sus competencias para que dentro del plazo de OCHO DÍAS, contado a partir de la notificación de esta sentencia, se realizar las pruebas técnicas necesarias para determinar si el problema de malos olores denunciado por el recurrente, tiene su origen en algún inmueble ubicado en la zona en cuestión, y de ser así, se dicten las medidas correctivas del caso. Se advierte a la recurrida, o a quien ocupe su cargo, que de conformidad con lo establecido por el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional se impondrá prisión de tres meses a dos años o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada dentro de un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Se condena al Estado al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. Los Magistrados Jinesta y Piza salvan el voto y declaran sin lugar el recurso.

Ana Virginia Calzada M. Presidenta Gilbert Armijo S. Ernesto Jinesta L.

Fernando Cruz C. Fernando Castillo V.

Rodolfo E. Piza R. Jose Paulino Hernández G.

Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Sentencia con datos protegidos, de conformidad con la normativa vigente Res. Nº 2012005036 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cinco minutos del veinte de abril de dos mil doce. Recurso de amparo que se tramita en expediente número 12-003846-0007-CO, interpuesto por G.S.C., cédula de identidad […], contra EL MINISTERIO DE SALUD, Y LA MUNICIPALIDAD DE PUNTARENAS.-

Resultando:

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 15:09 del 21 de marzo de 2012, el recurrente interpone recurso de amparo contra el Ministerio de Salud y la Municipalidad de Puntarenas y manifiesta que en el sector del barrio El Carmen de Puntarenas, en la calle central detrás del Hotel Yadrán, existe una problemática ambiental, desde hace muchos años. Hay dos alcantarillas, una detrás del hotel y otra a un costado del mismo que emanan olores insoportables que preocupan a la comunidad y la gente teme por su salud, niños y adultos mayores. Indica que el Ministerio de Salud como órgano regular, debería tener un plan de monitoreo para este tipo de problemática que afecta la salud pública. Acusa que en el caso de los restantes recurridos, todos tienen su cuota de responsabilidad, por no dar mantenimiento adecuado a las alcantarillas. Solicita la solución inmediata de la problemática para evitar la contaminación ambiental y la exposición a enfermedades que pongan en riesgo la salud pública.

2.- Informa bajo juramento Ericka Jiménez Valverde, en su calidad de Directora del Área Rectora de Salud de Puntarenas, que es hasta la interposición del presente recurso de amparo que la recurrida tuvo conocimiento de los hechos denunciados por el recurrente. Indica que mediante visita de inspección realizada el 23 de marzo de 2012, se constataron los hechos denunciados, tal y como consta en el acta de inspección número 170-Reg-2012, en la que se señaló lo siguiente: "Al llegar al sitio se realiza inspección de las rejillas de las alcantarillas, las cuales se observan libres de residuos, sin embargo si se logran percibir algunos malos olores, principalmente del sector oeste". Manifiesta que a raíz de lo anterior, se giraron las órdenes sanitarias números 107-Reg-2012, 108-Reg-2012 y 109-Reg-2012, en las que se ordenó a la Municipalidad de Puntarenas y al Jefe Cantonal de Acueductos y Alcantarillados de Puntarenas, que adoptaran las medidas del caso para solventar el problema encontrado. Por lo anterior, solicita que se desestime el recurso planteado.

3.-Informa bajo juramento Rafael Ángel Rodríguez Castro, en su calidad de Alcalde de Puntarenas, que las alcantarillas a las que se hace alusión en el presente asunto, se encuentran limpias y cuentan con las tapas respectivas, por lo que el problema de malos olores no obedece a una omisión o descuido por parte de la Municipalidad de Puntarenas, toda vez que ésta ha realizado el trabajo que por competencia le corresponde. Afirma que si a pesar de la limpieza de las alcantarillas el mal olor persiste, esto obedece probablemente a que algunas viviendas o incluso hoteles están vertiendo sus aguas negras o residuales hacia al alcantarillado pluvial, por lo que lo recomendado sería que el Ministerio de Salud realizara pruebas de fluoresceína en las viviendas, comercios cercanos y hoteles, con el fin de identificar si existen conexiones ilegales. Por lo anterior, solicita que se desestime el recurso planteado.

4.-Informa bajo juramento Luis Guillermo Ugalde Mendez, en su calidad de Presidente del Concejo de Puntarenas, y reitera lo dicho por el Alcalde de Puntarenas en su informe.

5.- En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales.

Redacta el Magistrado Castillo Víquez; y,

Considerando:

I.- Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos según lo prevenido en el auto inicial: a) Previo a la interposición del presente recurso de amparo, el recurrente no había planteado denuncia alguna ante el Área Rectora de Salud de Puntarenas, con respecto a malos olores que salieran de las alcantarillas que se ubican en la calle central detrás del Hotel Yadrán. (Informe del Área Rectora de Salud de Puntarenas).

• b)El 23 de marzo de 2012, funcionarios del Área Rectora de Salud de Puntarenas realizaron una inspección y constataron que las alcantarillas se encontraban limpias, pero emanaban malos olores. En virtud de lo anterior, se emitieron las órdenes sanitarias números 107-Reg-2012, 108-Reg-2012 y 109-Reg-2012, en las que se ordenó a la Municipalidad de Puntarenas y al Jefe Cantonal de Acueductos y Alcantarillados de Puntarenas, que adoptaran las medidas del caso para solventar el problema encontrado. (Informe del Área Rectora de Salud de Puntarenas).
• c)La Municipalidad de Puntarenas ha mantenido limpias las alcantarillas en el sector al que el recurrente hace alusión en el libelo de interposición. (Informe de la Municipalidad de Puntarenas).

II.- Hechos no probados. Ninguno de relevancia para la resolución del presente asunto.

III.- Sobre el fondo. En el presente asunto, el recurrente cuestiona la falta de atención de la Municipalidad de Puntarenas y el Área Rectora de Salud de Puntarenas, ante el problema de malos olores en las alcantarillas que se ubican en la calle central detrás del Hotel Yadrán. Ahora bien, sobre el particular debe señalarse que del informe rendido por la Directora del Área Rectora de Salud de Puntarenas, se denota que previo a la interposición del presente asunto, el recurrente no había planteado denuncia alguna en la que se hiciera alusión a los hechos que se acusan en el libelo de interposición. Asimismo, se tiene por demostrado que una vez que fue notificada la resolución de curso a dicha autoridad, ésta procedió de inmediato a realizar la inspección correspondiente y girar las órdenes sanitarias del caso, por lo que se denota una actuación pronta por parte del Área Rectora accionada. Por otra parte, del informe dado bajo juramento por el Alcalde de Puntarenas, así como del acta de la inspección efectuada por el Ministerio de Salud, se denota que las alcantarillas a las que hace referencia el tutelado, se encontraban limpias, por lo que no puede tenerse por probada responsabilidad alguna por parte de dicha corporación, en los hechos que se acusan en el presente asunto.

IV.-Sin demérito de lo externado en el considerando anterior, este Tribunal considera que sí se constata una omisión por parte del Área Rectora de Salud de Puntarenas, pues si bien se tiene por probado que al enterarse del problema denunciado por el accionante procedió de inmediato a realizar una inspección, lo cierto es que luego de llevar a cabo esa diligencia, dicha autoridad no podía limitarse a emitir órdenes sanitarias, sino que se encontraba en la obligación de realizar otras acciones, como pruebas técnicas, a efectos de determinar el origen de los malos olores en las alcantarillas, más si se toma en cuenta que del informe dado bajo juramento por la Municipalidad de Puntarenas, y del propio informe de la inspección efectuada por el Ministerio de Salud, se desprende que dicho problema no se debe a la falta de limpieza por parte de la corporación recurrida. Conviene recordar, que la función primordial del Ministerio de Salud es garantizar la salud de los habitantes del país, de ahí que en el caso concreto, el Área Rectora de Salud de Puntarenas se encontraba en la obligación de adoptar todas las medidas del caso para salvaguardar los intereses de los habitantes de la zona, ante la existencia de un problema que les afectaba. Por lo anterior, el recurso debe ser acogido en cuanto a este punto.

V.-VOTO SALVADO DE LOS MAGISTRADOS JINESTA LOBO Y PIZA ROCAFORT. Los Magistrados Jinesta Lobo y Piza Rocafort salvan el voto y declaran sin lugar el recurso por las siguientes razones, según redacci ón del primero:

1.- DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO Y SU DESARROLLO INFRA CONSTITUCIONAL A TRAVÉS DE UN VASTO ENTRAMADO NORMATIVO. El artículo 50 de la Constitución de 1949, en el año de 1994 (Ley No. 7412 de 3 de junio de 1994) sufrió una reforma parcial para introducir en el, párrafo 2°, como un derecho fundamental expreso y claramente tipificado el que tiene ³Toda persona´de gozar ³a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado ´. Este derecho fundamental, antes de la reforma constitucional de 1994, fue ampliamente desarrollado por una jurisprudencia progresista y tuitiva de este Tribunal Constitucional, todo con fundamento en la normativa existente en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo que propició y estableció las condiciones para la reforma parcial del artículo 50 de la Constitución. Después de la reforma parcial al numeral 50 de la Constitución en 1994, se ha venido desarrollando un denso, amplio y prolijo marco normativo infra constitucional para la protección efectiva del goce y ejercicio del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, habida cuenta que el párrafo 3° dispuso que ³El Estado garantizar á, defenderá y preservará ese derecho´; imperativos y obligaciones constitucionales que han llevado al Estado costarricense a establecer un vasto y extenso entramado normativo infra constitucional que se traduce en diversas leyes, reglamentos y decretos ejecutivos, los que se encargan de cuestiones sustantivas y formales para la garantía, tutela y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Adicionalmente, ese ordenamiento jurídico sub constitucional, ha establecido una organización administrativa extensa y compleja para actuar los imperativos y obligaciones constitucionales contenidas en el párrafo 3° del artículo 50 constitucional. Dentro de este bloque o parámetro de legalidad, creado para desarrollar el artículo 50 de la Constitución, destaca la Ley Orgánica del Ambiente No. 7554 de 4 de octubre de 1995, la que, entre otros extremos, desarrolla y regula temas de primer orden como la participación ciudadana en materia ambiental (Capítulo II), la evaluación del impacto ambiental (Capítulo IV), la protección y mejoramiento del ambiente en asentamientos humanos (Capítulo V), el ordenamiento territorial y la protecci ón del ambiente (Capítulo VI), las áreas silvestres protegidas (Cap ítulo VII), los recursos marinos, costeros y humedales (Capítulo VIII), la diversidad biológica (Capítulo IX), los recursos naturales como el aire, agua y suelo (Capítulos XI, XII, XIII), así como los forestales y energéticos (Capítulos X y XIV), la contaminación (artículo XV), la organización administrativa ambiental (XVII) y la creación de un Tribunal Ambiental Administrativo para la tutela, defensa y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (Capítulo XXI). También destacan, en ese denso y vasto entramado legislativo, la Ley Forestal, No. 7575 de 5 de febrero de 1996 y sus reformas, la Ley de Protección Fitosanitaria, No. 7664 de 8 de abril de 1997, la Ley de concesión y operación de marinas turísticas, No. 7744 de 19 de diciembre de 1997, la Ley de Biodiversidad, No. 7788 de 30 de abril de 1998, la Ley de Uso, manejo y conservación de suelos, No. 7779 de 30 de abril de 1998 y, más recientemente, la Ley para la Gestión Integral de Residuos, No. 8839 de 24 de junio de 2010. De otra parte, incluso, antes de reformarse parcialmente el artículo 50 de la Constitución, ya existían leyes sectoriales de protección y defensa de ciertos aspectos del medio ambiente, tales como la Ley de Aguas, No. 276 de 27 de agosto de 1942 y sus reformas, la Ley General de Salud, No. 5395 de 30 de octubre de 1973 y sus reformas, la Ley de Salud Animal, No. 6243 de 2 de mayo de 1978, la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, No. 7317 de 21 de octubre de 1992 y sus reformas, la Ley de Hidrocarburos, No. 7399 de 3 de mayo de 1994 y la Ley del uso racional de la energía, No. 7447 de 3 de noviembre de 1994. El marco normativo, en el plano infra legal, es aún más nutrido con diversos reglamentos ejecutivos de esas leyes y decretos que regulan la protección, conservación y defensa del medio ambiente. En este nivel jerárquico de protección, a modo de ejemplo, destaca el Decreto Ejecutivo No. 31849 de 24 de mayo de 2004 que es el Reglamento General sobre los procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) que regula, prolijamente, todas las aristas de los procedimientos de Evaluación del Impacto ambiental de actividades, obras y proyectos, según categorías predefinidas, para prevenir cualquier daño o lesión al ambiente, su revisión y la viabilidad ambiental, su control y seguimiento posterior, denuncias, mecanismos de participación, el responsable ambiental, las garantías de cumplimiento y de funcionamiento y un régimen sancionador. También descuella el Decreto Ejecutivo No. 34136 de 20 de junio de 2007 que es el Reglamento de procedimiento del Tribunal Ambiental Administrativo encargado de conocer y resolver las denuncias por amenaza de infracción o violación efectiva a la legislación tutelar del ambiente y de los recursos naturales y para establecer las indemnizaciones por daños o lesiones a éstos.

2.- NECESIDAD DE DESLINDAR EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DE LEGALIDAD EN MATERIA DE PROTECCIÓN DEL DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO. El denso marco normativo o ordenamiento jurídico infra constitucional que desarrolla y fortalece el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado contemplado en el artículo 50 de la Constitución y que procura su garantía, tutela y preservación, obliga a este Tribunal Constitucional a tener que deslindar, en la materia, la órbita del control de constitucionalidad de la esfera del control de legalidad. Tratándose de los mecanismos o de las cuestiones de constitucionalidad, tal y como se denomina el Título IV de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, concepto que comprende a la acción de inconstitucionalidad y la consulta de constitucionalidad legislativas y judiciales-, la delimitación entre el control de constitucionalidad y de legalidad es clara e inequívoca, por cuanto, sin duda alguna, le compete a este Tribunal Constitucional conocer y resolver tales materias de manera exclusiva y excluyente (artículos 10 de la Constitución, 1°, 2°, inciso b), 73 a 108 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional) así, por ejemplo, cuando se aduce que una norma legal o reglamentaria es inconstitucional por quebrantar el artículo 50, sea el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, los valores y principios subyacentes en éste. El problema real en la delimitación de sendas esferas de control, surge respecto del recurso o proceso de amparo, por varias razones evidentes que son las siguientes: a) El carácter transversal del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado que penetra todas las capas o estratos del ordenamiento jurídico; b) la textura abierta de la normas constitucionales con lo que cualquier agravio puede parecer que tiene naturaleza constitucional y c) la tendencia de utilizar el proceso de amparo como una vía sustitutiva de la jurisdicción ordinaria. Empero, pueden establecerse algunos criterios, con fundamento en el artículo 7° de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que permiten delimitar el proceso de amparo de otros procesos jurisdiccionales ordinarios. Así, cuando respecto de una actividad, obra o proyecto haya intervenido un poder público ±ente u órgano administrativo- efectuando estudios, evaluaciones, informes o valoraciones de cualquier naturaleza, por aplicación del denso y vasto ordenamiento jurídico infra constitucional, es claro que la cuestión debe ser residenciada ante la jurisdicción ordinaria y no la constitucional. Lo mismo sucede cuando un poder público ha omitido cumplir con las obligaciones que le impone, en materia de protección del ambiente y de los recursos naturales, el ordenamiento jurídico infra constitucional sea de naturaleza legal o reglamentario. Bajo esta inteligencia, este Tribunal Constitucional debe conocer y resolver un asunto en el proceso de amparo, únicamente, cuando ningún poder público haya intervenido ejerciendo sus competencias de fiscalización o de autorización y se esté desarrollando una conducta, potencial o actualmente, lesiva del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, adicionalmente, debe tratarse de una violación de ese derecho evidente y manifiesta o fácilmente constatable sin mayor producción o evacuación de prueba- y, además, debe revestir gran relevancia o trascendencia y ser grave. Si un poder público ha incumplido las obligaciones y deberes que desarrolla el ordenamiento jurídico infra constitucional, el tema tampoco debe ser conocido por la jurisdicción constitucional, por cuanto, además de los mecanismos de denuncia previstos en sede administrativa, la jurisdicción ordinaria, en especial la contencioso-administrativa, tiene competencia suficiente para fiscalizar las omisiones materiales o formales de los entes públicos. Desde el momento en que un poder público ha intervenido ejerciendo sus competencias legales y reglamentarias, sustanciando un procedimiento serie concatenada de actuaciones administrativas- y dictando actos administrativos, el asunto estará fuera de la órbita del control de constitucionalidad, lo mismo si incumple u omite sus obligaciones legales y reglamentarias. El recurso de amparo es, esencialmente, un proceso sumario y regido por la simplicidad o, en los términos del artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, un recurso que debe ser sencillo y rápido. Consecuentemente, cuando es menester revisar diversas actuaciones administrativas procedimientos y actos formales que se traducen y materializan en un expediente administrativo- el asunto deja de ser materia del amparo, por cuanto, debe acudirse a un proceso de cognición plenaria, sea un proceso de conocimiento pleno que solo es posible sustanciarlo ante la jurisdicción ordinaria. El amparo no está diseñado para contrastar o revisar criterios técnicos o jurídicos vertidos a la luz del ordenamiento jurídico infra constitucional o para evacuar nuevos elementos de convicción para contrastar los que obran en un expediente administrativo que ha sido tramitado durante lapsos prolongados y reposadamente. El proceso de amparo, en definitiva, no puede ser convertido en un proceso ordinario de cognición plena (³ordinariarlo´), por cuanto, se desnaturaliza y pervierte en sus fines y propósitos, de ahí que, cuando un poder público ha intervenido efectuando estudios, avalando u homologando experticias presentadas por las partes interesadas, rendido informes, emitiendo resoluciones administrativas, permisos, licencias o cualquier otro acto administrativo formal o, en general, sustanciando uno o varios procedimientos administrativos, el proceso de amparo no es la vía para fiscalizar tales actuaciones sino el proceso contencioso-administrativo. La intervención administrativa que se logre verificar o comprobar, es determinante para estimar que el asunto se ubica en el plano o nivel, de por sí abstracto y abierto, de la constitucionalidad o en el más denso de la legalidad. Tampoco, este Tribunal Constitucional debe entrar a conocer y resolver el incumplimiento de las obligaciones que impone el marco normativo legal o reglamentario, puesto que, para tal efecto, existen poderosos y eficientes instrumentos en sede administrativa (régimen sancionador, quejas, el Tribunal Ambiental Administrativo) y, en último término, una jurisdicción contencioso-administrativa cuya función es controlar la legalidad de la función administrativa (artículo 49 constitucional), dentro de la que figuran las omisiones legales o reglamentarias, materiales o formales, jurisdicción ordinaria que ahora, con la nueva legislación adjetiva, es más flexible, expedita, célere, plenaria y universal.

3.- COROLARIO. Por lo expuesto, estimamos que el presente recurso de amparo debió haber sido rechazado de plano ad limine litis por entrañar una cuestión propia del control de legalidad, sin embargo, no habiendo sido así, consideramos que se debe declarar sin lugar, sin pronunciarme en cuanto al mérito del asunto, por cuanto, le corresponde a la jurisdicción ordinaria, en particular, a la contencioso-administrativa, determinar si las actuaciones y conductas administrativas desplegadas (activas u omisivas) en el sub-lite se ajustan o no, sustancialmente, al ordenamiento jurídico infra constitucional de protección, garantía y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

Por tanto:

Se declara con lugar el recurso, únicamente en cuanto al Ministerio de Salud. Se ordena a Ericka Jiménez Valverde, en su calidad de Directora del Área Rectora de Salud de Puntarenas, o a quien ocupe su cargo, realizar las acciones que estén dentro del ámbito de sus competencias para que dentro del plazo de OCHO DÍAS, contado a partir de la notificación de esta sentencia, se realizar las pruebas técnicas necesarias para determinar si el problema de malos olores denunciado por el recurrente, tiene su origen en algún inmueble ubicado en la zona en cuestión, y de ser así, se dicten las medidas correctivas del caso. Se advierte a la recurrida, o a quien ocupe su cargo, que de conformidad con lo establecido por el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional se impondrá prisión de tres meses a dos años o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada dentro de un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Se condena al Estado al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. Los Magistrados Jinesta y Piza salvan el voto y declaran sin lugar el recurso.

Ana Virginia Calzada M. Presidenta Gilbert Armijo S. Ernesto Jinesta L.

Fernando Cruz C. Fernando Castillo V.

Rodolfo E. Piza R. Jose Paulino Hernández G.