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Res. 04628-2012 Sala Constitucional · Sala Constitucional · 13/04/2012
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Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Sentencia con datos protegidos, de conformidad con la normativa vigente Res. Nº 2012004628 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cinco minutos del trece de abril de dos mil doce.
Recurso de amparo interpuesto por F. R. y Otros contra el MINISTERIO DE AMBIENTE, ENERGÍA Y TELECOMUNICACIONES (MINAET), el SERVICIO NACIONAL DE RIEGO Y AVENAMIENTO (SENARA) y el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS.-
Resultando:
1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala el 4 de setiembre de 2011, los recurrentes interponen recurso de amparo contra el MINAET, el SENARA y el AyA, y manifiestan que el estudio de recarga potencial del acuífero Colima Superior e Inferior y Barva del Valle Central, elaborado por el geólogo Roberto Ramírez de SENARA, concluyó que en los acuíferos ubicados en el Valle Central denominados Barva Colima Superior e Inferior, la recarga potencial calculada fue de nueve mil setecientos veinte litros por segundo y la extracción de agua por medio de pozos calculada al treinta y uno de diciembre de dos mil seis fue de nueve mil ochocientos setenta litros por segundo, por lo que se determinó que la demanda supera la oferta hídrica subterránea, sea que ya no hay agua. Dicen que sin embargo, las autoridades recurridas han seguido dando permisos de perforación de pozos sobre dichos acuíferos. Manifiestan que se considera como zonas con características hídricas especiales aquellas cuales SENARA ya cuente con estudios que acrediten evidencias de sobreexplotación, intrusión salina o alta vulnerabilidad a la contaminación, según acuerdo de Junta Directiva de SENARA número 3748. Agregan que los pozos de consumo humano representan el mayor estrés hídrico para los citados acuíferos por sus importantes caudales de agua. Indican que en la zona, el Ministerio recurrido, el SENARA ni el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, cuentan con piezómetros de monitoreo de los niveles ni calidad de agua, donde se demuestren con detalle la recarga y balance hídrico subterráneo que sirva de información real a SENARA cada año, y al ser el estudio citado concluyente de que no hay agua, el Estado se debe abstener de promover el desarrollo sobre los acuíferos deficitarios. Indican que no se cuenta con los respectivos medidores de caudal en ninguno de estos pozos que aseguren efectivamente el caudal extraído, y dichos pozos fueron autorizados por el Ministerio recurrido a pesar de conocer el balance negativo de dicho estudio. Manifiestan que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados perforó el pozo del Cacique extrayendo un caudal de ciento dos litros por segundo, poniendo en riesgo que una gran cantidad de personas que utilizan agua del acuífero, queden sin agua, pues la que se extrae de ese pozo ha generado y va a generar que todos los costarricenses que ya tienen sus viviendas sobre el acuífero, se queden a corto plazo sin agua pues no tiene más para más personas. Alegan que Acueductos y Alcantarillados ha mantenido la perforación de pozos sobre dicho acuífero y ha otorgado nuevas disponibilidades de agua en propiedades ubicadas sobre el acuífero, lo que ha generado un aumento del desarrollo inmobiliario sobre un acuífero que ya no tiene agua. Piden que se ordene que el AyA no dar nuevas cartas de disponibilidad de agua en el Valle Central, que se cierre el pozo Cacique y los pozos autorizados con posterioridad a 2007, cuando se declaró que ya no había agua en el acuífero Colima; que no se brinde ni un nuevo servicio hasta que se tengan nuevas fuentes de agua del Braulio Carillo y que cada nuevo pozo pone en peligro el agua de los actuales usuarios.- 2.- La Ministra a.i. de Ambiente y Energía, Hania Vega Barrantes, manifiesta, en lo que interesa, que la Dirección de Aguas del Ministerio rindió informe al respecto, que fue incorporado al expediente 10-5744-0007-CO, el cual fue resuelto por sentencia número 2010-11950. Indica que en el acuífero Colima Sur Superior e Inferior de Barva del Valle Central no se han autorizado permisos de perforación por parte de esa Dirección. Pide que se declare sin lugar el recurso.- 3.- El Ministro de Ambiente y Energía, René Castro Salazar aporta oficio DA-4009-2011 de 12 de setiembre de 2011, de la Dirección de Aguas de ese Ministerio, como información adicional.- 4.- El Gerente General de SENARA, Bernal Soto Zúñiga, informa, en lo que interesa, que en todos los casos en que el SENARA ha aprobado pozos en el acuífero a que se refieren los recurrentes su pronunciamiento se ha fundamentado en estudios técnicos que demostraron la disponibilidad de agua (en la zona 2 del acuífero) y para los casos de interés público (en la zona 1), en los cuales se establecieron condicionantes para su aprobación. Después del acuerdo 3416 adoptado por el SENARA en cuanto al aprovechamiento del acuífero Colima Sur Superior e Inferior de Barva del Valle Central, se han autorizado siete pozos (v. detalle en el informe respectivo). El SENARA está llevando a cabo, dentro del Programa de Gestión Integrada de los Recursos Hídricos, la actualización del estudio hidrogeológico del Valle Central, por medio de la implementación de un modelo para estimar el comportamiento del acuífero ante los cambios por explotación y uso de suelo. Una de las primeras etapas es el monitoreo del acuífero, por lo que se ha iniciado la ejecución de un plan para la generación de información de los niveles freáticos de algunos pozos, en coordinación con el Ay A y la ESPH, en el Valle Central, además, se están firmando convenios con las municipalidad para establecer programas conjuntos para la medición de niveles y caudales de explotación, así como de otra información técnica para la conceptualización del modelo, del cual se estima que se tendrán resultados en dos años. La información que se utiliza para la estimación de la extracción de agua de los acuíferos es la que se consigna en las solicitudes de perforación o en las concesiones otorgadas por el MINAET. En los registros del SENARA no se encuentra información del pozo Cacique, perforado por AyA. No tiene comentarios en cuanto al hecho de que el AyA haya mantenido la perforación de pozos sobre el acuífero indicado y haya otorgado disponibilidades de agua en propiedades ubicadas sobre el acuífero, que haya generado un aumento del desarrollo inmobiliario sobre un acuífero que ya no tenga agua.- 5.- El subgerente general del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, Eduardo Lezama Fernández, con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma de ese instituto, rinde su informe y manifiesta que las instituciones demandadas han mantenido un grado de coordinación y control de los niveles del Agua, el AyA ha cumplido realizando un monitoreo conjunto con el SENARA y la ESPH, mediante una red de monitoreo de 72 pozos, de los cuales 52 son de abastecimiento; se cuenta, además con los análisis de calidad de agua. Con fundamento en el criterio técnico SUB-G-AID-UEN-GA-2011-1660, indica, además, que el estudio elaborado por el geólogo Roberto Ramírez, señaló en sus recomendaciones que el Estado debe declarar el Acuífero Inferior como reserva estratégica del país para el consumo humano, en administración del AyA y que para una mejor gestión de los recursos subterráneos y explotación del sistema Barva Colima propuso que se realizara un modelo del comportamiento hidráulico y volúmenes utilizables de los acuíferos de una parte del Valle Central, así como la incorporación de escenarios de explotación futura. Propuso, además, que en oficio ASUB-6808 de 27 de febrero de 2008, enviado por el Director de Aguas Subterráneas SENARA al Director de Aguas del MINAE, a las Municipalidades del Valle Central, la SETENA y la Dirección de Gestión Ambiental, indicó que debido al déficit de la oferta de acuíferos, no se tramitarían nuevos permisos de perforación en la zona norte de Heredia y la zona de restricción de perforación en el Área de Reserva definida por el AyA y el SENARA; resolvió que el auífero Colima Inferior queda reservado para el AyA que debe coordinar con el SENARA y MINAE la evaluación por estudios hidrogeológicos, la determinación de los volúmenes utilizables del acuífero. Para el resto de la zona, para la tramitación de solicitudes de perforación, los usuarios deben presentar los estudios que permitan cumplir la disposición de la Contraloría General de la República y que, en casos críticos, que se demuestre con estudios a nivel cantonal, se podrá valorar nuevas solicitudes de perforación de pozos por parte de los operadores de agua. Además, en el documento se recomendó a los operadores la instalación de piezómetros de monitoreo de aguas y suministrar al SENARA la información cada año. A partir de estas conclusiones, se ha propuesto una red de monitoreo constituida por 52 pozos y 20 piezómetros, realizando una medición mensual. Además, algunos pozos cuentan con sistema de medición digital para monitoreo permanente del acuífero del Valle Central. En referencia a las audiencias de permisos de perforación, siempre se ha respetado la zona indicada por el SENARA y acatado lo dispuesto por AyA en relación a los pozos de la zona. Con respecto al hecho de que el AyA, el subgerente de la institución informó que el inmueble donde se ubica el pozo Cacique es propiedad del AyA; cuenta con un estudio técnico que brinda certeza sobre su necesidad de ubicación y utilización, realizado por la hidrogeóloga Viviana Ramos Sánchez. No lleva razón el recurrente al indicar que el pozo pone en riesgo el abastecimiento de la población, según se comprueba con fundamento en el criterio SUB-G-AID-UEN-GA-2011-1660. El AyA realizó los estudios respectivos para hacer el pozo. Aporta gráfico con el registro de un año del Pozo Cacique 4, en el cual se observa el comportamiento estabilizado del nivel dinámico del pozo en el tiempo; desde el punto de vista hidrogeológico, el Acuífero Colima no presenta problemas de sobreexplotación, según datos obtenidos del monitoreo con la Comisión Interinstitucional. Con fundamento en la ciencia y en la técnica, existe un estudio que fundamenta y justifica la posibilidad de utilización del pozo y brinda certeza para el abastecimiento poblacional. Debe quedar claro al recurrente que el pozo se localiza en la zona de reserva que el propio AyA definió exclusivamente para abastecimiento de agua potable. Aporta reportes de control y monitorio actual que se ha ubicado en coordinación con las demás instituciones competentes (v. folio 8 del informe), mapa con características hídricas especiales de perforación del Valle Central, mapa de delimitación del Área de Reserva Acuífera de Puente Mulas y Zonas Internas de Reserva Absoluta, dictaminada por el AyA, Manifiesta el subgerente de esa insitución que el Decreto Ejcutivo 20387-MINAE-MAG de 29 de abril de 2002 establece los requisitos y procedimiento para la perforación de pozos y concesión de aguas, el cual, en concordancia con el artículo 17 de la Ley de Aguas y el 2 de la Ley Constitutiva del Aya, corresponde dictaminar a esta institución. Es decir, que se determina una competencia de gobernabilidad de las aguas, exonerándola del procedimiento de solicitud de concesión y autorización para la perforación y explotación de aguas subterráneas; en dictamen C-243-95, de 27 de noviembre de 1995, la Procuraduría General de la República estableció que el AyA no requiere obtener concesión de aguas ni licencia para perforar pozos pero que debía coordinar con el SNE para salvaguardar los recursos hídricos. A partir del estudio hidrogeológico elaborado por el SENARA y la nota ASUB-68-08, el AyA ha cumplido realizando el monitoreo en forma coordinada con SENARA y el ESPH, mediante la red de monitorio y se ha respetado a cabalidad las zonas de reserva indicadas por el SENARA. Se han realizado estudios técnicos exhaustivos. Por lo anterior, pide que se declare sin lugar el recurso.- 6.- Por auto número 20120000275 de 10:05 hrs. de 13 de enero de 2012, se reservó el dictado de la sentencia del presente amparo, hasta tanto no fuera resuelta la acción de inconstitucionalidad número11-003730-0007-CO, la cual fue declarada sin lugar por sentencia número 2012001283 de nueve horas y cero minutos del tres de febrero del dos mil doce.- 7.- En los procedimientos se han observado las prescripciones legales.Redacta el Magistrado Ulate Chacón; y,
Considerando:
I.- OBJETO DEL AMPARO: Los recurrentes prentenden que se ordene al AyA no dar nuevas cartas de disponibilidad de agua en el Valle Central, que se cierre el pozo Cacique y los pozos autorizados con posterioridad a 2007, cuando se declaró que ya no había agua en el acuífero Colima; que no se brinde ni un nuevo servicio hasta que se tengan nuevas fuentes de agua del Braulio Carillo y que cada nuevo pozo pone en peligro el agua de los actuales usuarios.- II.- SOBRE LOS HECHOS: Los informes rendidos bajo la fe del juramento por los recurridos, acreditan, en lo que interesa, que:
1. en todos los casos en que el SENARA ha aprobado pozos en el acuífero a que se refieren los recurrentes su pronunciamiento se ha fundamentado en estudios técnicos que demostraron la disponibilidad de agua (en la zona 2 del acuífero) y para los casos de interés público (en la zona 1), en los cuales se establecieron condicionantes para su aprobación; 2. con posterioridad al acuerdo 3416 adoptado por el SENARA en cuanto al aprovechamiento del acuífero Colima Sur Superior e Inferior de Barva del Valle Central, se han autorizado siete pozos (v. detalle en el informe respectivo); 3. el SENARA lleva a cabo, dentro del Programa de Gestión Integrada de los Recursos Hídricos, la actualización del estudio hidrogeológico del Valle Central, por medio de la implementación de un modelo para estimar el comportamiento del acuífero ante los cambios por explotación y uso de suelo; 4. el SENARA ha iniciado la ejecución de un plan para la generación de información de los niveles freáticos de algunos pozos, en coordinación con el Ay A y la ESPH, en el Valle Central, además, se están firmando convenios con las municipalidades involucradas para establecer programas conjuntos para la medición de niveles y caudales de explotación, así como de otra información técnica para la conceptualización del modelo, del cual se estima que se tendrán resultados en dos años; 5. las instituciones demandadas han mantenido un grado de coordinación y control de los niveles del Agua, el AyA ha cumplido realizando un monitoreo conjunto con el SENARA y la ESPH, mediante una red de monitoreo de 72 pozos, de los cuales 52 son de abastecimiento y se cuenta, además con los análisis de calidad de agua; 6. con fundamento en el criterio técnico SUB-G-AID-UEN-GA-2011-1660, el estudio elaborado por el geólogo Roberto Ramírez, señaló en sus recomendaciones que el Estado debe declarar el Acuífero Inferior como reserva estratégica del país para el consumo humano, en administración del AyA y que para una mejor gestión de los recursos subterráneos y explotación del sistema Barva Colima propuso que se realizara un modelo del comportamiento hidráulico y volúmenes utilizables de los acuíferos de una parte del Valle Central, así como la incorporación de escenarios de explotación futura; 7. en oficio ASUB-6808 de 27 de febrero de 2008, enviado por el Director de Aguas Subterráneas SENARA al Director de Aguas del MINAE, a las Municipalidades del Valle Central, la SETENA y la Dirección de Gestión Ambiental, indicó que debido al déficit de la oferta de acuíferos, no se tramitarían nuevos permisos de perforación en la zona norte de Heredia y la zona de restricción de perforación en el Área de Reserva definida por el AyA y el SENARA; 8. el SENARA resolvió que el acuífero Colima Inferior queda reservado para el AyA que debe coordinar con el SENARA y MINAE la evaluación por estudios hidrogeológicos, la determinación de los volúmenes utilizables del acuífero. Para el resto de la zona, para la tramitación de solicitudes de perforación, los usuarios deben presentar los estudios que permitan cumplir la disposición de la Contraloría General de la República y que, en casos críticos, que se demuestre con estudios a nivel cantonal, se podrá valorar nuevas solicitudes de perforación de pozos por parte de los operadores de agua; 9. con relación a las audiencias de permisos de perforación, siempre se ha respetado la zona indicada por el SENARA y acatado lo dispuesto por AyA en relación a los pozos de la zona; 10. el inmueble donde se ubica el pozo Cacique es propiedad del AyA; cuenta con un estudio técnico que brinda certeza sobre su necesidad de ubicación y utilización, realizado por la hidrogeóloga Viviana Ramos Sánchez; no es cierto que el pozo Cacique pone en riesgo el abastecimiento de la población, según se comprueba con fundamento en el criterioSUB-G-AID-UEN-GA-2011-1660; 11. desde el punto de vista hidrogeológico, el Acuífero Colima no presenta problemas de sobreexplotación, según datos obtenidos del monitoreo con la Comisión Interinstitucional; existe un estudio técnico científico que fundamenta y justifica la posibilidad de utilización del pozo Cacique y brinda certeza para el abastecimiento poblacional y ese pozo se localiza en la zona de reserva que el propio AyA definió exclusivamente para abastecimiento de agua potable;
Con relación al pozo el Cacique, por sentencia número 2010-011950 de once horas y treinta minutos del nueve de julio del dos mil diez ya esta Sala declaró sin lugar el amparo número 10-5744-0007-CO por presunta vulneración al ambiente. Lo pretendido en el presente amparo, como lo es la declaratoria de prohibición de otorgamiento de nuevos servicios de agua en el Valle Central, al menos en los sectores que dependan del acuífero Colima. Resulta una pretensión completamente genérica e improcedente, que parte de una hipótesis no demostrada, como lo es la sobreexplotación o agotamiento de un acuífero, sobre la base de un estudio realizado por un geólogo. Añaden a esto la solicitud de la paralización de todo desarrollo que requiera agua en el sector. En el expediente se ha acreditado que el acuífero Colima Inferior ha quedado reservado para el AyA, institución que debe coordinar con el SENARA y MINAE la evaluación por estudios hidrogeológicos y la determinación de los volúmenes utilizables del acuífero. Por otra parte, para la tramitación de solicitudes de perforación, los usuarios deben presentar los estudios que permitan cumplir las disposiciones de la Contraloría General de la República y que, en casos críticos, que se demuestre con estudios a nivel cantonal, se podrá valorar nuevas solicitudes de perforación de pozos por parte de los operadores de agua. De ahí que la Sala no encuentre amenaza alguna ni vulneración del derecho al ambiente ni al agua potable en cuanto a estos extremos.- IV.- Por último, cabe añadir el Decreto Ejecutivo 20387-MINAE-MAG de 29 de abril de 2002 establece los requisitos y procedimiento para la perforación de pozos y concesión de aguas, el cual, en concordancia con el artículo 17 de la Ley de Aguas y el 2 de la Ley Constitutiva del AyA, corresponde dictaminar a esta institución, determinando una competencia de gobernabilidad de las aguas, que la exonera del procedimiento de solicitud de concesión y autorización para la perforación y explotación de aguas subterráneas. Se ha acreditado que en dictamen C-243-95, de 27 de noviembre de 1995, la Procuraduría General de la República estableció que el AyA no requiere obtener concesión de aguas ni licencia para perforar pozos pero que debía coordinar con el SNE para salvaguardar los recursos hídricos. En la sentencia número 2012001283 de nueve horas y cero minutos del tres de febrero de este mismo año, la Sala declaró sin lugar la acción de inconstitucionalidad planteada contra los artículos 9, 10, 11, 12, 15, 17, 20 y 29 del Decreto Ejecutivo N° 35884-MINAET, ³Reglamento de Perforación del Subsuelo para la Exploración y Aprovechamiento de Aguas Subterráneas´, el Decreto Ejecutivo N° 35882-MINAET, ³Reglamento de Registro de Pozos sin número y Habilitar el Trámite de Concesión de Aguas Subterráneas´y el artículo 3 del Decret Ejecutivo N° 35870-S-MINAET ³Reglamento de Concesiones de Agua Marina para Desalinización´y precisó las competencias del SENARA, el MINAET y el AyA. En consecuencia, procede declarar sin lugar el recurso.- IV.- VOTO SEPARADO DEL MAGISTRADO PIZA: El Magistrado Piza Rocafort declara sin lugar el recurso por razones diferentes:
1.- DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO Y SU DESARROLLO INFRA CONSTITUCIONAL A TRAVÉS DE UN VASTO ENTRAMADO NORMATIVO. El artículo 50 de la Constitución de 1949, en el año de 1994 (Ley No. 7412 de 3 de junio de 1994) sufrió una reforma parcial para introducir en el, párrafo 2°, como un derecho fundamental expreso y claramente tipificado el que tiene ³Toda persona´de gozar ³a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado´. Este derecho fundamental, antes de la reforma constitucional de 1994, fue ampliamente desarrollado por una jurisprudencia progresista y tuitiva de este Tribunal Constitucional, todo con fundamento en la normativa existente en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo que propició y estableció las condiciones para la reforma parcial del artículo 50 de la Constitución. Después de la reforma parcial al numeral 50 de la Constitución en 1994, se ha venido desarrollando un denso, amplio y prolijo marco normativo infra constitucional para la protección efectiva del goce y ejercicio del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, habida cuenta que el párrafo 3° dispuso que ³El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho´; imperativos y obligaciones constitucionales que han llevado al Estado costarricense a establecer un vasto y extenso entramado normativo infra constitucional que se traduce en diversas leyes, reglamentos y decretos ejecutivos, los que se encargan de cuestiones sustantivas y formales para la garantía, tutela y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Adicionalmente, ese ordenamiento jurídico sub constitucional, ha establecido una organización administrativa extensa y compleja para actuar los imperativos y obligaciones constitucionales contenidas en el párrafo 3° del artículo 50 constitucional. Dentro de este bloque o parámetro de legalidad, creado para desarrollar el artículo 50 de la Constitución, destaca la Ley Orgánica del Ambiente No. 7554 de 4 de octubre de 1995, la que, entre otros extremos, desarrolla y regula temas de primer orden como la participación ciudadana en materia ambiental (Capítulo II), la evaluación del impacto ambiental (Capítulo IV), la protección y mejoramiento del ambiente en asentamientos humanos (Capítulo V), el ordenamiento territorial y la protección del ambiente (Capítulo VI), las áreas silvestres protegidas (Capítulo VII), los recursos marinos, costeros y humedales (Capítulo VIII), la diversidad biológica (Capítulo IX), los recursos naturales como el aire, agua y suelo (Capítulos XI, XII, XIII), así como los forestales y energéticos (Capítulos X y XIV), la contaminación (artículo XV), la organización administrativa ambiental (XVII) y la creación de un Tribunal Ambiental Administrativo para la tutela, defensa y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (Capítulo XXI). También destacan, en ese denso y vasto entramado legislativo, la Ley Forestal, No. 7575 de 5 de febrero de 1996 y sus reformas, la Ley de Protección Fitosanitaria, No. 7664 de 8 de abril de 1997, la Ley de concesión y operación de marinas turísticas, No. 7744 de 19 de diciembre de 1997, la Ley de Biodiversidad, No. 7788 de 30 de abril de 1998, la Ley de Uso, manejo y conservación de suelos, No. 7779 de 30 de abril de 1998 y, más recientemente, la Ley para la Gestión Integral de Residuos, No. 8839 de 24 de junio de 2010. De otra parte, incluso, antes de reformarse parcialmente el artículo 50 de la Constitución, ya existían leyes sectoriales de protección y defensa de ciertos aspectos del medio ambiente, tales como la Ley de Aguas, No. 276 de 27 de agosto de 1942 y sus reformas, la Ley General de Salud, No. 5395 de 30 de octubre de 1973 y sus reformas, la Ley de Salud Animal, No. 6243 de 2 de mayo de 1978, la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, No. 7317 de 21 de octubre de 1992 y sus reformas, la Ley de Hidrocarburos, No. 7399 de 3 de mayo de 1994 y la Ley del uso racional de la energía, No. 7447 de 3 de noviembre de 1994. El marco normativo, en el plano infra legal, es aún más nutrido con diversos reglamentos ejecutivos de esas leyes y decretos que regulan la protección, conservación y defensa del medio ambiente. En este nivel jerárquico de protección, a modo de ejemplo, destaca el Decreto Ejecutivo No. 31849 de 24 de mayo de 2004 que es el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) que regula, prolijamente, todas las aristas de los procedimientos de Evaluación del Impacto ambiental de actividades, obras y proyectos, según categorías predefinidas, para prevenir cualquier daño o lesión al ambiente, su revisión y la viabilidad ambiental, su control y seguimiento posterior, denuncias, mecanismos de participación, el responsable ambiental, las garantías de cumplimiento y de funcionamiento y un régimen sancionador. También descuella el Decreto Ejecutivo No. 34136 de 20 de junio de 2007 que es el Reglamento de procedimiento del Tribunal Ambiental Administrativo encargado de conocer y resolver las denuncias por amenaza de infracción o violación efectiva a la legislación tutelar del ambiente y de los recursos naturales y para establecer las indemnizaciones por daños o lesiones a éstos.
2.- NECESIDAD DE DESLINDAR EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DE LEGALIDAD EN MATERIA DE PROTECCIÓN DEL DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO. El denso marco normativo o ordenamiento jurídico infra constitucional que desarrolla y fortalece el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado contemplado en el artículo 50 de la Constitución y que procura su garantía, tutela y preservación, obliga a este Tribunal Constitucional a tener que deslindar, en la materia, la órbita del control de constitucionalidad de la esfera del control de legalidad. Tratándose de los mecanismos o de las cuestiones de constitucionalidad, tal y como se denomina el Título IV de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, concepto que comprende a la acción de inconstitucionalidad y la consulta de constitucionalidad legislativas y judiciales-, la delimitación entre el control de constitucionalidad y de legalidad es clara e inequívoca, por cuanto, sin duda alguna, le compete a este Tribunal Constitucional conocer y resolver tales materias de manera exclusiva y excluyente (artículos 10 de la Constitución, 1°, 2°, inciso b), 73 a 108 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional) así, por ejemplo, cuando se aduce que una norma legal o reglamentaria es inconstitucional por quebrantar el artículo 50, sea el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, los valores y principios subyacentes en éste. El problema real en la delimitación de sendas esferas de control, surge respecto del recurso o proceso de amparo, por varias razones evidentes que son las siguientes: a) El carácter transversal del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado que penetra todas las capas o estratos del ordenamiento jurídico; b) la textura abierta de la normas constitucionales con lo que cualquier agravio puede parecer que tiene naturaleza constitucional y c) la tendencia de utilizar el proceso de amparo como una vía sustitutiva de la jurisdicción ordinaria. Empero, pueden establecerse algunos criterios, con fundamento en el artículo 7° de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que permiten delimitar el proceso de amparo de otros procesos jurisdiccionales ordinarios. Así, cuando respecto de una actividad, obra o proyecto haya intervenido un poder público ente u órgano administrativo- efectuando estudios, evaluaciones, informes o valoraciones de cualquier naturaleza, por aplicación del denso y vasto ordenamiento jurídico infra constitucional, es claro que la cuestión debe ser residenciada ante la jurisdicción ordinaria y no la constitucional. Lo mismo sucede cuando un poder público ha omitido cumplir con las obligaciones que le impone, en materia de protección del ambiente y de los recursos naturales, el ordenamiento jurídico infra constitucional sea de naturaleza legal o reglamentario. Bajo esta inteligencia, este Tribunal Constitucional debe conocer y resolver un asunto en el proceso de amparo, únicamente, cuando ningún poder público haya intervenido ejerciendo sus competencias de fiscalización o de autorización y se esté desarrollando una conducta, potencial o actualmente, lesiva del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, adicionalmente, debe tratarse de una violación de ese derecho evidente y manifiesta o fácilmente constatable sin mayor producción o evacuación de prueba- y, además, debe revestir gran relevancia o trascendencia y ser grave. Si un poder público ha incumplido las obligaciones y deberes que desarrolla el ordenamiento jurídico infra constitucional, el tema tampoco debe ser conocido por la jurisdicción constitucional, por cuanto, además de los mecanismos de denuncia previstos en sede administrativa, la jurisdicción ordinaria, en especial la contencioso-administrativa, tiene competencia suficiente para fiscalizar las omisiones materiales o formales de los entes públicos. Desde el momento en que un poder público ha intervenido ejerciendo sus competencias legales y reglamentarias, sustanciando un procedimiento serie concatenada de actuaciones administrativas- y dictando actos administrativos, el asunto estará fuera de la órbita del control de constitucionalidad, lo mismo si incumple u omite sus obligaciones legales y reglamentarias. El recurso de amparo es, esencialmente, un proceso sumario y regido por la simplicidad o, en los términos del artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, un recurso que debe ser sencillo y rápido. Consecuentemente, cuando es menester revisar diversas actuaciones administrativas procedimientos y actos formales que se traducen y materializan en un expediente administrativo- el asunto deja de ser materia del amparo, por cuanto, debe acudirse a un proceso de cognición plenaria, sea un proceso de conocimiento pleno que solo es posible sustanciarlo ante la jurisdicción ordinaria. El amparo no está diseñado para contrastar o revisar criterios técnicos o jurídicos vertidos a la luz del ordenamiento jurídico infra constitucional o para evacuar nuevos elementos de convicción para contrastar los que obran en un expediente administrativo que ha sido tramitado durante lapsos prolongados y reposadamente. El proceso de amparo, en definitiva, no puede ser convertido en un proceso ordinario de cognición plena (³ordinariarlo´), por cuanto, se desnaturaliza y pervierte en sus fines y propósitos, de ahí que, cuando un poder público ha intervenido efectuando estudios, avalando u homologando experticias presentadas por las partes interesadas, rendido informes, emitiendo resoluciones administrativas, permisos, licencias o cualquier otro acto administrativo formal o, en general, sustanciando uno o varios procedimientos administrativos, el proceso de amparo no es la vía para fiscalizar tales actuaciones sino el proceso contencioso-administrativo. La intervención administrativa que se logre verificar o comprobar, es determinante para estimar que el asunto se ubica en el plano o nivel, de por sí abstracto y abierto, de la constitucionalidad o en el más denso de la legalidad. Tampoco, este Tribunal Constitucional debe entrar a conocer y resolver el incumplimiento de las obligaciones que impone el marco normativo legal o reglamentario, puesto que, para tal efecto, existen poderosos y eficientes instrumentos en sede administrativa (régimen sancionador, quejas, el Tribunal Ambiental Administrativo) y, en último término, una jurisdicción contencioso-administrativa cuya función es controlar la legalidad de la función administrativa (artículo 49 constitucional), dentro de la que figuran las omisiones legales o reglamentarias, materiales o formales, jurisdicción ordinaria que ahora, con la nueva legislación adjetiva, es más flexible, expedita, célere, plenaria y universal.
3.- COROLARIO. Por lo expuesto, estimamos que el presente recurso de amparo debió haber sido rechazado de plano ad limine litis por entrañar una cuestión propia del control de legalidad, sin embargo, no habiendo sido así, consideramos que se debe declarar sin lugar, sin pronunciarnos en cuanto al mérito del asunto, por cuanto, le corresponde a la jurisdicción ordinaria, en particular, a la contencioso-administrativa, determinar si las actuaciones y conductas administrativas desplegadas (activas u omisivas) en el sub-lite se ajustan o no, sustancialmente, al ordenamiento jurídico infra constitucional de protección, garantía y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.-
Por tanto:
Se declara sin lugar el recurso. El Magistrado Piza Rocafort declara sin lugar el recurso por razones diferentes.- Ana Virginia Calzada M.
Presidenta Fernando Cruz C. Fernando Castillo V.
Paul Rueda L. Rosa María Abdelnour G.
Rodolfo E. Piza R. Enrique Ulate C.
Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Sentencia con datos protegidos, de conformidad con la normativa vigente Res. Nº 2012004628 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cinco minutos del trece de abril de dos mil doce.
Recurso de amparo interpuesto por F. R. y Otros contra el MINISTERIO DE AMBIENTE, ENERGÍA Y TELECOMUNICACIONES (MINAET), el SERVICIO NACIONAL DE RIEGO Y AVENAMIENTO (SENARA) y el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS.-
Resultando:
1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala el 4 de setiembre de 2011, los recurrentes interponen recurso de amparo contra el MINAET, el SENARA y el AyA, y manifiestan que el estudio de recarga potencial del acuífero Colima Superior e Inferior y Barva del Valle Central, elaborado por el geólogo Roberto Ramírez de SENARA, concluyó que en los acuíferos ubicados en el Valle Central denominados Barva Colima Superior e Inferior, la recarga potencial calculada fue de nueve mil setecientos veinte litros por segundo y la extracción de agua por medio de pozos calculada al treinta y uno de diciembre de dos mil seis fue de nueve mil ochocientos setenta litros por segundo, por lo que se determinó que la demanda supera la oferta hídrica subterránea, sea que ya no hay agua. Dicen que sin embargo, las autoridades recurridas han seguido dando permisos de perforación de pozos sobre dichos acuíferos. Manifiestan que se considera como zonas con características hídricas especiales aquellas cuales SENARA ya cuente con estudios que acrediten evidencias de sobreexplotación, intrusión salina o alta vulnerabilidad a la contaminación, según acuerdo de Junta Directiva de SENARA número 3748. Agregan que los pozos de consumo humano representan el mayor estrés hídrico para los citados acuíferos por sus importantes caudales de agua. Indican que en la zona, el Ministerio recurrido, el SENARA ni el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, cuentan con piezómetros de monitoreo de los niveles ni calidad de agua, donde se demuestren con detalle la recarga y balance hídrico subterráneo que sirva de información real a SENARA cada año, y al ser el estudio citado concluyente de que no hay agua, el Estado se debe abstener de promover el desarrollo sobre los acuíferos deficitarios. Indican que no se cuenta con los respectivos medidores de caudal en ninguno de estos pozos que aseguren efectivamente el caudal extraído, y dichos pozos fueron autorizados por el Ministerio recurrido a pesar de conocer el balance negativo de dicho estudio. Manifiestan que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados perforó el pozo del Cacique extrayendo un caudal de ciento dos litros por segundo, poniendo en riesgo que una gran cantidad de personas que utilizan agua del acuífero, queden sin agua, pues la que se extrae de ese pozo ha generado y va a generar que todos los costarricenses que ya tienen sus viviendas sobre el acuífero, se queden a corto plazo sin agua pues no tiene más para más personas. Alegan que Acueductos y Alcantarillados ha mantenido la perforación de pozos sobre dicho acuífero y ha otorgado nuevas disponibilidades de agua en propiedades ubicadas sobre el acuífero, lo que ha generado un aumento del desarrollo inmobiliario sobre un acuífero que ya no tiene agua. Piden que se ordene que el AyA no dar nuevas cartas de disponibilidad de agua en el Valle Central, que se cierre el pozo Cacique y los pozos autorizados con posterioridad a 2007, cuando se declaró que ya no había agua en el acuífero Colima; que no se brinde ni un nuevo servicio hasta que se tengan nuevas fuentes de agua del Braulio Carillo y que cada nuevo pozo pone en peligro el agua de los actuales usuarios.- 2.- La Ministra a.i. de Ambiente y Energía, Hania Vega Barrantes, manifiesta, en lo que interesa, que la Dirección de Aguas del Ministerio rindió informe al respecto, que fue incorporado al expediente 10-5744-0007-CO, el cual fue resuelto por sentencia número 2010-11950. Indica que en el acuífero Colima Sur Superior e Inferior de Barva del Valle Central no se han autorizado permisos de perforación por parte de esa Dirección. Pide que se declare sin lugar el recurso.- 3.- El Ministro de Ambiente y Energía, René Castro Salazar aporta oficio DA-4009-2011 de 12 de setiembre de 2011, de la Dirección de Aguas de ese Ministerio, como información adicional.- 4.- El Gerente General de SENARA, Bernal Soto Zúñiga, informa, en lo que interesa, que en todos los casos en que el SENARA ha aprobado pozos en el acuífero a que se refieren los recurrentes su pronunciamiento se ha fundamentado en estudios técnicos que demostraron la disponibilidad de agua (en la zona 2 del acuífero) y para los casos de interés público (en la zona 1), en los cuales se establecieron condicionantes para su aprobación. Después del acuerdo 3416 adoptado por el SENARA en cuanto al aprovechamiento del acuífero Colima Sur Superior e Inferior de Barva del Valle Central, se han autorizado siete pozos (v. detalle en el informe respectivo). El SENARA está llevando a cabo, dentro del Programa de Gestión Integrada de los Recursos Hídricos, la actualización del estudio hidrogeológico del Valle Central, por medio de la implementación de un modelo para estimar el comportamiento del acuífero ante los cambios por explotación y uso de suelo. Una de las primeras etapas es el monitoreo del acuífero, por lo que se ha iniciado la ejecución de un plan para la generación de información de los niveles freáticos de algunos pozos, en coordinación con el Ay A y la ESPH, en el Valle Central, además, se están firmando convenios con las municipalidad para establecer programas conjuntos para la medición de niveles y caudales de explotación, así como de otra información técnica para la conceptualización del modelo, del cual se estima que se tendrán resultados en dos años. La información que se utiliza para la estimación de la extracción de agua de los acuíferos es la que se consigna en las solicitudes de perforación o en las concesiones otorgadas por el MINAET. En los registros del SENARA no se encuentra información del pozo Cacique, perforado por AyA. No tiene comentarios en cuanto al hecho de que el AyA haya mantenido la perforación de pozos sobre el acuífero indicado y haya otorgado disponibilidades de agua en propiedades ubicadas sobre el acuífero, que haya generado un aumento del desarrollo inmobiliario sobre un acuífero que ya no tenga agua.- 5.- El subgerente general del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, Eduardo Lezama Fernández, con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma de ese instituto, rinde su informe y manifiesta que las instituciones demandadas han mantenido un grado de coordinación y control de los niveles del Agua, el AyA ha cumplido realizando un monitoreo conjunto con el SENARA y la ESPH, mediante una red de monitoreo de 72 pozos, de los cuales 52 son de abastecimiento; se cuenta, además con los análisis de calidad de agua. Con fundamento en el criterio técnico SUB-G-AID-UEN-GA-2011-1660, indica, además, que el estudio elaborado por el geólogo Roberto Ramírez, señaló en sus recomendaciones que el Estado debe declarar el Acuífero Inferior como reserva estratégica del país para el consumo humano, en administración del AyA y que para una mejor gestión de los recursos subterráneos y explotación del sistema Barva Colima propuso que se realizara un modelo del comportamiento hidráulico y volúmenes utilizables de los acuíferos de una parte del Valle Central, así como la incorporación de escenarios de explotación futura. Propuso, además, que en oficio ASUB-6808 de 27 de febrero de 2008, enviado por el Director de Aguas Subterráneas SENARA al Director de Aguas del MINAE, a las Municipalidades del Valle Central, la SETENA y la Dirección de Gestión Ambiental, indicó que debido al déficit de la oferta de acuíferos, no se tramitarían nuevos permisos de perforación en la zona norte de Heredia y la zona de restricción de perforación en el Área de Reserva definida por el AyA y el SENARA; resolvió que el auífero Colima Inferior queda reservado para el AyA que debe coordinar con el SENARA y MINAE la evaluación por estudios hidrogeológicos, la determinación de los volúmenes utilizables del acuífero. Para el resto de la zona, para la tramitación de solicitudes de perforación, los usuarios deben presentar los estudios que permitan cumplir la disposición de la Contraloría General de la República y que, en casos críticos, que se demuestre con estudios a nivel cantonal, se podrá valorar nuevas solicitudes de perforación de pozos por parte de los operadores de agua. Además, en el documento se recomendó a los operadores la instalación de piezómetros de monitoreo de aguas y suministrar al SENARA la información cada año. A partir de estas conclusiones, se ha propuesto una red de monitoreo constituida por 52 pozos y 20 piezómetros, realizando una medición mensual. Además, algunos pozos cuentan con sistema de medición digital para monitoreo permanente del acuífero del Valle Central. En referencia a las audiencias de permisos de perforación, siempre se ha respetado la zona indicada por el SENARA y acatado lo dispuesto por AyA en relación a los pozos de la zona. Con respecto al hecho de que el AyA, el subgerente de la institución informó que el inmueble donde se ubica el pozo Cacique es propiedad del AyA; cuenta con un estudio técnico que brinda certeza sobre su necesidad de ubicación y utilización, realizado por la hidrogeóloga Viviana Ramos Sánchez. No lleva razón el recurrente al indicar que el pozo pone en riesgo el abastecimiento de la población, según se comprueba con fundamento en el criterio SUB-G-AID-UEN-GA-2011-1660. El AyA realizó los estudios respectivos para hacer el pozo. Aporta gráfico con el registro de un año del Pozo Cacique 4, en el cual se observa el comportamiento estabilizado del nivel dinámico del pozo en el tiempo; desde el punto de vista hidrogeológico, el Acuífero Colima no presenta problemas de sobreexplotación, según datos obtenidos del monitoreo con la Comisión Interinstitucional. Con fundamento en la ciencia y en la técnica, existe un estudio que fundamenta y justifica la posibilidad de utilización del pozo y brinda certeza para el abastecimiento poblacional. Debe quedar claro al recurrente que el pozo se localiza en la zona de reserva que el propio AyA definió exclusivamente para abastecimiento de agua potable. Aporta reportes de control y monitorio actual que se ha ubicado en coordinación con las demás instituciones competentes (v. folio 8 del informe), mapa con características hídricas especiales de perforación del Valle Central, mapa de delimitación del Área de Reserva Acuífera de Puente Mulas y Zonas Internas de Reserva Absoluta, dictaminada por el AyA, Manifiesta el subgerente de esa insitución que el Decreto Ejcutivo 20387-MINAE-MAG de 29 de abril de 2002 establece los requisitos y procedimiento para la perforación de pozos y concesión de aguas, el cual, en concordancia con el artículo 17 de la Ley de Aguas y el 2 de la Ley Constitutiva del Aya, corresponde dictaminar a esta institución. Es decir, que se determina una competencia de gobernabilidad de las aguas, exonerándola del procedimiento de solicitud de concesión y autorización para la perforación y explotación de aguas subterráneas; en dictamen C-243-95, de 27 de noviembre de 1995, la Procuraduría General de la República estableció que el AyA no requiere obtener concesión de aguas ni licencia para perforar pozos pero que debía coordinar con el SNE para salvaguardar los recursos hídricos. A partir del estudio hidrogeológico elaborado por el SENARA y la nota ASUB-68-08, el AyA ha cumplido realizando el monitoreo en forma coordinada con SENARA y el ESPH, mediante la red de monitorio y se ha respetado a cabalidad las zonas de reserva indicadas por el SENARA. Se han realizado estudios técnicos exhaustivos. Por lo anterior, pide que se declare sin lugar el recurso.- 6.- Por auto número 20120000275 de 10:05 hrs. de 13 de enero de 2012, se reservó el dictado de la sentencia del presente amparo, hasta tanto no fuera resuelta la acción de inconstitucionalidad número11-003730-0007-CO, la cual fue declarada sin lugar por sentencia número 2012001283 de nueve horas y cero minutos del tres de febrero del dos mil doce.- 7.- En los procedimientos se han observado las prescripciones legales.Redacta el Magistrado Ulate Chacón; y,
Considerando:
I.- OBJETO DEL AMPARO: Los recurrentes prentenden que se ordene al AyA no dar nuevas cartas de disponibilidad de agua en el Valle Central, que se cierre el pozo Cacique y los pozos autorizados con posterioridad a 2007, cuando se declaró que ya no había agua en el acuífero Colima; que no se brinde ni un nuevo servicio hasta que se tengan nuevas fuentes de agua del Braulio Carillo y que cada nuevo pozo pone en peligro el agua de los actuales usuarios.- II.- SOBRE LOS HECHOS: Los informes rendidos bajo la fe del juramento por los recurridos, acreditan, en lo que interesa, que:
1. en todos los casos en que el SENARA ha aprobado pozos en el acuífero a que se refieren los recurrentes su pronunciamiento se ha fundamentado en estudios técnicos que demostraron la disponibilidad de agua (en la zona 2 del acuífero) y para los casos de interés público (en la zona 1), en los cuales se establecieron condicionantes para su aprobación; 2. con posterioridad al acuerdo 3416 adoptado por el SENARA en cuanto al aprovechamiento del acuífero Colima Sur Superior e Inferior de Barva del Valle Central, se han autorizado siete pozos (v. detalle en el informe respectivo); 3. el SENARA lleva a cabo, dentro del Programa de Gestión Integrada de los Recursos Hídricos, la actualización del estudio hidrogeológico del Valle Central, por medio de la implementación de un modelo para estimar el comportamiento del acuífero ante los cambios por explotación y uso de suelo; 4. el SENARA ha iniciado la ejecución de un plan para la generación de información de los niveles freáticos de algunos pozos, en coordinación con el Ay A y la ESPH, en el Valle Central, además, se están firmando convenios con las municipalidades involucradas para establecer programas conjuntos para la medición de niveles y caudales de explotación, así como de otra información técnica para la conceptualización del modelo, del cual se estima que se tendrán resultados en dos años; 5. las instituciones demandadas han mantenido un grado de coordinación y control de los niveles del Agua, el AyA ha cumplido realizando un monitoreo conjunto con el SENARA y la ESPH, mediante una red de monitoreo de 72 pozos, de los cuales 52 son de abastecimiento y se cuenta, además con los análisis de calidad de agua; 6. con fundamento en el criterio técnico SUB-G-AID-UEN-GA-2011-1660, el estudio elaborado por el geólogo Roberto Ramírez, señaló en sus recomendaciones que el Estado debe declarar el Acuífero Inferior como reserva estratégica del país para el consumo humano, en administración del AyA y que para una mejor gestión de los recursos subterráneos y explotación del sistema Barva Colima propuso que se realizara un modelo del comportamiento hidráulico y volúmenes utilizables de los acuíferos de una parte del Valle Central, así como la incorporación de escenarios de explotación futura; 7. en oficio ASUB-6808 de 27 de febrero de 2008, enviado por el Director de Aguas Subterráneas SENARA al Director de Aguas del MINAE, a las Municipalidades del Valle Central, la SETENA y la Dirección de Gestión Ambiental, indicó que debido al déficit de la oferta de acuíferos, no se tramitarían nuevos permisos de perforación en la zona norte de Heredia y la zona de restricción de perforación en el Área de Reserva definida por el AyA y el SENARA; 8. el SENARA resolvió que el acuífero Colima Inferior queda reservado para el AyA que debe coordinar con el SENARA y MINAE la evaluación por estudios hidrogeológicos, la determinación de los volúmenes utilizables del acuífero. Para el resto de la zona, para la tramitación de solicitudes de perforación, los usuarios deben presentar los estudios que permitan cumplir la disposición de la Contraloría General de la República y que, en casos críticos, que se demuestre con estudios a nivel cantonal, se podrá valorar nuevas solicitudes de perforación de pozos por parte de los operadores de agua; 9. con relación a las audiencias de permisos de perforación, siempre se ha respetado la zona indicada por el SENARA y acatado lo dispuesto por AyA en relación a los pozos de la zona; 10. el inmueble donde se ubica el pozo Cacique es propiedad del AyA; cuenta con un estudio técnico que brinda certeza sobre su necesidad de ubicación y utilización, realizado por la hidrogeóloga Viviana Ramos Sánchez; no es cierto que el pozo Cacique pone en riesgo el abastecimiento de la población, según se comprueba con fundamento en el criterioSUB-G-AID-UEN-GA-2011-1660; 11. desde el punto de vista hidrogeológico, el Acuífero Colima no presenta problemas de sobreexplotación, según datos obtenidos del monitoreo con la Comisión Interinstitucional; existe un estudio técnico científico que fundamenta y justifica la posibilidad de utilización del pozo Cacique y brinda certeza para el abastecimiento poblacional y ese pozo se localiza en la zona de reserva que el propio AyA definió exclusivamente para abastecimiento de agua potable;
Con relación al pozo el Cacique, por sentencia número 2010-011950 de once horas y treinta minutos del nueve de julio del dos mil diez ya esta Sala declaró sin lugar el amparo número 10-5744-0007-CO por presunta vulneración al ambiente. Lo pretendido en el presente amparo, como lo es la declaratoria de prohibición de otorgamiento de nuevos servicios de agua en el Valle Central, al menos en los sectores que dependan del acuífero Colima. Resulta una pretensión completamente genérica e improcedente, que parte de una hipótesis no demostrada, como lo es la sobreexplotación o agotamiento de un acuífero, sobre la base de un estudio realizado por un geólogo. Añaden a esto la solicitud de la paralización de todo desarrollo que requiera agua en el sector. En el expediente se ha acreditado que el acuífero Colima Inferior ha quedado reservado para el AyA, institución que debe coordinar con el SENARA y MINAE la evaluación por estudios hidrogeológicos y la determinación de los volúmenes utilizables del acuífero. Por otra parte, para la tramitación de solicitudes de perforación, los usuarios deben presentar los estudios que permitan cumplir las disposiciones de la Contraloría General de la República y que, en casos críticos, que se demuestre con estudios a nivel cantonal, se podrá valorar nuevas solicitudes de perforación de pozos por parte de los operadores de agua. De ahí que la Sala no encuentre amenaza alguna ni vulneración del derecho al ambiente ni al agua potable en cuanto a estos extremos.- IV.- Por último, cabe añadir el Decreto Ejecutivo 20387-MINAE-MAG de 29 de abril de 2002 establece los requisitos y procedimiento para la perforación de pozos y concesión de aguas, el cual, en concordancia con el artículo 17 de la Ley de Aguas y el 2 de la Ley Constitutiva del AyA, corresponde dictaminar a esta institución, determinando una competencia de gobernabilidad de las aguas, que la exonera del procedimiento de solicitud de concesión y autorización para la perforación y explotación de aguas subterráneas. Se ha acreditado que en dictamen C-243-95, de 27 de noviembre de 1995, la Procuraduría General de la República estableció que el AyA no requiere obtener concesión de aguas ni licencia para perforar pozos pero que debía coordinar con el SNE para salvaguardar los recursos hídricos. En la sentencia número 2012001283 de nueve horas y cero minutos del tres de febrero de este mismo año, la Sala declaró sin lugar la acción de inconstitucionalidad planteada contra los artículos 9, 10, 11, 12, 15, 17, 20 y 29 del Decreto Ejecutivo N° 35884-MINAET, ³Reglamento de Perforación del Subsuelo para la Exploración y Aprovechamiento de Aguas Subterráneas´, el Decreto Ejecutivo N° 35882-MINAET, ³Reglamento de Registro de Pozos sin número y Habilitar el Trámite de Concesión de Aguas Subterráneas´y el artículo 3 del Decret Ejecutivo N° 35870-S-MINAET ³Reglamento de Concesiones de Agua Marina para Desalinización´y precisó las competencias del SENARA, el MINAET y el AyA. En consecuencia, procede declarar sin lugar el recurso.- IV.- VOTO SEPARADO DEL MAGISTRADO PIZA: El Magistrado Piza Rocafort declara sin lugar el recurso por razones diferentes:
1.- DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO Y SU DESARROLLO INFRA CONSTITUCIONAL A TRAVÉS DE UN VASTO ENTRAMADO NORMATIVO. El artículo 50 de la Constitución de 1949, en el año de 1994 (Ley No. 7412 de 3 de junio de 1994) sufrió una reforma parcial para introducir en el, párrafo 2°, como un derecho fundamental expreso y claramente tipificado el que tiene ³Toda persona´de gozar ³a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado´. Este derecho fundamental, antes de la reforma constitucional de 1994, fue ampliamente desarrollado por una jurisprudencia progresista y tuitiva de este Tribunal Constitucional, todo con fundamento en la normativa existente en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo que propició y estableció las condiciones para la reforma parcial del artículo 50 de la Constitución. Después de la reforma parcial al numeral 50 de la Constitución en 1994, se ha venido desarrollando un denso, amplio y prolijo marco normativo infra constitucional para la protección efectiva del goce y ejercicio del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, habida cuenta que el párrafo 3° dispuso que ³El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho´; imperativos y obligaciones constitucionales que han llevado al Estado costarricense a establecer un vasto y extenso entramado normativo infra constitucional que se traduce en diversas leyes, reglamentos y decretos ejecutivos, los que se encargan de cuestiones sustantivas y formales para la garantía, tutela y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Adicionalmente, ese ordenamiento jurídico sub constitucional, ha establecido una organización administrativa extensa y compleja para actuar los imperativos y obligaciones constitucionales contenidas en el párrafo 3° del artículo 50 constitucional. Dentro de este bloque o parámetro de legalidad, creado para desarrollar el artículo 50 de la Constitución, destaca la Ley Orgánica del Ambiente No. 7554 de 4 de octubre de 1995, la que, entre otros extremos, desarrolla y regula temas de primer orden como la participación ciudadana en materia ambiental (Capítulo II), la evaluación del impacto ambiental (Capítulo IV), la protección y mejoramiento del ambiente en asentamientos humanos (Capítulo V), el ordenamiento territorial y la protección del ambiente (Capítulo VI), las áreas silvestres protegidas (Capítulo VII), los recursos marinos, costeros y humedales (Capítulo VIII), la diversidad biológica (Capítulo IX), los recursos naturales como el aire, agua y suelo (Capítulos XI, XII, XIII), así como los forestales y energéticos (Capítulos X y XIV), la contaminación (artículo XV), la organización administrativa ambiental (XVII) y la creación de un Tribunal Ambiental Administrativo para la tutela, defensa y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (Capítulo XXI). También destacan, en ese denso y vasto entramado legislativo, la Ley Forestal, No. 7575 de 5 de febrero de 1996 y sus reformas, la Ley de Protección Fitosanitaria, No. 7664 de 8 de abril de 1997, la Ley de concesión y operación de marinas turísticas, No. 7744 de 19 de diciembre de 1997, la Ley de Biodiversidad, No. 7788 de 30 de abril de 1998, la Ley de Uso, manejo y conservación de suelos, No. 7779 de 30 de abril de 1998 y, más recientemente, la Ley para la Gestión Integral de Residuos, No. 8839 de 24 de junio de 2010. De otra parte, incluso, antes de reformarse parcialmente el artículo 50 de la Constitución, ya existían leyes sectoriales de protección y defensa de ciertos aspectos del medio ambiente, tales como la Ley de Aguas, No. 276 de 27 de agosto de 1942 y sus reformas, la Ley General de Salud, No. 5395 de 30 de octubre de 1973 y sus reformas, la Ley de Salud Animal, No. 6243 de 2 de mayo de 1978, la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, No. 7317 de 21 de octubre de 1992 y sus reformas, la Ley de Hidrocarburos, No. 7399 de 3 de mayo de 1994 y la Ley del uso racional de la energía, No. 7447 de 3 de noviembre de 1994. El marco normativo, en el plano infra legal, es aún más nutrido con diversos reglamentos ejecutivos de esas leyes y decretos que regulan la protección, conservación y defensa del medio ambiente. En este nivel jerárquico de protección, a modo de ejemplo, destaca el Decreto Ejecutivo No. 31849 de 24 de mayo de 2004 que es el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) que regula, prolijamente, todas las aristas de los procedimientos de Evaluación del Impacto ambiental de actividades, obras y proyectos, según categorías predefinidas, para prevenir cualquier daño o lesión al ambiente, su revisión y la viabilidad ambiental, su control y seguimiento posterior, denuncias, mecanismos de participación, el responsable ambiental, las garantías de cumplimiento y de funcionamiento y un régimen sancionador. También descuella el Decreto Ejecutivo No. 34136 de 20 de junio de 2007 que es el Reglamento de procedimiento del Tribunal Ambiental Administrativo encargado de conocer y resolver las denuncias por amenaza de infracción o violación efectiva a la legislación tutelar del ambiente y de los recursos naturales y para establecer las indemnizaciones por daños o lesiones a éstos.
2.- NECESIDAD DE DESLINDAR EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DE LEGALIDAD EN MATERIA DE PROTECCIÓN DEL DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO. El denso marco normativo o ordenamiento jurídico infra constitucional que desarrolla y fortalece el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado contemplado en el artículo 50 de la Constitución y que procura su garantía, tutela y preservación, obliga a este Tribunal Constitucional a tener que deslindar, en la materia, la órbita del control de constitucionalidad de la esfera del control de legalidad. Tratándose de los mecanismos o de las cuestiones de constitucionalidad, tal y como se denomina el Título IV de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, concepto que comprende a la acción de inconstitucionalidad y la consulta de constitucionalidad legislativas y judiciales-, la delimitación entre el control de constitucionalidad y de legalidad es clara e inequívoca, por cuanto, sin duda alguna, le compete a este Tribunal Constitucional conocer y resolver tales materias de manera exclusiva y excluyente (artículos 10 de la Constitución, 1°, 2°, inciso b), 73 a 108 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional) así, por ejemplo, cuando se aduce que una norma legal o reglamentaria es inconstitucional por quebrantar el artículo 50, sea el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, los valores y principios subyacentes en éste. El problema real en la delimitación de sendas esferas de control, surge respecto del recurso o proceso de amparo, por varias razones evidentes que son las siguientes: a) El carácter transversal del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado que penetra todas las capas o estratos del ordenamiento jurídico; b) la textura abierta de la normas constitucionales con lo que cualquier agravio puede parecer que tiene naturaleza constitucional y c) la tendencia de utilizar el proceso de amparo como una vía sustitutiva de la jurisdicción ordinaria. Empero, pueden establecerse algunos criterios, con fundamento en el artículo 7° de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que permiten delimitar el proceso de amparo de otros procesos jurisdiccionales ordinarios. Así, cuando respecto de una actividad, obra o proyecto haya intervenido un poder público ente u órgano administrativo- efectuando estudios, evaluaciones, informes o valoraciones de cualquier naturaleza, por aplicación del denso y vasto ordenamiento jurídico infra constitucional, es claro que la cuestión debe ser residenciada ante la jurisdicción ordinaria y no la constitucional. Lo mismo sucede cuando un poder público ha omitido cumplir con las obligaciones que le impone, en materia de protección del ambiente y de los recursos naturales, el ordenamiento jurídico infra constitucional sea de naturaleza legal o reglamentario. Bajo esta inteligencia, este Tribunal Constitucional debe conocer y resolver un asunto en el proceso de amparo, únicamente, cuando ningún poder público haya intervenido ejerciendo sus competencias de fiscalización o de autorización y se esté desarrollando una conducta, potencial o actualmente, lesiva del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, adicionalmente, debe tratarse de una violación de ese derecho evidente y manifiesta o fácilmente constatable sin mayor producción o evacuación de prueba- y, además, debe revestir gran relevancia o trascendencia y ser grave. Si un poder público ha incumplido las obligaciones y deberes que desarrolla el ordenamiento jurídico infra constitucional, el tema tampoco debe ser conocido por la jurisdicción constitucional, por cuanto, además de los mecanismos de denuncia previstos en sede administrativa, la jurisdicción ordinaria, en especial la contencioso-administrativa, tiene competencia suficiente para fiscalizar las omisiones materiales o formales de los entes públicos. Desde el momento en que un poder público ha intervenido ejerciendo sus competencias legales y reglamentarias, sustanciando un procedimiento serie concatenada de actuaciones administrativas- y dictando actos administrativos, el asunto estará fuera de la órbita del control de constitucionalidad, lo mismo si incumple u omite sus obligaciones legales y reglamentarias. El recurso de amparo es, esencialmente, un proceso sumario y regido por la simplicidad o, en los términos del artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, un recurso que debe ser sencillo y rápido. Consecuentemente, cuando es menester revisar diversas actuaciones administrativas procedimientos y actos formales que se traducen y materializan en un expediente administrativo- el asunto deja de ser materia del amparo, por cuanto, debe acudirse a un proceso de cognición plenaria, sea un proceso de conocimiento pleno que solo es posible sustanciarlo ante la jurisdicción ordinaria. El amparo no está diseñado para contrastar o revisar criterios técnicos o jurídicos vertidos a la luz del ordenamiento jurídico infra constitucional o para evacuar nuevos elementos de convicción para contrastar los que obran en un expediente administrativo que ha sido tramitado durante lapsos prolongados y reposadamente. El proceso de amparo, en definitiva, no puede ser convertido en un proceso ordinario de cognición plena (³ordinariarlo´), por cuanto, se desnaturaliza y pervierte en sus fines y propósitos, de ahí que, cuando un poder público ha intervenido efectuando estudios, avalando u homologando experticias presentadas por las partes interesadas, rendido informes, emitiendo resoluciones administrativas, permisos, licencias o cualquier otro acto administrativo formal o, en general, sustanciando uno o varios procedimientos administrativos, el proceso de amparo no es la vía para fiscalizar tales actuaciones sino el proceso contencioso-administrativo. La intervención administrativa que se logre verificar o comprobar, es determinante para estimar que el asunto se ubica en el plano o nivel, de por sí abstracto y abierto, de la constitucionalidad o en el más denso de la legalidad. Tampoco, este Tribunal Constitucional debe entrar a conocer y resolver el incumplimiento de las obligaciones que impone el marco normativo legal o reglamentario, puesto que, para tal efecto, existen poderosos y eficientes instrumentos en sede administrativa (régimen sancionador, quejas, el Tribunal Ambiental Administrativo) y, en último término, una jurisdicción contencioso-administrativa cuya función es controlar la legalidad de la función administrativa (artículo 49 constitucional), dentro de la que figuran las omisiones legales o reglamentarias, materiales o formales, jurisdicción ordinaria que ahora, con la nueva legislación adjetiva, es más flexible, expedita, célere, plenaria y universal.
3.- COROLARIO. Por lo expuesto, estimamos que el presente recurso de amparo debió haber sido rechazado de plano ad limine litis por entrañar una cuestión propia del control de legalidad, sin embargo, no habiendo sido así, consideramos que se debe declarar sin lugar, sin pronunciarnos en cuanto al mérito del asunto, por cuanto, le corresponde a la jurisdicción ordinaria, en particular, a la contencioso-administrativa, determinar si las actuaciones y conductas administrativas desplegadas (activas u omisivas) en el sub-lite se ajustan o no, sustancialmente, al ordenamiento jurídico infra constitucional de protección, garantía y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.-
Por tanto:
Se declara sin lugar el recurso. El Magistrado Piza Rocafort declara sin lugar el recurso por razones diferentes.- Ana Virginia Calzada M.
Presidenta Fernando Cruz C. Fernando Castillo V.
Paul Rueda L. Rosa María Abdelnour G.
Rodolfo E. Piza R. Enrique Ulate C.
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