Res. 06400-2011 Sala Constitucional — Res. 06400-2011 Sala Constitucional

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Sentencia con Voto Salvado Indicadores de Relevancia Sentencia relevante Sentencias Relacionadas Sentencia con datos protegidos, de conformidad con la normativa vigente Contenido de Interés:

Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: 1. CONSTITUCIÓN POLÍTICA CON JURISPRUDENCIA Tema: 140- Deberes y atribuciones del Poder Ejecutivo Subtemas:

NO APLICA.

"La Administración Pública es la pieza del poder público más idónea para la atención de los problemas actuales complejos y variables en el contexto de un Estado prestacional" Sentencia 6400-11.

Contenido de Interés:

Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: 2. PRINCIPIOS CON JURISPRUDENCIA Tema: Libertad de comercio y protección de los consumidores Subtemas:

NO APLICA.

La Sala estima que tal y como afirma la Procuraduría General de la República, está fundada en el artículo 5º de la Ley de Salud Animal. Tampoco resulta irrazonable o arbitraria, pues obedece a la necesidad de prevenir la fiebre aftosa y la peste bovina, según lo han demostrado estudios técnicos. Estas razones de interés público a juicio de la Sala justifican la imposición de la medida, por lo que no lesionan tampoco la libertad de comercio." (Sentencia número 6485-96, de las quince horas tres minutos del veintiocho de noviembre de mil novecientos noventa y seis). Sentencia: 6400-11, 6485-96.6885-96 Contenido de Interés:

Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: 3. ASUNTOS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Tema: PROPIEDAD Subtemas:

NO APLICA.

6400-11. CEMENTERIOS. PORCENTAJE DE NICHOS QUE DEBEN CONTEMPLAR CEMENTERIOS PRIVADOS. Artículo 27 del Reglamento General de Cementerios. Decreto Ejecutivo No. 32833-S del 03 de agosto del 2005.

*100064760007CO* *100064760007CO* Res. Nº 2011-006400 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las quince horas y veinticuatro minutos del dieciocho de mayo del dos mil once.

Acción de inconstitucionalidad promovida por Xxxx, mayor, casado, Contador Público, vecino de Heredia, portador de la cédula de identidad No. 0-000-000, y Xxxx, mayor, soltero, Administrador, vecino de San José, portador de la cédula de identidad No. 0-000-000, en sus calidades de Presidente y Secretario respectivamente con facultades de apoderados generalísimos sin limitación de suma de CAMPOSANTO LA PIEDAD S.A., cédula jurídica No. 3-101-143545, contra el artículo 27 del Reglamento General de Cementerios. Decreto Ejecutivo No. 32833-S del 03 de agosto del 2005.

Resultando:

1Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las quince horas veinte minutos del 13 de mayo de 2010, el accionante solicita que se declare la inconstitucionalidad de artículo 27 del Reglamento General de Cementerios. Decreto Ejecutivo No. 32833-S del 03 de agosto del 2005. Alegan que el numeral cuestionado señala que “Artículo 27. Deberá contemplarse un número no menor del 5% del total de los nichos para indigentes y contingencias” lesiona los artículos 45, 46 y 140 inciso 3) de la Constitución Política. El Reglamento General de Cementerios es un reglamento ejecutivo que desarrolla el contenido de varios artículos de la Ley General de Salud. Sin embargo, ni esos artículos ni cualquier otro de la Ley de Salud autorizan al Poder Ejecutivo para desarrollar las limitaciones al derecho de propiedad y libre empresa que establece el artículo 27 impugnado. La limitación impuesta por el artículo 27 es materia de reserva de ley, por tratarse de limitaciones a derechos fundamentales. Adicionalmente, al haber excedido este reglamento los límites de la potestad reglamentaria ha violado el artículo 140 inciso 3) de la Constitución Política.
2A efecto de fundamentar la legitimación que ostenta para promover esta acción de inconstitucionalidad, señalan el párrafo primero del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. En un procedimiento administrativo fue interpuesto el recurso de apelación contra el Oficio DAJ-UAL-IZ-790-2010 presentado el 28 de abril del 2010, sin embargo el 18 de mayo del mismo año, el Ministerio de Salud, por oficio No. DM-IZ-1624-2010, declaró sin lugar el recurso y dio por agotada la vía administrativa. Contra dicha decisión se interpuso el 20 de julio de 2010, el Proceso de Conocimiento ante el Tribunal Contencioso Administrativo, Segundo Circuito Judicial contra el Estado donde se alegó la inconstitucionalidad del artículo 27 del Reglamento General de Cementerios.
3La certificación literal del libelo en que se invoca la inconstitucionalidad consta a folios 119 a 126.
4Por resolución de las diez horas cuarenta y cinco minutos del 26 de mayo de 2010 (visible a folios 132 del expediente), se le dio curso a la acción, confiriéndole audiencia a la Procuraduría General de la República.
5La Procuraduría General de la República rindió su informe visible a folios 137 a 155. Señala como precedente de la disposición impugnada el artículo 22 del antiguo decreto No. 22183 de 6 de mayo de 1993. El actual numeral establece una obligación con cargo del propietario o administrador del cementerio de reservar un número mínimo de nichos del camposanto para dar digna sepultura a personas indigentes y para casos de contingencias. Similares normas existen con la Ley General de Cementerios de El Salvador, y el Reglamento a la Ley de Cementerios Privados de Nicaragua, en cuanto destinan una porción de sus nichos para dar sepultura a las personas que fallezcan en estado de abandono. El artículo 27 de Reglamento General de Cementerios se enmarca dentro del capítulo III del Reglamento, el cual contiene una serie de regulaciones relevantes en orden a la construcción, planificación y ubicación de los cementerios, tanto públicos como privados.Efectivamente, el Reglamento General de Cementerios impone una serie de regulaciones mínimas relativas al plan que debe seguirse para la ubicación y distribución de los sepulcros. Por ejemplo, establece las distancias mínimas de separación que deben mediar entre las sepulturas o el ancho mínimo que deben tener los pasillos del cementerio. Esto con el objeto de garantizar que el cementerio autorizado revista las condiciones mínimas que, por razones sanitarias y de decoro y dignidad, se deben cumplir. Dentro de este marco regulatorio, el Reglamento General de Cementerios impone, a través de su numeral 27, una obligación concreta, sea destinar de un modo exclusivo un porcentaje mínimo de los nichos del cementerio. La obligación del artículo 27 es clara y precisa. Se trata de una obligación que debe respetar el propietario del cementerio y que además se vincula de forma intrínseca y esencial con un valor superior de nuestro Ordenamiento, sea la dignidad humana.Los instrumentos internacionales de los Derechos Humanos, aplicables a Costa Rica, han reconocido la existencia de un derecho a la dignidad humana, en los artículos 11.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y el 1° de la Declaración Universal de Derechos Humanos. El artículo 33 de la Constitución garantiza que no se pueden establecer prácticas desiguales, que atenten contra la dignidad humana. Afirma que la dignidad humana, fue entendida por el Constituyente de 1949, como uno de los fines esenciales de la República costarricense. Esto en virtud de la opción del Constituyente de definir, en el artículo 1°, nuestra República como una República democrática. Señala además que la Sala Constitucional sostuvo en una oportunidad que es legítimo imponer límites al resto de los derechos fundamentales, si eso es necesario para proteger la dignidad humana. En este sentido, cita la sentencia 2010-01668 de las 15:12 horas del 27 de enero de 2010, que es la acción de inconstitucionalidad contra el Reglamento de Investigaciones en Seres Humanos.Cita además a Héctor Gross Espiell, expresidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en cuanto señala que la dignidad es un atributo de las personas humanas, de todos los seres humanos, sin ningún tipo o forma de discriminación, y éste a su vez, cita a Pérez Luño que manifiesta que … “entraña no sólo la garantía negativa de que la persona no va a ser objeto de ofensas o humillaciones, sino que supone también la afirmación positiva del pleno desarrollo de la personalidad de cada individuo”. Conviene señalar que el Tribunal Constitucional Español ha establecido, en su doctrina jurisprudencial, que el derecho a la dignidad humana pretende garantizar un trato a la persona que, de un lado, no contradiga su condición de ser racional, igual y libre, y de otro que asegure el pleno ejercicio de su autodeterminación consciente y responsable (Sentencia 23/2010 de 27 de abril de 2010). De su parte, el Tribunal Constitucional Alemán ha respetado una línea jurisprudencial afín.En este sentido, la sentencia de 15 de diciembre de 1970 – reconocida sentencia relevante -, estableció que constituye una violación a la dignidad humana, aquella actuación pública que profane al ser humano tratándolo como un simple objeto. En el informe transcribe un extracto de la sentencia. Con un norte semejante, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido que la protección de la dignidad humana comprende la tutela de la noción de identidad personal. Al respecto, cita la reciente sentencia de 11 de julio de 2002 (Caso de I. contra el Reino Unido). Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha indicado que la protección de la dignidad humana constituye el reconocimiento de la persona como sujeto de derechos, y obliga al Estado a protegerlo. Se cita la sentencia de 8 de septiembre de 2005 – Caso de las Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana, párrafo 179.En suma, en el Derecho Comparado, existe consenso en que la dignidad humana implica una interdicción que impide al Estado tratar a las personas como meros objetos. Pero también, el derecho a la dignidad implica una obligación del Estado de establecer las medidas necesarias para garantizar que el ser humano no sea reducido, ni por sus agentes ni por particulares, como meros objetos. La doctrina también reconoce que la protección de la dignidad humana implica necesariamente la tutela y respeto de la dignidad del cuerpo humano. Protección que trasciende la vida del sujeto, y que se extiende al cuerpo después de la muerte. Al respecto, conviene citar nuevamente a GROSS ESPIELL: “10. La dignidad humana apareja el necesario respeto de la dignidad del cuerpo humano, durante la vida y después de la muerte. El cuerpo humano, que no puede ser nunca considerado como un objeto, que no puede estar en el comercio de los hombres, debe ser respetado siempre, como consecuencia de la vida que lleva o que llevó en sí.La dignidad se proyecta así, también, sobre la naturaleza y las características del cuerpo humano.” La jurisprudencia de la Corte Interamericana se ha ocupado en detalle de la protección que merece el cuerpo humano, y que es consustancial a la tutela del derecho a la dignidad humana. Al respecto, conviene citar el comentario de LUIS AMEZCUA: “La Corte ha considerado que el cuidado de los restos mortales de una persona es una forma de observancia del derecho a la dignidad humana. Los restos mortales de una persona merecen ser tratados con respeto ante sus deudos, por la significación que tienen para éstos. Lo anterior lo estableció en el caso Bámaca Velázquez contra Guatemala, que trata precisamente sobre la detención, desaparición y muerte de Efraín Bámaca Velázquez . De acuerdo con la Corte, el respeto a los restos, observado en todas las culturas, asume una significación muy especial, por ejemplo, en el presente caso, en la cultura maya, etnia mam, a cual pertenecía el señor Bámaca Velázquez.Teniendo en cuenta, como así lo ha reconocido la Corte, la importancia de tener en cuenta determinados aspectos de las costumbres de los pueblos indígenas en América para los efectos de la aplicación de la Convención Americana, para la cultura maya, etnia mam, las honras fúnebres aseguran la posibilidad de un reencuentro entre las generaciones de los vivos y la muerte se cierra con esas ceremonias fúnebres. (LUIZ AMEZCUA, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional. N.8 2007)” Por su claridad, y a efectos de referencia, conviene transcribir el párrafo 81 de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Casos Bámaca Velázquez vs. Guatemala, sentencia de 22 de febrero de 2002: “81. Esta Corte considera que el cuidado de los restos mortales de una persona es una forma de observancia del derecho a la dignidad humana.Asimismo, este Tribunal ha señalado que los restos mortales de una persona merecen ser tratados con respeto ante sus deudos, por la significación que tienen para éstos.” Es decir que la doctrina del Derecho Interamericano de los Derechos Humanos ha reconocido que la tutela de la dignidad humana comprende necesariamente el cuidado de los restos mortales. El valor de la dignidad humana, impide, que aun mediando la muerte, el cuerpo humano pueda ser tratado como un objeto. Incluso debe denotarse que alguna tesis ha admitido aun la existencia de un derecho universal a la sepultura digna, posición que fue asumida, por ejemplo por el Juez García Ramírez en su voto concurrente a la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 22 de febrero arriba comentada. El artículo 27 del Reglamento General de Cementerios se vincula estrechamente con la tutela y protección de la dignidad humana, protección que se entiende extendida aún al trato debido a los restos mortales de la persona.En efecto, es claro que el propósito último del artículo 27 de Reglamento General de Cementerios es garantizar que exista espacio, en los cementerios del país, para dar sepultura digna a las personas sin medios económicos, y para los casos de emergencia por catástrofe o epidemia. Indudablemente, la obligación del Estado costarricense de garantizar un trato digno a los restos mortales de las personas implica que debe establecer las medidas necesarias para que en aquellas situaciones en que, por existir impedimentos económicos absolutos o por ser una situación de catástrofe, los cuerpos de las personas fallecidas no sufran vejaciones contrarias a la dignidad humana, sea por ejemplo ser sepultado en un lugar no apto o en condiciones humillantes, verbigracia: una fosa común, mucho menos abandonados a la intemperie. Su reconocimiento está en el artículo 5 del Reglamento en cuestión. Por otra parte, la Procuraduría General de la República señala la existencia de una relación de sujeción entre el Estado y los operadores de cementerios privados.Históricamente se ha reconocido el interés público que reviste el régimen jurídico de los cementerios, con el Decreto Ley N.° 24 de 29 de julio de 1884, con el cual el Estado costarricense ha reconocido que la administración y construcción de cementerios es una actividad sujeta a regulación (Artículos 2 y 4 del Decreto N.° 24). La Ley General de Salud igualmente establece que la administración y construcción de cementerios es una actividad sujeta a la supervisión y regulación del Estado, además de conferirle al Ministerio de Salud amplias competencias en materia de policía sanitaria mortuoria. La policía mortuoria comprende la regulación sobre el trato que se le ha de otorgar a los cadáveres y a los restos cadavéricos, y la función reguladora e inspectora sobre el funcionamiento de funerarias y cementerios, amén de crematorios. (Esta definición ha sido admitida en el Derecho Comparado. Ver a modo de referencia el Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria de la Generalidad de Cataluña, Decreto N.° 297/1997 y el Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria de la Generalidad Valencia, Decreto 39/2005).En primer lugar, el artículo 329 de la Ley General de Salud establece, en su párrafo primero, una proscripción general de la posibilidad sepultar personas en lugares distintos a los cementerios y crematorios debidamente habilitados. Establece que la construcción y funcionamiento de cementerios y crematorios constituyen actividades sujetas a autorización del Ministerio de Salud. Esta potestad de autorización del Ministerio de Salud comprende tanto los cementerios privados como aquellos camposantos administrados por las Municipalidades (Ley N.° 6000 de 10 de noviembre de 1976). De conformidad con el artículo 329 de la Ley General de Salud, el poder de policía mortuoria que se le ha otorgado al Ministerio de Salud comprende también la potestad para regular, por la vía reglamentaria, las condiciones y requisitos exigibles para el buen funcionamiento de un cementerio o crematorio. El artículo 327 del mismo texto legal también insiste en ese poder reglamentario que le asiste al Poder Ejecutivo y que tiene por objeto regular la actividad y construcción de los cementerios.La potestad reglamentaria es amplia y delega en la regulación sub-legal la determinación de los requerimientos exigibles para la construcción y funcionamiento de un cementerio. Hay una relación de especial intensidad entre la Administración Sanitaria y los propietarios y administradores de cementerios, de tal suerte que éstos se encuentran sujetos, a efectos de su funcionamiento, a la determinación reglamentaria de los requisitos respectivos. Estos poderes de policía mortuoria se explican en el grave interés público que reviste la actividad de los cementerios y crematorios. El carácter central de la salud humana, garantizado en el numeral 21 constitucional, justifica el amplio poder reglamentario que se le concede al Ministerio de Salud, en relación con la regulación del buen funcionamiento de los cementerios y crematorios, además en los valores superiores, los cuales exigen que el Estado asegure que los cementerios funcionen en condiciones compatibles con la dignidad humana.La obligación del Estado en materia de policía mortuoria no se agota en la protección de salud pública. Por el contrario, es deber inherente a la policía mortuoria que el Estado deba asegurar que los cementerios funcionen en forma compatible con el trato digno, que se le debe otorgar a un cuerpo humano de una persona ya fallecida. Relación especial de sujeción que conlleva por sí un debilitamiento del principio de reserva de Ley, ampliando en consecuencia el ámbito de normación a la potestad reglamentaria. Esto siempre justificado en el grave interés público comprometido. Sobre la doctrina constitucional respecto de las relaciones de sujeción especial conviene transcribir lo establecido en la sentencia N.° 6576-2006 de las 12:15 del 12 de mayo de 2006 dictada por la Sala Constitucional. Por supuesto, que el poder reglamentario establecido en los numerales 327 y 329 de la Ley General de Salud debe ejercerse de tal forma que se constriña a la protección de los bienes constitucionales, que justifican la relajación del principio de reserva de Ley.Tal y como indica la sentencia transcrita, el poder reglamentario que nace en una relación especial de sujeción debe ejercerse siempre en función del interés público que la justifica. Está fuera de toda controversia que la potestad reglamentaria, que el Ministerio de Salud ejerce en materia de policía mortuoria, comprende la posibilidad de establecer, por esa vía, requerimientos y condiciones técnicas necesarias para garantizar que la salubridad pública no sea comprometida en ocasión de la disposición, sepultura o cremación de los cadáveres humanos. El poder de policía mortuoria no solamente debe atender a aspectos estrictamente sanitarios. Por el contrario, en el ejercicio de esas potestades, el Estado no debe permitir, y más bien garantizar, que todo cuerpo o resto humano reciba un tratamiento final decoroso, lo cual incluye ser sepultado en un campo santo. La norma pretende asegurar que aun en el caso de catástrofes o de cuerpos de personas sin recursos económicos, éstos reciban una sepultura adecuada a la dignidad humana.La justicia y razonabilidad de la carga que se impone a los propietarios de cementerios encuentra plena justificación en el interés público, que existe en que los cuerpos humanos sean sepultados en condiciones dignas y salubres, incluso señala que en otras latitudes esta actividad es considerado un servicio público. En virtud del interés público de su actividad, impone el deber de cooperar con la Administración en el cumplimiento de la norma legal que prohíbe tajantemente que las personas sean sepultadas en lugares distintos a un cementerio. Esto en orden a la dignidad humana y a la salud pública. El artículo 27 del Reglamento General de Cementerios tiene también una impronta sanitaria, pues la obligación de reservar un 5% de los nichos para la sepultura de personas indigentes o para contingencias, constituye una previsión para poder dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 330 de la Ley General de Salud, norma que establece que ningún cadáver humano puede permanecer insepulto por más de treinta y seis horas – salvo que el Ministerio de Salud lo autorice -.Constituye una obligación mínima, que guarda armoniosa proporción con su fin, y que de ningún modo implica un desmembramiento sobre la propiedad del titular del cementerio, mucho menos tiene efecto confiscatorio. Por el contrario, se trata de una obligación mínima cuya incidencia en la operación del cementerio no resulta significativa. Esta interpretación admite la realizada por la Sala Constitucional en la sentencia N.° 4857-1996 de 15; 42 horas de 17 de septiembre de 1996, en cuanto se impone limitaciones no indemnizables. En consecuencia, la Procuraduría General de la República no estima que sea necesario declarar inconstitucional la norma impugnada.
6Los edictos a que se refiere el párrafo segundo del artículo 81 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional fueron publicados en los números 117, 118 y 119 del Boletín Judicial, de los días 17, 18 y 21 de junio de 2010 (folio 156).
7Se prescinde de la vista señalada en los artículos 10 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, con base en la potestad que otorga a la Sala el numeral 9 ibídem, al estimar suficientemente fundada esta resolución en principios y normas evidentes, así como en la jurisprudencia de este Tribunal.
8En los procedimientos se han cumplido las prescripciones de ley.

Redacta el Magistrado Castillo Víquez; y,

Considerando:

I.Sobre la admisibilidad. La acción de inconstitucionalidad es admisible, dado que al momento en que los personeros de la empresa accionante interponen la acción de inconstitucionalidad, la Presidencia de esta Sala constató el cumplimiento de los requisitos establecidos en el párrafo primero del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Uno de los presupuestos de legitimación para la interposición de la acción consiste en que se haya invocado la inconstitucionalidad en el procedimiento para agotar la vía administrativa. Lo anterior ocurría al momento de la presentación de la demanda, sin embargo posteriormente consta que con la resolución ministerial No. DM-IZ-1624-2010 de las trece horas con treinta minutos del veintitrés de abril de dos mil diez, se desestimó el recurso de apelación y se dio por agotada la vía administrativa. De la anterior situación no se percata la Sala, por lo que para el 26 de mayo de 2010, se da curso a la acción y se reciben los informes de la Procuraduría General de la República, así como el cumplimiento del plazo para la admisión de las coadyuvancias.

No obstante el agotamiento de la vía administrativa, se mantuvo la intención de la parte de continuar la discusión en la sede judicial, cuando el 20 de julio de 2010 interpone el proceso contencioso administrativo. El asunto queda radicado en la sede judicial, toda vez que en la audiencia preliminar que se lleva a cabo a las catorce horas con treinta y siete minutos del 3 de diciembre de 2010, se resuelven aspectos importantes en el proceso, entre ellos la interposición de la defensa por caducidad por parte del Estado, la cual fue declarada sin lugar. Es importante mencionar que esta Sala detecta una inconsistencia con los tiempos transcurrido entre las diferentes actuaciones del procedimiento administrativo, toda vez que la interposición del recurso de apelación tiene fecha del 28 de abril de 2010, pero la resolución que resuelve DM-IZ-1624-2010 quedó fechado el 23 de abril, y sin embargo el acto final fue notificada al interesado hasta el 18 de mayo siguiente.

Aunque podría sostenerse que la acción de inconstitucionalidad carece de un asunto base, está demostrado que no obedece a un hecho imputable a la empresa accionante, por el contrario su interés por hacer valer los derechos constitucionales que estima violentados, se ha mantenido vigente en la vía administrativa como judicial. La Ley de la Jurisdicción Constitucional admite acciones de inconstitucionalidad tanto en el procedimiento para agotar la vía administrativa, o en un recurso de amparo o de habeas corpus, o en la vía judicial, lo cual resulta congruente con el principio de Supremacía Constitucional, para que en diferentes instancias se pueda sanear el ordenamiento jurídico de normas irregulares, de manera que impedir que el interesado pueda continuar la acción de inconstitucionalidad por la ausencia de un asunto base, no sería congruente con aquel razonamiento, como tampoco por razones de economía procesal y del principio pro sententia.

Litigar una cuestión de constitucionalidad en la vía administrativa ciertamente representa para el administrado una forma rápida y de menor costo que hacerlo en la vía judicial. Si esta Sala resolviera declarar la inadmisibilidad de la acción, implicaría para unos casos, denegar, y para otros, postergar, la defensa de los derechos constitucionales invocados a otro momento posterior, incrementando los costos para las partes, en detrimento de aquel principio fundamental del ordenamiento jurídico, de la supremacía constitucional, la aplicabilidad directa e inmediata de la Constitución Política. Demostrado el interés de la parte por mantener deducidas las pretensiones de inconstitucionalidad en la sede judicial, y el artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional al regular esos supuestos de la legitimación indirecta, se debe entrar a resolver el asunto por el fondo, dado que es un medio razonable de amparar el derecho o interés que se considera lesionado.

El artículo 27 del Reglamento General de Cementerios ciertamente obstaculiza el destino privado de un 5% de la totalidad de los nichos de un cementerio para indigentes y contingencias, lo cual se considera vulnera los artículos 45, 46 y el principio de reserva de ley. En tal caso, mal haría este Tribunal de establecer la inadmisibilidad de la demanda cuando la pretensión se logró radicar en la vía judicial, lo cual, para los efectos de esta jurisdicción, hace que la acción sea medio razonable para proteger los derechos e intereses reclamados.

II. Objeto de la impugnación. El numeral que se impugna en la acción de inconstitucionalidad, establece

“Artículo 27.- Deberá contemplarse un número no menor del 5% del total de los nichos para indigentes y contingencias”.

Por otra parte, el artículo 1° del Decreto Ejecutivo No. 36333 del 18 de agosto de 2010, reformó el numeral impugnado con dos párrafos adicionales que establecen:

“A fin de determinar el estado de indigencia el Instituto Mixto de Ayuda Social deberá calificar a los beneficiarios de dicho programa en condición de pobreza extrema, y que no cuenten con los recursos económicos para alimentarse y vestirse y sin techo, cuya característica principal es deambular por las calles. De dicha realidad el IMAS proporcionará una constancia al Área Rectora de Salud correspondiente a fin de que esta la haga llegar a la Administración del cementerio que corresponda.

Tratándose de contingencias provocadas por desastres naturales, tales como terremotos, inundaciones, epidemias, u otro tipo de calamidad, deberán ser declaradas como tales por el Ministerio de Salud”.

La acción de inconstitucionalidad se resolverá conforme a los argumentos originalmente planteados por los accionantes, de que se infringen los artículos 45, 46 y 140 inciso 3) de la Constitución Política, condicionado a que según se resuelva con base en estos alegatos, determinará la suerte de los restantes párrafos.

III.Sobre el fondo. Según lo reclaman los personeros de la empresa accionante, el problema que surge en la presente acción de inconstitucionalidad radica en que la Ley General de Salud no define en forma clara los alcances normativos de los espacios, nichos, de los cementerios. La Ley General de Salud, establece:

SECCION II

De los cementerios, inhumaciones y exhumaciones de cadáveres ARTICULO 327.- Los propietarios y administradores de cementerios quedan obligados a mantenerlos en condiciones de higiene y salubridad y a cumplir con las disposiciones reglamentarias pertinentes.

ARTICULO 328.- Las personas naturales y jurídicas que operen funerarias deberán solicitar permiso a la autoridad de salud para los efectos de su instalación y operación.

ARTICULO 329.- La inhumación y cremación de cadáveres y de restos humanos sólo podrá efectuarse en cementerios y crematorios, respectivamente, autorizados por la administración de salud y previo cumplimiento de todas las exigencias reglamentarias.

Las exhumaciones de cadáveres, deberán asimismo, ser autorizadas por la autoridad de salud competente salvo cuando se debe proceder por orden judicial.

ARTICULO 330.- Ningún cadáver podrá permanecer insepulto por más de treinta y seis horas contadas a partir del deceso a menos que la autoridad de salud lo autorice u ordene, o que haya necesidad de realizar alguna diligencia judicial, o que se encuentre en instalaciones debidamente acondicionadas para su conservación.

La autoridad de salud podrá ordenar la inhumación dentro de un plazo menor cuando las circunstancias y la causa de muerte lo haga procedente.

La Procuraduría General de la República alega que existe un valor constitucional presente en la Ley General de Salud y su reglamentación, como es la dignidad humana contenida en el artículo 33 de la Constitución Política y una relación de sujeción especial de las personas físicas o jurídicas que desarrollan cementerios. A su vez, los representantes de la empresa accionante acusan que la normativa contenida en la Ley General de Salud no contiene una norma que autorice directamente al Poder Ejecutivo a desarrollar normativa que imponga limitaciones a la propiedad, dado que esta atribución no se deriva de la ley.

IV.El derecho a una sepultura digna. Desde tiempos muy antiguos hasta el día de hoy ha sido una constante histórica el respeto al cuerpo humano después de la muerte. Ya Sóflocles, en la tragedia griega la “Antígona”, nos hace ver que no sólo es un derecho a que el difunto goce de una sepultura digna, sino un deber humanitario del colectivo, sin importar quién haya sido el sujeto. “Antígona.- Tebas, ciudad de mis padres. Dioses, tronco de mi progenie. Me llevan al fin. Es cierto. Nobles de Tebas, advertidlo. Último brote de la raza que en esta ciudad imperó. Estos son los males que sobre mí caen. Y fue mi crimen cumplir con los ritos de la sepultura, a impulso de mi piedad”. Con el advenimiento del Cristianismo, y su expansión en el mundo Occidental, en esta cultura, se consideró como un derecho de toda persona el de recibir cristiana sepultura. No obstante ello, en nuestro país, al igual que en otros, la postura de las autoridades eclesiásticas –católicas- de impedir que quienes morían en duelo, tal y como sucedió con don Eusebio Figueroa, que aunque reconocido católico, se impidió, en principio, que sus restos fueran sepultados en el cementerio de Cartago, así como quienes fuesen extranjeros, viajeros de paso, judíos, turcos, o a niños que morían sin ser bautizados, herejes, ateos, lo que no se hubieren confesados o fueren pecadores públicos sin haber dado señales de penitencia, los delincuentes que morían en el acto y los adúlteros, llevó al Estado a secularizar los cementerios, precisamente, para no sólo garantizar una sepultura digna de los restos de la persona, sino, aun después de la muerte, sus derechos fundamentales. En esta dirección, los considerandos del Decreto Ejecutivo n.° 24 de 19 de julio de 1884, son ilustrativos:

“Considerando:- Que la inhumación de los cadáveres en los cementerios católicos sujetos a las leyes eclesiásticas, ha dado lugar a repetidas cuestiones, y que no ha sido bastantes para definirlas ni la resolución gubernativa de 26 de junio de 1839, ni el decreto de 23 de mayo de 1870; Considerando:- Que la prohibición de enterrar en los expresados cementerios los cadáveres de los disidentes está fundada en que era un delito profesar otra creencia que no fuese la católica; Considerando:- Que el artículo 51 de la Constitución Política vigente autoriza el libre ejercicio de todo culto que no se oponga a la moral universal; Considerando:- Que es una inconsecuencia castigar con la privación de los derechos de sepultura en los cementerios, a los que profesaron un culto autorizado por la ley fundamental. (…)”.

En la misma dirección que venimos señalando, pero como una consecuencia lógica y necesaria del respeto a la dignidad humana, piedra angular de los derechos y libertades fundamentales, los Tribunales Internacionales de Derechos Humanos ha establecido la doctrina de que la protección del cuerpo humano y, por ende, el derecho a una sepultura digna, es consustancial a la tutela del derecho a la dignidad humana. En efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala, sentencia de 22 de febrero del 2002, señaló, en el párrafo 81, lo siguiente: “81.- Esta Corte considera que el cuidado de los restos mortales de una persona es una forma de observancia del derecho a la dignidad humana. Asimismo, este Tribunal ha señalado que los restos mortales de una persona merecen ser tratados con respeto ante sus deudos, por la significación que tienen para éstos”. A causa de tales consideraciones, resulta explicable que, desde el año 1841, nuestros antepasados establecieron la obligación de exonerar de los servicios de sepultura a las personas pobres.

En efecto, el Reglamento de Policía n.° 35 de 18 de diciembre de 1841 exoneró, en su numeral 78, de los servicios de sepultura a los pobres, toda vez que en los cementerios debían reservarse dos “tramos” para las personas que se enterrasen por limosna, sean aquellas a quienes no se les cobraba los servicios de inhumación y utilización de un espacio en el cementerio en razón de su pobreza manifiesta. Por su parte, el artículo 89 de ese mismo cuerpo normativo, que establecía la obligatoriedad de pago de la boleta de entierro como requisito para recibir un cadáver en el cementerio, exceptuaba de ese pago a quienes absolutamente no tuviesen bienes. El principio de gratuidad de los servicios de sepultura de los más pobres también fue recogido en el artículo 1° del Acuerdo n.° 48 de 26 de julio de 1884 de la Secretaría de Policía, al señalar que serían enterrados sin exacción de derechos las personas que hubiesen sido notoriamente pobres o muertos en algún hospital.

Esta normativa es retomada en el artículo 22 del Reglamento de Cementerio, Decreto Ejecutivo n.° 22183 de 6 de mayo de 1993 –ya derogado- y en el numeral 27 del Reglamento General de Cementerios que se impugna en esta acción. A lo dicho, se debe añadir el argumento de que las regulaciones sobre los cementerios tienen otra finalidad: garantizar a todos los habitantes de la República el derecho a la salud. En efecto, en la parte considerativa del Reglamento General de Cementerios, se señala lo siguiente: “1º—Que la salud de la población es un bien de interés público tutelado por el Estado. 2º—Que los adelantos tecnológicos de la época obligan a reglamentar sobre la mejor disposición del cadáver, sus restos y de los sitios destinados para esos fines. 3º—Que toda persona física y jurídica queda sujeta a los mandatos de la Ley General de Salud, de sus reglamentos y de las órdenes generales, particulares, ordinarias y de emergencia que las autoridades de salud dicten en ejercicio de sus competencias. 4º—Que siendo la contaminación de las aguas, suelo y aire factores que inciden negativamente en nuestro entorno ambiental, resulta prioritario adoptar medidas de control para evitar su contaminación. 5º—Que la contaminación del suelo y los cuerpos de agua favorece la proliferación de enfermedades de transmisión hídrica y reduce el número de fuentes disponibles para el abastecimiento de agua para consumo humano. 6º—Que es potestad del Ministerio de Salud velar por la salud de la población y de las condiciones sanitarias ambientales. 7º—Que se ha considerado conveniente y oportuno actualizar las regulaciones en materia de regulación de la actividad de los cementerios”. En síntesis: el derecho a una sepultura digna y el derecho a la salud de los habitantes de la República son elementos que serán tomados muy en cuenta cuando analizados el principio de reserva de ley.

V.Sobre la reserva de ley. Esta Sala tiene abundante jurisprudencia sobre este tema, se encuentra regulado en los incisos 3) y 18) del artículo 140 de la Constitución Política en cuanto establece que son deberes y atribuciones del Presidente y el respectivo Ministro de Gobierno sancionar y promulgar las leyes, reglamentarlas y velar por su exacto cumplimiento, y por otro lado, expedir los demás reglamentos y ordenanzas necesarias para la pronta ejecución de las leyes. En desarrollo de dicha disposición el apartado 1, del artículo 19 de la Ley General de la Administración Pública, establece que el régimen jurídico de los derechos constitucionales estará reservado a la ley, sin perjuicio de los reglamentos ejecutivos correspondientes. Además, en el apartado 2, se establece la prohibición de los reglamentos autónomos en esta materia. Ahora bien, es claro de lo anterior que el Poder Ejecutivo no puede, en modo alguno, regular independientemente el régimen de los derechos constitucionales, sino que, corresponde a la Asamblea Legislativa en cumplimiento de las formalidades y tramites constitucionales, imponer regulaciones a los derechos fundamentales.

Incluso, hay que indicar que incluso el legislador está limitado a regular los derechos fundamentales, en el tanto no afecte su contenido mínimo esencial. Y, como se indicará más abajo, podrá delegar en el Poder Ejecutivo ciertas materias para ser precisadas en un reglamento, claro está en cumplimiento de los fines de la ley. Ciertamente lo anterior se ajusta a lo que la empresa accionante cita con la siguiente jurisprudencia de la Sala, en cuanto indica:

“Como bien lo resalta la más calificada doctrina del Derecho Administrativo, la sumisión del reglamento a la ley es absoluta, en varios sentidos: no se produce más que en los ámbitos que la ley le deja, no puede intentar dejar sin efecto los preceptos legales o contradecirlos, no puede suplir a la ley produciendo un determinado efecto no querido por el legislador o regular un cierto contenido no contemplado en la norma que se reglamenta. El ordenamiento jurídico administrativo tiene un orden jerárquico, al que deben sujetarse todos los órganos del Estado en función del llamado principio de legalidad o lo que es lo mismo, que a ninguno de ellos le está permitido alterar arbitrariamente esa escala jerárquica, que en nuestro caso, ha sido recogida por el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública.

SEGUNDO: Dentro de los Reglamentos que puede dictar la Administración, se encuentra el que se denomina "Reglamento Ejecutivo", mediante el cual ese Poder en ejercicio de sus atribuciones constitucionales propias, el cual se utiliza para hacer posible la aplicación o ejecución de las leyes, llenando o previendo detalles indispensables para asegurar no sólo su cumplimiento, sino también los fines que se propuso el legislador, fines que nunca pueden ser alterados por esa vía Ejecutar una ley no es dictar otra ley, sino desarrollarla, sin alterar su espíritu por medio de excepciones, pues si así no fuere el Ejecutivo se convierte en Legislador”. (Sentencia No. 1993-00243).

No obstante, lo argumentado por los accionantes en su escrito inicial, no hay un quebrantamiento al principio de reserva de ley, toda vez que el legislador puede delegar en el Poder Ejecutivo el desarrollo de la ley, claro está dentro de los límites y fines que le señale. En este sentido, es usual que el legislador confíe en el Poder Ejecutivo la determinación de los alcances de la legislación, cuando la misma debe ser adaptada a criterios técnicos y científicos, toda vez que las leyes no pueden ser exhaustivas, ni mucho menos gozar de la flexibilidad y adaptabilidad a nuevas exigencias como sí los reglamentos. Lo anterior está sustentado en que este tipo de regulaciones no deben pasar por trámites y procedimientos formales, que normalmente son propias de las disposiciones legales que sufren patológicamente de lentitud. La Ley General de Salud se ocupa de regular lineamientos generales de los cementerios, inhumación y exhumación de cuerpos y restos humanos.

De acuerdo con la Ley, el legislador delegó en el Poder Ejecutivo el desarrollo de diferentes materias relacionadas con la salud pública, de manera que, en términos generales, no se podría alegar una reserva absoluta de la ley en esas materias, sino que, a la luz de los artículos 327 y 329, una reserva relativa que habilita la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo, por ello puede desarrollar e interpretar esas disposiciones según las exigencias técnicas y científicas según la materia respectiva. La Jurisprudencia de la Sala ha abordado similares reclamos del quebrantamiento al principio de reserva de ley, en los siguientes términos:

“III.- Potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo en materia de salud. De conformidad con el artículo 140 inciso 3° de la Constitución Política, el Poder Ejecutivo ostenta en forma exclusiva la facultad de reglamentar las leyes, incluso las leyes restrictivas de derechos, poseyendo todos los entes y órganos de la Administración una competencia reglamentaria autónoma, limitada a regular aspectos de funcionamiento interno, sin injerencia directa en el ámbito de derechos e intereses de los administrados. En ese orden de ideas, el artículo 355 de la Ley General de Salud, número 5395, de treinta de octubre de mil novecientos setenta y tres, dispone que:

"Artículo 355.- Teniendo en vista una efectiva protección de la salud de la población y los individuos, las autoridades de salud competentes podrán decretar por propia autoridad, medidas cuya finalidad tiendan a evitar la aparición de peligros y la agravación o difusión del daño, o la continuación o reincidencia en la perpetración de infracciones legales o reglamentarias que atenten contra la salud de las personas." A partir de lo anterior, es posible reconocer una competencia del Poder Ejecutivo para el dictado de medidas generales (reglamentos ejecutivos) que tiendan a desarrollar los términos más genéricos de la Ley 5395, correspondiendo entonces a esta Sala entrar a discutir el alcance de tales regulaciones. Ya la Sala Constitucional se ha pronunciado en diversas ocasiones respecto de los límites de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo, entendiendo que en uso de la misma, el Ejecutivo no puede más que desarrollar los contenidos genéricos de las leyes, sin imponer restricciones o exacciones en forma independiente. Así, por ejemplo, en la sentencia número 6579-94 de las quince horas doce minutos del ocho de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, al resolver una acción de inconstitucionalidad contra los incisos a) y b) del artículo 9 del Reglamento a la Ley de Licores, en lo que interesa, expresó:

"…en la medida que exista en la ley ordinaria, una imputación de funciones, como ocurre en el caso de comentario, entonces, en ejercicio del poder de policía, puede reglamentarse una actividad determinada, con el fin de proteger la moral y el orden públicos, como lo expresa el artículo 28, párrafo segundo de la Constitución Política." En sentido similar:

V.Es criterio de este Tribunal que en la Ley Nº7064 y, especialmente la Nº6243 del 2 de mayo de 1978 existe una imputación de funciones al Ministerio de Agricultura y Ganadería que lo legitima para reglamentar la importación de productos y/o subproductos de origen animal, en procura de salvaguardar la salud pública y los derechos de los consumidores, por lo que, de acuerdo con el precedente citado en el considerando IV, no se ha producido violación alguna al principio de reserva de ley ni a la libertad de comercio. Asimismo, a juicio de la Sala, las restricciones y requisitos establecidos en el decreto impugnado encuentran fundamento en la Ley de Salud Animal, lo que refuerza la constitucionalidad de las normas reglamentarias.

En cuanto a la prohibición de importar quesos frescos, y los de tipo Mozarella, Cammembert y Cheddar, establecida por el artículo 175 inciso f), la Sala estima que tal y como afirma la Procuraduría General de la República, está fundada en el artículo 5º de la Ley de Salud Animal. Tampoco resulta irrazonable o arbitraria, pues obedece a la necesidad de prevenir la fiebre aftosa y la peste bovina, según lo han demostrado estudios técnicos. Estas razones de interés público a juicio de la Sala justifican la imposición de la medida, por lo que no lesionan tampoco la libertad de comercio." (Sentencia número 6485-96, de las quince horas tres minutos del veintiocho de noviembre de mil novecientos noventa y seis) Sin entrar a calificar concretamente el contenido del acto impugnado, hasta aquí puede la Sala afirmar que el Poder Ejecutivo se encuentra perfectamente legitimado, desde el punto de vista del Derecho de la Constitución, para dictar un Reglamento que –desarrollando la Ley General de Salud o cualquier otra norma de rango similar- imponga a los particulares deberes en atención a la tutela de la salud pública, siempre y cuando no invada materia absolutamente reservada a la Ley, o bien que sus disposiciones lesionen materialmente alguna otra norma o principio constitucional.” Precisamente el artículo 327 de la Ley General de Salud, resuelve el meollo del asunto, en este sentido, los propietarios o administradores deben acatar las órdenes y mandatos de la autoridad sanitaria, evidentemente relacionados con normas de higiene y salubridad, además que impone el cumplimiento de las disposiciones reglamentarias pertinentes.

Ahora bien, este Tribunal detendrá su análisis en el adjetivo “pertinente”, en el tanto otorga un grado de discrecionalidad para la autoridad sanitaria al desarrollar independientemente las anteriores condiciones que enuncia el numeral 327 de la Ley General de Salud. El diccionario de la Real Academia Española establece tres acepciones a la palabra pertinente: la primera: “Perteneciente o correspondiente a algo”; la segunda: “Que viene a propósito”; y la tercera en aspectos de derecho: “Conducente o concerniente al pleito”. A juicio de la Sala, la disposición reglamentaria no contradice los fines que enuncia de primero, al exigir el mantenimiento de la higiene y salubridad, sino que su relación es directa. Definida la “pertinencia” con cualquiera de las acepciones citadas, se logra dar sentido a la disposición legal, pues los cementerios deben mantenerse en determinadas condiciones de higiene y salubridad, y deberá ser con aquellos fines que se deben “cumplir con las disposiciones reglamentarias pertinentes”.

En consecuencia, el Ministerio de Salud, como órgano rector de la salud pública, al extender los permisos sanitarios puede también imponer a los propietarios, sean administradores públicos y privados no sólo aquellas disposiciones legales, sino que también las normas que se deriven de ellas y cumplan con aquella pertinencia, es decir, que pertenece o se corresponde a algo, que viene a propósito o que es conducente a algo. En este sentido, si para obtener la autorización o permiso sanitario debe cumplirse con determinados requisitos que técnicamente tienen relación con el mantenimiento de la salud pública, se cumple con un interés social, deberá analizarse, si se afecta el contenido esencial de los otros derechos invocados.

VI.Más sobre el principio de reserva de ley. No cabe duda que el principio de reserva de ley es un presupuesto esencial de Estado social y democrático de Derecho y, por consiguiente, constituye un límite infranqueable para el ejercicio de la potestad reglamentaria por parte del Poder Ejecutivo. Empero, a causa de la permanente tensión entre la autoridad y la libertad, la cual se ha agudizado en las actuales sociedades dada su complejidad, así como por la tensión social que se vive como consecuencia de una mayor intensidad y complejidad de los conflictos de intereses, la doctrina ha aceptado que hay algunos derechos que permiten una amplia limitación, toda vez que entran en colisión con los intereses públicos, especialmente los derechos económicos –iniciativa privada, propiedad privada, libertad de empresa y libertad contractual-. Por otra parte, dada la conflictividad, la complejidad y la gravedad de los problemas por los cuales atraviesan las sociedades contemporáneas, donde se requiere de una respuesta eficiente y eficaz de las autoridades públicas para garantizar y potenciar los intereses públicos, el alcance de los principios de legalidad y de reserva de ley no puede ser, desde ninguna perspectiva, el que tenían en el pasado.

No cabe duda que hoy vivimos una crisis del Derecho Público de cara a una sociedad posmoderna, global y en permanente cambio. Resulta obvio afirmar que la concepción tradicional de los principios de legalidad y de reserva de ley frente a la dinámica actual de la sociedad requieren de un nuevo planteamiento. En cuanto al segundo, que sustenta una de las pretensiones del accionante, como punto de partida, no debe dejarse de lado la formulación del criterio de la esencialidad creado por el Tribunal Federal Constitucional alemán, el cual no supone una respuesta acaba, sino un punto de partida para replantearlo. La idea nuclear es ya, no insistir en el concepto de reserva de ley tal y como fue concebido por los diseñadores del Estado liberal, sino que, en lo referente a la distribución del poder, los asuntos más importantes o trascendentes de entre los que deban adoptar los poderes constituidos han de quedar reservado a los órganos deliberantes de representación democrática directa, particularmente a los parlamentos (derechos fundamentales y algunas materias organizativas); empero las otras, han de quedar libradas a la Administración, de ahí de que, algún sector de la doctrina comience a hablar de un reserva constitucional a favor de la Administración, prueba de lo que venimos afirmando es el Decreto Ejecutivo que dictó el Gobierno 2006-2010 al inicio de su gestión, Reglamento Orgánico del Poder Ejecutivo, Decreto Ejecutivo n.° 33151 de 8 de mayo del 2006, donde se señala que el artículo 140, inciso 18 de la Constitución Política crea una reserva a favor del Poder Ejecutivo para organizar el régimen interno de sus despachos, con exclusión de la ley, aspecto que no se analiza en esta acción –ni se avala ni se desaprueba desde la óptica del Derecho de la Constitución-, únicamente es un referencia a manera de ejemplo para mostrar una determinada tendencia.

Desde esta perspectiva, no podemos perder de vista que la Administración Pública es la pieza del poder público más idónea para la atención de los problemas actuales complejos y variables en el contexto de un Estado prestacional. En nuestra jurisprudencia constitucional encontramos algunos precedentes de la nueva visión del principio de reserva de ley. Precisamente, este Tribunal ha señalado que es posible que en un plan regulador local se puedan establecer limitaciones a la propiedad privada, siempre y cuando no vacíen su contenido y sean razonables y proporcionales. Nótese que este tipo de planes no son aprobados por la Asamblea Legislativa, y para nadie es un secreto que contienen una cantidad importante de limitaciones a la propiedad privada. Al respecto, en la sentencia n.° 6706-93, se indicó lo siguiente:

“IV).- Los artículos 15 y 19 de la Ley de Planificación Urbana por tanto no son inconstitucionales, ya que únicamente se limitan a reconocer la competencia de las municipalidades para planificar el desarrollo urbano dentro de los límites de su territorio mediante los reglamentos correspondientes, lo que no violenta los principios constitucionales invocados por el accionante: el de reserva de ley, pues siendo -como se dijo- la planificación urbana local es una función inherente a las municipalidades en virtud de texto expreso de la Constitución, y estando fijados los límites del ejercicio de esa atribución en la Ley de Planificación Urbana, los Reglamentos o Planes Reguladores son desarrollo de esos principios; y los de propiedad y libre empresa, por cuanto no imponen en forma alguna restricciones a esos derechos, sino que simplemente otorgan la potestad de controlar la correcta utilización de los suelos y garantizar así un desarrollo racional y armónico tanto de los centros urbanos como de los comerciales, industriales, deportivos, etc. (ver además en el mismo sentido, las sentencias #2153-93 de las 9:21 horas del 21 de mayo y #5305-93 de las 10:06 horas del 22 de octubre, ambas de este año)”.- A partir de las normas legales que se encuentran en la Ley de Planificación Urbana, artículos 15, 16 y 19 se admite que las municipalices dicten una serie de normas infralegales que desarrollan esos preceptos. En efecto, aquéllos indican lo siguiente:

“Artículo 15.- Conforme al precepto del artículo 169 de la Constitución Política, reconócese la competencia y autoridad de los gobiernos municipales para planificar y controlar el desarrollo urbano, dentro de los límites de su territorio jurisdiccional. Consecuentemente, cada uno de ellos dispondrá lo que proceda para implantar un plan regulador, y los reglamentos de desarrollo urbano conexos, en las áreas donde deba regir, sin perjuicio de extender todos o algunos de sus efectos a otros sectores, en que priven razones calificadas para establecer un determinado régimen contralor.

Artículo 16.- De acuerdo con los objetivos que definan los propios y diversos organismos de gobierno y administración del Estado, el plan regulador local contendrá los siguientes elementos, sin tener que limitarse a ellos:

a)La política de desarrollo, con enunciación de los principios y normas en que se fundamente, y los objetivos que plantean las necesidades y el crecimiento del área a planificar; b) El estudio de la población, que incluirá proyecciones hacia el futuro crecimiento demográfico, su distribución y normas recomendables sobre densidad; c) El uso de la tierra que muestre la situación y distribución de terrenos respecto a vivienda, comercio, industria, educación, recreación, fines públicos y cualquier otro destino pertinente; d) El estudio de la circulación, por medio del cual se señale, en forma general, la localización de las vías pública principales y de las rutas y terminales del transporte; e) Los servicios comunales, para indicar ubicación y tamaño de las áreas requeridas para escuelas, colegios, parques, campos de juego, unidades sanitarias, hospitales, bibliotecas, museos, mercados públicos y cualquier otro similar; f) Los servicios públicos, con análisis y ubicación en forma general de los sistemas e instalaciones principales de cañerías, hidrantes, alcantarillados sanitarios y pluviales, recolección y disposición de basuras, así como cualquier otro de importancia análoga.

(Así reformado el inciso anterior por el artículo 6° de la Ley 8641 del 11 de junio del 2008)

g)La vivienda y renovación urbana con exposición de las necesidades y objetivos en vivienda, y referencia a las áreas que deben ser sometidas a conservación, rehabilitación y remodelamiento.

Artículo 19.- Cada Municipalidad emitirá y promulgará las reglas procesales necesarias para el debido acatamiento del plan regulador y para la protección de los intereses de las salud, seguridad, comodidad y bienestar de la comunidad”.

Así las cosas, la puesta en vigencia de normas legales principalistas, donde se establece los lineamientos básicos regulatorios, dejando para su posterior desarrollo al reglamentos los otros aspectos secundarios –técnicos o científicos o de otra índole- en nada quebranta el principio de reserva de ley, toda vez que ante la complejidad y variedad de los problemas que enfrenta la sociedad actual, la vertiginosidad del cambio histórico y, por ende, los problemas de la obsolescencia, así como el accionar cada vez más lentos de los parlamentos, es la forma lógica y necesario en que se sincroniza ese principio con la realidad actual, sin que pierda su esencia y, por ende, sigue constituyendo un elemento nuclear para garantizar el contenido esencial de los derechos fundamentales.

Dicho lo anterior, este Tribunal llega a la conclusión que no se vulnera el principio de reserva de ley, en primer lugar, porque hay una norma legal –la Ley de Salud, artículos 327, 329 y 330- que habilita al Poder Ejecutivo a dictar el Reglamento General de Cementerio y, por ende, a desarrollar las limitaciones que están en esa ley, sin innovarla, contradecirla ni suprimirla. Así las cosas, no estamos ante una normativa reglamentaria que carezca de una ley previa. Por otra parte, nótese que, en aras de garantizar el derecho a una sepultura digna y el derecho a la salud pública de todos los habitantes de la República, lo que se está reservando para los indigentes y contingencias es sólo un cinco por ciento, porcentaje que resulta razonable y proporcional, por lo que no se afectan en su contenido esencial el derecho de propiedad privada y libertad de empresa de los particulares propietarios o que tienen otro derecho real sobre los cementerios privados.

Por último, si bien la visión del principio de reserva de ley no tiene la intensidad que se le daba en la sociedad liberal, decimonónica, es lo cierto que, en este caso, se logra un justo equilibrio entre las potestades de Estado –autoridad- y los derechos fundamentales de los habitantes de la República –libertad-, aspiración última y objetivo constante de todo Estado social y democrático de Derecho, máxime que, en este caso, el ejercicio de las potestades públicas es para garantizar y proteger el derecho de toda persona a una sepultura digna y el derecho a un ambiente saludable y ecológicamente equilibrado.

VII.Sobre los derechos a la propiedad privada y la libertad de comercio.- Si partimos de que los derechos fundamentales no son absolutos, como ha argumentado reiteradamente esta Sala, deben coexistir con limitaciones extrínsecas e intrínsecas de los derechos, nacen limitados por otros derechos, lo que hace posible entender dentro de todo el entramado social y el ensamble de los derechos fundamentales, una prerrogativa del Estado democrático de definir los límites legales de aquellos derechos, sin afectar su contenido esencial, concebido como el núcleo duro protegido por la Constitución Política, con las limitaciones que le impone, incluso en atención a los artículos 28 y 33 de la Constitución Política, y de forma derivada, mediante reglamento de conformidad con la interpretación que se haga de la ley para darle sanción y ejecución. La discusión planteada ante esta Sala, radica en determinar si las disposiciones legales alcanzan a todo tipo de cementerios, sea si son públicos y privados, o si se refieren a los públicos, con exclusión de los privados.

La Procuraduría afirma la aplicación a ambos tipos de cementerios, con lo que coincide y resulta concluyente para este Tribunal, en el tanto que los artículos 327 y 329 de la Ley General de Salud, se dirige tanto a los propietarios privados como administradores públicos o privados de los cementerios. No cabe duda que al referirse la ley en el numeral 327, a los propietarios de cementerios, y a los administradores de los camposantos, entendemos a los dueños o administradores privados como municipales (Ley 6000 de 10 de noviembre de 1976), o cualesquier otros. Por otra parte, el artículo 329 efectivamente establece la regla general para el manejo de cadáveres o restos humanos, en el sentido de que solo se podrán enterrar o cremar en los cementerios y crematorios autorizados por el Ministerio de Salud. El derecho a la propiedad y a la libertad de empresa son derechos fundamentales que soportan diferentes limitaciones intrínsecas y extrínsecas, lo que hace posible entender que habrá regulaciones que tienen un contenido marcadamente social o de interés público, en los primeros casos no hay obligación del compensar, en el segundo sí asiste esa obligación por parte del Estado.

En el caso que nos ocupa, la afectación que se da sobre el terreno de las empresas cuyo giro comercial es la venta de espacios para nichos y bóvedas de un cementerio, no queda afectado el contenido mínimo esencial del derecho, dado que se trata de un porcentaje usual para ciertas limitaciones sobre el área general. De esa relación con lo restante del terreno no se evidencia una afectación sensible ni a la propiedad privada o a la libertad de empresa, dado que es evidente que se persiguen fines amparados a la Ley General de Salud, que se encuentra justificado en una función social de la propiedad o de solidaridad social. Ya por sentencia No. 1993-3173, se estableció:

V.DE LA FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD Y SU RELACIÓN CON LAS LIMITACIONES AL DERECHO DE PROPIEDAD -PÁRRAFO SEGUNDO DEL ARTICULO 45 DE LA CONSTITUCIÓN POLITICA. Una concepción del derecho de propiedad privada en términos absolutos y prácticamente ilimitados, pasó a constituir el punto de apoyo básico sobre el cual se estableció el sistema occidental, consagrándose como centro básico del ordenamiento jurídico la completa intangibilidad del derecho de propiedad, por cuanto la misma implicaba el completo señorío sobre el bien, de manera absoluta, general, independiente, plena, universal, ilimitada y exclusiva. Sin embargo, tal concepto ha evolucionado, hasta llegar a proponerse la defensa de una propiedad basada en la armonía social, y por un sentido social de la propiedad de la tierra. Se modifica así la base jurídica sobre la que descansa la protección de la propiedad y de ser un derecho exclusivo para el individuo, pasa a corresponderle una obligación en favor de la armónica convivencia de la sociedad.

Surgió la idea de la "función social" de la propiedad, en la que todo individuo tiene la obligación de cumplir ciertas obligaciones comunales, en razón directa del lugar que ocupa y de los intereses del grupo social que lo representa. El contenido de esta "propiedad-función", consiste en que el propietario tiene el poder de emplear el bien objeto del dominio en la satisfacción de sus propias necesidades, pero correspondiéndole el deber de ponerla también al servicio de las necesidades sociales cuando tal comportamiento sea imprescindible. Con este nuevo concepto se ensanchan las atribuciones del legislador para determinar el contenido del derecho de propiedad, lo que se logra por medio de los límites y obligaciones de interés social que pueda crear, poniendo fin a su sentido exclusivo, sagrado e inviolable. Esta tesis ha sido reconocida por este Tribunal con anterioridad; así, en sentencia de amparo número 5097-93, indicó:

"I.) La inviolabilidad de la propiedad privada es una garantía de rango constitucional recogida por el canon 45 de la Carta Política. Este derecho contrariamente a como se le concebía en otros tiempos, no es de naturaleza estática, sino que conforme a las exigencias de nuestro tiempo se le ha de considerar elástico y dinámico, esto es, que atribuye a sus titulares, tanto interna como externamente las facultades, deberes y limitaciones. El poder del propietario sobre la propiedad está determinado por la función que ésta cumpla. El objeto del derecho de propiedad ha sufrido transformaciones importantes. Actualmente, no sólo es tutelable el derecho de los propietarios, sino también diversos intereses generales o sociales que coexisten con aquél. El derecho objetivo enmarca del contenido de los derechos subjetivos. Cada objeto de derecho implica una peculiar forma de apropiación. Así por ejemplo las facultades del dominio relativas a un fundo agrícola son muy distintas de las correspondientes a una finca ubicada en el sector urbano de intensa utilización".

Asimismo, se integra, junto con este principio -de la función social de la propiedad- el de solidaridad social, del cual, como indicó este Tribunal Constitucional con anterioridad, "IV.- [...], está imbuida nuestra Constitución Política, permite el gravamen soportado por todos en favor de todos, o inclusive de unos pocos en favor de muchos, con el requisito de que el uso natural del bien inmueble no sea afectado al límite de su valor como medio de producción, o de su valor en el mercado, esto es, que desaparezca como identidad productible". (Sentencia número 2345-96, de las nueve horas veinticuatro minutos del diecisiete de mayo del año en curso.).

Cabe señalar que en casi todas las legislaciones ha desaparecido el concepto de derecho de propiedad privada concebido en forma ilimitada y absoluta, y en las más importantes órdenes se impone cada vez con más fuerza, una concepción de la propiedad estrechamente ligada a las exigencias generales de la sociedad; tal y como lo señaló con anterioridad esta Sala en la citada sentencia número 2345-96:

"Desarrollando el concepto de "privación de un atributo primario del dominio" que impide el goce de los bienes, podemos decir que la limitación es un método para definir el contenido del o el ejercicio del derecho de propiedad, que califica y afecta el derecho en sí mismo".

VI.El artículo 45 de la Constitución Política consagra, en nuestro orden jurídico-constitucional, el derecho de propiedad. En el párrafo primero señala su carácter de "inviolable" y establece la obligación por parte del Estado de indemnizar al propietario previamente, cuando deba suprimirla por razones de "interés público legalmente comprobado". En el párrafo segundo establece la posibilidad de establecer limitaciones de interés social a la propiedad, mediante ley aprobada por votación calificada -votación de los dos tercios de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa-. De lo anterior, queda claro que la obligación de indemnizar por parte del Estado, está constitucionalmente prevista única y exclusivamente cuando se trata de expropiar y no rige para las limitaciones de interés social que se establezcan mediante ley aprobada por votación calificada, en los términos que ya señaló con anterioridad este Tribunal Constitucional en sentencia de amparo número 5097-93:

"II.) La legislación costarricense establece la posibilidad de que mediante planes reguladores, por interés social la propiedad privada pueda ser limitada y el Derecho Urbanístico puede a su vez, desarrollarlas. El derecho de propiedad se enmarca entonces, dentro de ciertos límites razonables, dentro de los deberes que de él se derivan. Precisamente por ello, no es necesaria la indemnización de los límites y deberes urbanísticos que resulten razonables [...]” Se aclara, que las limitaciones o restricciones a la propiedad son de carácter general, y tienen la virtud de dotar al individuo de los instrumentos necesarios para paliar los efectos de la actividad perjudicial de sus congéneres. Cabe señalar que tienen como finalidad u objetivo principal el uso racional de la propiedad, con lo que se benefician los vecinos o, en general, toda la sociedad. En este sentido la Corte Plena, cuando ejerció funciones de contralor de constitucionalidad, en sesión extraordinaria del dieciséis de junio de mil novecientos ochenta y tres, señaló:

"Las limitaciones -o límites- que es posible imponer a la propiedad (aparte de las relaciones de vecindad y a otros deberes o cargas de que se ocupan el Código Civil y leyes especiales), son las de "interés social" que autoriza el párrafo segundo del artículo 45 de la Constitución y que están dirigidas a proteger intereses de ese género, en beneficio de la sociedad entera o de algunas de sus comunidades; [...]"

VII.Ciertas limitaciones a la propiedad han existido siempre como reglas incorporadas al Código Civil, como por ejemplo las que se refirieren a la posesión y transmisión de inmuebles -artículo 272-, en virtud de las que se impide la división en caso de copropiedad; las referidas a la altura de las aceras -artículo 303-; las que establecen la protección por los posibles daños causados a terceros por el mal estado de las edificaciones o árboles -artículo 311-; y en especial todo el título V llamado de las Cargas o Limitaciones a la Propiedad Impuestas por Ley, en el que se fijan, entre otras, las prohibiciones de construir cerca de pared medianera, pozos, cloacas, acueductos, etc., -artículo 404-, las que prohíben abrir ventana o claraboya en pared divisoria, a menos de dos metros y medio por lo menos -artículo 406-, o que den vista a habitaciones, patios o corrales del predio vecino (artículo 407).

Otros ejemplos de lo anterior lo constituyen las exigencias de seguridad y salubridad públicas, las recogidas en la ley que permitan a la autoridad imponer al propietario reparaciones, remodelaciones o demoliciones de edificaciones que amenacen ruina o resulten insalubres; disposiciones recogidas principalmente en el Código Civil y en la Ley General de Salud. En este orden de ideas, también deben citarse las leyes referentes a la protección de bosques, bellezas naturales, patrimonio cultural y monumentos, que también implican limitaciones a la propiedad, como la Ley Forestal, No. 7174 del veintiocho de junio de mil novecientos noventa, Ley de la Conservación de la Vida Silvestre No. 7317, del veintiuno de octubre de mil novecientos noventa y dos, y Ley de Patrimonio Histórico, Arquitectónico y Cultural No. 4, de octubre de mil novecientos noventa y cinco.

VIII.No obstante lo señalado en los considerandos anteriores, debe advertirse que las limitaciones legítimas que puedan imponerse a la propiedad privada encuentran su frontera natural en el grado de afectación a la propiedad; esto es, cuando la restricción al derecho de propiedad se convierte en una verdadera expropiación con la consecuente obligación de indemnizar, porque se hace desaparecer completamente el derecho de propiedad, o cuando no se afecte a la generalidad de la colectividad. Así lo señaló la Corte Plena en relación con las limitaciones a imponer a la propiedad cuando traspasan el límite señalado, en sesión extraordinaria del dieciséis de junio de mil novecientos ochenta y tres:

"[...] es decir "limitaciones" como las llama el artículo 45, pero no despojo de la propiedad privada ni privación de un atributo primario del dominio, porque impedir el goce de los bienes equivale, al menos en este caso, a una forma de expropiación sin el requisito de previa indemnización que ordena la carta política"; y como lo indicó este Tribunal en las citadas sentencias número 5097-93 y 2345-96; en que señaló:

"IV.) Para la Sala los límites razonables que el Estado puede imponer a la propiedad privada, de acuerdo con su naturaleza, son constitucionalmente posibles en tanto no vacíen su contenido. Cuando ello ocurre deja de ser ya una limitación razonable para convertirse en una privación del derecho mismo". (Sentencia número 5097-93); "Es decir, pueden limitarse los atributos de la propiedad, en tanto el propietario reserve para sí la posibilidad de explotar normalmente el bien, excluida claro está, la parte o la función afectada por la limitación impuesta por el Estado. Fuera de estos parámetros, si el bienestar social exige sacrificios de uno o de algunos únicamente, debe ser indemnizado, lo mismo que ocurre cuando el sacrificio que se impone al propietario es de tal identidad, que lo hace perder en su totalidad el bien. Así, la limitación a la propiedad resiste el análisis constitucional, cuando la afectación a los atributos esenciales de la propiedad que son aquellos que permiten el uso natural de la cosa dentro de la realidad socio-económica actual, no hace desaparecer la naturaleza del bien o haga imposible el uso de la cosa, porque el Estado imponga requisitos de autorización o de aprobación tan complejos que impliquen de hecho, la imposibilidad de usufructuar el bien".

(sentencia número 2345-96); En el caso bajo análisis, sobre la propiedad y el giro comercial de la empresa, a juicio de esta Sala no se aprecia una imposición de requisitos que sea contraria a estos derechos fundamentales. Por el contrario, el reglamento nace de la delegación que hizo el legislador, de acuerdo con la Ley General de Salud, desarrolla el ámbito de competencia del Poder Ejecutivo, en cuanto atañe a la función esencial del Estado de velar por la salud pública (artículos 2 y 4), lo que evidentemente tiene una implicación preventiva sobre las condiciones de higiene y salubridad de la población. Lo anterior aplica a los cementerios y la forma en que los mismos deben mantenerse, dado que con lo anterior se persigue un objetivo legítimo de la ley. Es evidente que uno de los ejes centrales es disponer la prohibición de que ningún cadáver se mantenga insepulto por más de treinta y seis horas contadas desde el momento del deceso, salvo que concurran excepciones, pero hay que reconocer que la sociedad no puede dejar abandonados los restos mortales de las personas, sea porque no tienen recursos ni familiares que se hagan responsables de ello para ser sepultados o por la necesidad de aplicar un régimen de crisis, lo lógico es que los cadáveres sean sepultados no solo por razones de dignidad de las personas, sino también para la seguridad sanitaria de la población, la higiene y salubridad son primordiales, dado que restos humanos en descomposición agravan las condiciones sanitarias, incrementa el riesgo por enfermedades, y eleva en las tragedias el riesgo de epidemias, y otros eventos que exceden la capacidad de respuesta del Estado.

En este sentido, el Poder Ejecutivo establece en el artículo 27 del Reglamento impugnado, un desarrollo normativo dentro del marco común o política nacional de salud pública, y es legítimo establecer un área en los cementerios para indigentes y contingencias, dado que el porcentaje establecido no implica el despojo de la propiedad ni impide usufructuar el bien.

VIII.Conclusión. Por todo lo expuesto, se declara sin lugar la acción. Los Magistrados Calzada Miranda y Jinesta Lobo salvan el voto y declaran con lugar la acción con todas sus consecuencias.

Por tanto:

Se declara SIN LUGAR la acción. Los Magistrados Calzada Miranda y Jinesta Lobo salvan el voto y declaran con lugar la acción con todas sus consecuencias.

Ana V. Calzada Miranda Presidenta Luis Paulino Mora M. Gilbert Armijo S.

Ernesto Jinesta L. Fernando Cruz C.

Fernando Castillo V. Jorge Araya G.

VOTO SALVADO DE LA MAGISTRADA CALZADA MIRANDA Y DEL MAGISTRADO JINESTA LOBO, CON REDACCIÒN DEL SEGUNDO.

Los suscritos Magistrados salvamos el voto y declaramos con lugar la acción de inconstitucionalidad, con sustento en las siguientes razones:

Carlos Quesada Moncada y José Miguel Cisneros Guislain, en sus calidades respectivas de Presidente y Secretario de Camposanto La Piedad S.A., cuestionaron la conformidad con el Derecho de la Constitución, del artículo 27 del Reglamento General de Cementerios, en tanto – según su criterio – al disponer la obligación de reservar un cinco por ciento de la totalidad de los nichos de un cementerio para indigentes y contingencias diversas, se vulnera el principio de reserva de Ley, en materia de restricción de los derechos fundamentales. La mayoría de la Sala Constitucional desestimó la acción de inconstitucionalidad por considerar que lo dispuesto en el referido ordinal se encuentra autorizado de forma general por los artículos del 327 al 330 de la Ley General de Salud. Nosotros, respetuosamente, disentimos del criterio externado. Ante todo debemos aclarar que, con nuestra opinión separada, no descalificamos el apoyo a las clases desposeídas como laudable misión del Estado Social de Derecho y, mucho menos desconocemos el derecho de todo ser humano a tener una sepultura digna.

Como lo señalaron nuestros compañeros en el voto de mayoría, el que indigentes y demás personas que se encuentren en una situación económica difícil – tan precaria que, incluso, les impida acceder a un nicho para que sus restos sean depositados luego de su deceso – tengan digna sepultura, es un fin legítimo, en el marco de un modelo de sociedad como el nuestro, no solo en consideración a la dimensión espiritual del ser humano, sino para evitar problemas de salubridad pública. Ahora bien, el que una finalidad sea legítima no habilita a las autoridades del poder público para utilizar cualquier mecanismo o medida con el propósito de lograr su consecución. En efecto, para tal, entes y órganos del Estado se deben someter, indefectiblemente, al parámetro de legitimidad por excelencia, en un sistema democrático como el costarricense: la Constitución Política. Como bien sabemos, el carácter relativo de los derechos fundamentales es una premisa indiscutible del Estado de Derecho.

En nuestro ordenamiento jurídico el principio de la relatividad de los derechos fundamentales – y de los derechos en general – está plenamente aceptado. Obsérvese, a manera de ejemplo, el numeral 28 de la Constitución Política, que excluye del ámbito de la Ley, únicamente, “(…) las acciones privadas que no dañen la moral o el orden públicos, o que no perjudiquen a terceros (…)”. Contrario sensu, en nuestro sistema jurídico, pueden ser reguladas – y obviamente reprimidas –las acciones privadas que dañen la moral, el orden público o perjudiquen a terceros. También merece especial mención el artículo 45 constitucional, el cual consagra la inviolabilidad de la propiedad privada pero a la vez, faculta a la Asamblea Legislativa para imponer limitaciones de interés social a la misma, por supuesto, con la concurrencia de una mayoría reforzada de dos terceras partes de sus miembros. No obstante lo anterior, existe en nuestro Derecho de la Constitución una verdadera garantía que protege a los habitantes de la República frente a los posibles abusos que el poder público pueda cometer en ejercicio de su potestad normativa.

En este sentido, la restricción o limitación de los derechos fundamentales, solamente es posible mediante una Ley formal, es decir, por medio de una norma emitida por la Asamblea Legislativa de conformidad con el procedimiento estipulado en el Capítulo III del Título IX de la Constitución Política. En consonancia con lo expuesto, el artículo 19 de la Ley General de la Administración Pública, No. 6227 de 2 de mayo de 1978, establece que: “(…) 1. El régimen jurídico de los derechos constitucionales estará reservado a la ley, sin perjuicio de los reglamentos ejecutivos correspondientes. 2. Quedan prohibidos los reglamentos autónomos en esta materia (…)”. En lo que al derecho de propiedad se refiere – tal y como lo expresamos líneas arriba – el artículo 45 de la Constitución Política, habilita la imposición de limitaciones de interés social, sin embargo, concomitantemente, establece dos condiciones: a) que se fundamenten en motivos de necesidad pública y; b) que la restricción opere mediante una Ley votada afirmativamente por dos terceras partes de los miembros de la Asamblea.

En el presente asunto, observamos que, vía reglamentaria, el Poder Ejecutivo dispuso que, un porcentaje de todos los cementerios del país, deben reservarse para indigentes y diversas contingencias. Luego de examinar la Ley General de Salud, en particular los artículos del 327 al 330, no es posible derivar autorización para una medida como la que en esta acción de inconstitucionalidad se cuestiona. Debe tenerse claro que, en esta materia, lo pertinente es la existencia de la limitación del derecho de propiedad – dentro de los límites que impone su contenido esencial, claro está – en una norma de rango legal, pudiendo el legislador, por ejemplo, haber autorizado al Poder Ejecutivo para que, vía reglamentaria, a partir de un margen razonable, estableciera el porcentaje de los nichos a reservar, esto con el objetivo de hacer frente al crecimiento demográfico y la consecuente escasez de espacio.

No obstante, en el presente caso lo expuesto se echa de menos. Ex novo, el artículo 27 del Reglamento General de Cementerios, impone una restricción al derecho de propiedad que, siquiera aparece sugerida en los numerales que – de acuerdo con la interpretación de la mayoría de este Tribunal – sirven de respaldo. Así las cosas, estimamos que la acción de inconstitucionalidad es procedente.

Ana Virginia Calzada M. Ernesto Jinesta. L Magistrada Magistrado Clasificación elaborada por SALA CONSTITUCIONALdel Poder Judicial. Prohibida su reproducción y/o distribución en forma onerosa.

Sentencia con Voto Salvado Indicadores de Relevancia Sentencia relevante Sentencias Relacionadas Sentencia con datos protegidos, de conformidad con la normativa vigente Contenido de Interés:

Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: 1. CONSTITUCIÓN POLÍTICA CON JURISPRUDENCIA Tema: 140- Deberes y atribuciones del Poder Ejecutivo Subtemas:

NO APLICA.

"La Administración Pública es la pieza del poder público más idónea para la atención de los problemas actuales complejos y variables en el contexto de un Estado prestacional" Sentencia 6400-11.

Contenido de Interés:

Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: 2. PRINCIPIOS CON JURISPRUDENCIA Tema: Libertad de comercio y protección de los consumidores Subtemas:

NO APLICA.

Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: 3. ASUNTOS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Tema: PROPIEDAD Subtemas:

NO APLICA.

6400-11. CEMENTERIOS. PORCENTAJE DE NICHOS QUE DEBEN CONTEMPLAR CEMENTERIOS PRIVADOS. Artículo 27 del Reglamento General de Cementerios. Decreto Ejecutivo No. 32833-S del 03 de agosto del 2005.

Resultando:

1Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las quince horas veinte minutos del 13 de mayo de 2010, el accionante solicita que se declare la inconstitucionalidad de artículo 27 del Reglamento General de Cementerios. Decreto Ejecutivo No. 32833-S del 03 de agosto del 2005. Alegan que el numeral cuestionado señala que “Artículo 27. Deberá contemplarse un número no menor del 5% del total de los nichos para indigentes y contingencias” lesiona los artículos 45, 46 y 140 inciso 3) de la Constitución Política. El Reglamento General de Cementerios es un reglamento ejecutivo que desarrolla el contenido de varios artículos de la Ley General de Salud. Sin embargo, ni esos artículos ni cualquier otro de la Ley de Salud autorizan al Poder Ejecutivo para desarrollar las limitaciones al derecho de propiedad y libre empresa que establece el artículo 27 impugnado. La limitación impuesta por el artículo 27 es materia de reserva de ley, por tratarse de limitaciones a derechos fundamentales. Adicionalmente, al haber excedido este reglamento los límites de la potestad reglamentaria ha violado el artículo 140 inciso 3) de la Constitución Política.
2A efecto de fundamentar la legitimación que ostenta para promover esta acción de inconstitucionalidad, señalan el párrafo primero del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. En un procedimiento administrativo fue interpuesto el recurso de apelación contra el Oficio DAJ-UAL-IZ-790-2010 presentado el 28 de abril del 2010, sin embargo el 18 de mayo del mismo año, el Ministerio de Salud, por oficio No. DM-IZ-1624-2010, declaró sin lugar el recurso y dio por agotada la vía administrativa. Contra dicha decisión se interpuso el 20 de julio de 2010, el Proceso de Conocimiento ante el Tribunal Contencioso Administrativo, Segundo Circuito Judicial contra el Estado donde se alegó la inconstitucionalidad del artículo 27 del Reglamento General de Cementerios.
3La certificación literal del libelo en que se invoca la inconstitucionalidad consta a folios 119 a 126.
4Por resolución de las diez horas cuarenta y cinco minutos del 26 de mayo de 2010 (visible a folios 132 del expediente), se le dio curso a la acción, confiriéndole audiencia a la Procuraduría General de la República.
5La Procuraduría General de la República rindió su informe visible a folios 137 a 155. Señala como precedente de la disposición impugnada el artículo 22 del antiguo decreto No. 22183 de 6 de mayo de 1993. El actual numeral establece una obligación con cargo del propietario o administrador del cementerio de reservar un número mínimo de nichos del camposanto para dar digna sepultura a personas indigentes y para casos de contingencias. Similares normas existen con la Ley General de Cementerios de El Salvador, y el Reglamento a la Ley de Cementerios Privados de Nicaragua, en cuanto destinan una porción de sus nichos para dar sepultura a las personas que fallezcan en estado de abandono. El artículo 27 de Reglamento General de Cementerios se enmarca dentro del capítulo III del Reglamento, el cual contiene una serie de regulaciones relevantes en orden a la construcción, planificación y ubicación de los cementerios, tanto públicos como privados.Efectivamente, el Reglamento General de Cementerios impone una serie de regulaciones mínimas relativas al plan que debe seguirse para la ubicación y distribución de los sepulcros. Por ejemplo, establece las distancias mínimas de separación que deben mediar entre las sepulturas o el ancho mínimo que deben tener los pasillos del cementerio. Esto con el objeto de garantizar que el cementerio autorizado revista las condiciones mínimas que, por razones sanitarias y de decoro y dignidad, se deben cumplir. Dentro de este marco regulatorio, el Reglamento General de Cementerios impone, a través de su numeral 27, una obligación concreta, sea destinar de un modo exclusivo un porcentaje mínimo de los nichos del cementerio. La obligación del artículo 27 es clara y precisa. Se trata de una obligación que debe respetar el propietario del cementerio y que además se vincula de forma intrínseca y esencial con un valor superior de nuestro Ordenamiento, sea la dignidad humana.Los instrumentos internacionales de los Derechos Humanos, aplicables a Costa Rica, han reconocido la existencia de un derecho a la dignidad humana, en los artículos 11.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y el 1° de la Declaración Universal de Derechos Humanos. El artículo 33 de la Constitución garantiza que no se pueden establecer prácticas desiguales, que atenten contra la dignidad humana. Afirma que la dignidad humana, fue entendida por el Constituyente de 1949, como uno de los fines esenciales de la República costarricense. Esto en virtud de la opción del Constituyente de definir, en el artículo 1°, nuestra República como una República democrática. Señala además que la Sala Constitucional sostuvo en una oportunidad que es legítimo imponer límites al resto de los derechos fundamentales, si eso es necesario para proteger la dignidad humana. En este sentido, cita la sentencia 2010-01668 de las 15:12 horas del 27 de enero de 2010, que es la acción de inconstitucionalidad contra el Reglamento de Investigaciones en Seres Humanos.Cita además a Héctor Gross Espiell, expresidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en cuanto señala que la dignidad es un atributo de las personas humanas, de todos los seres humanos, sin ningún tipo o forma de discriminación, y éste a su vez, cita a Pérez Luño que manifiesta que … “entraña no sólo la garantía negativa de que la persona no va a ser objeto de ofensas o humillaciones, sino que supone también la afirmación positiva del pleno desarrollo de la personalidad de cada individuo”. Conviene señalar que el Tribunal Constitucional Español ha establecido, en su doctrina jurisprudencial, que el derecho a la dignidad humana pretende garantizar un trato a la persona que, de un lado, no contradiga su condición de ser racional, igual y libre, y de otro que asegure el pleno ejercicio de su autodeterminación consciente y responsable (Sentencia 23/2010 de 27 de abril de 2010). De su parte, el Tribunal Constitucional Alemán ha respetado una línea jurisprudencial afín.En este sentido, la sentencia de 15 de diciembre de 1970 – reconocida sentencia relevante -, estableció que constituye una violación a la dignidad humana, aquella actuación pública que profane al ser humano tratándolo como un simple objeto. En el informe transcribe un extracto de la sentencia. Con un norte semejante, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido que la protección de la dignidad humana comprende la tutela de la noción de identidad personal. Al respecto, cita la reciente sentencia de 11 de julio de 2002 (Caso de I. contra el Reino Unido). Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha indicado que la protección de la dignidad humana constituye el reconocimiento de la persona como sujeto de derechos, y obliga al Estado a protegerlo. Se cita la sentencia de 8 de septiembre de 2005 – Caso de las Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana, párrafo 179.En suma, en el Derecho Comparado, existe consenso en que la dignidad humana implica una interdicción que impide al Estado tratar a las personas como meros objetos. Pero también, el derecho a la dignidad implica una obligación del Estado de establecer las medidas necesarias para garantizar que el ser humano no sea reducido, ni por sus agentes ni por particulares, como meros objetos. La doctrina también reconoce que la protección de la dignidad humana implica necesariamente la tutela y respeto de la dignidad del cuerpo humano. Protección que trasciende la vida del sujeto, y que se extiende al cuerpo después de la muerte. Al respecto, conviene citar nuevamente a GROSS ESPIELL: “10. La dignidad humana apareja el necesario respeto de la dignidad del cuerpo humano, durante la vida y después de la muerte. El cuerpo humano, que no puede ser nunca considerado como un objeto, que no puede estar en el comercio de los hombres, debe ser respetado siempre, como consecuencia de la vida que lleva o que llevó en sí.La dignidad se proyecta así, también, sobre la naturaleza y las características del cuerpo humano.” La jurisprudencia de la Corte Interamericana se ha ocupado en detalle de la protección que merece el cuerpo humano, y que es consustancial a la tutela del derecho a la dignidad humana. Al respecto, conviene citar el comentario de LUIS AMEZCUA: “La Corte ha considerado que el cuidado de los restos mortales de una persona es una forma de observancia del derecho a la dignidad humana. Los restos mortales de una persona merecen ser tratados con respeto ante sus deudos, por la significación que tienen para éstos. Lo anterior lo estableció en el caso Bámaca Velázquez contra Guatemala, que trata precisamente sobre la detención, desaparición y muerte de Efraín Bámaca Velázquez . De acuerdo con la Corte, el respeto a los restos, observado en todas las culturas, asume una significación muy especial, por ejemplo, en el presente caso, en la cultura maya, etnia mam, a cual pertenecía el señor Bámaca Velázquez.Teniendo en cuenta, como así lo ha reconocido la Corte, la importancia de tener en cuenta determinados aspectos de las costumbres de los pueblos indígenas en América para los efectos de la aplicación de la Convención Americana, para la cultura maya, etnia mam, las honras fúnebres aseguran la posibilidad de un reencuentro entre las generaciones de los vivos y la muerte se cierra con esas ceremonias fúnebres. (LUIZ AMEZCUA, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional. N.8 2007)” Por su claridad, y a efectos de referencia, conviene transcribir el párrafo 81 de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Casos Bámaca Velázquez vs. Guatemala, sentencia de 22 de febrero de 2002: “81. Esta Corte considera que el cuidado de los restos mortales de una persona es una forma de observancia del derecho a la dignidad humana.Asimismo, este Tribunal ha señalado que los restos mortales de una persona merecen ser tratados con respeto ante sus deudos, por la significación que tienen para éstos.” Es decir que la doctrina del Derecho Interamericano de los Derechos Humanos ha reconocido que la tutela de la dignidad humana comprende necesariamente el cuidado de los restos mortales. El valor de la dignidad humana, impide, que aun mediando la muerte, el cuerpo humano pueda ser tratado como un objeto. Incluso debe denotarse que alguna tesis ha admitido aun la existencia de un derecho universal a la sepultura digna, posición que fue asumida, por ejemplo por el Juez García Ramírez en su voto concurrente a la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 22 de febrero arriba comentada. El artículo 27 del Reglamento General de Cementerios se vincula estrechamente con la tutela y protección de la dignidad humana, protección que se entiende extendida aún al trato debido a los restos mortales de la persona.En efecto, es claro que el propósito último del artículo 27 de Reglamento General de Cementerios es garantizar que exista espacio, en los cementerios del país, para dar sepultura digna a las personas sin medios económicos, y para los casos de emergencia por catástrofe o epidemia. Indudablemente, la obligación del Estado costarricense de garantizar un trato digno a los restos mortales de las personas implica que debe establecer las medidas necesarias para que en aquellas situaciones en que, por existir impedimentos económicos absolutos o por ser una situación de catástrofe, los cuerpos de las personas fallecidas no sufran vejaciones contrarias a la dignidad humana, sea por ejemplo ser sepultado en un lugar no apto o en condiciones humillantes, verbigracia: una fosa común, mucho menos abandonados a la intemperie. Su reconocimiento está en el artículo 5 del Reglamento en cuestión. Por otra parte, la Procuraduría General de la República señala la existencia de una relación de sujeción entre el Estado y los operadores de cementerios privados.Históricamente se ha reconocido el interés público que reviste el régimen jurídico de los cementerios, con el Decreto Ley N.° 24 de 29 de julio de 1884, con el cual el Estado costarricense ha reconocido que la administración y construcción de cementerios es una actividad sujeta a regulación (Artículos 2 y 4 del Decreto N.° 24). La Ley General de Salud igualmente establece que la administración y construcción de cementerios es una actividad sujeta a la supervisión y regulación del Estado, además de conferirle al Ministerio de Salud amplias competencias en materia de policía sanitaria mortuoria. La policía mortuoria comprende la regulación sobre el trato que se le ha de otorgar a los cadáveres y a los restos cadavéricos, y la función reguladora e inspectora sobre el funcionamiento de funerarias y cementerios, amén de crematorios. (Esta definición ha sido admitida en el Derecho Comparado. Ver a modo de referencia el Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria de la Generalidad de Cataluña, Decreto N.° 297/1997 y el Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria de la Generalidad Valencia, Decreto 39/2005).En primer lugar, el artículo 329 de la Ley General de Salud establece, en su párrafo primero, una proscripción general de la posibilidad sepultar personas en lugares distintos a los cementerios y crematorios debidamente habilitados. Establece que la construcción y funcionamiento de cementerios y crematorios constituyen actividades sujetas a autorización del Ministerio de Salud. Esta potestad de autorización del Ministerio de Salud comprende tanto los cementerios privados como aquellos camposantos administrados por las Municipalidades (Ley N.° 6000 de 10 de noviembre de 1976). De conformidad con el artículo 329 de la Ley General de Salud, el poder de policía mortuoria que se le ha otorgado al Ministerio de Salud comprende también la potestad para regular, por la vía reglamentaria, las condiciones y requisitos exigibles para el buen funcionamiento de un cementerio o crematorio. El artículo 327 del mismo texto legal también insiste en ese poder reglamentario que le asiste al Poder Ejecutivo y que tiene por objeto regular la actividad y construcción de los cementerios.La potestad reglamentaria es amplia y delega en la regulación sub-legal la determinación de los requerimientos exigibles para la construcción y funcionamiento de un cementerio. Hay una relación de especial intensidad entre la Administración Sanitaria y los propietarios y administradores de cementerios, de tal suerte que éstos se encuentran sujetos, a efectos de su funcionamiento, a la determinación reglamentaria de los requisitos respectivos. Estos poderes de policía mortuoria se explican en el grave interés público que reviste la actividad de los cementerios y crematorios. El carácter central de la salud humana, garantizado en el numeral 21 constitucional, justifica el amplio poder reglamentario que se le concede al Ministerio de Salud, en relación con la regulación del buen funcionamiento de los cementerios y crematorios, además en los valores superiores, los cuales exigen que el Estado asegure que los cementerios funcionen en condiciones compatibles con la dignidad humana.La obligación del Estado en materia de policía mortuoria no se agota en la protección de salud pública. Por el contrario, es deber inherente a la policía mortuoria que el Estado deba asegurar que los cementerios funcionen en forma compatible con el trato digno, que se le debe otorgar a un cuerpo humano de una persona ya fallecida. Relación especial de sujeción que conlleva por sí un debilitamiento del principio de reserva de Ley, ampliando en consecuencia el ámbito de normación a la potestad reglamentaria. Esto siempre justificado en el grave interés público comprometido. Sobre la doctrina constitucional respecto de las relaciones de sujeción especial conviene transcribir lo establecido en la sentencia N.° 6576-2006 de las 12:15 del 12 de mayo de 2006 dictada por la Sala Constitucional. Por supuesto, que el poder reglamentario establecido en los numerales 327 y 329 de la Ley General de Salud debe ejercerse de tal forma que se constriña a la protección de los bienes constitucionales, que justifican la relajación del principio de reserva de Ley.Tal y como indica la sentencia transcrita, el poder reglamentario que nace en una relación especial de sujeción debe ejercerse siempre en función del interés público que la justifica. Está fuera de toda controversia que la potestad reglamentaria, que el Ministerio de Salud ejerce en materia de policía mortuoria, comprende la posibilidad de establecer, por esa vía, requerimientos y condiciones técnicas necesarias para garantizar que la salubridad pública no sea comprometida en ocasión de la disposición, sepultura o cremación de los cadáveres humanos. El poder de policía mortuoria no solamente debe atender a aspectos estrictamente sanitarios. Por el contrario, en el ejercicio de esas potestades, el Estado no debe permitir, y más bien garantizar, que todo cuerpo o resto humano reciba un tratamiento final decoroso, lo cual incluye ser sepultado en un campo santo. La norma pretende asegurar que aun en el caso de catástrofes o de cuerpos de personas sin recursos económicos, éstos reciban una sepultura adecuada a la dignidad humana.La justicia y razonabilidad de la carga que se impone a los propietarios de cementerios encuentra plena justificación en el interés público, que existe en que los cuerpos humanos sean sepultados en condiciones dignas y salubres, incluso señala que en otras latitudes esta actividad es considerado un servicio público. En virtud del interés público de su actividad, impone el deber de cooperar con la Administración en el cumplimiento de la norma legal que prohíbe tajantemente que las personas sean sepultadas en lugares distintos a un cementerio. Esto en orden a la dignidad humana y a la salud pública. El artículo 27 del Reglamento General de Cementerios tiene también una impronta sanitaria, pues la obligación de reservar un 5% de los nichos para la sepultura de personas indigentes o para contingencias, constituye una previsión para poder dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 330 de la Ley General de Salud, norma que establece que ningún cadáver humano puede permanecer insepulto por más de treinta y seis horas – salvo que el Ministerio de Salud lo autorice -.Constituye una obligación mínima, que guarda armoniosa proporción con su fin, y que de ningún modo implica un desmembramiento sobre la propiedad del titular del cementerio, mucho menos tiene efecto confiscatorio. Por el contrario, se trata de una obligación mínima cuya incidencia en la operación del cementerio no resulta significativa. Esta interpretación admite la realizada por la Sala Constitucional en la sentencia N.° 4857-1996 de 15; 42 horas de 17 de septiembre de 1996, en cuanto se impone limitaciones no indemnizables. En consecuencia, la Procuraduría General de la República no estima que sea necesario declarar inconstitucional la norma impugnada.
6Los edictos a que se refiere el párrafo segundo del artículo 81 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional fueron publicados en los números 117, 118 y 119 del Boletín Judicial, de los días 17, 18 y 21 de junio de 2010 (folio 156).
7Se prescinde de la vista señalada en los artículos 10 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, con base en la potestad que otorga a la Sala el numeral 9 ibídem, al estimar suficientemente fundada esta resolución en principios y normas evidentes, así como en la jurisprudencia de este Tribunal.
8En los procedimientos se han cumplido las prescripciones de ley.

Redacta el Magistrado Castillo Víquez; y,

Considerando:

II. Objeto de la impugnación. El numeral que se impugna en la acción de inconstitucionalidad, establece

“Artículo 27.- Deberá contemplarse un número no menor del 5% del total de los nichos para indigentes y contingencias”.

Por otra parte, el artículo 1° del Decreto Ejecutivo No. 36333 del 18 de agosto de 2010, reformó el numeral impugnado con dos párrafos adicionales que establecen:

SECCION II

ARTICULO 328.- Las personas naturales y jurídicas que operen funerarias deberán solicitar permiso a la autoridad de salud para los efectos de su instalación y operación.

Las exhumaciones de cadáveres, deberán asimismo, ser autorizadas por la autoridad de salud competente salvo cuando se debe proceder por orden judicial.

La autoridad de salud podrá ordenar la inhumación dentro de un plazo menor cuando las circunstancias y la causa de muerte lo haga procedente.

a)La política de desarrollo, con enunciación de los principios y normas en que se fundamente, y los objetivos que plantean las necesidades y el crecimiento del área a planificar; b) El estudio de la población, que incluirá proyecciones hacia el futuro crecimiento demográfico, su distribución y normas recomendables sobre densidad; c) El uso de la tierra que muestre la situación y distribución de terrenos respecto a vivienda, comercio, industria, educación, recreación, fines públicos y cualquier otro destino pertinente; d) El estudio de la circulación, por medio del cual se señale, en forma general, la localización de las vías pública principales y de las rutas y terminales del transporte; e) Los servicios comunales, para indicar ubicación y tamaño de las áreas requeridas para escuelas, colegios, parques, campos de juego, unidades sanitarias, hospitales, bibliotecas, museos, mercados públicos y cualquier otro similar; f) Los servicios públicos, con análisis y ubicación en forma general de los sistemas e instalaciones principales de cañerías, hidrantes, alcantarillados sanitarios y pluviales, recolección y disposición de basuras, así como cualquier otro de importancia análoga.

(Así reformado el inciso anterior por el artículo 6° de la Ley 8641 del 11 de junio del 2008)

g)La vivienda y renovación urbana con exposición de las necesidades y objetivos en vivienda, y referencia a las áreas que deben ser sometidas a conservación, rehabilitación y remodelamiento.

VIII.Conclusión. Por todo lo expuesto, se declara sin lugar la acción. Los Magistrados Calzada Miranda y Jinesta Lobo salvan el voto y declaran con lugar la acción con todas sus consecuencias.

Por tanto:

Se declara SIN LUGAR la acción. Los Magistrados Calzada Miranda y Jinesta Lobo salvan el voto y declaran con lugar la acción con todas sus consecuencias.

Ana V. Calzada Miranda Presidenta Luis Paulino Mora M. Gilbert Armijo S.

Ernesto Jinesta L. Fernando Cruz C.

Fernando Castillo V. Jorge Araya G.

VOTO SALVADO DE LA MAGISTRADA CALZADA MIRANDA Y DEL MAGISTRADO JINESTA LOBO, CON REDACCIÒN DEL SEGUNDO.

Los suscritos Magistrados salvamos el voto y declaramos con lugar la acción de inconstitucionalidad, con sustento en las siguientes razones:

Ana Virginia Calzada M. Ernesto Jinesta. L Magistrada Magistrado Clasificación elaborada por SALA CONSTITUCIONALdel Poder Judicial. Prohibida su reproducción y/o distribución en forma onerosa.

Res. 06400-2011 Sala ConstitucionalRes. 06400-2011 Sala Constitucional

II. Objeto de la impugnación. El numeral que se impugna en la acción de inconstitucionalidad, establece

II. Objeto de la impugnación. El numeral que se impugna en la acción de inconstitucionalidad, establece

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