Res. 13943-2011 Sala ConstitucionalRes. 13943-2011 Sala Constitucional

Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Sentencia con datos protegidos, de conformidad con la normativa vigente Contenido de Interés:

Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: 2. PRINCIPIOS CON JURISPRUDENCIA Tema: Participación Subtemas:

NO APLICA.

“Sobre el derecho de participación ciudadana. El principio de participación ciudadana en la toma de decisiones se ha convertido en uno de los pilares fundamentales sobre los que descansa el sistema democrático. En nuestro país, el legislador constitucional recogió el principio de cita en el artículo 9 de la Constitución Política al disponer que el Gobierno de la República es popular, representativo, participativo, alternativo y responsable. Asimismo, tanto a nivel constitucional como legal, se han establecido una serie de mecanismos que buscan que el principio antes mencionado pueda ser aplicado en forma efectiva, y no quede únicamente en el papel, tales como el referéndum para la aprobación o derogación de leyes y reformas parciales a la Constitución, o la iniciativa popular en la formación de leyes.” Sentencia 11620-11 ... Ver más *100082760007CO* Res. Nº 2011013943 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las once horas y treinta y seis minutos del catorce de octubre del dos mil once.

Recurso de amparo interpuesto por HAROLD ALFONSO SEGURA ROJAS, cédula de identidad No. 1-834-520, contra el MINISTERIO DE SALUD, LA MUNICIPALIDAD DE ALAJUELA Y LA SECRETARÍA TÉCNICA NACIONAL AMBIENTAL.

RESULTANDO:

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 13:29 hrs. de 21 de junio de 2010, el recurrente interpone recurso de amparo contra el Ministerio de Salud, la Municipalidad de Alajuela y la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, y manifiesta la violación, en su perjuicio, de lo dispuesto en a los artículos 21 y 50 de la Constitución Política, ya que, el 13 de mayo de 2010, las autoridades del Ministerio recurrido le otorgaron a la empresa Comercializadora de Cemento y Asfalto Comcoas, Sociedad Anónima, el permiso sanitario No. 292-10, pese a que ésta no cuenta con los requisitos legales exigidos en la normativa ambiental y sanitaria (ver folios 10 y 13 del expediente). Lo anterior, pese a que la actividad comercial desplegada por esa empresa fue clasificada por el propio ministerio recurrido como del Grupo A, es decir, de riesgo alto. Señala que el proyecto de la empresa pretende poner en operación la producción de setenta toneladas por hora de cemento a una distancia de escasos quinientos metros de la población de San Rafael de Ojo de Agua, lo cual, tendría un importante impacto en la calidad del aire si no cuenta con las medidas de mitigación suficientes, lo cual, no se demostró antes del otorgamiento del referido permiso (ver folios 15-17 del expediente). Indica que el Plan Regulador del Cantón de Alajuela no permite la construcción de la pretendida fábrica de cemento, en la zona de San Rafael. Apunta que el uso de suelo conferido por la Municipalidad de Alajuela para el proyecto fue otorgado, únicamente, para una planta de agregados y no así para una molienda de cemento, por cuanto, existe una prohibición del Plan Regulador de Alajuela y del Reglamento de Zonificación Parcial de las Áreas Industriales de la Gran Zona Metropolitana para poder instalar cualquier industria de producción de cemento. Refiere que el permiso de funcionamiento se sustenta en una declaración jurada (ver folio 11 del expediente), sin que se haya comprobado, por parte de las autoridades recurridas, el cumplimiento de las condiciones necesarias para funcionar, lo cual, violenta el principio precautorio en materia ambiental. Añade que en el expediente administrativo se constatan una serie de irregularidades que ponen en riesgo la salud de los vecinos de la zona. Entre éstas, la omisión de establecer la forma de tratamiento de los desechos peligrosos, la falta de un sistema de tratamiento de aguas, el negar la existencia de aguas residuales cuanto la actividad pretendida sí las produce, la ausencia de los planes técnicos que, usualmente, se solicitan a los proyectos clasificadas como A, la omisión en el trámite de viabilidad ambiental de la Secretaría Técnica Ambiental y la falta de licencias municipales (ver folio 12 del expediente). Solicita el recurrente que se anule el permiso sanitario de funcionamiento No. 292-10 de 13 de mayo de 2010 otorgado por el Ministerio de Salud a la empresa Comercializadora de Concreto y Asfalto Comcoas S.A. y se condene a los accionados al pago de las costas, daños y perjuicios ocasionados.

2.- Mediante resolución de las 14:04 hrs. de 24 de junio de 2010 se dio curso al amparo y se solicitó informes a las autoridades recurridas (ver folios 18-20).

3.- Informa bajo juramento SONIA ESPINOZA VALVERDE en su calidad de SECRETARÍA GENERAL DE LA SECRETARÍA TÉCNICA NACIONAL AMBIENTAL (folio 24), que el 12 de mayo de 2010 la División de Fiscalización Operativa y evaluativo de la Contraloría General de la República secuestró el expediente administrativo No. 235-2007-SETENA y, por lo tanto, es imposible emitir criterio técnico sobre lo acontecido en el expediente administrativo en mención. Solicita que se desestime el recurso planteado.

4.- Rinde informe JOYCE ZÜRCHER BLEN en su condición de ALCALDESA MUNICIPAL DE ALAJUELA (ver folios 38-50) e indica que en la sesión ordinaria del Concejo Municipal No. 45-2009 de 10 de noviembre de 2009 fue recusada del conocimiento de los temas relacionados con los permisos y las construcciones de la empresa recurrida, por lo que, a partir de entonces, no ha participado ni ha tenido injerencia en las decisiones relacionadas con el caso concreto. Solicita que se pidan los informes respectivos al Presidente del Concejo Municipal, al Alcalde Suplente y al Director del Proceso de Planeamiento y Construcción de Infraestructura, quienes pueden dar razones de los actos en los que ellos han participado.

5.- Informa bajo juramento RONALD ENRIQUE MORA SOLANO en su calidad de DIRECTOR DEL ÁREA RECTORA DE SALUD, ALAJUELA 2, DEL MINISTERIO DE SALUD (ver folio 51), y manifiesta que a la empresa COMCOAS S.A., la Municipalidad de Alajuela le otorgó uso de suelo No. 1244/PU/U/08 de 31 de julio de 2008 para la construcción de una “planta de agregados para la construcción”, señalando que la actividad es permitida porque se encuentra situada en el Distrito de San Rafael y de acuerdo al Plan Regulador Urbano del Cantón Central de Alajuela, publicado en La Gaceta No. 182 de 17 de setiembre de 2010 en la Zona Industrial Central. En atención a lo anterior y a solicitud del interesado, con oficio No. ARSA-1023-08 de 12 de setiembre de 2008, el Área Rectora de Salud de Alajuela 2, otorgó el permiso de ubicación para la actividad de molienda, empacado y comercialización de cemento. Con resolución No. DR-0351-SM-10 de 26 de febrero de 2010 suscrito por la Secretaria del Concejo Municipal de Alajuela, se señaló que no se encuentra base legal ni técnica para la anulación de dicho permiso y la detención de la obra. Sostiene que el día 7 de abril de 2010, el señor Marco Tulio Méndez Fonseca, Gerente General de la Empresa COMCOAS S.A. presentó solicitud de permiso sanitario de funcionamiento para la actividad de molienda, empaque y comercialización de cemento y adjuntó los siguientes documentos: formulario unificado, declaración jurada, copia de la personería jurídica, copia del comprobante de pago de servicios, copia de cédula de identidad y certificado de estar al día en las cuotas obrero patronales por parte de la empresa en cuestión. El 13 de abril la empresa presentó un documento en el que hizo descargo de los puntos señalados por los denunciantes y de la Municipalidad señalando la imposibilidad de producir dioxinas nocivas para la salud, ya que, no tienen producción de clinker, ya que, las dioxinas sólo se producen a una temperatura mayor a los 800 grados centígrados y explicó que el proceso que se llevará conlleva la realización de molienda que es la mezcla de tres materias primas que incluyen el clinker, pero que en el proyecto no se producirán porque no se va a alcanzar la temperatura señalada. En atención a una serie de denuncias, el licenciado Vásquez Bustos, químico, y funcionario de la dirección de la Región Central Norte efectuó una visita al inmueble en que se encuentra la construcción en que se pretende llevar a cabo el proceso de molienda, empacado y comercialización de cemento, informe contenido en el oficio No. DRRS-CN-DRRS-244-2010 de 26 de abril de 2010. Según se concluye del informe, el proceso de molienda, empaque y comercialización se llevará a cabo a partir de las materias primas que son clinker, yeso y puzolana. El proceso consiste en la molturación en seco y mezclado de estos ingredientes en proporciones definidas para obtener el producto. El secado de la puzolana utilizará un horno rotatorio con licuado de petróleo. Es posible que se escapen a la atmósfera partícula en suspensión en algunas secciones del proceso, no obstante, en el diagrama de flujo se muestran sistemas instalados para atrapar partículas denominado filtro de mangas, provistos de vibración automática por diferencial de presión para autolimpieza y evitar la saturación de los mismos. El material retenido es reincorporado al proceso, se espera que los filtros hacia el exterior sólo pase aire. De acuerdo con el diagrama de flujo de esta planta, en el proceso de producción de cemento no hay procedimientos donde se generen aguas residuales ni humos, no hay calderas de vapor ni operaciones de enfriamiento que impliquen uso de agua. La empresa no va a producir asfalto, el permiso solicitado es para la producción de cemento. En el citado proceso de molturación y mezcla no está involucrada ninguna reacción química. Para el tratamiento de aguas negras construirán una planta de tratamiento. Siendo que el referido informe concluyó con algunas recomendaciones referentes a mejoras a implementar en la empresa. El día 13 de mayo de 2010, una vez recibido el informe técnico y realizada consulta al abogado regional, se determinó que si el solicitante cumplió con los requisitos que solicita el artículo 9 del Decreto No. 34728-S, esa representación no puede negarle el permiso sanitario de funcionamiento. Recalca que para tomar dicha determinación se realizó una inspección previa para valorar el proceso y se realizaron consultas a la SETENA y a la Sala Constitucional. De otra parte, explica que el Bufete Navas Navas se constituyó como representante legal de la Asociación de Desarrollo Integral de San Rafael de Alajuela, siendo que, a la licenciada Navas se le brindó total acceso al expediente administrativo y se le explicaron los motivos, por los cuales, se dio el permiso sanitario de funcionamiento. El 27 de mayo de 2010 el representante legal de la Asociación interpuso recurso de revocatoria con apelación en subsidio y solicitud de suspensión del permiso sanitario de funcionamiento por quebranto al principio de legalidad y principio precautorio. Mientras que, el 9 de junio de 2010 el Gerente General de COMCOAS S.A. presentó documento de descargo, siendo que, el día 15 de junio de 2010 la licenciada Gloria Navas incorporó al expediente prueba para mejor resolver. El día 29 de junio de 2010 funcionarios de la Dirección Regional Central Norte y del Área Rectora de Salud realizaron una inspección al sitio (informe contenido en el oficio No. DRRS-CN-URS-2010 de 2 de julio de 2010 en que se reafirma lo indicado en el oficio No. DRRS-CN-DRRS-244-2010 de 26 de abril de 2010) señalando que el proceso aprobado por la institución es seco sin la utilización de aguas y consiste en la fragmentación de materiales (clinker, yeso, puzolana) y que las fuentes de agua se presentaron en el plan de gestión ambiental para procesos futuros. En la revisión del sistema de flujo se evidenció la existencia de un tanque de agua, que según los representantes de la empresa, se colocó por recomendación del Instituto Nacional de Seguros, es decir, contar con el agua como prevención ante un incendio y se reitera que el proceso de elaboración de cemento es totalmente seco. Añade que con oficio No. RCN-AJ-311-2010 de 2 de julio de 2010 se hizo del conocimiento de esa Dirección, lo resuelto por la Sala en un recurso de amparo, en el que, por medida cautelar, se suspendió la viabilidad ambiental, y, en consecuencia, esa Área Rectora de Salud decretó la revocatoria del permiso sanitario No. 292-10 y la suspensión de actividades en el sitio, en espera de la resolución del recurso de amparo. En cuanto al fondo, insiste que el Ministerio otorgó permiso sanitario de funcionamiento a la empresa COMCOAS S.A. para la actividad de molienda, empaque y comercialización de cemento a partir de materias primas en un proceso seco que no conlleva la utilización de agua. Niega la posibilidad de la producción de dioxinas cancerígenas, pues en el proceso, sólo se va a efectuar la molienda de las materias primas (puzolana, clinker y yeso industrial) y que para que se produzcan ese tipo de elementos la temperatura del clinker debe sobrepasar los 800 grados centígrados. El sitio en que se encuentra la edificación se encuentra de conformidad con el Plan Regulador que es, precisamente, zona industrial central, siendo que la autorización de la Municipalidad es para una industria clasificada por el Ministerio como tipo A, Decreto No. 34728-S. Aclara que si bien es cierto en el oficio No. DRRS-DR-CN-1101-2010 suscrito por la Directora Regional del Ministerio de Salud se señaló que los flujos de diagrama no coinciden con el uso de suelo municipal, señala que, en realidad, no debían coincidir exactamente, pues lo autorizado sea la molienda, empaque y comercialización de cemento está contenido en el uso de suelo autorizado (planta de agregados para la construcción). Asimismo, reconoce que dentro de la documentación presentada a SETENA se indica que la empresa podría dedicarse, eventualmente, a producir concreto o a la producción de bloques para la construcción, en el cual, necesitaría de agua para los procesos, pero hasta el momento de rendir el informe, no tiene autorizadas esas actividades. Insiste que al momento en que se otorgó el permiso sanitario de funcionamiento no se había suspendido o declarado la nulidad de alguno de los requisitos presentados. Contrario a lo manifestado por el recurrente, la viabilidad ambiental se encontraba vigente al momento de otorgar el permiso sanitario, así como los documentos presentados por la empresa estaban completos y se realizaron visitas de inspección al sitio, que señalan, al menos teóricamente, que no debería haber contaminación al medio ambiente. Asimismo, explica que el Decreto No. 34728-S establece que la empresa tiene cuatros meses después de otorgado el permiso para elaborar y poner en funcionamiento los planes de emergencia, salud ocupacional y manejo de desechos (artículo 18). Lo anterior, no elimina la obligación de realizar las gestiones para dar tratamiento a los desechos producidos, que, en este caso, no resultan peligrosos, pues se trata de molienda y empaque de cemento. Indica que la actividad autorizada no tiene en su proceso uso de agua puesto que según lo manifestado y observado por los funcionarios del Ministerio de Salud, el proceso no puede llevarse a cabo puesto que dicho proceso es molienda con masas dentro de un cilindro cerrado y, todo lo contrario, necesita el secado de las materias primas. El plano de conjunto se autorizó con servicios sanitarios, aguas residuales de baños y cocina con tanque séptico. Ahora bien, se alega que, efectivamente, durante la vista de inspección realizada el pasado 29 de junio de 2010, el Gerente de la Empresa señaló que no cuenta con las licencias y patentes de funcionamiento por parte de la Municipalidad, por lo cual, no ha empezado con la operación de la planta, sino que están realizando pruebas técnicas, siendo que los responsables de la empresa señalaron que esperarán las autorizaciones (patente) de la Municipalidad para iniciar operaciones. Concluyen que no se puede establecer que exista contaminación en el sitio, porque no se van a producir aguas residuales, ni dioxinas o partículas al aire y, al momento de la visita, la empresa no se encontraba funcionando. Solicita que se declare sin lugar el recurso de amparo.

6.- En memorial recibido en la Secretaría de la Sala a las 14:51 hrs. de 22 de julio de 2010, se apersonó al proceso MARCO MÉNDEZ FONSECA en su condición de APODERADO GENERALÍSIMO SIN LÍMITE DE SUMA DE LA SOCIEDAD COMERCIALIZADORA DE CONCRETO Y ASFALTO COMCOAS S.A. (ver folios 56-62) y manifiesta que en acuerdo del Concejo Municipal tomado en la sesión No. 45-09 de 10 de noviembre de 2009 se acogió la abstención voluntaria de la Alcaldesa Joyce Zürcher Blan y se acordó su recusación por evidente impedimento legal, en virtud del conflicto de interés con el proyecto que desarrolla COMCOAS, dado su parentesco con el señor Harry Zürcher Blen, miembro de las Juntas Directivas de Holcim de Costa Rica S.A., Corporación Incsa S.A. y de Incsa Cemento y Derivados S.A., empresas competidoras de COMCOAS. Realiza una serie de acusaciones contra la Alcaldesa Municipal de Alajuela, quien a pesar de estar recusada, sigue rindiendo informes a los recursos de amparo Nos. 09-17485-007-CO y 10-002818-007-CO y este proceso. Explica que el pasado 13 de julio de 2010 el Concejo Municipal tomó un acuerdo para solicitarle a la Alcaldesa Municipal abstenerse de conocimiento de todo asunto, permiso o criterio relacionado con la empresa. Solicita que no se tomen en cuenta las manifestaciones de la Alcaldesa Municipal y, además, que se declare sin lugar el recurso de amparo.

7.- Mediante resolución de las 10:19 hrs. de 23 de julio de 2010, el magistrado instructor dispuso ampliar el curso del amparo a efectos de conferir audiencia al Presidente del Concejo Municipal, Alcalde Municipal Suplente y al Director del Proceso de Planeamiento y Construcción de Infraestructura, todos de la Municipalidad de Alajuela. Asimismo, en atención a lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 34 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional se tuvo como parte a Marco Méndez Fonseca en su condición de Apoderado Generalísimo sin límite de suma de la Sociedad Comercializadora de Concreto y Asfalto COMCOAS S.A., a quien se le otorgó audiencia por cinco días (ver folios 71-72).

8.- En memorial recibido en la Secretaría de la Sala a las 15:18 hrs. de 23 de julio de 2010, se apersonó MARCO MÉNDEZ FONSECA en su condición de APODERADO GENERALÍSIMO SIN LÍMITE DE SUMA DE LA SOCIEDAD COMERCIALIZADORA DE CONCRETO Y ASFALTO COMCOAS S.A. (ver folios 74-118). Manifiesta que la empresa que representa ha obtenido legítimamente todos los permisos constructivos, ambientales y de salubridad requeridos para comenzar a operar. El proyecto de moliendas ha sido inspeccionado por personeros de la Municipalidad de Alajuela, del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, Ministerio de salud, de SETENA y Aviación Civil, quienes acudieron a fiscalizarlo y comprobaron que lo que se instaló fue sujeto a aprobación previa y no generará riesgo a la salud ni al medio ambiente. Alega que Cementos David o COMCOAS S.A. es una compañía socialmente responsable, comprometida con la comunidad de San Rafael de alajuela y respetuosa del medio ambiente, siendo que, su objetivo es romper un duopolio y establecer la verdadera competencia de la industria de cemento en Costa Rica. Es una alternativa con tecnología de avanzada, sin el alto impacto de extracción de materias, sin hornos, sin calderas, sin quema de llantas, como sí pasa con las otras cementeras instaladas en el país. En forma concreta, indica, en primer término, que conforme lo establece el Reglamento Plan Regulador Urbano de la Municipalidad de Alajuela, la puesta en marcha del Proyecto de Industrialización del Tajo Meco, no tiene ninguna limitación para establecerse en la Zona Industrial Central de San Rafael de Alajuela. Además, se trata de una molienda de cemento, no de una fábrica convencional de cemento. Dicho Reglamento dispone en la Sección 3 del Anexo 1, la posibilidad de establecer en las zonas industriales, como lo es San Rafael, fábricas de cemento, tajos, granjas porcinas y avícolas, industrias de yeso y arcilla, entre otras, siempre y cuando cuenten con el aval de la Municipalidad de Alajuela y el Ministerio de Salud. Asimismo, indica que en la lista de usos no permitidos de la Subzona Industrial no se incluyen las moliendas de cemento, ni tajos, así como ninguna de las industrias descritas en la Sección 3 del Anexo 1. Niega que sea necesaria la intervención del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, pues la Municipalidad cuenta con un Plan Regulador Urbano que establece la zonificación del uso de suelo y, por ende, dicho ente corporativo es el autorizado para determinar en el caso concreto si el uso pretendido resulta permitido, siendo que, las competencias del INVU son solamente de carácter residual y supletorio de las regulaciones municipales. Explica que, en el caso concreto, la Municipalidad de Alajuela otorgó, en fecha 31 de julio de 2008, el permiso de construcción No. 1090/SPU/08 para el proyecto presentado en plano y debidamente autorizado por la SETENA y el Ministerio de Salud al considerar que está ubicada en una zona clasificada como Zona Industrial Central, de acuerdo al Plan Regulador de Alajuela. Señala que ese permiso fue ratificado por el Concejo Municipal de Alajuela mediante el artículo 3, capítulo IV, de la sesión ordinaria No. 08-10 de 22 de febrero de 2010, en el cual, aprobó de forma unánime el informe No. 01-CO-2010 de la Comisión de Obras y Urbanismo de la Municipalidad de Alajuela relacionado con el permiso de construcción otorgado a la empresa COMCOAS. Enfatiza que dicha Comisión resolvió que no existe base técnica, ni legal para la anulación de los permisos constructivos. Niega que el permiso sanitario se base, exclusivamente, en una Declaración Jurada. Remite al informe rendido bajo la gravedad del juramento por las autoridades del Ministerio de Salud, en el sentido que se realizaron las inspecciones correspondientes, se entrevistó a los responsables del proyecto, se valoró la documentación aportada por la empresa, se verificó el cumplimiento de los requisitos que exige la normativa y se constató que la empresa se encuentra en la Zona Industrial Central, según el Plan Regulador de Alajuela, para concluir que no existe ningún riesgo para la salud y el medio ambiente. De otra parte, señala que es falso que el proyecto genere desechos porque no es una fábrica tradicional de cemento, sino que se trata de una molienda de cemento con impacto moderado y no de una cementera de alto impacto. Indica que por resolución No. 1079-2008-SETENA de las 11:50 hrs. de 28 de abril de 2008, la SETENA ordenó otorgar la viabilidad ambiental al proyecto industrialización tajo Meco. Y para mayor abundamiento, la SETENA por resolución No. 402-2010 de 1° de marzo de 2010 desestimó un recurso de nulidad presentado por el Presidente de la Asociación de Desarrollo Integral de San Rafael de Heredia contra la viabilidad ambiental otorgada al proyecto y ratificó la misma. De otra parte, manifiesta que es falso que haga falta un sistema de tratamiento de las aguas, ya que, la empresa no generará residuos líquidos ni sólidos que requieran de una planta de tratamiento. A tal efecto, existe permiso para operar con la instalación actual de tanque séptico para las necesidades del personal y además existe el objetivo de la empresa de instalar una planta de tratamiento de aguas residuales que tramitará como una mejora dentro de su compromiso ambiental. En relación al tratamiento de las aguas residuales, indica que el argumento del recurrente demuestra su desconocimiento en cuanto a los aspectos técnicos de la planta de COMCOAS, por cuanto, el proceso es ayuno de la utilización de agua y, por lo tanto, no habrá contaminación de desechos líquidos. Expone que en noviembre de 2009, la empresa GEOTEST, geólogos consultores, realizó un análisis hidrogeológico del sitio ubicado en San Rafael de Ojo de Agua, Alajuela, que acredita que no existe ningún riesgo de daño ambiental al Acuífero Colima. Asimismo, de conformidad con el proceso de molienda, al no utilizarse agua en el proceso, no hay residuos líquidos ni lixiviados ni ningún desecho residual líquido. Considera que el recurrente está mintiendo al afirmar que el Ministerio de Salud otorgó el permiso sanitario de funcionamiento sin haber tomado en consideración los planes técnicos y, por el contrario, explica el proceso industrial acreditado por las autoridades sanitarias. En relación al cumplimiento de las condiciones establecidas por SETENA manifiesta que es falso que el proyecto de moliendas de COMCOAS requiera de una consulta previa a la comunidad de San Rafael de Alajuela. Indica que dado que el proyecto de no alto impacto, sobre el mismo no aplica la consulta generalizada a la comunidad, como pretende el recurrente hacer creer a la Sala. Siendo el proyecto de mediano impacto, como lo establece la reglamentación, aplicaba como requisito para el otorgamiento de la licencia ambiental, la presentación dentro del Plan de Gestión ambiental de un estudio socioeconómico, el cual, fue debidamente acreditado y consta en el expediente de SETENA. Considera que no existe norma de orden legal que ordene la realización de una “audiencia pública” ambiental en el caso de los proyectos tipo B1 (moderado alto) o B2 (moderado bajo) tramitados con P-PGA, Plan de Gestión Ambiental. Ese requisitos se exige únicamente para los proyectos tipo A, de alto impacto ambiental, o a los que se tramitan mediante Estudio de Impacto Ambiental. De otra parte, considera que es falso que todos los vecinos se encuentren opuestos al proyecto, y la empresa que representa siempre ha sido transparente con la comunidad y las instancias involucradas. Asimismo, refiere que la SETENA indicó en su resolución No. 402-2010 que COMCONAS ha cumplido con el Plan de Comunicación Social, puesto en marcha como parte de los compromisos ambientales de la empresa y se le ordenó a la empresa que, en lo sucesivo, los resultados del acercamiento con los grupos sociales del área de influencia directa e indirecta sean reportados a la SETENA, mediante los informes regenciales. Incluso, informa que el 12 de mayo de 2010 COMCOAS celebró el Pacto Social con el Comité de Vecinos de San Rafael de Alajuela, designado de forma voluntaria y democrática por los vecinos de la localidad, reseñando los compromisos asumidos por la empresa. En relación al análisis del componente vial, manifiesta que en la resolución No. 0402-2010-SETENA del pasado 1° de marzo de 2010, la SETENA manifestó que el proyecto sí contempló el análisis en materia de seguridad vial, como consta en el instrumento de evaluación ambiental presentado, evaluado y aprobado por SETENA. En dicho documento, se identificó como mayor inconveniente el punto de acceso al proyecto, lo cual, se calificó como un impacto mitigable. En el Plan de Gestión Ambiental, se incluyeron compromisos para mitigar los impactos en materia de seguridad, generados por la operación del proyecto: acondicionar la intersección de acceso, estableciendo una señalización vial y ampliando el ancho de la calle y cooperar con la comunidad en la construcción de aceras peatonales en algunos sitios de la población, donde se carece de ellas. Asimismo, destaca en dicha resolución la Comisión Plenaria le ordenó a la empresa que para el siguiente informe de Regencial se presentara un análisis detallado del componente de vialidad, a partir de la apertura del tramo entre La Reforma y la carretera San José-Caldera. En cumplimiento de lo ordenado por la SETENA, el 14 de junio de 2010 el Regente ambiental del Proyecto presentó el “Estudio de Impacto Vial y Medidas de Mitigación” elaborado en mayo de 2010. Dicho estudio determinó que la inclusión de los viajes debidos al proyecto sobre la vialidad existente, tienen un efecto imperceptible sobre el nivel de servicio que experimentan los usuarios de las rutas, ello, debido a la baja generación de viajes del proyecto, alcanzando como máximo los ocho viajes por hora. Insiste que el proyecto cuenta con todos los permisos de construcción, lo cual, fue confirmado por el Concejo Municipal a partir de un informe rendido por la Comisión de Obras y Urbanismo de la Municipalidad. Aclara que la diferencia generada en metros de construcción nunca obedeció a que la empresa indujera a error a ninguna instancia, sino que, el caso específico de diferencia de metros cuadrados de construcción fue aclarado por el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos de forma contundente el 11 de enero de 2010, indicando que COMCOAS habían incluido todas las obras de la molienda en los planos presentados y que la diferencia de emolumentos correspondió a una omisión de tasación, por lo que lo procedente era cubrir el monto en descubierto. De ahí que por resolución de las 10:00 hrs. de 9 de junio de 2010, el Alcalde Municipal de Alajuela en ejercicio del cargo, ordenó al Sub proceso de Planificación Urbana emitir una nueva resolución administrativa otorgando la ampliación del permiso de construcción solicitado, con el fin que se genere la carga tributaria correspondiente, al saldo pendiente de pago por concepto del impuesto de construcción. Insiste que no existe violación al medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, por cuanto, una planta de “molienda de cemento” no es lo mismo que una “fábrica de cemento” e indican los factores que, en su criterio, justifican su afirmación: no se producirá clinker, la bodega principal de materias primas se ubica en Puntarenas, no hay emanación de gases porque no se realizará ningún proceso de cocción o fusión de materiales, no se utilizarán combustibles pesados o contaminantes, no habrá emanaciones de polvo, ya que, el polvo se recolecta por medio de filtros y se reincorpora a la línea de producción, no habrá contaminación sónica porque el molino de cemento cuenta con un aislamiento sónico para reducir al mínimo la generación de ruido, no habrá uso industrial del agua, no habrá impactos en el subsuelo o mantos acuíferos. Explica las razones, por las cuales, el Departamento de Administración de Proyectos de SETENA recomendó a la Comisión Plenaria de proyectos de SETENA solicitar un instrumento de evaluación ambiental tipo pronóstico (PGA). Asimismo, considera que el pronóstico de plan de gestión ambiental presentado, cumplió con las exigencias de la SETENA y considera que la evaluación técnica y legal efectuada por la SETENA es correcta y debe mantenerse. Solicita que se declare sin lugar el recurso.

9.- En memorial recibido en la Secretaría de la Sala a las 09:30 hrs. de 30 de julio de 2010, el Apoderado generalísimo sin límite de suma de la sociedad Comercializadora de Concreto y Asfalto COMCOAS S.A. indica que en atención a lo dispuesto en auto de las 10:19 hrs. de 23 de julio de 2010 reitera las manifestaciones que realizó en el escrito presentado el pasado 23 de julio de 2010. Solicita que se declare sin lugar el recurso (ver folios 131-135).

10.- Rinde informe bajo juramento HUMBERTO SOTO HERRERA en su calidad de PRESIDENTE DEL CONCEJO MUNICIPAL DE ALAJUELA (ver folio 139-142) y manifiesta que, a la fecha de rendir su informe, es Municipalidad había otorgado, únicamente, el uso de suelo referido a la construcción del proyecto, para lo cual, detalla lo manifestado por la Comisión de Obras Públicas Municipales, a la cual, el Concejo Municipal le encomendó la tarea de determinar si el permiso de construcción dado a la empresa concretera fue otorgado a derecho. Siendo que, no se encuentra base técnica, ni legal para la anulación de dicho permiso y la detención de la obra. Señala que a la fecha de rendir el informe, ese municipio no ha otorgado el uso de suelo para la actividad comercial, toda vez que el mismo fue rechazado con fundamento en la ley 8220, por aparente falta de requisitos, entre los que está la retasación por el permiso de construcción, sin embargo, el Alcalde Suplente resolvió un recurso en ese sentido, ordenando la emisión de los recibos correspondiente a efecto de que la empresa pueda cumplir. Sin embargo, insiste que a la fecha de rendir el informe, no se había emitido el uso de suelo para la actividad comercial. Solicita que se declare sin lugar el recurso.

11.- Rinde informe ROY DELGADO ALÍZAR en su calidad de DIRECTOR DEL PROCESO DE PLANEAMIENTO Y CONSTRUCCIÓN DE INFRAESTRUCTURA (ver folios 144-149) y manifiesta que el Cantón Central de Alajuela cuenta con un Plan Regulador Urbano vigente, siendo que, el mismo no diferencia tipos de industrias en la zona donde se ubica la actividad pretendida por la empresa Comercializadora de Concreto y Asfalto S.A. según plano No. A-00051131-1972. A su vez, el artículo 200 del Reglamento del Plan Regulador vigente deroga el Reglamento de Zonificación GAM Noroeste y toda la normativa que se oponga o contradiga ese Reglamento. Mediante la resolución número 1244-PU-U-08 se concedió uso de suelo para “Construcción de Planta de Agregados para la Construcción” a Abbitare Diseño y Construcción CYC S.A. El Certificado de uso de suelo no se le concedió para una molienda, empaque y comercialización de cemento, pero no porque exista una prohibición en el Plan Regulador de Alajuela, sino porque el solicitante lo hizo para esa actividad. Indica que en el presente caso el interesado mediante el trámite No. 7415 solicitó el uso de suelo para la patente comercial de la actividad de operación de molienda, empaque y comercialización de cemento, el cual fue denegado mediante resolución No. MA-PU-U-504-2010. Aclara que la Municipalidad otorga dos tipos de usos de suelo: para construcción y para operación de la actividad comercial (requisito para la patente). En este caso, el uso de suelo de operación fue denegado y el único otorgado a la fecha ha sido el de construcción. Señala que, en el presente asunto, se indujo a error por el hecho de que los planos constructivos fueron tasados por el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos de forma parcial, sin indicación clara donde se aprueba en forma genérica un edificio administrativo y una nave industrial.

12.- En memorial recibido en la Secretaría de la Sala a las 11:07 hrs. de 12 de agosto de 2010, el recurrente se refiere a los informes de las autoridades recurridas y amplía sus argumentos (ver folios 191-199). Argumenta que el Ministerio de Salud no tomó en cuenta que el proceso desarrollado por la empresa COMCOAS S.A. conlleva un alto riesgo de emisión de material particulado que pone en riesgo la salud humana. Cuestiona que el Ministerio de Salud no realizó un estudio de impacto vial. Asimismo, considera que la posibilidad de realizar la entrega de los planes sanitarios con fecha posterior a la entrada en funcionamiento de la actividad atenta con el derecho a la vida. De otra parte, refiere que el proyecto tiene un potencial de alto impacto sobre el Acuífero Colima, el cual, nunca fue evaluado por la SETENA, COMCOAS S.A., Municipalidad de Alajuela ni por el Ministerio de Salud. Cuestiona, a tal efecto, que no se requirió por parte de la SETENA que se realizaran los estudios hidrogeológicos que fueran necesarios para garantizar la protección al Acuífero Colima. Asevera que se carecen de estudios de capacidad de abastecimiento de agua. Asimismo, cuestiona la falta de permisos de los hornos de secado de puzolana, según lo requiere el Reglamento de la Ley de Uso Racional de la Energía. Solicita que se declare con lugar el recurso.

13.- Por medio de memorial recibido en la Secretaría de la Sala a las 10:27 hrs. de 12 de agosto de 2010, el apoderado de la sociedad Comercializadora de Concreto y Asfalto COMCOAS S.A. reitera sus argumentos. Indica que aporta copia de los recursos de reconsideración y apelación interpuestos contra la resolución municipal que rechazó la solicitud de COMCOAS S.A. de uso de suelo comercial para la producción de cemento a partir de la molienda de materias primas, empaque y comercialización. Recursos que, se encuentran pendientes de resolución. Solicita que se declare sin lugar el recurso de amparo (ver folios 200-203).

14.- Rinde informe LUIS ALONSO GUTIÉRREZ HERRERA en su calidad de ALCALDE SUPLENTE DE LA MUNICIPALIDAD DE ALAJUELA (ver folios 230-232) y reitera lo manifestado por el Director del Proceso de Planeamiento y Construcción de Infraestructura.

15.- En memorial recibido en la Secretaría de la Sala a las 13:30 hrs. del 25 de agosto de 2010, el recurrente solicita la implementación de una medida cautelar de suspensión de la viabilidad ambiental otorgada a la empresa recurrida por el riesgo de contaminación de Acuífero de Colima (ver folios 281-284 y pruebas a folios 285-304).

16.- En escrito presentado ante la Secretaría de la Sala a las 08.45 hrs. de 30 de agosto de 2010, el apoderado generalísimo sin límite de suma de la sociedad Comercializadora de Concreto y Asfalto COMCOAS S.A. aporta copia de la resolución mediante la cual la Municipalidad de Alajuela les otorgó el uso de suelo comercial para la operación de la molienda de cemento de la empresa COMCOAS S.A. (ver folios 305-313).

17.- Por medio de memorial recibido en la Secretaría de la Sala a las 13:39 hrs. de 3 de setiembre de 2010, el apoderado generalísimo sin límite de suma de la sociedad Comercializadora de Concreto y Asfalto COMCOAS S.A. aportó un dictamen detallado en el expediente No. 0100-10-DIGH de la Unidad de Investigación de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA). Considera que el pronunciamiento emitido por SENARA acredita que la planta de molienda de COMCOAS no constituye ningún riesgo de contaminación del recurso hídrico (ver folios 314-315 y pruebas a folios 316-321).

18.- Por escrito presentado a las 15:58 hrs. de 8 de setiembre de 2010, el recurrente Harold Alfonso Segura Rojas reitera sus argumentos e insiste que la empresa COMCOAS no tiene un uso de suelo para construir una molienda de cemento. Insiste que cualquier actividad de producción de cemento requiere un estudio de impacto ambiental según los artículos 20 y 27 y anexo II, punto D.26 del Reglamento de Procedimientos de Estudio de Impacto Ambiental, sin embargo, acusa que no se realizó el estudio de impacto ambiental y, por ello, no se confirió participación ciudadana. Insiste que existe riesgo de contaminación del Acuífero Colima y no se realizó un estudio de impacto vial. Reitera que la empresa no cuenta con los debidos permisos de construcción. Asimismo, apunta una serie de negligencias del Ministerio de Salud ya indicadas en anteriores escritos y señala que no existen permisos para el tanque de combustible para autoconsumo. Solicita la imposición de una medida cautelar.

19.- En memorial recibido en la Secretaría de la Sala a las 10:40 hrs. de 4 de octubre de 2010, el apoderado generalísimo sin límite de suma de la sociedad Comercializadora de Concreto y Asfalto COMCOAS S.A. amplía sus argumentos, indicando que el proyecto de molienda de cemento cuenta con todos los permisos exigidos por el ordenamiento jurídico costarricense. Indica que el proyecto cuenta con: viabilidad ambiental de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, ratificación de la viabilidad ambiental mediante resolución de 1° de marzo de 2010, permiso de ubicación del Ministerio de Salud, permiso de funcionamiento del Ministerio de Salud, uso de suelo para la construcción, permiso de construcción, informe de la Comisión de Obras de la Municipalidad de Alajuela, uso de suelo comercial, patente comercial y estudio hidrogeológico aprobado por SENARA. Solicita que se declare sin lugar el recurso de amparo (ver folios 327-331).

20.- En memorial recibido en la Secretaría de la Sala a las 15:05 hrs. de 4 de noviembre de 2010, el apoderado generalísimo sin límite de suma de la sociedad Comercializadora de Concreto y Asfalto COMCOAS S.A. manifiesta que el 1° de octubre de 2010, la molienda de cemento de COMCOAS S.A. inició sus operaciones después de haber obtenido todos los permisos exigidos por el ordenamiento jurídico. Asimismo, aporta copia del oficio No. ARSA 2-1319-2010 de 26 de octubre anterior en que el Área Rectora de Salud de Alajuela 2 informa sobre la visita realizada a la empresa. Insiste que la empresa no constituye ningún riesgo para el medio ambiente. Solicita que se declare sin lugar el recurso de amparo (ver folios 341-343 y pruebas visibles a folio 344).

21.- En memorial recibido en la Secretaría de la Sala a las 13:52 hrs. de 10 de noviembre de 2010, el recurrente amplía sus argumentos contra el Ministerio de Salud (visible a folio 345). Cuestiona que a pesar de haber “revocado” el permiso sanitario de funcionamiento, mediante la resolución No. DRSS-CN-DR-J-2955-2010 de 8 de octubre de 2010 vuelve a conocer la revocatoria que ya había resuelto y devolvió el permiso sanitario de funcionamiento No. 292-10 de 13 de mayo de 2010 a la empresa COMCOAS S.A. con la finalidad que pueda operar. Considera que las actuaciones del Ministerio de Salud violentan el principio de interdicción de la arbitrariedad, así como, el debido proceso, por cuanto, no se le confirió audiencia a la Asociación de Desarrollo Integral de San Rafael de Alajuela.

22.- Mediante resolución de las 08:53 hrs. de 23 de noviembre de 2010, la Presidente de la Sala Constitucional ordenó, como diligencia para mejor resolver los recursos de amparado tramitados en el expedientes Nos. 09-017485-007-CO, 10-002818-007 y 10-008276-007, realizar una vista a celebrarse a las 09:00 hrs. de 9 de diciembre de 2010 (ver folio 521, Tomo II).

23.- Mediante resolución de las 16:04 hrs. de 3 de diciembre de 2010 se cambió la hora de la vista y se fijó para las 14:00 hrs. de 9 de diciembre de 2010 (ver folio 522, Tomo II).

24.- Al ser las 14:10 hrs. de 9 de diciembre de 2010 se inició la vista oral prevista para los expedientes Nos. 09-017485-007-CO, 10-02818-007-CO y 10-08276-007-CO (ver constancia de la vista a folios 543-544, Tomo II).

25.- En memorial recibido en la Secretaría de la Sala a las 09:32 hrs. de 14 de diciembre de 2010, se apersonó el apoderado generalísimo sin límite de suma de la sociedad Comercializadora de Concreto y Asfalto COMCOAS S.A. Presenta sus conclusiones derivadas de la vista realizada el 9 de diciembre de 2010, el resumen de sus argumentos y prueba adicional para que sea valorada en el expediente. Insisten en la ratificación de la viabilidad ambiental otorgada por la SETENA. Añade que COMCOAS es una empresa comprometida con la comunidad de San Rafael de Alajuela, siendo falso que la operación de la molienda cause un colapso vial en la zona industrial de San Rafael. Insiste, además, que el trámite de los permisos municipales ha sido transparente y apegado a derecho. Alega que la orden de clausura de las obras del proyecto de COMCOAS fue ordenada por la ex Alcaldesa de Alajuela, fue anulada por el Concejo Municipal de Alajuela y, además, el Concejo Municipal de Alajuela acordó aprobar otra moción en el acta ordinaria No. 28-2010 celebrada el 13 de julio de 2010, para solicitarle a la señora Alcaldesa Municipal abstenerse del conocimiento de todo asuntos, permiso o criterio relacionado con la empresa COMCOAS. Finalmente, por resolución No. 6061-M-2010 de las 12:15 hrs. de 13 de setiembre de 2010, el Tribunal Supremo de Elecciones retiró las credenciales otorgadas a la entonces Alcaldesa Municipal de Alajuela. En relación a las acusaciones de la Lic. Gloria Navas Montero sobre la toxicidad del cemento y la advertencia que aparece señalada en las bolsas de producto terminado aclara que, efectivamente, las bolsas de cemento que son distribuidas entre los consumidores tienen la advertencia que el producto es tóxico, en cumplimiento de las regulaciones aplicables. Ello significa que el producto no puede ser consumido por los seres humanos y debe ser manipulado con precaución. Las fotografías presentadas por los recurrentes en la réplica que hicieron ante la Sala el día 9 de diciembre pasado no corresponden a la realidad de la operación de la planta de COMCOAS e, incluso, son referidas con fecha anterior a la entrada en producción de su planta, lo que demuestra –una vez más– la intención de los recurrentes (ver escrito a folios 545-567 y pruebas a folios 568-760 del Tomo III).

26.- En memorial recibido en la Secretaría de la Sala a las 13:58 hrs. de 14 de enero de 2010, se apersona al proceso el amparado y amplía los alegatos expuestos en la audiencia oral. Cuestionan lo afirmado por las autoridades municipales en el sentido que en virtud del derecho de respuesta debían resolver, favorablemente, las solicitudes de la empresa involucrada. Insisten en que la fábrica de cemento no es susceptible de ser instalada en San Rafael de Ojo de Agua, de conformidad con el Reglamento del Plan Regulador Urbano del Cantón de Alajuela. Se refiere a las irregularidades del permiso de construcción. Aporta como prueba para mejor resolver el informe elaborado por el Dr. Allan Astorga, perito técnico que intervino en la vista en calidad de geólogo experto en evaluaciones de impacto ambiental y de ordenamiento territorial. Asimismo, aporta un cuadro comparativo elaborado por una consultora ambiental que también participó en la vista. Indican que el Departamento de Estudios y Diseños-Unidad de Permisos de la Dirección General de Ingeniería de Tránsito les comunicó que ninguna de las empresas involucradas ha presentado algún trámite para estudio y posterior autorización de un estudio de impacto vial o un diseño de accesos en ruta nacional. Aportan un listado con las firmas de varios vecinos de la comunidad que confirman su oposición al proyecto de instalación de la fábrica de cemento de la empresa COMCOAS (ver folios 761-819).

27.- En memorial recibido en la Secretaría de la Sala a las 12:44 hrs. de 19 de enero de 2011 el recurrente solicita que se amplíe el recurso de amparo contra la resolución No. DM-A-1995-010 de 7 de diciembre de 2010 suscrita por la Ministra de Salud y, por la cual, se procedió a dictar el acto final del procedimiento de impugnación, denegando el recurso de apelación interpuesto (ver escrito a folios 820-831 y probanzas a folios 832-842).

28.- Por medio de escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 10:35 hrs. de 28 de enero de 2010 se apersona al proceso Marco Médenz Fonseca en su condición de apoderado generalísimo sin límite de suma de la sociedad Comercializadora de Concreto y Asfalto COMCOAS S.A. y manifiesta que en escritos idénticos presentados en los expedientes Nos. 09-017485-007-CO, 10-002818-007-CO y en este proceso, los recurrentes insisten en discutir por la vía del amparo aspectos de mera legalidad que fueron planteados y resueltos por el Concejo Municipal de Alajuela. Asimismo, que el Ministerio de Salud y la Secretaría Técnica Nacional Ambiental han resuelto los recursos y quejas planteadas por los recurrentes y han confirmado que no existe ninguna amenaza o lesión a los derechos fundamentales a la salud y al medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Estiman que no son válidos los criterios aportados por los supuestos expertos presentados por los recurrentes, ya que, no se basan en estudios serios y objetivos del propio funcionamiento de la planta de COMCOAS S.A. Los cuestionamientos relacionados con los permisos de construcción se debieron a errores de tasación de las obras que fueron investigados por la Comisión de Obras de la Municipalidad de Alajuela, revisados y aclarados en el seno del Concejo Municipal. Niega que la empresa haga uso industrial del agua, tal y como lo aseveran los recurrentes. Se refiere a las afirmaciones presentadas por el Sr. Allan Astorga. Solicita que se declare sin lugar el recurso (ver folios 844-861 y pruebas visibles a folios 862-867).

29.- Por medio de escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 14:22 hrs. de 3 de marzo de 2011 (visible a folio 868), el apoderado generalísimo de COMCOAS S.A. destaca las conclusiones de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental en la resolución No. 437-2011-SETENA de las 11:25 hrs. de 21 de febrero de 2011 que confirma la viabilidad ambiental otorgada a la planta de COMCOAS, concluyéndose que la misma está ajustada a derecho y no existe ninguna razón técnica ni legal para su anulación. Aclara que en atención a lo ordenado mediante resolución No. 437-2011-SETENA de las 11:25 hrs. de 21 de febrero de 2011 sobre la obligación de especificar las condiciones y ubicación de la bodega localizada en Puntarenas para almacenar el clinker, la empresa aportará a la SETENA la documentación que acredita que todo se encuentra en orden y que no se ha transgredido ninguna norma legal. Aclara que COMCOAS alquila una bodega en Puntarenas para evitar llevar toda la mercadería del barco hasta la planta de una sola vez y lograr trasportarle de forma regulada y coordinada hasta San Rafael de Alajuela. Señala que dado el impacto que hubiera tenido transportar todo el clinker de una sola vez, se contrató una bodega en Puntarenas para almacenarlo, la cual, cuenta con todos los permisos correspondientes.

30.- Mediante los escritos visibles a folios 898 y, 900, Harold Alfonso Segura Rojas, amplió su argumentación.

31.- Por medio del memorial visible a folio 904, Marco Méndez Fonseca, en su condición de apoderado generalísimo sin límite de suma de Comercializadora de Concreto y Asfalto Comcoas S.A., insistió que los alegatos de Harold Alfonso Segura Rojas, son iguales a los formulados en el recurso de amparo No. 09-0017485-0007-CO. Resaltó que dicho recurso fue desestimado mediante la sentencia No. 2011-04428 de las 10:07 hrs. de 1° de abril de 2011.

32.- Mediante el escrito visible a folio 913, Marco Méndez Fonseca, en su condición de apoderado generalísimo sin límite de suma de Comercializadora de Concreto y Asfalto Comcoas S.A., presentó prueba para mejor resolver.

33.- En la substanciación del proceso se ha observado las prescripciones legales.

Redacta el Magistrado Jinesta Lobo; y,

CONSIDERANDO:

I.- OBJETO DEL RECURSO. El recurrente solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la salud y a un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, consagrados en los artículos 21 y 50 de la Constitución Política. Cuestionó, en primer término, que el Ministerio de Salud otorgara el permiso sanitario de funcionamiento a una fábrica de cemento ubicada en San Rafael de Alajuela, pese a la existencia de groseras amenazas al medio ambiente. En un segundo orden de ideas, refirió que el Plan Regulador del Cantón de Alajuela no permite la construcción de una fábrica de cemento en San Rafael de Alajuela, siendo que, por lo demás, no se recabó el criterio del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo. En escritos posteriores, el recurrente acusó, que las autoridades recurridas han aprobado los permisos de funcionamiento sin tomar en consideración que la empresa emite partículas muy finas que pueden contaminar el medio ambiente, no se examinaron aspectos como el impacto vial del proyecto, la contaminación sónica, la posible afectación del Acuífero de Colima, que no está definido el sistema de abastecimiento de agua, que no se cuentan con los permisos para los hornos ni para los tanques de combustible. Por último, reclamó eventuales violaciones al debido proceso por las actuaciones del Ministerio de Salud en el otorgamiento del permiso sanitario de funcionamiento, luego de haberlo revocado, inicialmente.

II.- SOBRE LOS ANTECEDENTES DEL PRESENTE ASUNTO. Esta Sala Constitucional, con anterioridad, descartó que el proyecto denominado “Industrialización Tajo Meco”, desarrollado por la empresa COMCOAS S.A., representara alguna amenaza para el medio ambiente, el recurso hídrico, el ordenamiento vial y, la salud de los habitantes de la zona de San Rafael de Alajuela. En efecto, en la sentencia No. 2011-004428 de las 10:07 hrs. de 1° de abril de 2011, se desestimó el recurso de amparo No. 09-017485-0007-CO, en el cual se expusieron múltiples de los agravios que ahora esgrime Humberto Alfonso Seguro Rojas:

“(…) III.- Sobre el fondo.- Del escrito de interposición de este recurso se desprende que el recurrente se apone (sic) al proyecto denominado “Industrialización Tajo Meco” llevado a cabo por la empresa COMCOAS S.A. ubicado en una parte del Tajo Meco en San Rafael de Alajuela, para el desarrollo de la actividad de molienda, empacado y comercialización del cemento. En criterio del recurrente, dicho proyecto amenaza con violar el derecho a gozar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, con fundamento en tres argumentos generales: que SETENA otorga la viabilidad ambiental al proyecto sin requerir nuevamente un Estudio de Impacto Ambiental, siendo que no se trata de una “molienda” sino de una verdadera fábrica de cemento; que la Municipalidad de Alajuela permite su ejecución pese a los criterios técnicos que indican irregularidades en los permisos; y que dicho proyecto pone en riesgo el Acuífero Colima. Al respecto, de todos los informes rendidos por los representantes de las autoridades recurridas -que se tienen por dados bajo fe de juramento con las consecuencias, incluso penales, previstas en el artículo 44 de la Ley que rige esta Jurisdicción-, de las contestaciones de las empresas recurridas, de la prueba aportada para la resolución del presente asunto, de la prueba para mejor resolver, y de la vista realizada, no se constata la violación alegada, tal como se explica a continuación. A) En general sobre los hechos se comprueban los siguientes: 1) que el Tajo Meco cuenta con la debida concesión de explotación de cantera expedida por la Dirección General de Geología y Minas (resoluciones 348-2002-MINAE del 28 de agosto del 2002 y 253-2006-MINAE del 18 de agosto del 2006); 2) que el Tajo Meco cuenta con la debida viabilidad ambiental otorgada por SETENA, luego de realizar los respectivos Estudios de Impacto Ambiental (resolución 423-2002-SETENA del 26 de junio del 2002 y 936-2006-SETENA del 18 de mayo del 2006); 3) que por haberse agotado la parte del tajo que venía siendo explotada, el propietario decidió emplearla para la instalación de las operaciones de la empresa Cementos David; 4) que el proyecto de Industrialización Tajo Meco de la empresa COMCOAS para la instalación de Cementos David obtuvo la viabilidad ambiental de parte de SETENA, presentando un Plan de Gestión Ambiental (resolución 1079-2008-SETENA del 28 de abril del 2008); 5) que el 31 de julio del 2008 la Municipalidad de Alajuela otorga el uso de suelo 1244/PU/U/08 a la empresa COMCOAS S.A. para la construcción de una planta de agregados para la construcción. Siendo que posteriormente, dicha municipalidad les otorga el permiso de construcción n°1090/SPU/08 el 02 de diciembre del 2008 y la patente comercial mediante resolución n°18946 de las 11 horas del 29 de setiembre del 2010; 6) que el 12 de setiembre del 2008 el Ministerio de Salud otorga el permiso de ubicación (oficio ARSA-1023-08). Siendo que posteriormente, el 13 de mayo del 2010, el Ministerio de Salud entrega el permiso de funcionamiento n°292-10 para el tipo de actividad: molienda, empaque y comercialización de cemento, con vencimiento del 13 de mayo del 2015; 7) que en las tres inspecciones realizadas por el Ministerio de Salud (20 de octubre, 24 de noviembre y 06 de diciembre del 2010) no se han detectado problemas de ruido o de contaminación por partículas generadas por la actividad de molienda, empaque y comercialización de cemento llevada a cabo por la empresa COMCOAS por lo que no se ha determinado afectación a la población vecina a la industria en mención. De todo lo cual, se comprueba que el proyecto en cuestión ha obtenido todos los permisos correspondientes, y que las dudas existentes en la Municipalidad de Alajuela, fueron despejadas luego de que la Comisión encargada de revisar el permiso de construcción concluyera que no existe base técnica, ni legal para la anulación del permiso o la detención de la obra y de que el Concejo Municipal aprobara dicho informe. Asimismo, se comprueba que dicho proyecto no requería de permiso alguno de la Dirección de Geología y Minas, cuando esta indica en su informe que no le compete otorgar permiso alguno a dicha planta pues se trata de propiedad privada y además la planta de industrialización no entorpece las labores de explotación de la cantera. B) En general sobre los alegatos que no se comprueban.- Ante esta Sala Constitucional, no se comprueban los siguientes alegatos, ni siquiera a nivel de duda razonable: que el proyecto Industrialización Tajo Meco presente o presentará contaminación sónica o por partículas a los vecinos más cercanos; que el proyecto de molienda sea un disfraz para una verdadera fábrica de cemento; o que los compromisos adquiridos como parte de las medidas de recuperación ambiental, a la luz del Plan Regulador, impidan la utilización de la propiedad como industria. Si bien es cierto que el recurrente argumenta, mediante una interpretación, que el Plan Regulador lo prohíbe, se remite al recurrente a la vía de la legalidad, donde puede, si a bien lo tiene, llevar la discusión, pues esta es una interpretación jurídica que no corresponde discutirse en esta sede, además, de los informes rendidos bajo la fe de juramento se indica que el Plan Regulador no impide la instalación de dicha industria en esa zona. De igual forma se remite a la vía de la legalidad todos los cuestionamientos que realiza el recurrente, con posterioridad al escrito de interposición, referidos a que el uso del suelo no es conforme con la actividad pretendida, los alcances del permiso de construcción, la inexactitud del informe de la Comisión de Obras de la Municipalidad de Alajuela, la falta de permisos para uso de agua, incumplimiento del horario, falta de permiso para el tanque de gas, entre otros, pues todos ellos son aspectos que escapan del análisis de esta jurisdicción constitucional.

VI.- Sobre la desestimatoria de los alegatos del recurrente.- Tomando en cuenta lo establecido en el considerando anterior no se comprueba que el proyecto de industrialización del Tajo Meco se desarrolle en violación o amenaza de violación al derecho de gozar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Nótese cómo de todos los hechos que constan en el expediente se refutan todos los alegatos del recurrente. En primer lugar, no se prueba que la industrialización del Tajo Meco para la actividad de molienda, empacado y comercialización de concreto, sea una fábrica de cemento que pretenda llevar a cabo todas las fases del proceso productivo del cemento. Esto es una suposición que no encuentra sustento en los alcances de los permisos otorgados, y las inspecciones realizadas por las autoridades competentes. Además se informa que en el sitio no hay hornos, ni máquinas a combustible. De igual forma, esta no es la instancia para venir a argumentar diferencias técnicas o terminológicas. A criterio de esta Sala prevalece lo indicado en los informes en el sentido de que los permisos otorgados han sido para el desarrollo de una actividad de molienda, empaque y comercialización de cemento. En segundo lugar, si el recurrente considera que para el otorgamiento de la viabilidad ambiental SETENA debió haber solicitado otro instrumento, a saber, no un Plan de Gestión Ambiental, sino un Estudio de Impacto Ambiental, ello es un asunto técnico que escapa del análisis de este Tribunal Constitucional. Además, no encuentra esta Sala que el fundamento de SETENA para haber solicitado un Plan y no un Estudio sean irrazonables o irrespetuosos del derecho al ambiente. En especial cuando se indica que se estaba introduciendo al área del proyecto original una actividad afín y relacionada sobre la cual ya existía una evaluación de impacto ambiental. De igual forma, nótese que los recurridos indican que existe otra molienda de cemento en el mismo cantón a la que también le fue solicitado un Plan de Gestión Ambiental y no un Estudio. Por otro lado, tampoco se observa que en este caso haya habido violación al derecho de participación ciudadana puesto que: el instrumento presentado también incluía un componente denominado “capítulo social”; los procedimientos de participación ciudadana contenidos en el artículo 27 del decreto ejecutivo 31849 están referidos a los procesos de “estudio de impacto ambiental” ya que, es en estos donde, según la más calificada doctrina indica que, es un procedimiento principalmente participativo para la ponderación anticipada de las consecuencias ambientales de una decisión para aprobar o denegar determinado proyecto; y los vecinos del cantón han tenido distintas instancias para participar y opinar, desde la presentación de recursos y denuncias, hasta en las reuniones que ha efectuado la empresa. Así, no se constata violación al derecho de participación ciudadana. En tercer lugar, no se prueba que los compromisos adquiridos por la empresa Constructora Meco S.A. como parte de las medidas de recuperación ambiental, luego de haber agotado una parte del tajo, impidan la utilización de la propiedad como industria. Máxime cuando no se prueba que dicha actividad sea incompatible con el Plan regulador, sino que se informa todo lo contrario, y que la Dirección de Geología y Minas informa que para la utilización de la parte agotada del tajo para industria no era necesario expedir permiso alguno. En todo caso, se remite al recurrente a la vía de legalidad para que continúe con su alegato de que el Plan Regulador impedía este tipo de industria, tal como se dijo supra. En cuarto lugar, luego de todas las denuncias, problemas, recusaciones y excusas suscitados en la Municipalidad de Alajuela, y de la Comisión que se nombra para el análisis de los permisos otorgados a la empresa COMCOAS S.A., a fin de verificar que contaba con los permisos debidos y que lo construido fue lo autorizado, no se observa irregularidad alguna que esté poniendo en peligro el derecho al ambiente. Antes bien, se prueba todo lo contrario cuando se indica que la Municipalidad otorgó debidamente el permiso de uso de suelo, el permiso municipal, los errores en la tasación del proyecto fueron corregidos y la patente comercial. En quinto lugar, luego del informe solicitado a SENARA, y del nuevo estudio hidrogeológico que esta le ordenó realizar a la empresa COMCOAS S.A. no se observa que el proyecto ponga en peligro el acuífero Colima, antes bien se indica que “Según los estudios presentados al SENARA el sitio se clasifica de una vulnerabilidad hidrogeológica BAJA, una amenaza o carga contaminante que consiste en la fabricación de cemento en seco y por lo tanto el peligro se considera bajo. Que el área de protección del Manantial Potrerillos está fuera del área de influencia del proyecto. Por lo que el SENARA no se opone a proseguir con otros trámites referentes al proyecto “COMCOAS” siempre que se tomen las medidas adecuadas para la protección de las aguas subterráneas (monitoreo de calidad)”. En sexto lugar, del pacto social que aporta la empresa COMCOAS S.A. y que dice fue firmado con la comunidad de San Rafael, se extrae que la empresa adquirió varios compromisos, y obligaciones, entre ellos: observar toda la normativa de salud pública y protección ambiental, implementar una política de puertas abiertas para mantener informada a la comunidad, y tomar todas las medidas tendientes a garantizar el cumplimiento de los compromisos socio-ambientales. En sétimo lugar, las inspecciones realizadas por el Ministerio de Salud concluyen que no hay riesgo a la salud de la población y el ambiente, ni por contaminación sónica, ni por emisión de partículas, olores desagradables, derrames de aguas pluviales o residuales. Nótense los resultados de las tres inspecciones realizadas por el Ministerio de Salud, la del 26 de octubre del 2010 concluye, según el informe, que: “con la planta en funcionamiento, no se detectaron problemas de humos, partículas en suspensión, olores desagradables, ruidos, derrames de aguas pluviales o residuales, situación que garantiza que actualmente el proceso de molienda de cemento que realiza la empresa desde el primero de octubre del año dos mil diez a la fecha, no constituye un riesgo para la salud de la población y el ambiente” (folio 1869). La inspección del 24 de noviembre del 2010 referida a la emisión de partículas se indica que “de acuerdo a la inspección realizada, no se ha detectado problemas por emisiones de partículas provenientes del proceso de molienda y empaque de cemento en el sitio” (folio 1870). La medición sónica realizada el 06 de diciembre del 2010 se concluye que: “Analizados los resultados de las mediciones sónicas se puede observar que el ruido generado por la actividad en la empresa COMCOA, no sobrepasa los límites establecidos en el Reglamento de Control del Ruido para zona industrial.” (folio 1885). De igual forma, el Ministerio indica que se encuentra pendiente de presentación, por parte de los responsables de la empresa, de los análisis solicitados y la realización de la pavimentación. Siendo que, el recurrido aporta el 09 de diciembre del 2010 a dicho Ministerio documento donde informa lo siguiente: referente al análisis de partículas en suspensión aporta copia de cotización del Laboratorio de Química de la Universidad Nacional, en lo referente a las pruebas de materias primas y producto terminado, se envió a un Laboratorio especializado en los Estados Unidos y en lo referente a la pavimentación de sitio de planta anexó copia de la orden de compra para la elaboración del diseño y la tramitación de permisos (folio 1990). En octavo lugar, la empresa recurrida cumplió con la entrega del Estudio de Impacto Vial conforme lo solicitó SETENA, desde junio del 2010, donde se indica que “el impacto del proyecto sobre la viabilidad existente es imperceptible y se pueden hacer recomendaciones de índice general para mejorar la vialidad existente como puede ser la optimización del semáforo de la intersección #1.// Igualmente se considera que de abrirse una conexión directa con la ruta 27 se estaría presentando un descongestionamiento de la zona de la intersección de la Panasonic, lo cual sería beneficioso igualmente para los usuarios del tajo.” (folio 833).

VII.- En conclusión.- Dado que se comprueba que el proyecto de industrialización del Tajo Meco cuenta con todos los permisos debidos (viabilidad ambiental, permiso de uso de suelo, permiso de construcción, permiso sanitario de funcionamiento, patente comercial), y dado que no se comprueba que dicha actividad sea o será un foco de contaminación ambiental, no existe mérito para acoger este recurso. Sin embargo, no omite esta Sala indicarles a las instituciones públicas involucradas ser vigilantes continuamente del proyecto, a efectos de corroborar que el desarrollo de las actividades sean respetuosas del derecho al ambiente. Asimismo, no omite esta Sala indicarle a la empresa desarrolladora del proyecto, su deber de desarrollar sus actividades de molienda, empacado y comercialización del cemento en respeto del derecho al ambiente, siendo que, si para ello se comprometió a ciertas obligaciones con la comunidad está en la obligación de honrarlas; además de su deber de seguir a cabalidad las recomendaciones del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento referidas al diseño de un plan de monitoreo de las aguas y las del Ministerio de Salud referidas a la pavimentación de la calle y la presentación de estudios de inmisión de partículas en suspensión. Por lo demás, si el recurrente considera que hubo alguna ilegalidad en el otorgamiento de los permisos mencionados, o alguna anormalidad en la forma en que procedió SETENA (si un borrador de la resolución de SETENA coincidía o no la resolución final) corresponde remitirlo a la vía de la legalidad para que sea allí, y no en este Sede, donde realice sus alegatos.

Por tanto:

Se declara SIN lugar el recurso. Sin embargo, tomen nota los recurridos de lo establecido en el último considerando. La Magistrada Calzada Miranda salva el voto y declara con lugar el recurso. El Magistrado Ulate Chacón pone nota (…)” (el énfasis no pertenece al original).

De manera similar, por medio de la sentencia No. 2011-005514 de las 12:29 hrs. de 29 de abril de 2011, este Tribunal declaró sin lugar el recurso de amparo No. 10-002818-0007-CO, formulado por Gerardo Morera Rojas, en contra del proyecto cuestionado:

“(…) En el caso bajo estudio, de las pruebas que constan en el expediente se tiene que el 28 de febrero del 2007 SETENA recibió el Documento de Evaluación Ambiental inicial (D1) del proyecto denominado “Industrialización Tajo Meco, San Rafael” presentado a nombre de Comcoas S.A., al cual se le asignó el número de expediente 235-2007-SETENA. Ya con anterioridad, mediante resolución No. 423-2002-SETENA del 26 de junio del 2002, la Comisión Plenaria había aprobado el Estudio de Impacto Ambiental presentado por dicha empresa para la instalación y operación del proyecto Tajo San Rafael, el cual involucra un proceso de beneficiamiento que incorpora un quebrador. Por su parte, el actual proyecto “Industrialización Tajo Meco, San Rafael”, consiste en una fábrica de cemento donde no se incorpora la fabricación de clínker, ya que las materias primas utilizadas en la fabricación del cemento (clinker, yeso y puzolana) serán ingresadas al proyecto ya procesadas, por lo que no existirá horno para la cocción de la piedra caliza. Según se informó, el proceso únicamente incorporará la homogenización y mezclado de materias primas y su posterior empaque final en bolsas de cemento. Al respecto en la resolución No. 0402-2010-SETENA, se indicó en lo que interesa:

"(...) Es importante mencionar que la fabricación de clinker representa un impacto ambiental significativo, que incorpora la extracción de materiales, trituración de los mismos y calcinación entre otras actividades, lo cual no se realizará dentro del proyecto propuesto ya que esta materia prima será comprada a industrias ya instaladas o importada de países productores. El proceso que será desarrollado como parte de la evaluación ambiental aprobada por la SETENA, sólo incorpora la homogenización y mezclado de materias primas y su posterior empaque final como bolsas de cemento."

El resultado de la aplicación del formulario D1 arrojó un resultado de 483 puntos (folio 85) en la clasificación final de la significancia de impacto ambiental (moderada), lo cual, de acuerdo con la legislación vigente, representa que para continuar con el trámite correspondiente y la obtención de la viabilidad ambiental es necesario la presentación de un Pronóstico Plan de Gestión Ambiental, el cual fue solicitado mediante resolución No. 1819-2007-SETENA del 5 de setiembre del 2007.

VIII.- Sobre el fondo. Debe indicarse en primer término, que los alegatos expuestos en el presente recurso, ya fueron objeto de conocimiento y pronunciamiento por parte de la Sala en la sentencia No. 2011-4428 de las diez horas y siete minutos del primero de abril de dos mil once, al haber declarado sin lugar el recurso tramitado en el expediente No. 09-017485-0007-CO. Precisamente en aquel amparo se alegó que con la explotación de este tajo se violentaba el derecho a gozar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, por cuanto: SETENA había otorgado la viabilidad ambiental a un proyecto de industrialización sin requerir nuevamente un Estudio de Impacto Ambiental, lo cual además limitó la participación ciudadana en esa materia. Se acusó que además se trataba de una fábrica de cemento disfrazada de “molienda”, la que se pretende instalar en un área que ya había sido determinada como de recuperación ambiental; que la Municipalidad de Alajuela permitía que continuara la ejecución de una construcción de una verdadera fábrica para la industria de cemento, pese a los criterios técnicos que indican que los permisos otorgados lo fueron de manera incorrecta y que se ponía en riesgo el acuífero Colima, pues la explotación del tajo corresponde a la parte superior de la formación colima. No obstante los argumentos dados, el amparo se desestimó al no haberse constatado que existiera verdaderamente una lesión al ambiente y que aspectos como determinar si en el caso en cuestión debe solicitarse un estudio de impacto ambiental o un plan de gestión ambiental, se trata de una valoración técnica que no es propia de ser valorada por esta Sala, sobretodo teniendo en consideración, que no se tuvo por acreditado que se tratara de una fábrica en el sentido acusado. Asimismo, se tuvo por acreditado que la empresa sí cuenta con los permisos municipales necesarios para tal efecto y que las discusiones de fondo relacionados con los mismos, son aspectos propios de legalidad que no corresponden ser dilucidados ante esta jurisdicción. Todo lo anterior, teniendo como fundamento los mismos hechos probados acreditados en autos, de los cuales se desprende que el impacto ambiental de la actividad proyectada se considera de impacto moderado, pues no se contará con un horno de cocción de materia prima, como el promedio de las fábricas de cemento, sino que ésta ingresará ya procesada únicamente para su mezcla y empaque. Nótese lo señalado en un estudio técnico llevado a cabo por SENARA:

"Según los estudios presentados al SENARA el sitio se clasifica de una vulnerabilidad hidrogeológica BAJA, una amenaza o carga contaminante que consiste en la fabricación de cemento en seco y por lo tanto el peligro se considera bajo. Que el área de protección Manantial Potrerillos está fuera del área de influencia del proyecto. Por lo que SENARA no se opone a proseguir con otros trámites referentes al proyecto "COMCOAS" siempre que se tomen las medidas adecuadas para la protección de las aguas subterráneas (monitoreo de calidad)." De esta manera, y no considerando este Tribunal que exista motivo alguno por el cual deba variar el criterio externado en la sentencia No. 2011-4428, en los términos ahí señalados, no se constata la lesión a derecho fundamental alguno en este caso, pues de lo expuesto se tiene que la empresa se sometió a la evaluación que requirió SETENA como órgano técnico, presentó el instrumento de evaluación ambiental que se le requirió, se le otorgó la viabilidad ambiental y cumplió con los permisos correspondientes, sin que exista prueba en autos que desvirtúe lo anterior o demuestre la existencia de un daño grave e irreversible al ambiente. Es ineludible que toda actividad de origen humano implica un impacto en el ambiente (o un daño, pues lo altera de una u otra manera), no obstante para que éste sea relevante para efectos de estudio en atención a la Convención de Río, el mismo debe ser grave o irreparable. El principio rector de prevención se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias para evitar o contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas. Consecuente con ello el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental en el artículo 3, inciso 26, define como daño ambiental: “Impacto ambiental negativo, no previsto, ni controlado, ni planificado en un proceso de Evaluación de Impacto Ambiental (evaluado ex-ante), producido directa e indirectamente por una actividad, obra o proyecto, sobre todos o cualquier componente del ambiente, para el cual no se previó ninguna medida de prevención, mitigación o compensación y que implica una destrucción o alteración irreversible de la calidad ambiental del factor involucrado, en relación con el uso o los usos para los que están destinados”. Sin embargo, el Plan de Gestión Ambiental también es un instrumento de evaluación de impacto ambiental, que contiene un conjunto de alternativas, modificaciones y medidas precisamente destinadas a prevenir, mitigar, corregir, compensar o restaurar los riesgos o impactos ambientales del proyecto, obra o actividad, aunado a la etapa posterior del deber de SETENA de continuar con la verificación del Plan de Gestión Ambiental y su cumplimiento, así como el tomar las precauciones que el caso amerite. En consecuencia, se reitera, no hay elemento probatorio alguno que haga presuponer a este Tribunal que los recurridos hayan actuado negligentemente, ni que se esté produciendo o se pueda producir, un daño al ambiente, por lo que el amparo debe ser desestimado en iguales términos que lo hizo en la sentencia No. 2011-4428.

Por tanto:

Se declara sin lugar el recurso (…)” (el énfasis no pertenece al original).

Tal y como se desprende de los pronunciamientos transcritos, esta Sala Constitucional ya se refirió y desestimó, la mayoría de los argumentos planteados por el tutelado, tales como los siguientes: a) lo atinente a que, supuestamente, el Plan Regulador del Cantón de Alajuela no permite la construcción de una fábrica de cemento en San Rafael de Alajuela, b) el no haberse recabado, para esos efectos, el criterio del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, c) la presunta emisión de partículas que contaminan el ambiente, d) el impacto vial del proyecto, e) la contaminación sónica, f) la afectación del acuífero de Colima, el sistema de abastecimiento de agua y, g) la ausencia de permisos varios. No existe razón de interés público o particularidad en el caso concreto que lleve a este Tribunal a variar el criterio vertido, por lo que también, en el presente asunto, deben desestimarse. Por consiguiente, esta Sala solamente analizará el proceder del Ministerio de Salud, al otorgar el permiso sanitario de funcionamiento – extremo que no fue ponderado - por supuesto, a partir de las conclusiones expuestas en las dos sentencias citadas, esto con el propósito de evitar contradicciones.

III.- SOBRE EL PERMISO SANITARIO DE FUNCIONAMIENTO OTORGADO POR EL MINISTERIO DE SALUD. Los reclamos del tutelado se centran en que el Ministerio de Salud otorgó el permiso sanitario de funcionamiento al proyecto “Industrialización Tajo Meco”, desarrollado por la empresa COMCOAS S.A. – concretamente el No. 292-10 de 13 de mayo de 2010 – pese a la existencia de groseras amenazas al medio ambiente. Sobre el particular, el Director del Área Rectora de Salud Alajuela 2, del Ministerio de Salud, informó bajo la solemnidad de juramento, con el oportuno apercibimiento de las consecuencias, incluso penales, que puede traer la obstaculización de la administración de justicia en esta sede (artículo 44 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional), que el Ministerio de Salud otorgó el permiso sanitario de funcionamiento a la empresa COMCOAS S.A. para la actividad de molienda, empaque y comercialización de cemento a partir de materias primas. La autoridad recurrida negó de manera categórica la posibilidad de la producción de dioxinas cancerígenas, dado que en el proceso, únicamente se va a efectuar la molienda de las materias primas (puzolana, clinker y yeso industrial). De otra parte, dicho funcionario aseguró de manera contundente que, la viabilidad ambiental se encontraba vigente al momento de otorgar el permiso sanitario. Aseveró también que la actividad autorizada no implica el uso de agua, puesto que solamente puede ejecutarse con masas de materia prima dentro de un cilindro cerrado, razón por la cual, el secado de las mismas es necesario. Subrayó que el plano de conjunto se autorizó con servicios sanitarios, aguas residuales de baños y cocina con tanque séptico. Explicó que, de conformidad con el artículo 18 del Decreto No. 34728-S, la empresa tiene cuatro meses después de otorgado el permiso para elaborar y poner en funcionamiento los planes de emergencia, salud ocupacional y manejo de desechos, lo que, aclaró, no elimina la obligación de realizar las gestiones para dar tratamiento a los desechos producidos, que, en este caso, no resultan peligrosos, ya que, se trata de molienda y empaque de cemento. Reafirmó que no es posible establecer que exista contaminación en el sitio, porque no se van a producir aguas residuales, ni dioxinas o partículas al aire. Finalmente, insistió que, si el solicitante cumplió con los requisitos que exige el Decreto No. 34728-S, no era posible negar el permiso sanitario de funcionamiento (ver informe a folios del 51 al 55 del expediente del proceso de amparo). Sin lugar a dudas, las manifestaciones del Director del Área Rectora de Salud Alajuela 2, del Ministerio de Salud, apreciadas a la luz de las valoraciones efectuadas en las sentencias transcritas en el considerando anterior, llevan a esta Sala Constitucional a descartar que el Ministerio de Salud, al otorgar el permiso sanitario de funcionamiento, hubiera procedido en contravención a los parámetros establecidos para garantizar el respeto al derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, toda vez que, existen elementos técnicos suficientes para descartar, precisamente, que la actividad desplegada por COMCOAS S.A, en el cantón de San Rafael de Alajuela pueda amenazar o lesionar el aludido derecho fundamental. Sin embargo, no puede dejar este Tribunal de recordar a las autoridades del Área Rectora de Salud Alajuela 2, del Ministerio de Salud, su obligación de fiscalizar que la citada empresa cumpla con sus compromisos, así como que ejecute su proceso productivo, dentro de los márgenes que la normativa de rango legal y reglamentario, así como la jurisprudencia de esta Sala Constitucional, establece.

IV.- SOBRE LA SUPUESTA TRANSGRESIÓN DEL DERECHO A UN DEBIDO PROCESO. El tutelado alegó que la Dirección de Rectoría de la Salud Central Norte del Ministerio de Salud, actuó de manera arbitraria al dictar el acto administrativo No. DRSS-CN-DR-J-2955-2010 de 8 de octubre de 2011, mediante el cual revocó el oficio No. DRSS-CN-DR-J-1627-2010 de 7 de julio de 2010, con lo que, nuevamente, el permiso de funcionamiento otorgado a COMCOAS S.A., cobró vigencia. Consideró que, con esa decisión, se lesionó el derecho a un debido proceso de la Asociación de Desarrollo Integral de San Rafael de Alajuela, dado que no se le otorgó audiencia y tampoco se celebró una comparecencia oral y privada. Al respecto, es importante aclarar a Harold Alfonso Segura Rojas que, precisar si de conformidad con la normativa legal y reglamentaria aplicable, era posible o no dictar el acto cuestionado, es una cuestión de evidente legalidad ordinaria que excede tanto la naturaleza sumaria del proceso de amparo, como la competencia de esta Sala, configurada por la Ley y la propia Constitución Política. Deberá el recurrente acudir, sea a la vía administrativa o bien, a la sede jurisdiccional contencioso – administrativa, en defensa de sus derechos. Ahora bien, en lo atinente al respeto a un debido proceso, por parte del Ministerio de Salud, es importante llevar a cabo una serie de precisiones. En primer lugar, se debe tener claro que el 26 de mayo de 2010, la representante de la Asociación de Desarrollo Integral de San Rafael de Alajuela, presentó ante la Dirección de Rectoría de la Salud Región Central Norte, un recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra el permiso sanitario de funcionamiento No. 292-10 de 13 de mayo de 2010, conferido – tal y como se ha resaltado a lo largo de esta sentencia – a COMCOAS S.A (visible a folio 443). Ulteriormente, el 2 de julio de 2011, se recibió en la citada Dirección el auto de 28 de junio de 2010, dictado por esta Sala Constitucional en el expediente No. 09-017485-0007-CO, mediante el cual se suspendió la viabilidad ambiental otorgada a la referida empresa, como una medida cautelar (ver los folios del 360 al 366). Por lo anterior, mediante el acto administrativo No. DRSS-CN-DR-J-1627-2010 de 7 de julio de 2010, la Dirección de Rectoría de la Salud de la Región Central Norte, dispuso lo siguiente: “(…) se declara sin lugar el Recurso de Revocatoria interpuesto por (…) como representante de la Asociación de Desarrollo Integral de San Rafael de Alajuela, contra el Permiso Sanitario de Funcionamiento No. 292-2010 de fecha 13 de mayo del 2010, por falta de interés actual ya que con base en la resolución de la Sala Constitucional expediente 09-017485-0007-CO de fecha 28 de junio del 2010, que suspende la Viabilidad Ambiental otorgada al proyecto en mención, el Área Rectora de Salud procedió a revocar el permiso sanitario de funcionamiento y a emitir la orden de no realizar actividad en el lugar, ni obras constructivas hasta tanto se resuelva el amparo o la Sala Constitucional ordene otra cosa. Al declarar sin lugar el recurso de revocatoria por falta de interés actual por haber declarado la revocatoria del Permiso Sanitario de Funcionamiento, no se tramita el Recurso de Apelación (…)” (visible a folios del 353 al 358). Días después, el 30 de julio de 2011, la Sala Constitucional revocó la medida cautelar dictada e indicó que el proyecto podía funcionar cumpliendo lo indicado por la viabilidad ambiental y el permiso sanitario de funcionamiento No. 292-10. Ante esto, los días 24, 26 de agosto y el 17 de setiembre de 2010, la representante legal de la Asociación de Desarrollo Integral de San Rafael de Alajuela presentó documentación varia y pidió expresamente que se declararan con lugar las impugnaciones presentadas, asimismo, exigió a la Dirección de Rectoría de la Salud Región Central Norte del Ministerio de Salud, que emitiera resolución sobre el caso, por haberse otorgado, de nuevo, el permiso No. 292-10 (ver los folios del 388 al 417). Es en función de lo expuesto, que la citada autoridad emitió la resolución No. DRSS-CN-DR-J-2955-2010 de las 08:30 hrs. del 8 de octubre de 2010, en la que dispuso: “(…) se declara sin lugar el recurso de revocatoria interpuesto por (…) como representante de la Asociación de Desarrollo Integral de San Rafael de Alajuela, contra el Permiso Sanitario de Funcionamiento No. 292-2010 de fecha 13 de mayo de 2010, por improcedente (…) Se traslada el Recurso de Apelación, Incidente de Nulidad y solicitud de aplicación de medida cautelar de suspensión de actividades para ante el Superior, quien resolverá según corresponda (…)”(ver los folios del 360 al 366). Resulta claro, entonces, que la Asociación aludida fue la que planteó la impugnación; la misma, inicialmente, fue desestima por falta de interés actual, dado que este Tribunal, como una medida cautelar, suspendió la viabilidad ambiental otorgada a COMCOAS S.A, lo que trajo consigo la revocatoria del permiso sanitario de funcionamiento. Sin embargo, posteriormente, esta Sala, con sustento en una mejor ponderación, revocó la suspensión. En virtud de lo expuesto, la Dirección de Rectoría de la Salud Central Norte del Ministerio de Salud tuvo que conocer el recurso de revocatoria formulado, dado que, el permiso sanitario de funcionamiento cobró, nuevamente, vigencia. De lo anterior la citada Asociación tuvo pleno conocimiento pues, se avocó a presentar prueba para mejor resolver e, inclusive, pidió se resolviera el caso conforme a Derecho corresponde. Nótese también que se trata de la fase de impugnación del acto administrativo, en la cual, no resulta típico la realización de una comparecencia oral y privada, ni tampoco, el otorgamiento de audiencias, mucho menos al impugnante, quien se supone expresó sus agravios en los recursos formulados. Así las cosas, contrario a lo que el recurrente pretendió hacer creer a este Tribunal en el escrito visible a folio 345, no se colocó a la citada Asociación en estado de indefensión. Bajo este orden de consideraciones, este Tribunal descarta que se hubiera amenazado o vulnerado, derecho fundamental alguno.

V.- COROLARIO. En mérito de lo expuesto, se impone desestimar el recurso de amparo. La Magistrada Calzada Miranda salva el voto y declara con lugar el recurso, con sus consecuencias.

POR TANTO

Se declara sin lugar el recurso. La Magistrada Calzada Miranda salva el voto y declara con lugar el recurso, con sus consecuencias.

Ana Virginia Calzada Miranda Ernesto Jinesta Lobo Fernando Cruz Castro Fernando Castillo Víquez Teresita Rodríguez Arroyo Roxana Salazar Cambronero Aracelly Pacheco Salazar VOTO SALVADO DE LA MAGISTRADA CALZADA MIRANDA:

El presente asunto se declaró sin lugar con fundamento en la sentencia No. 2011-004428, oportunidad en la cual salvé el voto, por considerar que en el caso sometido a estudio se produjo una lesión al derecho fundamental a la participación ciudadana en materia ambiental. De conformidad con lo anterior, salvo el voto y reitero el criterio externado en aquel momento, en el siguiente sentido:

El Derecho Internacional Ambiental ha reconocido en forma expresa el derecho y el deber de todas las personas a tomar parte en la formación de las decisiones públicas referentes a la protección del ambiente, por cuanto éste resulta esencial para el bienestar del ser humano y el disfrute de los derechos fundamentales básicos. Así, cada persona está habilitada, individualmente o en asociación con otros, a participar en las tareas de protección y mejoramiento del ambiente, con el fin de beneficiarse no sólo a sí mismos, sino también a las futuras generaciones.

En ese sentido, el Principio número 10 de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo, suscrita por Costa Rica establece que, “En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes.” De conformidad con lo anterior, la participación ciudadana se garantiza mediante un acceso amplio y sin obstáculos a la información concerniente al ambiente, pues solo así sus aportes podrán tener un valor efectivo y eventualmente ser tomados en consideración para rechazar o adoptar una posición, respecto de un conflicto en el cual se encuentre en juego el ambiente.

Igualmente, la “Carta Mundial de la Naturaleza”, adoptada por resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas número 37/7 del veintiocho de octubre de mil novecientos ochenta y dos, dispone en su punto 16 que toda planificación incluirá, entre sus elementos esenciales, la elaboración de estrategias de conservación de la naturaleza, el establecimiento de inventarios de los ecosistemas y la evaluación de los efectos que hayan de surtir sobre la naturaleza las políticas y actividades proyectadas y que “todos estos elementos se pondrán en conocimiento de la población recurriendo a medios adecuados y con la antelación suficiente para que la población pueda participar efectivamente en el proceso de consultas y de adopción de decisiones al respecto.” También, en esta dirección el artículo 8.2 de la “Declaración sobre el derecho al desarrollo”, adoptada por resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas número 41/128, del cuatro de diciembre de mil novecientos ochenta y seis, señala que “2. Los Estados deben alentar la participación popular en todas las esferas como factor importante para el desarrollo y para la plena realización de todos los derechos humanos.”.

Estos Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos, de conformidad con el artículo 48 de la Constitución Política, tienen fuerza normativa del propio nivel constitucional, y deben ser incorporados en la interpretación de la Constitución, por lo que el principio de participación ciudadana en materia ambiental es de aplicación directa en nuestro ordenamiento, y su ejercicio pleno no puede ser condicionado a la existencia de normativa de rango legal o reglamentario.

Por otra parte, en el plano constitucional, el principio de participación ciudadana en los asuntos ambientales, tiene asidero en el principio democrático consagrado en el artículo 1° de la Constitución Política y la reiterada jurisprudencia de este Tribunal lo ha tutelado en los procesos administrativos de evaluación ambiental. Dentro de estos procedimientos resulta particularmente relevante la necesidad de informar públicamente a la población que positiva o negativamente pueda verse afectada con la ejecución de obras con impacto ambiental, trascendiendo de la mera transmisión de información para propender al establecimiento de un diálogo que aporte insumos de previo al otorgamiento de la viabilidad ambiental (sentencia Nº 2010-6922de las catorce horas y treinta y cinco minutos del dieciséis de abril del dos mil diez.).

En el caso de estudio, se acreditó en el expediente que la Secretaría Técnica Nacional Ambiental otorgó la viabilidad ambiental al proyecto “Industrialización Tajo Meco” en abril del 2008, a pesar de que no se había efectuado un proceso de información y participación comunal acorde con los parámetros señalados en la normativa internacional señalada y la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional. No fue sino hasta el mes de noviembre del 2009 que ese órgano técnico solicitó a la empresa un “Plan de Comunicación Social”, para mejorar la percepción del proyecto en la comunidad de San Rafael de Alajuela. Sin embargo, dado que a esa altura del procedimiento el proyecto contaba ya con viabilidad ambiental, se hizo nugatorio el derecho de participación ciudadana. Es claro que no es suficiente, en proyectos de cierta naturaleza, la simple divulgación de las características del mismo, sino que toda la información relevante debe ser proporcionada a fin de que la comunidad tenga tiempo de analizar los eventuales impactos y expresar sus puntos de vista a fin de que sean valorados por la administración de previo a la autorización de la actividad.

En un caso como el de estudio, las características de la actividad y las condiciones de la comunidad en que se llevaría a cabo, hacían indispensable que las autoridades competentes verificaran que el derecho de participación ciudadana hubiese sido garantizado.

Lo anterior, especialmente porque el proyecto “Industrialización Tajo Meco” consiste en la homogenización, mezclado y empacado de clinker, yeso y puzzolana para la fabricación de cemento, actividad que fue calificada por el Ministerio de Salud como actividad Tipo A (de riesgo para la salud). La inhalación de partículas de las materias primas que se utilizan en el proceso, en determinadas proporciones, es nocivo para la salud, por lo que resulta de capital importancia evitar el filtrado de partículas en todas las fases del proceso, mediante la utilización de filtros y la adopción de otras medidas de seguridad.

Asimismo, aunque el sitio de operación está ubicado en una zona clasificada como Industrial en el Plan Regulador, lo cierto es que la actividad involucra el transporte de las materias primas en camiones pesados que atraviesan la comunidad, cuya infraestructura vial es muy limitada, no sólo por el escaso ancho de la calle, sino por su deficiente estado de conservación. En la mayoría de las vías no existen aceras, lo que constituye un riesgo elevado para la integridad física de sus habitantes y una afectación a su derecho a la salud y al medio ambiente sano, por la constante emisión de ruido y gases de los camiones que transportan materia prima y el producto final para su posterior distribución.

Por ello, la concesión de la viabilidad ambiental por parte de la Secretaría Nacional Ambiental sin que en el expediente constara un estudio de impacto vial que contemplara tales aspectos, lesiona los derechos fundamentales de los amparados.

Proyectos como el de estudio, en que además de existir un riesgo para la salud, la comunidad estará inmersa en la actividad productiva, debe verificarse un proceso de participación ciudadana con acceso suficiente a la información del proyecto, la realización de una audiencia suficientemente publicitada, en la que los vecinos tengan oportunidad de expresar sus ideas y objeciones antes de que la entidad técnica competente emita su criterio.

No es admisible alegar que la normativa vigente no prevé un proceso de participación ciudadana para el Instrumento de Evaluación aplicado en este caso, el Plan de Gestión Ambiental, pues como se dijo, el derecho a la participación ciudadana en materia ambiental está contemplado expresamente en instrumentos internacionales de derechos humanos y ha sido reconocido en la jurisprudencia reiterada de este Tribunal, cuya jurisprudencia es vinculante, según el numeral 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.

Tales parámetros de constitucionalidad imponen a las instituciones del Estado involucradas en la protección del ambiente y la salud, la promoción de la participación ciudadana, lo que redunda además en que la comunidades se constituyan como las primeras en coadyuvar con el Estado en el proceso de garantizar el derecho al ambiente sano y ecológicamente equilibrado de los ciudadanos.

De esta manera, considero que en el caso concreto se ha lesionado el derecho a la participación ciudadana de los habitantes de San Rafael de Alajuela, toda vez que se tuvo por demostrado, que previo al otorgamiento de la viabilidad ambiental para la ampliación de la actividad, cuya concesión se había otorgado inicialmente a este Proyecto, no fueron garantizados, ya que no fue prevista audiencia alguna para la comunidad, y por ende, la desinformación en este sentido, lesionó su derecho de analizar los eventuales impactos que esta actividad implicaría, así como también, les impidió expresar sus puntos de vista, a fin de que fueran valorados por la administración de previo al otorgamiento de la autorización en cuestión. En razón de lo expuesto, declaro con lugar el recurso.

Ana Virginia Calzada Miranda.

Clasificación elaborada por SALA CONSTITUCIONALdel Poder Judicial. Prohibida su reproducción y/o distribución en forma onerosa.

Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Sentencia con datos protegidos, de conformidad con la normativa vigente Contenido de Interés:

Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: 2. PRINCIPIOS CON JURISPRUDENCIA Tema: Participación Subtemas:

NO APLICA.

“Sobre el derecho de participación ciudadana. El principio de participación ciudadana en la toma de decisiones se ha convertido en uno de los pilares fundamentales sobre los que descansa el sistema democrático. En nuestro país, el legislador constitucional recogió el principio de cita en el artículo 9 de la Constitución Política al disponer que el Gobierno de la República es popular, representativo, participativo, alternativo y responsable. Asimismo, tanto a nivel constitucional como legal, se han establecido una serie de mecanismos que buscan que el principio antes mencionado pueda ser aplicado en forma efectiva, y no quede únicamente en el papel, tales como el referéndum para la aprobación o derogación de leyes y reformas parciales a la Constitución, o la iniciativa popular en la formación de leyes.” Sentencia 11620-11 ... Ver más *100082760007CO* Res. Nº 2011013943 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las once horas y treinta y seis minutos del catorce de octubre del dos mil once.

Recurso de amparo interpuesto por HAROLD ALFONSO SEGURA ROJAS, cédula de identidad No. 1-834-520, contra el MINISTERIO DE SALUD, LA MUNICIPALIDAD DE ALAJUELA Y LA SECRETARÍA TÉCNICA NACIONAL AMBIENTAL.

RESULTANDO:

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 13:29 hrs. de 21 de junio de 2010, el recurrente interpone recurso de amparo contra el Ministerio de Salud, la Municipalidad de Alajuela y la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, y manifiesta la violación, en su perjuicio, de lo dispuesto en a los artículos 21 y 50 de la Constitución Política, ya que, el 13 de mayo de 2010, las autoridades del Ministerio recurrido le otorgaron a la empresa Comercializadora de Cemento y Asfalto Comcoas, Sociedad Anónima, el permiso sanitario No. 292-10, pese a que ésta no cuenta con los requisitos legales exigidos en la normativa ambiental y sanitaria (ver folios 10 y 13 del expediente). Lo anterior, pese a que la actividad comercial desplegada por esa empresa fue clasificada por el propio ministerio recurrido como del Grupo A, es decir, de riesgo alto. Señala que el proyecto de la empresa pretende poner en operación la producción de setenta toneladas por hora de cemento a una distancia de escasos quinientos metros de la población de San Rafael de Ojo de Agua, lo cual, tendría un importante impacto en la calidad del aire si no cuenta con las medidas de mitigación suficientes, lo cual, no se demostró antes del otorgamiento del referido permiso (ver folios 15-17 del expediente). Indica que el Plan Regulador del Cantón de Alajuela no permite la construcción de la pretendida fábrica de cemento, en la zona de San Rafael. Apunta que el uso de suelo conferido por la Municipalidad de Alajuela para el proyecto fue otorgado, únicamente, para una planta de agregados y no así para una molienda de cemento, por cuanto, existe una prohibición del Plan Regulador de Alajuela y del Reglamento de Zonificación Parcial de las Áreas Industriales de la Gran Zona Metropolitana para poder instalar cualquier industria de producción de cemento. Refiere que el permiso de funcionamiento se sustenta en una declaración jurada (ver folio 11 del expediente), sin que se haya comprobado, por parte de las autoridades recurridas, el cumplimiento de las condiciones necesarias para funcionar, lo cual, violenta el principio precautorio en materia ambiental. Añade que en el expediente administrativo se constatan una serie de irregularidades que ponen en riesgo la salud de los vecinos de la zona. Entre éstas, la omisión de establecer la forma de tratamiento de los desechos peligrosos, la falta de un sistema de tratamiento de aguas, el negar la existencia de aguas residuales cuanto la actividad pretendida sí las produce, la ausencia de los planes técnicos que, usualmente, se solicitan a los proyectos clasificadas como A, la omisión en el trámite de viabilidad ambiental de la Secretaría Técnica Ambiental y la falta de licencias municipales (ver folio 12 del expediente). Solicita el recurrente que se anule el permiso sanitario de funcionamiento No. 292-10 de 13 de mayo de 2010 otorgado por el Ministerio de Salud a la empresa Comercializadora de Concreto y Asfalto Comcoas S.A. y se condene a los accionados al pago de las costas, daños y perjuicios ocasionados.

2.- Mediante resolución de las 14:04 hrs. de 24 de junio de 2010 se dio curso al amparo y se solicitó informes a las autoridades recurridas (ver folios 18-20).

3.- Informa bajo juramento SONIA ESPINOZA VALVERDE en su calidad de SECRETARÍA GENERAL DE LA SECRETARÍA TÉCNICA NACIONAL AMBIENTAL (folio 24), que el 12 de mayo de 2010 la División de Fiscalización Operativa y evaluativo de la Contraloría General de la República secuestró el expediente administrativo No. 235-2007-SETENA y, por lo tanto, es imposible emitir criterio técnico sobre lo acontecido en el expediente administrativo en mención. Solicita que se desestime el recurso planteado.

4.- Rinde informe JOYCE ZÜRCHER BLEN en su condición de ALCALDESA MUNICIPAL DE ALAJUELA (ver folios 38-50) e indica que en la sesión ordinaria del Concejo Municipal No. 45-2009 de 10 de noviembre de 2009 fue recusada del conocimiento de los temas relacionados con los permisos y las construcciones de la empresa recurrida, por lo que, a partir de entonces, no ha participado ni ha tenido injerencia en las decisiones relacionadas con el caso concreto. Solicita que se pidan los informes respectivos al Presidente del Concejo Municipal, al Alcalde Suplente y al Director del Proceso de Planeamiento y Construcción de Infraestructura, quienes pueden dar razones de los actos en los que ellos han participado.

5.- Informa bajo juramento RONALD ENRIQUE MORA SOLANO en su calidad de DIRECTOR DEL ÁREA RECTORA DE SALUD, ALAJUELA 2, DEL MINISTERIO DE SALUD (ver folio 51), y manifiesta que a la empresa COMCOAS S.A., la Municipalidad de Alajuela le otorgó uso de suelo No. 1244/PU/U/08 de 31 de julio de 2008 para la construcción de una “planta de agregados para la construcción”, señalando que la actividad es permitida porque se encuentra situada en el Distrito de San Rafael y de acuerdo al Plan Regulador Urbano del Cantón Central de Alajuela, publicado en La Gaceta No. 182 de 17 de setiembre de 2010 en la Zona Industrial Central. En atención a lo anterior y a solicitud del interesado, con oficio No. ARSA-1023-08 de 12 de setiembre de 2008, el Área Rectora de Salud de Alajuela 2, otorgó el permiso de ubicación para la actividad de molienda, empacado y comercialización de cemento. Con resolución No. DR-0351-SM-10 de 26 de febrero de 2010 suscrito por la Secretaria del Concejo Municipal de Alajuela, se señaló que no se encuentra base legal ni técnica para la anulación de dicho permiso y la detención de la obra. Sostiene que el día 7 de abril de 2010, el señor Marco Tulio Méndez Fonseca, Gerente General de la Empresa COMCOAS S.A. presentó solicitud de permiso sanitario de funcionamiento para la actividad de molienda, empaque y comercialización de cemento y adjuntó los siguientes documentos: formulario unificado, declaración jurada, copia de la personería jurídica, copia del comprobante de pago de servicios, copia de cédula de identidad y certificado de estar al día en las cuotas obrero patronales por parte de la empresa en cuestión. El 13 de abril la empresa presentó un documento en el que hizo descargo de los puntos señalados por los denunciantes y de la Municipalidad señalando la imposibilidad de producir dioxinas nocivas para la salud, ya que, no tienen producción de clinker, ya que, las dioxinas sólo se producen a una temperatura mayor a los 800 grados centígrados y explicó que el proceso que se llevará conlleva la realización de molienda que es la mezcla de tres materias primas que incluyen el clinker, pero que en el proyecto no se producirán porque no se va a alcanzar la temperatura señalada. En atención a una serie de denuncias, el licenciado Vásquez Bustos, químico, y funcionario de la dirección de la Región Central Norte efectuó una visita al inmueble en que se encuentra la construcción en que se pretende llevar a cabo el proceso de molienda, empacado y comercialización de cemento, informe contenido en el oficio No. DRRS-CN-DRRS-244-2010 de 26 de abril de 2010. Según se concluye del informe, el proceso de molienda, empaque y comercialización se llevará a cabo a partir de las materias primas que son clinker, yeso y puzolana. El proceso consiste en la molturación en seco y mezclado de estos ingredientes en proporciones definidas para obtener el producto. El secado de la puzolana utilizará un horno rotatorio con licuado de petróleo. Es posible que se escapen a la atmósfera partícula en suspensión en algunas secciones del proceso, no obstante, en el diagrama de flujo se muestran sistemas instalados para atrapar partículas denominado filtro de mangas, provistos de vibración automática por diferencial de presión para autolimpieza y evitar la saturación de los mismos. El material retenido es reincorporado al proceso, se espera que los filtros hacia el exterior sólo pase aire. De acuerdo con el diagrama de flujo de esta planta, en el proceso de producción de cemento no hay procedimientos donde se generen aguas residuales ni humos, no hay calderas de vapor ni operaciones de enfriamiento que impliquen uso de agua. La empresa no va a producir asfalto, el permiso solicitado es para la producción de cemento. En el citado proceso de molturación y mezcla no está involucrada ninguna reacción química. Para el tratamiento de aguas negras construirán una planta de tratamiento. Siendo que el referido informe concluyó con algunas recomendaciones referentes a mejoras a implementar en la empresa. El día 13 de mayo de 2010, una vez recibido el informe técnico y realizada consulta al abogado regional, se determinó que si el solicitante cumplió con los requisitos que solicita el artículo 9 del Decreto No. 34728-S, esa representación no puede negarle el permiso sanitario de funcionamiento. Recalca que para tomar dicha determinación se realizó una inspección previa para valorar el proceso y se realizaron consultas a la SETENA y a la Sala Constitucional. De otra parte, explica que el Bufete Navas Navas se constituyó como representante legal de la Asociación de Desarrollo Integral de San Rafael de Alajuela, siendo que, a la licenciada Navas se le brindó total acceso al expediente administrativo y se le explicaron los motivos, por los cuales, se dio el permiso sanitario de funcionamiento. El 27 de mayo de 2010 el representante legal de la Asociación interpuso recurso de revocatoria con apelación en subsidio y solicitud de suspensión del permiso sanitario de funcionamiento por quebranto al principio de legalidad y principio precautorio. Mientras que, el 9 de junio de 2010 el Gerente General de COMCOAS S.A. presentó documento de descargo, siendo que, el día 15 de junio de 2010 la licenciada Gloria Navas incorporó al expediente prueba para mejor resolver. El día 29 de junio de 2010 funcionarios de la Dirección Regional Central Norte y del Área Rectora de Salud realizaron una inspección al sitio (informe contenido en el oficio No. DRRS-CN-URS-2010 de 2 de julio de 2010 en que se reafirma lo indicado en el oficio No. DRRS-CN-DRRS-244-2010 de 26 de abril de 2010) señalando que el proceso aprobado por la institución es seco sin la utilización de aguas y consiste en la fragmentación de materiales (clinker, yeso, puzolana) y que las fuentes de agua se presentaron en el plan de gestión ambiental para procesos futuros. En la revisión del sistema de flujo se evidenció la existencia de un tanque de agua, que según los representantes de la empresa, se colocó por recomendación del Instituto Nacional de Seguros, es decir, contar con el agua como prevención ante un incendio y se reitera que el proceso de elaboración de cemento es totalmente seco. Añade que con oficio No. RCN-AJ-311-2010 de 2 de julio de 2010 se hizo del conocimiento de esa Dirección, lo resuelto por la Sala en un recurso de amparo, en el que, por medida cautelar, se suspendió la viabilidad ambiental, y, en consecuencia, esa Área Rectora de Salud decretó la revocatoria del permiso sanitario No. 292-10 y la suspensión de actividades en el sitio, en espera de la resolución del recurso de amparo. En cuanto al fondo, insiste que el Ministerio otorgó permiso sanitario de funcionamiento a la empresa COMCOAS S.A. para la actividad de molienda, empaque y comercialización de cemento a partir de materias primas en un proceso seco que no conlleva la utilización de agua. Niega la posibilidad de la producción de dioxinas cancerígenas, pues en el proceso, sólo se va a efectuar la molienda de las materias primas (puzolana, clinker y yeso industrial) y que para que se produzcan ese tipo de elementos la temperatura del clinker debe sobrepasar los 800 grados centígrados. El sitio en que se encuentra la edificación se encuentra de conformidad con el Plan Regulador que es, precisamente, zona industrial central, siendo que la autorización de la Municipalidad es para una industria clasificada por el Ministerio como tipo A, Decreto No. 34728-S. Aclara que si bien es cierto en el oficio No. DRRS-DR-CN-1101-2010 suscrito por la Directora Regional del Ministerio de Salud se señaló que los flujos de diagrama no coinciden con el uso de suelo municipal, señala que, en realidad, no debían coincidir exactamente, pues lo autorizado sea la molienda, empaque y comercialización de cemento está contenido en el uso de suelo autorizado (planta de agregados para la construcción). Asimismo, reconoce que dentro de la documentación presentada a SETENA se indica que la empresa podría dedicarse, eventualmente, a producir concreto o a la producción de bloques para la construcción, en el cual, necesitaría de agua para los procesos, pero hasta el momento de rendir el informe, no tiene autorizadas esas actividades. Insiste que al momento en que se otorgó el permiso sanitario de funcionamiento no se había suspendido o declarado la nulidad de alguno de los requisitos presentados. Contrario a lo manifestado por el recurrente, la viabilidad ambiental se encontraba vigente al momento de otorgar el permiso sanitario, así como los documentos presentados por la empresa estaban completos y se realizaron visitas de inspección al sitio, que señalan, al menos teóricamente, que no debería haber contaminación al medio ambiente. Asimismo, explica que el Decreto No. 34728-S establece que la empresa tiene cuatros meses después de otorgado el permiso para elaborar y poner en funcionamiento los planes de emergencia, salud ocupacional y manejo de desechos (artículo 18). Lo anterior, no elimina la obligación de realizar las gestiones para dar tratamiento a los desechos producidos, que, en este caso, no resultan peligrosos, pues se trata de molienda y empaque de cemento. Indica que la actividad autorizada no tiene en su proceso uso de agua puesto que según lo manifestado y observado por los funcionarios del Ministerio de Salud, el proceso no puede llevarse a cabo puesto que dicho proceso es molienda con masas dentro de un cilindro cerrado y, todo lo contrario, necesita el secado de las materias primas. El plano de conjunto se autorizó con servicios sanitarios, aguas residuales de baños y cocina con tanque séptico. Ahora bien, se alega que, efectivamente, durante la vista de inspección realizada el pasado 29 de junio de 2010, el Gerente de la Empresa señaló que no cuenta con las licencias y patentes de funcionamiento por parte de la Municipalidad, por lo cual, no ha empezado con la operación de la planta, sino que están realizando pruebas técnicas, siendo que los responsables de la empresa señalaron que esperarán las autorizaciones (patente) de la Municipalidad para iniciar operaciones. Concluyen que no se puede establecer que exista contaminación en el sitio, porque no se van a producir aguas residuales, ni dioxinas o partículas al aire y, al momento de la visita, la empresa no se encontraba funcionando. Solicita que se declare sin lugar el recurso de amparo.

6.- En memorial recibido en la Secretaría de la Sala a las 14:51 hrs. de 22 de julio de 2010, se apersonó al proceso MARCO MÉNDEZ FONSECA en su condición de APODERADO GENERALÍSIMO SIN LÍMITE DE SUMA DE LA SOCIEDAD COMERCIALIZADORA DE CONCRETO Y ASFALTO COMCOAS S.A. (ver folios 56-62) y manifiesta que en acuerdo del Concejo Municipal tomado en la sesión No. 45-09 de 10 de noviembre de 2009 se acogió la abstención voluntaria de la Alcaldesa Joyce Zürcher Blan y se acordó su recusación por evidente impedimento legal, en virtud del conflicto de interés con el proyecto que desarrolla COMCOAS, dado su parentesco con el señor Harry Zürcher Blen, miembro de las Juntas Directivas de Holcim de Costa Rica S.A., Corporación Incsa S.A. y de Incsa Cemento y Derivados S.A., empresas competidoras de COMCOAS. Realiza una serie de acusaciones contra la Alcaldesa Municipal de Alajuela, quien a pesar de estar recusada, sigue rindiendo informes a los recursos de amparo Nos. 09-17485-007-CO y 10-002818-007-CO y este proceso. Explica que el pasado 13 de julio de 2010 el Concejo Municipal tomó un acuerdo para solicitarle a la Alcaldesa Municipal abstenerse de conocimiento de todo asunto, permiso o criterio relacionado con la empresa. Solicita que no se tomen en cuenta las manifestaciones de la Alcaldesa Municipal y, además, que se declare sin lugar el recurso de amparo.

7.- Mediante resolución de las 10:19 hrs. de 23 de julio de 2010, el magistrado instructor dispuso ampliar el curso del amparo a efectos de conferir audiencia al Presidente del Concejo Municipal, Alcalde Municipal Suplente y al Director del Proceso de Planeamiento y Construcción de Infraestructura, todos de la Municipalidad de Alajuela. Asimismo, en atención a lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 34 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional se tuvo como parte a Marco Méndez Fonseca en su condición de Apoderado Generalísimo sin límite de suma de la Sociedad Comercializadora de Concreto y Asfalto COMCOAS S.A., a quien se le otorgó audiencia por cinco días (ver folios 71-72).

8.- En memorial recibido en la Secretaría de la Sala a las 15:18 hrs. de 23 de julio de 2010, se apersonó MARCO MÉNDEZ FONSECA en su condición de APODERADO GENERALÍSIMO SIN LÍMITE DE SUMA DE LA SOCIEDAD COMERCIALIZADORA DE CONCRETO Y ASFALTO COMCOAS S.A. (ver folios 74-118). Manifiesta que la empresa que representa ha obtenido legítimamente todos los permisos constructivos, ambientales y de salubridad requeridos para comenzar a operar. El proyecto de moliendas ha sido inspeccionado por personeros de la Municipalidad de Alajuela, del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, Ministerio de salud, de SETENA y Aviación Civil, quienes acudieron a fiscalizarlo y comprobaron que lo que se instaló fue sujeto a aprobación previa y no generará riesgo a la salud ni al medio ambiente. Alega que Cementos David o COMCOAS S.A. es una compañía socialmente responsable, comprometida con la comunidad de San Rafael de alajuela y respetuosa del medio ambiente, siendo que, su objetivo es romper un duopolio y establecer la verdadera competencia de la industria de cemento en Costa Rica. Es una alternativa con tecnología de avanzada, sin el alto impacto de extracción de materias, sin hornos, sin calderas, sin quema de llantas, como sí pasa con las otras cementeras instaladas en el país. En forma concreta, indica, en primer término, que conforme lo establece el Reglamento Plan Regulador Urbano de la Municipalidad de Alajuela, la puesta en marcha del Proyecto de Industrialización del Tajo Meco, no tiene ninguna limitación para establecerse en la Zona Industrial Central de San Rafael de Alajuela. Además, se trata de una molienda de cemento, no de una fábrica convencional de cemento. Dicho Reglamento dispone en la Sección 3 del Anexo 1, la posibilidad de establecer en las zonas industriales, como lo es San Rafael, fábricas de cemento, tajos, granjas porcinas y avícolas, industrias de yeso y arcilla, entre otras, siempre y cuando cuenten con el aval de la Municipalidad de Alajuela y el Ministerio de Salud. Asimismo, indica que en la lista de usos no permitidos de la Subzona Industrial no se incluyen las moliendas de cemento, ni tajos, así como ninguna de las industrias descritas en la Sección 3 del Anexo 1. Niega que sea necesaria la intervención del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, pues la Municipalidad cuenta con un Plan Regulador Urbano que establece la zonificación del uso de suelo y, por ende, dicho ente corporativo es el autorizado para determinar en el caso concreto si el uso pretendido resulta permitido, siendo que, las competencias del INVU son solamente de carácter residual y supletorio de las regulaciones municipales. Explica que, en el caso concreto, la Municipalidad de Alajuela otorgó, en fecha 31 de julio de 2008, el permiso de construcción No. 1090/SPU/08 para el proyecto presentado en plano y debidamente autorizado por la SETENA y el Ministerio de Salud al considerar que está ubicada en una zona clasificada como Zona Industrial Central, de acuerdo al Plan Regulador de Alajuela. Señala que ese permiso fue ratificado por el Concejo Municipal de Alajuela mediante el artículo 3, capítulo IV, de la sesión ordinaria No. 08-10 de 22 de febrero de 2010, en el cual, aprobó de forma unánime el informe No. 01-CO-2010 de la Comisión de Obras y Urbanismo de la Municipalidad de Alajuela relacionado con el permiso de construcción otorgado a la empresa COMCOAS. Enfatiza que dicha Comisión resolvió que no existe base técnica, ni legal para la anulación de los permisos constructivos. Niega que el permiso sanitario se base, exclusivamente, en una Declaración Jurada. Remite al informe rendido bajo la gravedad del juramento por las autoridades del Ministerio de Salud, en el sentido que se realizaron las inspecciones correspondientes, se entrevistó a los responsables del proyecto, se valoró la documentación aportada por la empresa, se verificó el cumplimiento de los requisitos que exige la normativa y se constató que la empresa se encuentra en la Zona Industrial Central, según el Plan Regulador de Alajuela, para concluir que no existe ningún riesgo para la salud y el medio ambiente. De otra parte, señala que es falso que el proyecto genere desechos porque no es una fábrica tradicional de cemento, sino que se trata de una molienda de cemento con impacto moderado y no de una cementera de alto impacto. Indica que por resolución No. 1079-2008-SETENA de las 11:50 hrs. de 28 de abril de 2008, la SETENA ordenó otorgar la viabilidad ambiental al proyecto industrialización tajo Meco. Y para mayor abundamiento, la SETENA por resolución No. 402-2010 de 1° de marzo de 2010 desestimó un recurso de nulidad presentado por el Presidente de la Asociación de Desarrollo Integral de San Rafael de Heredia contra la viabilidad ambiental otorgada al proyecto y ratificó la misma. De otra parte, manifiesta que es falso que haga falta un sistema de tratamiento de las aguas, ya que, la empresa no generará residuos líquidos ni sólidos que requieran de una planta de tratamiento. A tal efecto, existe permiso para operar con la instalación actual de tanque séptico para las necesidades del personal y además existe el objetivo de la empresa de instalar una planta de tratamiento de aguas residuales que tramitará como una mejora dentro de su compromiso ambiental. En relación al tratamiento de las aguas residuales, indica que el argumento del recurrente demuestra su desconocimiento en cuanto a los aspectos técnicos de la planta de COMCOAS, por cuanto, el proceso es ayuno de la utilización de agua y, por lo tanto, no habrá contaminación de desechos líquidos. Expone que en noviembre de 2009, la empresa GEOTEST, geólogos consultores, realizó un análisis hidrogeológico del sitio ubicado en San Rafael de Ojo de Agua, Alajuela, que acredita que no existe ningún riesgo de daño ambiental al Acuífero Colima. Asimismo, de conformidad con el proceso de molienda, al no utilizarse agua en el proceso, no hay residuos líquidos ni lixiviados ni ningún desecho residual líquido. Considera que el recurrente está mintiendo al afirmar que el Ministerio de Salud otorgó el permiso sanitario de funcionamiento sin haber tomado en consideración los planes técnicos y, por el contrario, explica el proceso industrial acreditado por las autoridades sanitarias. En relación al cumplimiento de las condiciones establecidas por SETENA manifiesta que es falso que el proyecto de moliendas de COMCOAS requiera de una consulta previa a la comunidad de San Rafael de Alajuela. Indica que dado que el proyecto de no alto impacto, sobre el mismo no aplica la consulta generalizada a la comunidad, como pretende el recurrente hacer creer a la Sala. Siendo el proyecto de mediano impacto, como lo establece la reglamentación, aplicaba como requisito para el otorgamiento de la licencia ambiental, la presentación dentro del Plan de Gestión ambiental de un estudio socioeconómico, el cual, fue debidamente acreditado y consta en el expediente de SETENA. Considera que no existe norma de orden legal que ordene la realización de una “audiencia pública” ambiental en el caso de los proyectos tipo B1 (moderado alto) o B2 (moderado bajo) tramitados con P-PGA, Plan de Gestión Ambiental. Ese requisitos se exige únicamente para los proyectos tipo A, de alto impacto ambiental, o a los que se tramitan mediante Estudio de Impacto Ambiental. De otra parte, considera que es falso que todos los vecinos se encuentren opuestos al proyecto, y la empresa que representa siempre ha sido transparente con la comunidad y las instancias involucradas. Asimismo, refiere que la SETENA indicó en su resolución No. 402-2010 que COMCONAS ha cumplido con el Plan de Comunicación Social, puesto en marcha como parte de los compromisos ambientales de la empresa y se le ordenó a la empresa que, en lo sucesivo, los resultados del acercamiento con los grupos sociales del área de influencia directa e indirecta sean reportados a la SETENA, mediante los informes regenciales. Incluso, informa que el 12 de mayo de 2010 COMCOAS celebró el Pacto Social con el Comité de Vecinos de San Rafael de Alajuela, designado de forma voluntaria y democrática por los vecinos de la localidad, reseñando los compromisos asumidos por la empresa. En relación al análisis del componente vial, manifiesta que en la resolución No. 0402-2010-SETENA del pasado 1° de marzo de 2010, la SETENA manifestó que el proyecto sí contempló el análisis en materia de seguridad vial, como consta en el instrumento de evaluación ambiental presentado, evaluado y aprobado por SETENA. En dicho documento, se identificó como mayor inconveniente el punto de acceso al proyecto, lo cual, se calificó como un impacto mitigable. En el Plan de Gestión Ambiental, se incluyeron compromisos para mitigar los impactos en materia de seguridad, generados por la operación del proyecto: acondicionar la intersección de acceso, estableciendo una señalización vial y ampliando el ancho de la calle y cooperar con la comunidad en la construcción de aceras peatonales en algunos sitios de la población, donde se carece de ellas. Asimismo, destaca en dicha resolución la Comisión Plenaria le ordenó a la empresa que para el siguiente informe de Regencial se presentara un análisis detallado del componente de vialidad, a partir de la apertura del tramo entre La Reforma y la carretera San José-Caldera. En cumplimiento de lo ordenado por la SETENA, el 14 de junio de 2010 el Regente ambiental del Proyecto presentó el “Estudio de Impacto Vial y Medidas de Mitigación” elaborado en mayo de 2010. Dicho estudio determinó que la inclusión de los viajes debidos al proyecto sobre la vialidad existente, tienen un efecto imperceptible sobre el nivel de servicio que experimentan los usuarios de las rutas, ello, debido a la baja generación de viajes del proyecto, alcanzando como máximo los ocho viajes por hora. Insiste que el proyecto cuenta con todos los permisos de construcción, lo cual, fue confirmado por el Concejo Municipal a partir de un informe rendido por la Comisión de Obras y Urbanismo de la Municipalidad. Aclara que la diferencia generada en metros de construcción nunca obedeció a que la empresa indujera a error a ninguna instancia, sino que, el caso específico de diferencia de metros cuadrados de construcción fue aclarado por el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos de forma contundente el 11 de enero de 2010, indicando que COMCOAS habían incluido todas las obras de la molienda en los planos presentados y que la diferencia de emolumentos correspondió a una omisión de tasación, por lo que lo procedente era cubrir el monto en descubierto. De ahí que por resolución de las 10:00 hrs. de 9 de junio de 2010, el Alcalde Municipal de Alajuela en ejercicio del cargo, ordenó al Sub proceso de Planificación Urbana emitir una nueva resolución administrativa otorgando la ampliación del permiso de construcción solicitado, con el fin que se genere la carga tributaria correspondiente, al saldo pendiente de pago por concepto del impuesto de construcción. Insiste que no existe violación al medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, por cuanto, una planta de “molienda de cemento” no es lo mismo que una “fábrica de cemento” e indican los factores que, en su criterio, justifican su afirmación: no se producirá clinker, la bodega principal de materias primas se ubica en Puntarenas, no hay emanación de gases porque no se realizará ningún proceso de cocción o fusión de materiales, no se utilizarán combustibles pesados o contaminantes, no habrá emanaciones de polvo, ya que, el polvo se recolecta por medio de filtros y se reincorpora a la línea de producción, no habrá contaminación sónica porque el molino de cemento cuenta con un aislamiento sónico para reducir al mínimo la generación de ruido, no habrá uso industrial del agua, no habrá impactos en el subsuelo o mantos acuíferos. Explica las razones, por las cuales, el Departamento de Administración de Proyectos de SETENA recomendó a la Comisión Plenaria de proyectos de SETENA solicitar un instrumento de evaluación ambiental tipo pronóstico (PGA). Asimismo, considera que el pronóstico de plan de gestión ambiental presentado, cumplió con las exigencias de la SETENA y considera que la evaluación técnica y legal efectuada por la SETENA es correcta y debe mantenerse. Solicita que se declare sin lugar el recurso.

9.- En memorial recibido en la Secretaría de la Sala a las 09:30 hrs. de 30 de julio de 2010, el Apoderado generalísimo sin límite de suma de la sociedad Comercializadora de Concreto y Asfalto COMCOAS S.A. indica que en atención a lo dispuesto en auto de las 10:19 hrs. de 23 de julio de 2010 reitera las manifestaciones que realizó en el escrito presentado el pasado 23 de julio de 2010. Solicita que se declare sin lugar el recurso (ver folios 131-135).

10.- Rinde informe bajo juramento HUMBERTO SOTO HERRERA en su calidad de PRESIDENTE DEL CONCEJO MUNICIPAL DE ALAJUELA (ver folio 139-142) y manifiesta que, a la fecha de rendir su informe, es Municipalidad había otorgado, únicamente, el uso de suelo referido a la construcción del proyecto, para lo cual, detalla lo manifestado por la Comisión de Obras Públicas Municipales, a la cual, el Concejo Municipal le encomendó la tarea de determinar si el permiso de construcción dado a la empresa concretera fue otorgado a derecho. Siendo que, no se encuentra base técnica, ni legal para la anulación de dicho permiso y la detención de la obra. Señala que a la fecha de rendir el informe, ese municipio no ha otorgado el uso de suelo para la actividad comercial, toda vez que el mismo fue rechazado con fundamento en la ley 8220, por aparente falta de requisitos, entre los que está la retasación por el permiso de construcción, sin embargo, el Alcalde Suplente resolvió un recurso en ese sentido, ordenando la emisión de los recibos correspondiente a efecto de que la empresa pueda cumplir. Sin embargo, insiste que a la fecha de rendir el informe, no se había emitido el uso de suelo para la actividad comercial. Solicita que se declare sin lugar el recurso.

11.- Rinde informe ROY DELGADO ALÍZAR en su calidad de DIRECTOR DEL PROCESO DE PLANEAMIENTO Y CONSTRUCCIÓN DE INFRAESTRUCTURA (ver folios 144-149) y manifiesta que el Cantón Central de Alajuela cuenta con un Plan Regulador Urbano vigente, siendo que, el mismo no diferencia tipos de industrias en la zona donde se ubica la actividad pretendida por la empresa Comercializadora de Concreto y Asfalto S.A. según plano No. A-00051131-1972. A su vez, el artículo 200 del Reglamento del Plan Regulador vigente deroga el Reglamento de Zonificación GAM Noroeste y toda la normativa que se oponga o contradiga ese Reglamento. Mediante la resolución número 1244-PU-U-08 se concedió uso de suelo para “Construcción de Planta de Agregados para la Construcción” a Abbitare Diseño y Construcción CYC S.A. El Certificado de uso de suelo no se le concedió para una molienda, empaque y comercialización de cemento, pero no porque exista una prohibición en el Plan Regulador de Alajuela, sino porque el solicitante lo hizo para esa actividad. Indica que en el presente caso el interesado mediante el trámite No. 7415 solicitó el uso de suelo para la patente comercial de la actividad de operación de molienda, empaque y comercialización de cemento, el cual fue denegado mediante resolución No. MA-PU-U-504-2010. Aclara que la Municipalidad otorga dos tipos de usos de suelo: para construcción y para operación de la actividad comercial (requisito para la patente). En este caso, el uso de suelo de operación fue denegado y el único otorgado a la fecha ha sido el de construcción. Señala que, en el presente asunto, se indujo a error por el hecho de que los planos constructivos fueron tasados por el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos de forma parcial, sin indicación clara donde se aprueba en forma genérica un edificio administrativo y una nave industrial.

12.- En memorial recibido en la Secretaría de la Sala a las 11:07 hrs. de 12 de agosto de 2010, el recurrente se refiere a los informes de las autoridades recurridas y amplía sus argumentos (ver folios 191-199). Argumenta que el Ministerio de Salud no tomó en cuenta que el proceso desarrollado por la empresa COMCOAS S.A. conlleva un alto riesgo de emisión de material particulado que pone en riesgo la salud humana. Cuestiona que el Ministerio de Salud no realizó un estudio de impacto vial. Asimismo, considera que la posibilidad de realizar la entrega de los planes sanitarios con fecha posterior a la entrada en funcionamiento de la actividad atenta con el derecho a la vida. De otra parte, refiere que el proyecto tiene un potencial de alto impacto sobre el Acuífero Colima, el cual, nunca fue evaluado por la SETENA, COMCOAS S.A., Municipalidad de Alajuela ni por el Ministerio de Salud. Cuestiona, a tal efecto, que no se requirió por parte de la SETENA que se realizaran los estudios hidrogeológicos que fueran necesarios para garantizar la protección al Acuífero Colima. Asevera que se carecen de estudios de capacidad de abastecimiento de agua. Asimismo, cuestiona la falta de permisos de los hornos de secado de puzolana, según lo requiere el Reglamento de la Ley de Uso Racional de la Energía. Solicita que se declare con lugar el recurso.

13.- Por medio de memorial recibido en la Secretaría de la Sala a las 10:27 hrs. de 12 de agosto de 2010, el apoderado de la sociedad Comercializadora de Concreto y Asfalto COMCOAS S.A. reitera sus argumentos. Indica que aporta copia de los recursos de reconsideración y apelación interpuestos contra la resolución municipal que rechazó la solicitud de COMCOAS S.A. de uso de suelo comercial para la producción de cemento a partir de la molienda de materias primas, empaque y comercialización. Recursos que, se encuentran pendientes de resolución. Solicita que se declare sin lugar el recurso de amparo (ver folios 200-203).

14.- Rinde informe LUIS ALONSO GUTIÉRREZ HERRERA en su calidad de ALCALDE SUPLENTE DE LA MUNICIPALIDAD DE ALAJUELA (ver folios 230-232) y reitera lo manifestado por el Director del Proceso de Planeamiento y Construcción de Infraestructura.

15.- En memorial recibido en la Secretaría de la Sala a las 13:30 hrs. del 25 de agosto de 2010, el recurrente solicita la implementación de una medida cautelar de suspensión de la viabilidad ambiental otorgada a la empresa recurrida por el riesgo de contaminación de Acuífero de Colima (ver folios 281-284 y pruebas a folios 285-304).

16.- En escrito presentado ante la Secretaría de la Sala a las 08.45 hrs. de 30 de agosto de 2010, el apoderado generalísimo sin límite de suma de la sociedad Comercializadora de Concreto y Asfalto COMCOAS S.A. aporta copia de la resolución mediante la cual la Municipalidad de Alajuela les otorgó el uso de suelo comercial para la operación de la molienda de cemento de la empresa COMCOAS S.A. (ver folios 305-313).

17.- Por medio de memorial recibido en la Secretaría de la Sala a las 13:39 hrs. de 3 de setiembre de 2010, el apoderado generalísimo sin límite de suma de la sociedad Comercializadora de Concreto y Asfalto COMCOAS S.A. aportó un dictamen detallado en el expediente No. 0100-10-DIGH de la Unidad de Investigación de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA). Considera que el pronunciamiento emitido por SENARA acredita que la planta de molienda de COMCOAS no constituye ningún riesgo de contaminación del recurso hídrico (ver folios 314-315 y pruebas a folios 316-321).

18.- Por escrito presentado a las 15:58 hrs. de 8 de setiembre de 2010, el recurrente Harold Alfonso Segura Rojas reitera sus argumentos e insiste que la empresa COMCOAS no tiene un uso de suelo para construir una molienda de cemento. Insiste que cualquier actividad de producción de cemento requiere un estudio de impacto ambiental según los artículos 20 y 27 y anexo II, punto D.26 del Reglamento de Procedimientos de Estudio de Impacto Ambiental, sin embargo, acusa que no se realizó el estudio de impacto ambiental y, por ello, no se confirió participación ciudadana. Insiste que existe riesgo de contaminación del Acuífero Colima y no se realizó un estudio de impacto vial. Reitera que la empresa no cuenta con los debidos permisos de construcción. Asimismo, apunta una serie de negligencias del Ministerio de Salud ya indicadas en anteriores escritos y señala que no existen permisos para el tanque de combustible para autoconsumo. Solicita la imposición de una medida cautelar.

19.- En memorial recibido en la Secretaría de la Sala a las 10:40 hrs. de 4 de octubre de 2010, el apoderado generalísimo sin límite de suma de la sociedad Comercializadora de Concreto y Asfalto COMCOAS S.A. amplía sus argumentos, indicando que el proyecto de molienda de cemento cuenta con todos los permisos exigidos por el ordenamiento jurídico costarricense. Indica que el proyecto cuenta con: viabilidad ambiental de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, ratificación de la viabilidad ambiental mediante resolución de 1° de marzo de 2010, permiso de ubicación del Ministerio de Salud, permiso de funcionamiento del Ministerio de Salud, uso de suelo para la construcción, permiso de construcción, informe de la Comisión de Obras de la Municipalidad de Alajuela, uso de suelo comercial, patente comercial y estudio hidrogeológico aprobado por SENARA. Solicita que se declare sin lugar el recurso de amparo (ver folios 327-331).

20.- En memorial recibido en la Secretaría de la Sala a las 15:05 hrs. de 4 de noviembre de 2010, el apoderado generalísimo sin límite de suma de la sociedad Comercializadora de Concreto y Asfalto COMCOAS S.A. manifiesta que el 1° de octubre de 2010, la molienda de cemento de COMCOAS S.A. inició sus operaciones después de haber obtenido todos los permisos exigidos por el ordenamiento jurídico. Asimismo, aporta copia del oficio No. ARSA 2-1319-2010 de 26 de octubre anterior en que el Área Rectora de Salud de Alajuela 2 informa sobre la visita realizada a la empresa. Insiste que la empresa no constituye ningún riesgo para el medio ambiente. Solicita que se declare sin lugar el recurso de amparo (ver folios 341-343 y pruebas visibles a folio 344).

21.- En memorial recibido en la Secretaría de la Sala a las 13:52 hrs. de 10 de noviembre de 2010, el recurrente amplía sus argumentos contra el Ministerio de Salud (visible a folio 345). Cuestiona que a pesar de haber “revocado” el permiso sanitario de funcionamiento, mediante la resolución No. DRSS-CN-DR-J-2955-2010 de 8 de octubre de 2010 vuelve a conocer la revocatoria que ya había resuelto y devolvió el permiso sanitario de funcionamiento No. 292-10 de 13 de mayo de 2010 a la empresa COMCOAS S.A. con la finalidad que pueda operar. Considera que las actuaciones del Ministerio de Salud violentan el principio de interdicción de la arbitrariedad, así como, el debido proceso, por cuanto, no se le confirió audiencia a la Asociación de Desarrollo Integral de San Rafael de Alajuela.

22.- Mediante resolución de las 08:53 hrs. de 23 de noviembre de 2010, la Presidente de la Sala Constitucional ordenó, como diligencia para mejor resolver los recursos de amparado tramitados en el expedientes Nos. 09-017485-007-CO, 10-002818-007 y 10-008276-007, realizar una vista a celebrarse a las 09:00 hrs. de 9 de diciembre de 2010 (ver folio 521, Tomo II).

23.- Mediante resolución de las 16:04 hrs. de 3 de diciembre de 2010 se cambió la hora de la vista y se fijó para las 14:00 hrs. de 9 de diciembre de 2010 (ver folio 522, Tomo II).

24.- Al ser las 14:10 hrs. de 9 de diciembre de 2010 se inició la vista oral prevista para los expedientes Nos. 09-017485-007-CO, 10-02818-007-CO y 10-08276-007-CO (ver constancia de la vista a folios 543-544, Tomo II).

25.- En memorial recibido en la Secretaría de la Sala a las 09:32 hrs. de 14 de diciembre de 2010, se apersonó el apoderado generalísimo sin límite de suma de la sociedad Comercializadora de Concreto y Asfalto COMCOAS S.A. Presenta sus conclusiones derivadas de la vista realizada el 9 de diciembre de 2010, el resumen de sus argumentos y prueba adicional para que sea valorada en el expediente. Insisten en la ratificación de la viabilidad ambiental otorgada por la SETENA. Añade que COMCOAS es una empresa comprometida con la comunidad de San Rafael de Alajuela, siendo falso que la operación de la molienda cause un colapso vial en la zona industrial de San Rafael. Insiste, además, que el trámite de los permisos municipales ha sido transparente y apegado a derecho. Alega que la orden de clausura de las obras del proyecto de COMCOAS fue ordenada por la ex Alcaldesa de Alajuela, fue anulada por el Concejo Municipal de Alajuela y, además, el Concejo Municipal de Alajuela acordó aprobar otra moción en el acta ordinaria No. 28-2010 celebrada el 13 de julio de 2010, para solicitarle a la señora Alcaldesa Municipal abstenerse del conocimiento de todo asuntos, permiso o criterio relacionado con la empresa COMCOAS. Finalmente, por resolución No. 6061-M-2010 de las 12:15 hrs. de 13 de setiembre de 2010, el Tribunal Supremo de Elecciones retiró las credenciales otorgadas a la entonces Alcaldesa Municipal de Alajuela. En relación a las acusaciones de la Lic. Gloria Navas Montero sobre la toxicidad del cemento y la advertencia que aparece señalada en las bolsas de producto terminado aclara que, efectivamente, las bolsas de cemento que son distribuidas entre los consumidores tienen la advertencia que el producto es tóxico, en cumplimiento de las regulaciones aplicables. Ello significa que el producto no puede ser consumido por los seres humanos y debe ser manipulado con precaución. Las fotografías presentadas por los recurrentes en la réplica que hicieron ante la Sala el día 9 de diciembre pasado no corresponden a la realidad de la operación de la planta de COMCOAS e, incluso, son referidas con fecha anterior a la entrada en producción de su planta, lo que demuestra –una vez más– la intención de los recurrentes (ver escrito a folios 545-567 y pruebas a folios 568-760 del Tomo III).

26.- En memorial recibido en la Secretaría de la Sala a las 13:58 hrs. de 14 de enero de 2010, se apersona al proceso el amparado y amplía los alegatos expuestos en la audiencia oral. Cuestionan lo afirmado por las autoridades municipales en el sentido que en virtud del derecho de respuesta debían resolver, favorablemente, las solicitudes de la empresa involucrada. Insisten en que la fábrica de cemento no es susceptible de ser instalada en San Rafael de Ojo de Agua, de conformidad con el Reglamento del Plan Regulador Urbano del Cantón de Alajuela. Se refiere a las irregularidades del permiso de construcción. Aporta como prueba para mejor resolver el informe elaborado por el Dr. Allan Astorga, perito técnico que intervino en la vista en calidad de geólogo experto en evaluaciones de impacto ambiental y de ordenamiento territorial. Asimismo, aporta un cuadro comparativo elaborado por una consultora ambiental que también participó en la vista. Indican que el Departamento de Estudios y Diseños-Unidad de Permisos de la Dirección General de Ingeniería de Tránsito les comunicó que ninguna de las empresas involucradas ha presentado algún trámite para estudio y posterior autorización de un estudio de impacto vial o un diseño de accesos en ruta nacional. Aportan un listado con las firmas de varios vecinos de la comunidad que confirman su oposición al proyecto de instalación de la fábrica de cemento de la empresa COMCOAS (ver folios 761-819).

27.- En memorial recibido en la Secretaría de la Sala a las 12:44 hrs. de 19 de enero de 2011 el recurrente solicita que se amplíe el recurso de amparo contra la resolución No. DM-A-1995-010 de 7 de diciembre de 2010 suscrita por la Ministra de Salud y, por la cual, se procedió a dictar el acto final del procedimiento de impugnación, denegando el recurso de apelación interpuesto (ver escrito a folios 820-831 y probanzas a folios 832-842).

28.- Por medio de escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 10:35 hrs. de 28 de enero de 2010 se apersona al proceso Marco Médenz Fonseca en su condición de apoderado generalísimo sin límite de suma de la sociedad Comercializadora de Concreto y Asfalto COMCOAS S.A. y manifiesta que en escritos idénticos presentados en los expedientes Nos. 09-017485-007-CO, 10-002818-007-CO y en este proceso, los recurrentes insisten en discutir por la vía del amparo aspectos de mera legalidad que fueron planteados y resueltos por el Concejo Municipal de Alajuela. Asimismo, que el Ministerio de Salud y la Secretaría Técnica Nacional Ambiental han resuelto los recursos y quejas planteadas por los recurrentes y han confirmado que no existe ninguna amenaza o lesión a los derechos fundamentales a la salud y al medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Estiman que no son válidos los criterios aportados por los supuestos expertos presentados por los recurrentes, ya que, no se basan en estudios serios y objetivos del propio funcionamiento de la planta de COMCOAS S.A. Los cuestionamientos relacionados con los permisos de construcción se debieron a errores de tasación de las obras que fueron investigados por la Comisión de Obras de la Municipalidad de Alajuela, revisados y aclarados en el seno del Concejo Municipal. Niega que la empresa haga uso industrial del agua, tal y como lo aseveran los recurrentes. Se refiere a las afirmaciones presentadas por el Sr. Allan Astorga. Solicita que se declare sin lugar el recurso (ver folios 844-861 y pruebas visibles a folios 862-867).

29.- Por medio de escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 14:22 hrs. de 3 de marzo de 2011 (visible a folio 868), el apoderado generalísimo de COMCOAS S.A. destaca las conclusiones de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental en la resolución No. 437-2011-SETENA de las 11:25 hrs. de 21 de febrero de 2011 que confirma la viabilidad ambiental otorgada a la planta de COMCOAS, concluyéndose que la misma está ajustada a derecho y no existe ninguna razón técnica ni legal para su anulación. Aclara que en atención a lo ordenado mediante resolución No. 437-2011-SETENA de las 11:25 hrs. de 21 de febrero de 2011 sobre la obligación de especificar las condiciones y ubicación de la bodega localizada en Puntarenas para almacenar el clinker, la empresa aportará a la SETENA la documentación que acredita que todo se encuentra en orden y que no se ha transgredido ninguna norma legal. Aclara que COMCOAS alquila una bodega en Puntarenas para evitar llevar toda la mercadería del barco hasta la planta de una sola vez y lograr trasportarle de forma regulada y coordinada hasta San Rafael de Alajuela. Señala que dado el impacto que hubiera tenido transportar todo el clinker de una sola vez, se contrató una bodega en Puntarenas para almacenarlo, la cual, cuenta con todos los permisos correspondientes.

30.- Mediante los escritos visibles a folios 898 y, 900, Harold Alfonso Segura Rojas, amplió su argumentación.

31.- Por medio del memorial visible a folio 904, Marco Méndez Fonseca, en su condición de apoderado generalísimo sin límite de suma de Comercializadora de Concreto y Asfalto Comcoas S.A., insistió que los alegatos de Harold Alfonso Segura Rojas, son iguales a los formulados en el recurso de amparo No. 09-0017485-0007-CO. Resaltó que dicho recurso fue desestimado mediante la sentencia No. 2011-04428 de las 10:07 hrs. de 1° de abril de 2011.

32.- Mediante el escrito visible a folio 913, Marco Méndez Fonseca, en su condición de apoderado generalísimo sin límite de suma de Comercializadora de Concreto y Asfalto Comcoas S.A., presentó prueba para mejor resolver.

33.- En la substanciación del proceso se ha observado las prescripciones legales.

Redacta el Magistrado Jinesta Lobo; y,

CONSIDERANDO:

I.- OBJETO DEL RECURSO. El recurrente solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la salud y a un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, consagrados en los artículos 21 y 50 de la Constitución Política. Cuestionó, en primer término, que el Ministerio de Salud otorgara el permiso sanitario de funcionamiento a una fábrica de cemento ubicada en San Rafael de Alajuela, pese a la existencia de groseras amenazas al medio ambiente. En un segundo orden de ideas, refirió que el Plan Regulador del Cantón de Alajuela no permite la construcción de una fábrica de cemento en San Rafael de Alajuela, siendo que, por lo demás, no se recabó el criterio del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo. En escritos posteriores, el recurrente acusó, que las autoridades recurridas han aprobado los permisos de funcionamiento sin tomar en consideración que la empresa emite partículas muy finas que pueden contaminar el medio ambiente, no se examinaron aspectos como el impacto vial del proyecto, la contaminación sónica, la posible afectación del Acuífero de Colima, que no está definido el sistema de abastecimiento de agua, que no se cuentan con los permisos para los hornos ni para los tanques de combustible. Por último, reclamó eventuales violaciones al debido proceso por las actuaciones del Ministerio de Salud en el otorgamiento del permiso sanitario de funcionamiento, luego de haberlo revocado, inicialmente.

II.- SOBRE LOS ANTECEDENTES DEL PRESENTE ASUNTO. Esta Sala Constitucional, con anterioridad, descartó que el proyecto denominado “Industrialización Tajo Meco”, desarrollado por la empresa COMCOAS S.A., representara alguna amenaza para el medio ambiente, el recurso hídrico, el ordenamiento vial y, la salud de los habitantes de la zona de San Rafael de Alajuela. En efecto, en la sentencia No. 2011-004428 de las 10:07 hrs. de 1° de abril de 2011, se desestimó el recurso de amparo No. 09-017485-0007-CO, en el cual se expusieron múltiples de los agravios que ahora esgrime Humberto Alfonso Seguro Rojas:

“(…) III.- Sobre el fondo.- Del escrito de interposición de este recurso se desprende que el recurrente se apone (sic) al proyecto denominado “Industrialización Tajo Meco” llevado a cabo por la empresa COMCOAS S.A. ubicado en una parte del Tajo Meco en San Rafael de Alajuela, para el desarrollo de la actividad de molienda, empacado y comercialización del cemento. En criterio del recurrente, dicho proyecto amenaza con violar el derecho a gozar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, con fundamento en tres argumentos generales: que SETENA otorga la viabilidad ambiental al proyecto sin requerir nuevamente un Estudio de Impacto Ambiental, siendo que no se trata de una “molienda” sino de una verdadera fábrica de cemento; que la Municipalidad de Alajuela permite su ejecución pese a los criterios técnicos que indican irregularidades en los permisos; y que dicho proyecto pone en riesgo el Acuífero Colima. Al respecto, de todos los informes rendidos por los representantes de las autoridades recurridas -que se tienen por dados bajo fe de juramento con las consecuencias, incluso penales, previstas en el artículo 44 de la Ley que rige esta Jurisdicción-, de las contestaciones de las empresas recurridas, de la prueba aportada para la resolución del presente asunto, de la prueba para mejor resolver, y de la vista realizada, no se constata la violación alegada, tal como se explica a continuación. A) En general sobre los hechos se comprueban los siguientes: 1) que el Tajo Meco cuenta con la debida concesión de explotación de cantera expedida por la Dirección General de Geología y Minas (resoluciones 348-2002-MINAE del 28 de agosto del 2002 y 253-2006-MINAE del 18 de agosto del 2006); 2) que el Tajo Meco cuenta con la debida viabilidad ambiental otorgada por SETENA, luego de realizar los respectivos Estudios de Impacto Ambiental (resolución 423-2002-SETENA del 26 de junio del 2002 y 936-2006-SETENA del 18 de mayo del 2006); 3) que por haberse agotado la parte del tajo que venía siendo explotada, el propietario decidió emplearla para la instalación de las operaciones de la empresa Cementos David; 4) que el proyecto de Industrialización Tajo Meco de la empresa COMCOAS para la instalación de Cementos David obtuvo la viabilidad ambiental de parte de SETENA, presentando un Plan de Gestión Ambiental (resolución 1079-2008-SETENA del 28 de abril del 2008); 5) que el 31 de julio del 2008 la Municipalidad de Alajuela otorga el uso de suelo 1244/PU/U/08 a la empresa COMCOAS S.A. para la construcción de una planta de agregados para la construcción. Siendo que posteriormente, dicha municipalidad les otorga el permiso de construcción n°1090/SPU/08 el 02 de diciembre del 2008 y la patente comercial mediante resolución n°18946 de las 11 horas del 29 de setiembre del 2010; 6) que el 12 de setiembre del 2008 el Ministerio de Salud otorga el permiso de ubicación (oficio ARSA-1023-08). Siendo que posteriormente, el 13 de mayo del 2010, el Ministerio de Salud entrega el permiso de funcionamiento n°292-10 para el tipo de actividad: molienda, empaque y comercialización de cemento, con vencimiento del 13 de mayo del 2015; 7) que en las tres inspecciones realizadas por el Ministerio de Salud (20 de octubre, 24 de noviembre y 06 de diciembre del 2010) no se han detectado problemas de ruido o de contaminación por partículas generadas por la actividad de molienda, empaque y comercialización de cemento llevada a cabo por la empresa COMCOAS por lo que no se ha determinado afectación a la población vecina a la industria en mención. De todo lo cual, se comprueba que el proyecto en cuestión ha obtenido todos los permisos correspondientes, y que las dudas existentes en la Municipalidad de Alajuela, fueron despejadas luego de que la Comisión encargada de revisar el permiso de construcción concluyera que no existe base técnica, ni legal para la anulación del permiso o la detención de la obra y de que el Concejo Municipal aprobara dicho informe. Asimismo, se comprueba que dicho proyecto no requería de permiso alguno de la Dirección de Geología y Minas, cuando esta indica en su informe que no le compete otorgar permiso alguno a dicha planta pues se trata de propiedad privada y además la planta de industrialización no entorpece las labores de explotación de la cantera. B) En general sobre los alegatos que no se comprueban.- Ante esta Sala Constitucional, no se comprueban los siguientes alegatos, ni siquiera a nivel de duda razonable: que el proyecto Industrialización Tajo Meco presente o presentará contaminación sónica o por partículas a los vecinos más cercanos; que el proyecto de molienda sea un disfraz para una verdadera fábrica de cemento; o que los compromisos adquiridos como parte de las medidas de recuperación ambiental, a la luz del Plan Regulador, impidan la utilización de la propiedad como industria. Si bien es cierto que el recurrente argumenta, mediante una interpretación, que el Plan Regulador lo prohíbe, se remite al recurrente a la vía de la legalidad, donde puede, si a bien lo tiene, llevar la discusión, pues esta es una interpretación jurídica que no corresponde discutirse en esta sede, además, de los informes rendidos bajo la fe de juramento se indica que el Plan Regulador no impide la instalación de dicha industria en esa zona. De igual forma se remite a la vía de la legalidad todos los cuestionamientos que realiza el recurrente, con posterioridad al escrito de interposición, referidos a que el uso del suelo no es conforme con la actividad pretendida, los alcances del permiso de construcción, la inexactitud del informe de la Comisión de Obras de la Municipalidad de Alajuela, la falta de permisos para uso de agua, incumplimiento del horario, falta de permiso para el tanque de gas, entre otros, pues todos ellos son aspectos que escapan del análisis de esta jurisdicción constitucional.

VI.- Sobre la desestimatoria de los alegatos del recurrente.- Tomando en cuenta lo establecido en el considerando anterior no se comprueba que el proyecto de industrialización del Tajo Meco se desarrolle en violación o amenaza de violación al derecho de gozar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Nótese cómo de todos los hechos que constan en el expediente se refutan todos los alegatos del recurrente. En primer lugar, no se prueba que la industrialización del Tajo Meco para la actividad de molienda, empacado y comercialización de concreto, sea una fábrica de cemento que pretenda llevar a cabo todas las fases del proceso productivo del cemento. Esto es una suposición que no encuentra sustento en los alcances de los permisos otorgados, y las inspecciones realizadas por las autoridades competentes. Además se informa que en el sitio no hay hornos, ni máquinas a combustible. De igual forma, esta no es la instancia para venir a argumentar diferencias técnicas o terminológicas. A criterio de esta Sala prevalece lo indicado en los informes en el sentido de que los permisos otorgados han sido para el desarrollo de una actividad de molienda, empaque y comercialización de cemento. En segundo lugar, si el recurrente considera que para el otorgamiento de la viabilidad ambiental SETENA debió haber solicitado otro instrumento, a saber, no un Plan de Gestión Ambiental, sino un Estudio de Impacto Ambiental, ello es un asunto técnico que escapa del análisis de este Tribunal Constitucional. Además, no encuentra esta Sala que el fundamento de SETENA para haber solicitado un Plan y no un Estudio sean irrazonables o irrespetuosos del derecho al ambiente. En especial cuando se indica que se estaba introduciendo al área del proyecto original una actividad afín y relacionada sobre la cual ya existía una evaluación de impacto ambiental. De igual forma, nótese que los recurridos indican que existe otra molienda de cemento en el mismo cantón a la que también le fue solicitado un Plan de Gestión Ambiental y no un Estudio. Por otro lado, tampoco se observa que en este caso haya habido violación al derecho de participación ciudadana puesto que: el instrumento presentado también incluía un componente denominado “capítulo social”; los procedimientos de participación ciudadana contenidos en el artículo 27 del decreto ejecutivo 31849 están referidos a los procesos de “estudio de impacto ambiental” ya que, es en estos donde, según la más calificada doctrina indica que, es un procedimiento principalmente participativo para la ponderación anticipada de las consecuencias ambientales de una decisión para aprobar o denegar determinado proyecto; y los vecinos del cantón han tenido distintas instancias para participar y opinar, desde la presentación de recursos y denuncias, hasta en las reuniones que ha efectuado la empresa. Así, no se constata violación al derecho de participación ciudadana. En tercer lugar, no se prueba que los compromisos adquiridos por la empresa Constructora Meco S.A. como parte de las medidas de recuperación ambiental, luego de haber agotado una parte del tajo, impidan la utilización de la propiedad como industria. Máxime cuando no se prueba que dicha actividad sea incompatible con el Plan regulador, sino que se informa todo lo contrario, y que la Dirección de Geología y Minas informa que para la utilización de la parte agotada del tajo para industria no era necesario expedir permiso alguno. En todo caso, se remite al recurrente a la vía de legalidad para que continúe con su alegato de que el Plan Regulador impedía este tipo de industria, tal como se dijo supra. En cuarto lugar, luego de todas las denuncias, problemas, recusaciones y excusas suscitados en la Municipalidad de Alajuela, y de la Comisión que se nombra para el análisis de los permisos otorgados a la empresa COMCOAS S.A., a fin de verificar que contaba con los permisos debidos y que lo construido fue lo autorizado, no se observa irregularidad alguna que esté poniendo en peligro el derecho al ambiente. Antes bien, se prueba todo lo contrario cuando se indica que la Municipalidad otorgó debidamente el permiso de uso de suelo, el permiso municipal, los errores en la tasación del proyecto fueron corregidos y la patente comercial. En quinto lugar, luego del informe solicitado a SENARA, y del nuevo estudio hidrogeológico que esta le ordenó realizar a la empresa COMCOAS S.A. no se observa que el proyecto ponga en peligro el acuífero Colima, antes bien se indica que “Según los estudios presentados al SENARA el sitio se clasifica de una vulnerabilidad hidrogeológica BAJA, una amenaza o carga contaminante que consiste en la fabricación de cemento en seco y por lo tanto el peligro se considera bajo. Que el área de protección del Manantial Potrerillos está fuera del área de influencia del proyecto. Por lo que el SENARA no se opone a proseguir con otros trámites referentes al proyecto “COMCOAS” siempre que se tomen las medidas adecuadas para la protección de las aguas subterráneas (monitoreo de calidad)”. En sexto lugar, del pacto social que aporta la empresa COMCOAS S.A. y que dice fue firmado con la comunidad de San Rafael, se extrae que la empresa adquirió varios compromisos, y obligaciones, entre ellos: observar toda la normativa de salud pública y protección ambiental, implementar una política de puertas abiertas para mantener informada a la comunidad, y tomar todas las medidas tendientes a garantizar el cumplimiento de los compromisos socio-ambientales. En sétimo lugar, las inspecciones realizadas por el Ministerio de Salud concluyen que no hay riesgo a la salud de la población y el ambiente, ni por contaminación sónica, ni por emisión de partículas, olores desagradables, derrames de aguas pluviales o residuales. Nótense los resultados de las tres inspecciones realizadas por el Ministerio de Salud, la del 26 de octubre del 2010 concluye, según el informe, que: “con la planta en funcionamiento, no se detectaron problemas de humos, partículas en suspensión, olores desagradables, ruidos, derrames de aguas pluviales o residuales, situación que garantiza que actualmente el proceso de molienda de cemento que realiza la empresa desde el primero de octubre del año dos mil diez a la fecha, no constituye un riesgo para la salud de la población y el ambiente” (folio 1869). La inspección del 24 de noviembre del 2010 referida a la emisión de partículas se indica que “de acuerdo a la inspección realizada, no se ha detectado problemas por emisiones de partículas provenientes del proceso de molienda y empaque de cemento en el sitio” (folio 1870). La medición sónica realizada el 06 de diciembre del 2010 se concluye que: “Analizados los resultados de las mediciones sónicas se puede observar que el ruido generado por la actividad en la empresa COMCOA, no sobrepasa los límites establecidos en el Reglamento de Control del Ruido para zona industrial.” (folio 1885). De igual forma, el Ministerio indica que se encuentra pendiente de presentación, por parte de los responsables de la empresa, de los análisis solicitados y la realización de la pavimentación. Siendo que, el recurrido aporta el 09 de diciembre del 2010 a dicho Ministerio documento donde informa lo siguiente: referente al análisis de partículas en suspensión aporta copia de cotización del Laboratorio de Química de la Universidad Nacional, en lo referente a las pruebas de materias primas y producto terminado, se envió a un Laboratorio especializado en los Estados Unidos y en lo referente a la pavimentación de sitio de planta anexó copia de la orden de compra para la elaboración del diseño y la tramitación de permisos (folio 1990). En octavo lugar, la empresa recurrida cumplió con la entrega del Estudio de Impacto Vial conforme lo solicitó SETENA, desde junio del 2010, donde se indica que “el impacto del proyecto sobre la viabilidad existente es imperceptible y se pueden hacer recomendaciones de índice general para mejorar la vialidad existente como puede ser la optimización del semáforo de la intersección #1.// Igualmente se considera que de abrirse una conexión directa con la ruta 27 se estaría presentando un descongestionamiento de la zona de la intersección de la Panasonic, lo cual sería beneficioso igualmente para los usuarios del tajo.” (folio 833).

VII.- En conclusión.- Dado que se comprueba que el proyecto de industrialización del Tajo Meco cuenta con todos los permisos debidos (viabilidad ambiental, permiso de uso de suelo, permiso de construcción, permiso sanitario de funcionamiento, patente comercial), y dado que no se comprueba que dicha actividad sea o será un foco de contaminación ambiental, no existe mérito para acoger este recurso. Sin embargo, no omite esta Sala indicarles a las instituciones públicas involucradas ser vigilantes continuamente del proyecto, a efectos de corroborar que el desarrollo de las actividades sean respetuosas del derecho al ambiente. Asimismo, no omite esta Sala indicarle a la empresa desarrolladora del proyecto, su deber de desarrollar sus actividades de molienda, empacado y comercialización del cemento en respeto del derecho al ambiente, siendo que, si para ello se comprometió a ciertas obligaciones con la comunidad está en la obligación de honrarlas; además de su deber de seguir a cabalidad las recomendaciones del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento referidas al diseño de un plan de monitoreo de las aguas y las del Ministerio de Salud referidas a la pavimentación de la calle y la presentación de estudios de inmisión de partículas en suspensión. Por lo demás, si el recurrente considera que hubo alguna ilegalidad en el otorgamiento de los permisos mencionados, o alguna anormalidad en la forma en que procedió SETENA (si un borrador de la resolución de SETENA coincidía o no la resolución final) corresponde remitirlo a la vía de la legalidad para que sea allí, y no en este Sede, donde realice sus alegatos.

Por tanto:

Se declara SIN lugar el recurso. Sin embargo, tomen nota los recurridos de lo establecido en el último considerando. La Magistrada Calzada Miranda salva el voto y declara con lugar el recurso. El Magistrado Ulate Chacón pone nota (…)” (el énfasis no pertenece al original).

De manera similar, por medio de la sentencia No. 2011-005514 de las 12:29 hrs. de 29 de abril de 2011, este Tribunal declaró sin lugar el recurso de amparo No. 10-002818-0007-CO, formulado por Gerardo Morera Rojas, en contra del proyecto cuestionado:

“(…) En el caso bajo estudio, de las pruebas que constan en el expediente se tiene que el 28 de febrero del 2007 SETENA recibió el Documento de Evaluación Ambiental inicial (D1) del proyecto denominado “Industrialización Tajo Meco, San Rafael” presentado a nombre de Comcoas S.A., al cual se le asignó el número de expediente 235-2007-SETENA. Ya con anterioridad, mediante resolución No. 423-2002-SETENA del 26 de junio del 2002, la Comisión Plenaria había aprobado el Estudio de Impacto Ambiental presentado por dicha empresa para la instalación y operación del proyecto Tajo San Rafael, el cual involucra un proceso de beneficiamiento que incorpora un quebrador. Por su parte, el actual proyecto “Industrialización Tajo Meco, San Rafael”, consiste en una fábrica de cemento donde no se incorpora la fabricación de clínker, ya que las materias primas utilizadas en la fabricación del cemento (clinker, yeso y puzolana) serán ingresadas al proyecto ya procesadas, por lo que no existirá horno para la cocción de la piedra caliza. Según se informó, el proceso únicamente incorporará la homogenización y mezclado de materias primas y su posterior empaque final en bolsas de cemento. Al respecto en la resolución No. 0402-2010-SETENA, se indicó en lo que interesa:

"(...) Es importante mencionar que la fabricación de clinker representa un impacto ambiental significativo, que incorpora la extracción de materiales, trituración de los mismos y calcinación entre otras actividades, lo cual no se realizará dentro del proyecto propuesto ya que esta materia prima será comprada a industrias ya instaladas o importada de países productores. El proceso que será desarrollado como parte de la evaluación ambiental aprobada por la SETENA, sólo incorpora la homogenización y mezclado de materias primas y su posterior empaque final como bolsas de cemento."

El resultado de la aplicación del formulario D1 arrojó un resultado de 483 puntos (folio 85) en la clasificación final de la significancia de impacto ambiental (moderada), lo cual, de acuerdo con la legislación vigente, representa que para continuar con el trámite correspondiente y la obtención de la viabilidad ambiental es necesario la presentación de un Pronóstico Plan de Gestión Ambiental, el cual fue solicitado mediante resolución No. 1819-2007-SETENA del 5 de setiembre del 2007.

VIII.- Sobre el fondo. Debe indicarse en primer término, que los alegatos expuestos en el presente recurso, ya fueron objeto de conocimiento y pronunciamiento por parte de la Sala en la sentencia No. 2011-4428 de las diez horas y siete minutos del primero de abril de dos mil once, al haber declarado sin lugar el recurso tramitado en el expediente No. 09-017485-0007-CO. Precisamente en aquel amparo se alegó que con la explotación de este tajo se violentaba el derecho a gozar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, por cuanto: SETENA había otorgado la viabilidad ambiental a un proyecto de industrialización sin requerir nuevamente un Estudio de Impacto Ambiental, lo cual además limitó la participación ciudadana en esa materia. Se acusó que además se trataba de una fábrica de cemento disfrazada de “molienda”, la que se pretende instalar en un área que ya había sido determinada como de recuperación ambiental; que la Municipalidad de Alajuela permitía que continuara la ejecución de una construcción de una verdadera fábrica para la industria de cemento, pese a los criterios técnicos que indican que los permisos otorgados lo fueron de manera incorrecta y que se ponía en riesgo el acuífero Colima, pues la explotación del tajo corresponde a la parte superior de la formación colima. No obstante los argumentos dados, el amparo se desestimó al no haberse constatado que existiera verdaderamente una lesión al ambiente y que aspectos como determinar si en el caso en cuestión debe solicitarse un estudio de impacto ambiental o un plan de gestión ambiental, se trata de una valoración técnica que no es propia de ser valorada por esta Sala, sobretodo teniendo en consideración, que no se tuvo por acreditado que se tratara de una fábrica en el sentido acusado. Asimismo, se tuvo por acreditado que la empresa sí cuenta con los permisos municipales necesarios para tal efecto y que las discusiones de fondo relacionados con los mismos, son aspectos propios de legalidad que no corresponden ser dilucidados ante esta jurisdicción. Todo lo anterior, teniendo como fundamento los mismos hechos probados acreditados en autos, de los cuales se desprende que el impacto ambiental de la actividad proyectada se considera de impacto moderado, pues no se contará con un horno de cocción de materia prima, como el promedio de las fábricas de cemento, sino que ésta ingresará ya procesada únicamente para su mezcla y empaque. Nótese lo señalado en un estudio técnico llevado a cabo por SENARA:

"Según los estudios presentados al SENARA el sitio se clasifica de una vulnerabilidad hidrogeológica BAJA, una amenaza o carga contaminante que consiste en la fabricación de cemento en seco y por lo tanto el peligro se considera bajo. Que el área de protección Manantial Potrerillos está fuera del área de influencia del proyecto. Por lo que SENARA no se opone a proseguir con otros trámites referentes al proyecto "COMCOAS" siempre que se tomen las medidas adecuadas para la protección de las aguas subterráneas (monitoreo de calidad)." De esta manera, y no considerando este Tribunal que exista motivo alguno por el cual deba variar el criterio externado en la sentencia No. 2011-4428, en los términos ahí señalados, no se constata la lesión a derecho fundamental alguno en este caso, pues de lo expuesto se tiene que la empresa se sometió a la evaluación que requirió SETENA como órgano técnico, presentó el instrumento de evaluación ambiental que se le requirió, se le otorgó la viabilidad ambiental y cumplió con los permisos correspondientes, sin que exista prueba en autos que desvirtúe lo anterior o demuestre la existencia de un daño grave e irreversible al ambiente. Es ineludible que toda actividad de origen humano implica un impacto en el ambiente (o un daño, pues lo altera de una u otra manera), no obstante para que éste sea relevante para efectos de estudio en atención a la Convención de Río, el mismo debe ser grave o irreparable. El principio rector de prevención se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias para evitar o contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas. Consecuente con ello el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental en el artículo 3, inciso 26, define como daño ambiental: “Impacto ambiental negativo, no previsto, ni controlado, ni planificado en un proceso de Evaluación de Impacto Ambiental (evaluado ex-ante), producido directa e indirectamente por una actividad, obra o proyecto, sobre todos o cualquier componente del ambiente, para el cual no se previó ninguna medida de prevención, mitigación o compensación y que implica una destrucción o alteración irreversible de la calidad ambiental del factor involucrado, en relación con el uso o los usos para los que están destinados”. Sin embargo, el Plan de Gestión Ambiental también es un instrumento de evaluación de impacto ambiental, que contiene un conjunto de alternativas, modificaciones y medidas precisamente destinadas a prevenir, mitigar, corregir, compensar o restaurar los riesgos o impactos ambientales del proyecto, obra o actividad, aunado a la etapa posterior del deber de SETENA de continuar con la verificación del Plan de Gestión Ambiental y su cumplimiento, así como el tomar las precauciones que el caso amerite. En consecuencia, se reitera, no hay elemento probatorio alguno que haga presuponer a este Tribunal que los recurridos hayan actuado negligentemente, ni que se esté produciendo o se pueda producir, un daño al ambiente, por lo que el amparo debe ser desestimado en iguales términos que lo hizo en la sentencia No. 2011-4428.

Por tanto:

Se declara sin lugar el recurso (…)” (el énfasis no pertenece al original).

Tal y como se desprende de los pronunciamientos transcritos, esta Sala Constitucional ya se refirió y desestimó, la mayoría de los argumentos planteados por el tutelado, tales como los siguientes: a) lo atinente a que, supuestamente, el Plan Regulador del Cantón de Alajuela no permite la construcción de una fábrica de cemento en San Rafael de Alajuela, b) el no haberse recabado, para esos efectos, el criterio del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, c) la presunta emisión de partículas que contaminan el ambiente, d) el impacto vial del proyecto, e) la contaminación sónica, f) la afectación del acuífero de Colima, el sistema de abastecimiento de agua y, g) la ausencia de permisos varios. No existe razón de interés público o particularidad en el caso concreto que lleve a este Tribunal a variar el criterio vertido, por lo que también, en el presente asunto, deben desestimarse. Por consiguiente, esta Sala solamente analizará el proceder del Ministerio de Salud, al otorgar el permiso sanitario de funcionamiento – extremo que no fue ponderado - por supuesto, a partir de las conclusiones expuestas en las dos sentencias citadas, esto con el propósito de evitar contradicciones.

III.- SOBRE EL PERMISO SANITARIO DE FUNCIONAMIENTO OTORGADO POR EL MINISTERIO DE SALUD. Los reclamos del tutelado se centran en que el Ministerio de Salud otorgó el permiso sanitario de funcionamiento al proyecto “Industrialización Tajo Meco”, desarrollado por la empresa COMCOAS S.A. – concretamente el No. 292-10 de 13 de mayo de 2010 – pese a la existencia de groseras amenazas al medio ambiente. Sobre el particular, el Director del Área Rectora de Salud Alajuela 2, del Ministerio de Salud, informó bajo la solemnidad de juramento, con el oportuno apercibimiento de las consecuencias, incluso penales, que puede traer la obstaculización de la administración de justicia en esta sede (artículo 44 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional), que el Ministerio de Salud otorgó el permiso sanitario de funcionamiento a la empresa COMCOAS S.A. para la actividad de molienda, empaque y comercialización de cemento a partir de materias primas. La autoridad recurrida negó de manera categórica la posibilidad de la producción de dioxinas cancerígenas, dado que en el proceso, únicamente se va a efectuar la molienda de las materias primas (puzolana, clinker y yeso industrial). De otra parte, dicho funcionario aseguró de manera contundente que, la viabilidad ambiental se encontraba vigente al momento de otorgar el permiso sanitario. Aseveró también que la actividad autorizada no implica el uso de agua, puesto que solamente puede ejecutarse con masas de materia prima dentro de un cilindro cerrado, razón por la cual, el secado de las mismas es necesario. Subrayó que el plano de conjunto se autorizó con servicios sanitarios, aguas residuales de baños y cocina con tanque séptico. Explicó que, de conformidad con el artículo 18 del Decreto No. 34728-S, la empresa tiene cuatro meses después de otorgado el permiso para elaborar y poner en funcionamiento los planes de emergencia, salud ocupacional y manejo de desechos, lo que, aclaró, no elimina la obligación de realizar las gestiones para dar tratamiento a los desechos producidos, que, en este caso, no resultan peligrosos, ya que, se trata de molienda y empaque de cemento. Reafirmó que no es posible establecer que exista contaminación en el sitio, porque no se van a producir aguas residuales, ni dioxinas o partículas al aire. Finalmente, insistió que, si el solicitante cumplió con los requisitos que exige el Decreto No. 34728-S, no era posible negar el permiso sanitario de funcionamiento (ver informe a folios del 51 al 55 del expediente del proceso de amparo). Sin lugar a dudas, las manifestaciones del Director del Área Rectora de Salud Alajuela 2, del Ministerio de Salud, apreciadas a la luz de las valoraciones efectuadas en las sentencias transcritas en el considerando anterior, llevan a esta Sala Constitucional a descartar que el Ministerio de Salud, al otorgar el permiso sanitario de funcionamiento, hubiera procedido en contravención a los parámetros establecidos para garantizar el respeto al derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, toda vez que, existen elementos técnicos suficientes para descartar, precisamente, que la actividad desplegada por COMCOAS S.A, en el cantón de San Rafael de Alajuela pueda amenazar o lesionar el aludido derecho fundamental. Sin embargo, no puede dejar este Tribunal de recordar a las autoridades del Área Rectora de Salud Alajuela 2, del Ministerio de Salud, su obligación de fiscalizar que la citada empresa cumpla con sus compromisos, así como que ejecute su proceso productivo, dentro de los márgenes que la normativa de rango legal y reglamentario, así como la jurisprudencia de esta Sala Constitucional, establece.

IV.- SOBRE LA SUPUESTA TRANSGRESIÓN DEL DERECHO A UN DEBIDO PROCESO. El tutelado alegó que la Dirección de Rectoría de la Salud Central Norte del Ministerio de Salud, actuó de manera arbitraria al dictar el acto administrativo No. DRSS-CN-DR-J-2955-2010 de 8 de octubre de 2011, mediante el cual revocó el oficio No. DRSS-CN-DR-J-1627-2010 de 7 de julio de 2010, con lo que, nuevamente, el permiso de funcionamiento otorgado a COMCOAS S.A., cobró vigencia. Consideró que, con esa decisión, se lesionó el derecho a un debido proceso de la Asociación de Desarrollo Integral de San Rafael de Alajuela, dado que no se le otorgó audiencia y tampoco se celebró una comparecencia oral y privada. Al respecto, es importante aclarar a Harold Alfonso Segura Rojas que, precisar si de conformidad con la normativa legal y reglamentaria aplicable, era posible o no dictar el acto cuestionado, es una cuestión de evidente legalidad ordinaria que excede tanto la naturaleza sumaria del proceso de amparo, como la competencia de esta Sala, configurada por la Ley y la propia Constitución Política. Deberá el recurrente acudir, sea a la vía administrativa o bien, a la sede jurisdiccional contencioso – administrativa, en defensa de sus derechos. Ahora bien, en lo atinente al respeto a un debido proceso, por parte del Ministerio de Salud, es importante llevar a cabo una serie de precisiones. En primer lugar, se debe tener claro que el 26 de mayo de 2010, la representante de la Asociación de Desarrollo Integral de San Rafael de Alajuela, presentó ante la Dirección de Rectoría de la Salud Región Central Norte, un recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra el permiso sanitario de funcionamiento No. 292-10 de 13 de mayo de 2010, conferido – tal y como se ha resaltado a lo largo de esta sentencia – a COMCOAS S.A (visible a folio 443). Ulteriormente, el 2 de julio de 2011, se recibió en la citada Dirección el auto de 28 de junio de 2010, dictado por esta Sala Constitucional en el expediente No. 09-017485-0007-CO, mediante el cual se suspendió la viabilidad ambiental otorgada a la referida empresa, como una medida cautelar (ver los folios del 360 al 366). Por lo anterior, mediante el acto administrativo No. DRSS-CN-DR-J-1627-2010 de 7 de julio de 2010, la Dirección de Rectoría de la Salud de la Región Central Norte, dispuso lo siguiente: “(…) se declara sin lugar el Recurso de Revocatoria interpuesto por (…) como representante de la Asociación de Desarrollo Integral de San Rafael de Alajuela, contra el Permiso Sanitario de Funcionamiento No. 292-2010 de fecha 13 de mayo del 2010, por falta de interés actual ya que con base en la resolución de la Sala Constitucional expediente 09-017485-0007-CO de fecha 28 de junio del 2010, que suspende la Viabilidad Ambiental otorgada al proyecto en mención, el Área Rectora de Salud procedió a revocar el permiso sanitario de funcionamiento y a emitir la orden de no realizar actividad en el lugar, ni obras constructivas hasta tanto se resuelva el amparo o la Sala Constitucional ordene otra cosa. Al declarar sin lugar el recurso de revocatoria por falta de interés actual por haber declarado la revocatoria del Permiso Sanitario de Funcionamiento, no se tramita el Recurso de Apelación (…)” (visible a folios del 353 al 358). Días después, el 30 de julio de 2011, la Sala Constitucional revocó la medida cautelar dictada e indicó que el proyecto podía funcionar cumpliendo lo indicado por la viabilidad ambiental y el permiso sanitario de funcionamiento No. 292-10. Ante esto, los días 24, 26 de agosto y el 17 de setiembre de 2010, la representante legal de la Asociación de Desarrollo Integral de San Rafael de Alajuela presentó documentación varia y pidió expresamente que se declararan con lugar las impugnaciones presentadas, asimismo, exigió a la Dirección de Rectoría de la Salud Región Central Norte del Ministerio de Salud, que emitiera resolución sobre el caso, por haberse otorgado, de nuevo, el permiso No. 292-10 (ver los folios del 388 al 417). Es en función de lo expuesto, que la citada autoridad emitió la resolución No. DRSS-CN-DR-J-2955-2010 de las 08:30 hrs. del 8 de octubre de 2010, en la que dispuso: “(…) se declara sin lugar el recurso de revocatoria interpuesto por (…) como representante de la Asociación de Desarrollo Integral de San Rafael de Alajuela, contra el Permiso Sanitario de Funcionamiento No. 292-2010 de fecha 13 de mayo de 2010, por improcedente (…) Se traslada el Recurso de Apelación, Incidente de Nulidad y solicitud de aplicación de medida cautelar de suspensión de actividades para ante el Superior, quien resolverá según corresponda (…)”(ver los folios del 360 al 366). Resulta claro, entonces, que la Asociación aludida fue la que planteó la impugnación; la misma, inicialmente, fue desestima por falta de interés actual, dado que este Tribunal, como una medida cautelar, suspendió la viabilidad ambiental otorgada a COMCOAS S.A, lo que trajo consigo la revocatoria del permiso sanitario de funcionamiento. Sin embargo, posteriormente, esta Sala, con sustento en una mejor ponderación, revocó la suspensión. En virtud de lo expuesto, la Dirección de Rectoría de la Salud Central Norte del Ministerio de Salud tuvo que conocer el recurso de revocatoria formulado, dado que, el permiso sanitario de funcionamiento cobró, nuevamente, vigencia. De lo anterior la citada Asociación tuvo pleno conocimiento pues, se avocó a presentar prueba para mejor resolver e, inclusive, pidió se resolviera el caso conforme a Derecho corresponde. Nótese también que se trata de la fase de impugnación del acto administrativo, en la cual, no resulta típico la realización de una comparecencia oral y privada, ni tampoco, el otorgamiento de audiencias, mucho menos al impugnante, quien se supone expresó sus agravios en los recursos formulados. Así las cosas, contrario a lo que el recurrente pretendió hacer creer a este Tribunal en el escrito visible a folio 345, no se colocó a la citada Asociación en estado de indefensión. Bajo este orden de consideraciones, este Tribunal descarta que se hubiera amenazado o vulnerado, derecho fundamental alguno.

V.- COROLARIO. En mérito de lo expuesto, se impone desestimar el recurso de amparo. La Magistrada Calzada Miranda salva el voto y declara con lugar el recurso, con sus consecuencias.

POR TANTO

Se declara sin lugar el recurso. La Magistrada Calzada Miranda salva el voto y declara con lugar el recurso, con sus consecuencias.

Ana Virginia Calzada Miranda Ernesto Jinesta Lobo Fernando Cruz Castro Fernando Castillo Víquez Teresita Rodríguez Arroyo Roxana Salazar Cambronero Aracelly Pacheco Salazar VOTO SALVADO DE LA MAGISTRADA CALZADA MIRANDA:

El presente asunto se declaró sin lugar con fundamento en la sentencia No. 2011-004428, oportunidad en la cual salvé el voto, por considerar que en el caso sometido a estudio se produjo una lesión al derecho fundamental a la participación ciudadana en materia ambiental. De conformidad con lo anterior, salvo el voto y reitero el criterio externado en aquel momento, en el siguiente sentido:

El Derecho Internacional Ambiental ha reconocido en forma expresa el derecho y el deber de todas las personas a tomar parte en la formación de las decisiones públicas referentes a la protección del ambiente, por cuanto éste resulta esencial para el bienestar del ser humano y el disfrute de los derechos fundamentales básicos. Así, cada persona está habilitada, individualmente o en asociación con otros, a participar en las tareas de protección y mejoramiento del ambiente, con el fin de beneficiarse no sólo a sí mismos, sino también a las futuras generaciones.

En ese sentido, el Principio número 10 de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo, suscrita por Costa Rica establece que, “En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes.” De conformidad con lo anterior, la participación ciudadana se garantiza mediante un acceso amplio y sin obstáculos a la información concerniente al ambiente, pues solo así sus aportes podrán tener un valor efectivo y eventualmente ser tomados en consideración para rechazar o adoptar una posición, respecto de un conflicto en el cual se encuentre en juego el ambiente.

Igualmente, la “Carta Mundial de la Naturaleza”, adoptada por resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas número 37/7 del veintiocho de octubre de mil novecientos ochenta y dos, dispone en su punto 16 que toda planificación incluirá, entre sus elementos esenciales, la elaboración de estrategias de conservación de la naturaleza, el establecimiento de inventarios de los ecosistemas y la evaluación de los efectos que hayan de surtir sobre la naturaleza las políticas y actividades proyectadas y que “todos estos elementos se pondrán en conocimiento de la población recurriendo a medios adecuados y con la antelación suficiente para que la población pueda participar efectivamente en el proceso de consultas y de adopción de decisiones al respecto.” También, en esta dirección el artículo 8.2 de la “Declaración sobre el derecho al desarrollo”, adoptada por resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas número 41/128, del cuatro de diciembre de mil novecientos ochenta y seis, señala que “2. Los Estados deben alentar la participación popular en todas las esferas como factor importante para el desarrollo y para la plena realización de todos los derechos humanos.”.

Estos Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos, de conformidad con el artículo 48 de la Constitución Política, tienen fuerza normativa del propio nivel constitucional, y deben ser incorporados en la interpretación de la Constitución, por lo que el principio de participación ciudadana en materia ambiental es de aplicación directa en nuestro ordenamiento, y su ejercicio pleno no puede ser condicionado a la existencia de normativa de rango legal o reglamentario.

Por otra parte, en el plano constitucional, el principio de participación ciudadana en los asuntos ambientales, tiene asidero en el principio democrático consagrado en el artículo 1° de la Constitución Política y la reiterada jurisprudencia de este Tribunal lo ha tutelado en los procesos administrativos de evaluación ambiental. Dentro de estos procedimientos resulta particularmente relevante la necesidad de informar públicamente a la población que positiva o negativamente pueda verse afectada con la ejecución de obras con impacto ambiental, trascendiendo de la mera transmisión de información para propender al establecimiento de un diálogo que aporte insumos de previo al otorgamiento de la viabilidad ambiental (sentencia Nº 2010-6922de las catorce horas y treinta y cinco minutos del dieciséis de abril del dos mil diez.).

En el caso de estudio, se acreditó en el expediente que la Secretaría Técnica Nacional Ambiental otorgó la viabilidad ambiental al proyecto “Industrialización Tajo Meco” en abril del 2008, a pesar de que no se había efectuado un proceso de información y participación comunal acorde con los parámetros señalados en la normativa internacional señalada y la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional. No fue sino hasta el mes de noviembre del 2009 que ese órgano técnico solicitó a la empresa un “Plan de Comunicación Social”, para mejorar la percepción del proyecto en la comunidad de San Rafael de Alajuela. Sin embargo, dado que a esa altura del procedimiento el proyecto contaba ya con viabilidad ambiental, se hizo nugatorio el derecho de participación ciudadana. Es claro que no es suficiente, en proyectos de cierta naturaleza, la simple divulgación de las características del mismo, sino que toda la información relevante debe ser proporcionada a fin de que la comunidad tenga tiempo de analizar los eventuales impactos y expresar sus puntos de vista a fin de que sean valorados por la administración de previo a la autorización de la actividad.

En un caso como el de estudio, las características de la actividad y las condiciones de la comunidad en que se llevaría a cabo, hacían indispensable que las autoridades competentes verificaran que el derecho de participación ciudadana hubiese sido garantizado.

Lo anterior, especialmente porque el proyecto “Industrialización Tajo Meco” consiste en la homogenización, mezclado y empacado de clinker, yeso y puzzolana para la fabricación de cemento, actividad que fue calificada por el Ministerio de Salud como actividad Tipo A (de riesgo para la salud). La inhalación de partículas de las materias primas que se utilizan en el proceso, en determinadas proporciones, es nocivo para la salud, por lo que resulta de capital importancia evitar el filtrado de partículas en todas las fases del proceso, mediante la utilización de filtros y la adopción de otras medidas de seguridad.

Asimismo, aunque el sitio de operación está ubicado en una zona clasificada como Industrial en el Plan Regulador, lo cierto es que la actividad involucra el transporte de las materias primas en camiones pesados que atraviesan la comunidad, cuya infraestructura vial es muy limitada, no sólo por el escaso ancho de la calle, sino por su deficiente estado de conservación. En la mayoría de las vías no existen aceras, lo que constituye un riesgo elevado para la integridad física de sus habitantes y una afectación a su derecho a la salud y al medio ambiente sano, por la constante emisión de ruido y gases de los camiones que transportan materia prima y el producto final para su posterior distribución.

Por ello, la concesión de la viabilidad ambiental por parte de la Secretaría Nacional Ambiental sin que en el expediente constara un estudio de impacto vial que contemplara tales aspectos, lesiona los derechos fundamentales de los amparados.

Proyectos como el de estudio, en que además de existir un riesgo para la salud, la comunidad estará inmersa en la actividad productiva, debe verificarse un proceso de participación ciudadana con acceso suficiente a la información del proyecto, la realización de una audiencia suficientemente publicitada, en la que los vecinos tengan oportunidad de expresar sus ideas y objeciones antes de que la entidad técnica competente emita su criterio.

No es admisible alegar que la normativa vigente no prevé un proceso de participación ciudadana para el Instrumento de Evaluación aplicado en este caso, el Plan de Gestión Ambiental, pues como se dijo, el derecho a la participación ciudadana en materia ambiental está contemplado expresamente en instrumentos internacionales de derechos humanos y ha sido reconocido en la jurisprudencia reiterada de este Tribunal, cuya jurisprudencia es vinculante, según el numeral 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.

Tales parámetros de constitucionalidad imponen a las instituciones del Estado involucradas en la protección del ambiente y la salud, la promoción de la participación ciudadana, lo que redunda además en que la comunidades se constituyan como las primeras en coadyuvar con el Estado en el proceso de garantizar el derecho al ambiente sano y ecológicamente equilibrado de los ciudadanos.

De esta manera, considero que en el caso concreto se ha lesionado el derecho a la participación ciudadana de los habitantes de San Rafael de Alajuela, toda vez que se tuvo por demostrado, que previo al otorgamiento de la viabilidad ambiental para la ampliación de la actividad, cuya concesión se había otorgado inicialmente a este Proyecto, no fueron garantizados, ya que no fue prevista audiencia alguna para la comunidad, y por ende, la desinformación en este sentido, lesionó su derecho de analizar los eventuales impactos que esta actividad implicaría, así como también, les impidió expresar sus puntos de vista, a fin de que fueran valorados por la administración de previo al otorgamiento de la autorización en cuestión. En razón de lo expuesto, declaro con lugar el recurso.

Ana Virginia Calzada Miranda.

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