Res. 02695-2012 Sala ConstitucionalRes. 02695-2012 Sala Constitucional

Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Sentencias Relacionadas Sentencia con datos protegidos, de conformidad con la normativa vigente Res. Nº 2012002695 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las catorce horas treinta minutos del veintinueve de febrero de dos mil doce.

Recurso de amparo interpuesto por Xxxx, contra EL CONSEJO NACIONAL DE VIALIDAD.

RESULTANDO:

1.- Por medio del escrito presentado ante la Secretaría de esta Sala Constitucional, a las 16:46 hrs. de 6 de enero de 2012, el recurrente presentó un recurso de amparo y manifestó que, desde el 16 de abril de 1979 ingresó a laborar para la Administración Pública, y desde ese momento ocupa el cargo de Gerente de Contratación de Vías y Puentes del Consejo Nacional de Vialidad. Indicó que en el ejercicio de sus funciones participó como superior jerárquico de un grupo de profesionales, funcionarios de la Gerencia de Contratación de Vías y Puentes del CONAVI, en el análisis y la emisión de los informes técnico y de razonabilidad de precios de las ofertas que se presentaron en la Licitación Pública Internacional No. 2011LI-000004-0DI00, proyecto denominado "Ampliación y Rehabilitación Pública Internacional No. 1, Carretera Interamericana Norte, sección: Cañas-Liberia". Señaló que a partir del 08 de noviembre de 2011 con la publicación del acto de adjudicación de la licitación, antes dicha, en el Diario Oficial La Gaceta No. 214, se hizo público el expediente de dicho concurso, que se encuentra en custodia de la Dirección de Proveeduría Institucional del CONAVI. En vista de lo anterior, se conoció y discutió -en varias ediciones- dicho tema en el programa radial "Nuestra Voz" transmitido en Radio Monumental y dirigido por la periodista Amelia Rueda Ahumada. Acotó que por las declaraciones rendidas por el Ingeniero Acosta Monge, Director Ejecutivo a.i., del CONAVI, la periodista Rueda consideró conveniente contar con la opinión de los demás firmantes de la "recomendación de adjudicación" por lo que fue contactado telefónicamente en varias ocasiones, sin poder expresarse al "aire" por razones de programación, hecho que se realizó el 24 de noviembre de 2011, cuando le correspondió explicar el proceso de análisis y evaluación de las ofertas presentadas en esa licitación, asimismo, la entrevista se centró en la posición asumida por el Consejo de Administración del CONAVI, por no haber aceptado la "recomendación de adjudicación" realizado por el grupo multidisciplinario que evaluó las ofertas. En razón de la complejidad del tema, fue invitado por la periodista Rueda Ahumada para participar en el programa radial realizado el 25 de noviembre de 2011, presentación que compartió con el Ing. Francisco Brenes Maltés, funcionario del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, quien expuso su situación con respecto a una adjudicación recientemente dictada por la Junta Directiva de la institución que representa, contraria a los criterios técnicos, y que coincidían a favor de la misma empresa oferente. Añadió que previamente a sus declaraciones rendidas en radio, informó de la situación -en forma verbal- a la Ing. María Lorena López Rosales, Viceministra de Infraestructura y Concesiones del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, y Viceministra del CONAVI, en igual sentido le comunicó del hecho al Ing. Carlos Acosta Monge, Director Ejecutivo a.i., del CONAVI, quienes en ningún momento manifestaron alguna desaprobación al asunto. Pese a lo anterior, en el Artículo XII, Sesión No. 870-11 de 24 de noviembre de ese mismo año, del Consejo de Administración del CONAVI, se conoció sus declaraciones brindadas en el programa radial "Nuestra Voz". Igualmente en la Sesión Ordinaria No. 871-11 de 29 de noviembre de 2011. Subrayó que en razón de sus declaraciones en la radio, el Consejo de Administración del CONAVI, instauró un Órgano Director de Procedimiento, el cual por medio de la resolución No. 01-11 dictó auto de apertura, y según se le comunicó, podría culminar hasta con el despido sin responsabilidad patronal de su cargo. Consideró que el proceder de la autoridad recurrida lesiona su derecho de libertad de expresión, pues no acepta que se formulen observaciones, críticas y comentarios relacionados con el proceso de adjudicación, antes indicado. Por las razones expuestas, solicita que se declare con lugar el recurso, con las consecuencias de ley.

2.- Por medio del auto de las 10:44 hrs. de 12 de enero de 2012, se le dio curso al proceso de amparo, y se ordenó a la Vicepresidenta del Consejo de Administración, así como al Director del Procedimiento Administrativo Disciplinario, instaurado en contra del recurrente, ambos del Consejo Nacional de Vialidad, que rindieran informe.

3.- Mediante el escrito presentado ante la Secretaría de esta Sala Constitucional, a las 15:12 hrs. de 13 de enero de 2012, el recurrente pidió se dictara a su favor una medida cautelar y, además, se ampliaran los recurridos en el presente proceso.

4.- Por medio del escrito presentado ante la Secretaría de la Sala Constitucional, a las 13:08 hrs. de 19 de enero de 2012, informó bajo juramento Vinicio Barboza Ortiz, en su condición de Jefe del Órgano Director del Procedimiento Administrativo Ordinario Disciplinario, que el procedimiento administrativo ordinario disciplinario que se tramita en contra de Barth Ramírez, fue ordenado por el Consejo de Administración del Consejo Nacional de Vialidad, siendo que el órgano director circunscribió su actuación al cumplimiento de la instrucción girada. Señaló que el procedimiento administrativo disciplinario que se tramita, tiene como propósito la verificación de la verdad real de los hechos objeto del mismo y, la salvaguarda del debido proceso y el derecho de de defensa, por lo que no se puede argumentar que se violente su libertad de expresión, toda vez que dicho servidor ha hecho uso de los medios procedimentales de defensa.

5.- Mediante el escrito presentado ante la Secretaría de la Sala Constitucional, a las 19:23 hrs. de 19 de enero de 2012, informó bajo juramento María Lorena López Rosales, en su condición de Vicepresidenta del Consejo Nacional de Vialidad, que la decisión fue tomada por el órgano colegiado, no por ella sola. Enfatizó que el procedimiento se instauró, únicamente, con el propósito de averiguar la verdad de los hechos en torno a lo ocurrido en el citado programa radial con el objetivo de verificar si con tal actuación el recurrente podría haber incurrido en alguna violación del ordenamiento jurídico de la Institución, debiéndose tener claro que nunca se pretendió coartar la libre expresión al funcionario. La Administración, desde el año 2005, el otrora Director Ejecutivo del Consejo estableció la política en cuanto a consultas realizadas por los medios de prensa, las cuales deben ser tramitadas exclusivamente por la Dirección Ejecutiva. Ulteriormente, mediante la circular No. DE09-0019 de 10 de julio de 2009, se aclaró que se designaba para brindar información a los medios de prensa al Director de Conservación Vial, lo que actualmente es el Gerente de Conservación de Vías y Puentes, al Director Ejecutivo o los funcionarios que estos previamente designen como voceros de la institución. Añadió que, ³(«) no se está limitando el derecho a la libre expresión, como lo pretende hacer ver el recurrente, lo que pretende el CONAVI es verificar si lo actuado por el Ing. Johnny Barh Ramírez como Gerente de Contratación de Vías y Puentes, en el programa radial ³Nuestra Voz´transmitido en Radio Monumental y dirigido por la periodista Amelia Rueda Ahumada, pueden incidir en una violación a las normas que rigen a los funcionarios del CONAVI («)´. Solicitó que se desestime el recurso.

6.- Mediante resolución de Magistrado Instructor de las 8:49 horas de 26 de enero de 2012 se le confirió audiencia al Director Ejecutivo y el Presidente del Consejo de Administración, ambos del Consejo Nacional de Vialidad.

7.- Carlos Solís Murillo, en su condición de Director Ejecutivo del Consejo Nacional de Vialidad rindió informe bajo juramento. En concreto, indicó que, efectivamente, el Consejo de la Administración del CONAVI ordenó el inicio del procedimiento administrativo disciplinario en contra del recurrente, en su condición de Gerente de Contratación de Vías y Puentes del CONAVI, para determinar si las declaraciones rendidas, dentro de la jornada laboral a un medio de comunicación nacional sobre la Licitación Internacional No. 2011LI-000004-0DI00, denominada ³Ampliación y Rehabilitación de la Ruta Nacional No. 1, Carretera Interamericana Norte, Sección Cañas Libera, aparentemente, ha incumplido los artículos No. 103 incisos 5 y 89, 104 incisos 1, 21 y 28, 108 incisos 14 y 31 del Reglamento Autónomo de Servicios del Consejo Nacional de Vialidad entre otras disposiciones. Aduce que con eso, no se pretende coartar la libertad de expresión del actor. Señala que desde el 2005, el Director Ejecutivo del Consejo había establecido que cualquier declaración o manifestación de un funcionario a los medios de prensa, debía ser tramitada exclusivamente por la Dirección Ejecutiva. Adicionalmente, se dictó una circular No.DE09-0019 de 10 de julio de 2009 emitido por el Director Ejecutivo del CONAVI, en la que se dispuso que las consultas y entrevistas que solicitan los periodistas, serán atendidas por los voceros institucionales designados, sea, Director de Conservación Vial ²lo que, actualmente, es el Gerente de Conservación de Vías y Puentes² y el Director Ejecutivo o los funcionarios que éstos designen. Adujo que no se está limitando la libertad de expresión del recurrente, lo que se pretende es verificar si lo actuado por éste como Gerente de Contratación de Vías y Puentes, en el programa radial ³Nuestra Voz´, de Radio Monumental pueden incidir eventualmente en una violación a la normativa interna que rigen a los funcionarios del CONAVI. Solicitó que se desestime el recurso planteado.

8.- Rindió informe Francisco José Jiménez Reyes, en su condición de Presidente del Consejo de Administración del Consejo Nacional de Vialidad. Indicó que al recurrente se le inició un procedimiento administrativo según lo acordado el 6 de diciembre de 2011, en la sesión ordinaria No. 872 ±11, artículo XII.1 del Consejo de Administración del Consejo Nacional de Vialidad. Adujo que en el presente asunto no se está limitando el derecho a la libre expresión, lo que se pretende es verificar si lo actuado por el recurrente como Gerente de Contratación de Vías y Puentes, en el programa radial ³Nuestra Voz´, transmitido en Radio Monumental y dirigido por Amelia Rueda Ahumada, pueden incidir eventualmente en una violación a la normativa interna que rige a los funcionarios del CONAVE, normativa que fue referenciada en el acuerdo tomado por el Consejo Nacional de la Administración. Solicitó que se desestime el recurso.

9.- En la substanciación del proceso se ha observado las prescripciones legales.

Redacta la Magistrada Rodríguez Arroyo; y,

CONSIDERANDO:

I.- OBJETO DEL RECURSO. El recurrente alegó que el Consejo Nacional de Vialidad ordenó se instaurara en su contra un procedimiento disciplinario administrativo, por haber realizado varias manifestaciones en el programa radial ³Nuestra Voz´, los días 24 y 25 de noviembre de 2011, relacionada con la Licitación Pública Internacional No. 2011LI ±000004-0DI00, proyecto denominado ³Ampliación y Rehabilitación Pública Internacional No. 1, Carrera Interamericana Norte, sección: Cañas Liberia´. Por lo descrito, estimó vulnerada su libertad de expresión, consagrada por el artículo 29 de la Constitución Política.

II.- HECHOS PROBADOS. De importancia para resolver el presente proceso, se estiman demostrados los siguientes: 1) Johnny Barth Ramírez, portador de la cédula de identidad No. 01-0552-0300, ocupa el cargo de Gerente de Contratación de Vías y Puentes del Consejo Nacional de Vialidad (hecho incontrovertido). 2) El 24 de noviembre de 2011, el recurrente realizó varias manifestaciones en el programa radial ³Nuestra Voz´, relacionadas con la Licitación Pública Internacional No. 2011LI ± 000004-0DI00, proyecto denominado ³Ampliación y Rehabilitación Pública Internacional No. 1, Carrera Interamericana Norte, sección: Cañas Liberia´(hecho incontrovertido). 3) El 24 de noviembre de 2011, en la sesión ordinaria No. 870 ±11, del Consejo de Administración del Consejo Nacional de Vialidad, artículo XII, se dispuso lo siguiente: ³ («) El Ing. Carlos Acosta informa al Consejo de Administración sobre las declaraciones rendidas por el Ing. Johnny Barth Ramírez, Gerente de Contratación de Vías y Puentes el día de hoy, a un medio de comunicación nacional en torno a la recomendación de adjudicación emitida para la Licitación Internacional No. 2011LI-000004-0DI00 denominada ³Ampliación y Rehabilitación de la Ruta Nacional No. 1, Carretera Interamericana Norte, Sección: Cañas ±Liberia´y lo acordado por este Consejo de Administración al respecto. Opinando que con la (sic) manifestaciones dadas, el Ing. Barth podría poner en entredicho la honorabilidad del Consejo y eventualmente dañan (sic) la imagen de la Institución. El Ing. Acosta coloca el audio a fin que los señores Miembros escuchen dichas declaraciones. Los señores Miembros deliberan sobre el tema y esperan escuchar las declaraciones que serán rendidas el día siguiente para continuar valorando el tema («)´ (ver escrito de interposición del recurso de amparo, en el Sistema Costarricense de Gestión de los Despachos Judiciales).

• 4)El 25 de noviembre de 2011, el tutelado fue entrevistado, nuevamente, en el programa radial, ³Nuestra Voz´, sobre el mismo tema (hecho incontrovertido). 5) El 29 de noviembre de 2011, el Consejo de Administración del Consejo Nacional de Vialidad, en su sesión ordinaria No. 871 ±11, artículo VII.2, acordó lo siguiente: ³(«) El Ing. Carlos Acosta manifiesta que ha analizado la situación del Ing. Barth Ramírez en cuanto a las declaraciones rendidas a un medio de prensa nacional en torno a la adjudicación de la Licitación Internacional No. 2011LI-000004-0DI00 denominada ³Ampliación y Rehabilitación de la Ruta Nacional No. 1, Carretera Interamericana Norte, Sección Cañas ±Liberia ´y opina que independientemente de la relación de trabajo y amista (sic) que ha sostenido, la actitud del Ing. Barth no se puede dejar pasar por alto, ya que con sus declaraciones podría haberse puesto en entredicho la honorabilidad del Consejo y podría haber dañado la imagen del CONAVI. Además que pudo haber incumplido una disposición de este Consejo, rindiendo declaraciones, siendo el Director Ejecutivo el vocero oficial de la Institución. Lo anterior, aunado al hecho que no tenía aprobadas vacaciones el segundo día en el que rindió declaraciones. En virtud de lo anterior, señores Miembros encomiendan a la Licda. Trejos Amador, estudiar y revisar la normativa del Reglamento Autónomo de Servicios del CONAVI, la del Estatuto de Servicio Civil, la del Código de Ética DEL Servidor del CONAVI y cualquier otra normativa atinente al caso, e informe en una próxima sesión («)´ (ver escrito de interposición del recurso de amparo, en el Sistema Costarricense de Gestión de los Despachos Judiciales). 6) El 6 de diciembre de 2011, en la sesión ordinaria No. 872 ±11, artículo XII.1, el Consejo de Administración del Consejo Nacional de Vialidad, dispuso: ³(«) Con ocasión de lo encomendado en la sesión anterior, la Licda. Trejos Amador, presenta la normativa que eventualmente podría haber sido infringida por el Ing. Johnny Barth Ramírez, con las declaraciones que rindió en un medio de comunicación nacional, situación que debe ser dilucidada en un Proceso Administrativo Disciplinario, es decir el Órgano Director investigaría si hubo o no violación a dichas normas, en apego al debido proceso. Consideran los señores Miembros que con dichas declaraciones eventualmente se podría poner en riesgo el crédito del BID, así como la imagen de la Institución y se podrían estar generando malas interpretaciones de un acto totalmente apegado a la legalidad («) El Lic. Mario Quesada pregunta al Ing. Acosta si verificó, en virtud de lo comentado en la sesión anterior, que el Ing. Barth gestionó ese mismo día vacaciones, y al día de hoy no ha sido aprobada («) Una vez analizada la información que antecede, los señores Miembros deciden por unanimidad («) Se ordena el inicio de un Proceso Administrativo Disciplinario al Ing. Johnny Barth Ramírez en su condición de Gerente de Contratación de Vías y Puentes del CONAVI, a efecto de determinar si las declaraciones rendidas, dentro de la jornada laboral, por dicho funcionario a un medio de comunicación nacional sobre la Licitación Internacional No. 2011LI-000004-0DI00, denominada ³Ampliación y Rehabilitación de la Runa Nacional No. 1, Carretera Interamericana Norte, Sección Cañas ±Liberia´ aparentemente ha incumplido con lo dispuesto en los artículos No. 103 incisos 5 y 9, No. 104 incisos 1, 21 y 28, No. 108 incisos 14 y 31 del Reglamento Autónomo de Servicios del Consejo Nacional de Vialidad; en el artículo 5 del Código de Ética del Servidor del Consejo Nacional de Vialidad; en el artículo 39 incisos a y b del Estatuto de Servicio Civil; en el oficio No. DE05-2603 de fecha 21 de setiembre de 2005 y la circular No. DE09-0019 del 10 de julio de 2009, ambas emitidas por la Dirección Ejecutiva y además, para que se determine si con dichas actuaciones incurrió en la causal dispuesta por el artículo No. 81 inciso l) del Código de Trabajo («)´ (ver escrito de interposición del recurso de amparo, en el Sistema Costarricense de Gestión de los Despachos Judiciales). 7) Mediante la resolución No. 01-11 de las 14:00 hrs. de 8 de diciembre de 2011, se inició el procedimiento administrativo. En dicho acto, el órgano director, dispuso lo siguiente: ³(«) De conformidad con los hechos señalados anteriormente, se ha determinado que el servidor Johnny Barth Ramírez, en apariencia incumplió con sus deberes como Gerente de Construcción de Vías y Puentes del CONAVI. En el presente asunto, conforme la prueba documental que foja (sic) en autos, en apariencia existió un proceder irregular por parte del servidor Barth Ramírez por las expresiones y argumentaciones vertidas, dentro de la jornada laboral, los días 24 y 25 de noviembre del 2011, ante la periodista Amelia Rueda, en el programa ³Nuestra Voz´, referente a la Licitación Internacional No. 2011LI ± 000004-0DI00, denominada ³Ampliación y Rehabilitación de la Ruta Nacional No. 1, Carretera Interamericana Norte, Sección Cañas Liberia. En tal sentido, los hechos indicados configuran el objeto del presente procedimiento administrativo disciplinario («) Inicialmente, la conducta del servidor Barth Ramírez en apariencia guarda relación con lo preceptuado por el Reglamento Autónomo de Servicios del Consejo Nacional de Vialidad No. 30941 ±MOPT, mismo que de seguido se expone («) POR TANTO, EL ORGANO (sic) DIRECTOR DEL PROCEDIMIENTO RESUELVE: Decretar la Apertura del Procedimiento Administrativo Ordinario Disciplinario, en contra del servidor JOHNNY BARTH RAMÌREZ, por infracción al siguiente cuerpo legal: artículos 39 incisos a) y b) del Estatuto de Servicio Civil, 50 inciso b) del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, 103, 104, 108, 113 y 114 del Reglamento Autónomo de Servicios del Consejo Nacional de Vialidad, 81 inciso l) del Código de Trabajo, 21 de la Ley General de la Administración Pública («) lo cual en caso de ser encontrado responsable, tendría como consecuencia la imposición de una sanción disciplinaria, que puede ir desde una amonestación escrita, hasta el despido sin responsabilidad patronal, o en su defecto se le deberá absolver de toda responsabilidad disciplinaria («)´(ver documentación aportada por el recurrente en el Sistema Costarricense de Gestión de los Despachos Judiciales).

III.- ANTECEDENTE. Esta Sala Constitucional, en la sentencia No. 2005-10341 de las 14:51 hrs. de 9 de agosto de 2005, al analizar un caso similar al planteado en este proceso, resolvió lo siguiente:

³ («) IV.- LIBERTAD DE EXPRESIÓN. La libertad de manifestar, difundir o comunicar, por escrito, verbalmente o por cualquier otro medio, en privado o en público, sus pensamientos, ideas, opiniones, creencias, convicciones o juicios de valor (artículo 28, párrafo 1°, de la Constitución Política). En el ejercicio de este derecho fundamental las personas, únicamente, deben respetar los límites extrínsecos generales establecidos para todo derecho como lo son el orden público, la moral y las buenas costumbres (artículo 28, párrafo 2°, ibidem). Desde luego que, también, los derechos personalísimos de las demás personas constituyen una barrera para su ejercicio, tales como el derecho al honor ±subjetivo y objetivo-(artículo 41 de la Constitución Política), a la intimidad (artículo 24 ibidem) o a la propia imagen (artículo 41 ibidem). Precisamente por lo anterior, en el nivel de la mera legalidad, el legislador ha tipificado, en el Código Penal, los delitos de injurias, calumnias y difamación (artículos 145 a 147) y en el Código Civil -Título Preliminar- recogió, en su artículo 22, la teoría del abuso del derecho, razón por la cual cualquier persona que haga un ejercicio abusivo y antisocial de un derecho debe resarcir a quien sufra una lesión antijurídica. En una sociedad abierta y democrática, a la que le son consustanciales los principios de tolerancia, pluralismo y transparencia, la libertad de expresión comprende la posibilidad de formular críticas contra la conducta o funcionamiento de otras personas físicas o jurídicas aunque le disguste e incomode a sus destinatarios. Esa posibilidad se ve reforzada cuando se trata de la crítica a la gestión o funcionamiento de un ente u órgano público, a un personaje público o a una persona con notoriedad pública. Lo anterior no significa que el Derecho de la Constitución prohíja, implícitamente, un seudo derecho al insulto por el ejercicio de penal o civil.

V.- LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y RELACION ESTATUTARIA. Los funcionarios o servidores públicos, por la circunstancia de estar sometidos a una relación estatutaria, no pueden ver diezmada o limitada su libertad de expresión y opinión y, en general, ninguno de los derechos fundamentales de los que son titulares por intrínseca dignidad humana. Las organizaciones administrativas no son compartimentos estancos o separados del conglomerado social y la existencia de una carrera administrativa o de una relación estatutaria no justifican el despojo transitorio o las limitaciones de los derechos fundamentales de los funcionarios públicos de los cuales gozan en todas las facetas de su vida. Ciertamente, la libertad de expresión en el ámbito de una relación funcionarial o estatutaria puede sufrir leves modulaciones por razón de la relación de jerarquía inherente a la organización administrativa, la confianza que debe mediar entre el superior y el inferior, los deberes de lealtad de ambos con los fines institucionales y de reserva respecto de las materias que han sido declaradas secreto de Estado por una ley. Sobre el particular, conviene agregar que tal matización ha de ser proporcionada y razonable, y que ni siquiera un interés público podría limitar o restringir los derechos fundamentales de un funcionario público por la vinculación más fuerte, la eficacia directa e inmediata y la superioridad jerárquica de éstos. Los conceptos de buena fe y lealtad no pueden enervar la libertad de expresión de un funcionario público cuando a través de su ejercicio no se causa una lesión antijurídica al ente u órgano público al cual pertenece y representa o a terceros. Los jerarcas o superiores jerárquicos de un ente u órgano público, por sus especiales y acusadas responsabilidades y exposición al público, deben estar sujetos y tolerar la crítica no dañina o antijurídica tanto de los usuarios de los servicios públicos, administrados en general como de los propios funcionarios. Lo anterior es, también, predicable respecto de las formas e instrumentos de gestión o administración de un ente u órgano público. La crítica de los usuarios, administrados en general y de los funcionarios públicos sobre el desempeño individual de algún servidor e institucional del ente u órgano público constituye una poderosa herramienta para el control y fiscalización de la gestión pública y, desde luego, para obtener mayores niveles de rendimiento ±resultados-, rendición de cuentas y transparencia administrativa. Ningún funcionario público puede ser inquietado, perseguido, recriminado o sancionado por expresar sus opiniones, ideas, pensamientos o juicios de valor acerca de la gestión del ente público o las actuaciones de otro funcionario público.

VI.- SOBRE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN EL CASO CONCRETO. En el presente asunto al recurrente se le abrió un procedimiento disciplinario, por haberse publicado en el periódico La Prensa Libre, unas manifestaciones del mismo en las que señalaba que no compartía el criterio del Tribunal Ambiental Administrativo al haber rechazado la denuncia que interpuso en calidad de Gerente de Áreas Silvestres Protegidas. Evidentemente, las críticas apuntadas por el recurrente no fueron transmitidas con una intención vejatoria o ultrajante y, por consiguiente, no afectó el prestigio de la Ministerio de Ambiente y Energía -valor este último que no se puede identificar al honor de las personas físicas y que, desde luego, no puede gozar de igual protección que un derecho fundamental-. Ahora bien, del examen de los elementos probatorios se colige que la Administración no le ha impuesto al recurrente ninguna sanción como consecuencia de sus declaraciones, sino que, únicamente ordenó la apertura de un procedimiento administrativo para investigar el alcance de las mismas. Desde esa perspectiva, es preciso señalar que la apertura, substanciación, y pendencia de un procedimiento administrativo no vulnera los derechos fundamentales del funcionario que es parte interesada del mismo, puesto que, las Administraciones Públicas deben incoarlos en aras de la búsqueda de la verdad real o material de los hechos, el interés público y los principios constitucionales de eficacia y eficiencia. No obstante, la Administración debe tomar en consideración que en tratándose del ejercicio de la libertad de someter ±a diferencia de lo que acontece con la libertad de información- a la demostración de su exactitud, certeza y objetividad. Bajo esta inteligencia, la imposición de una sanción al amparado por las declaraciones rendidas a la prensa, resultaría flagrantemente inconstitucional por quebrantar la libertad de opinión o expresión del aquí recurrente, independientemente de haberse ejercido en su condición de funcionario del Ministerio recurrido («)´ IV.- CASO CONCRETO. Tal y como se desprende de la relación de hechos probados, el 24 y 25 de noviembre de 2011, Johnny Barth Ramírez, quien se desempeña como Gerente de Contratación de Vías y Puentes del Consejo Nacional de Vialidad, realizó varias manifestaciones en el programa radial ³Nuestra Voz´, los días 24 y 25 de noviembre de 2011, relacionada con la Licitación Pública Internacional No. 2011LI ± 000004-0DI00, proyecto denominado ³Ampliación y Rehabilitación Pública Internacional No. 1, Carrera Interamericana Norte, sección: Cañas Liberia´. Al analizar los elementos probatorios aportados, este Tribunal logró determinar que fue con ocasión de las aseveraciones externadas por el recurrente que se tomó la decisión de instaurar un procedimiento administrativo disciplinario en su contra. Lo anterior se desprende del análisis sistemático de los acuerdos tomados por el Consejo Nacional de Vialidad, el 24 de noviembre de 2011, en la sesión ordinaria No. 870 ±11, el 29 de noviembre de 2011, en la sesión ordinaria No. 871 ±11 y, finalmente, el 6 de diciembre de 2011, en la sesión ordinaria No. 872 ±11. Esta conclusión se ve confirmada al examinar el acto inicial del procedimiento administrativo, No. 01-11 de las 14:00 hrs. de 8 de diciembre de 2011, en el cual se consignó de forma categórica lo siguiente: ³ («) En el presente asunto, conforme la prueba documental que foja (sic) en autos, en apariencia existió un proceder irregular por parte del servidor Barth Ramírez por las expresiones y argumentaciones vertidas, dentro de la jornada laboral, los días 24 y 25 de noviembre del 2011, ante la periodista Amelia Rueda, en el programa ³Nuestra Voz´, referente a la Licitación Internacional No. 2011LI ±000004-0DI00, denominada ³Ampliación y Rehabilitación de la Ruta Nacional No. 1, Carretera Interamericana Norte, Sección Cañas Liberia. En tal sentido, los hechos indicados configuran el objeto del presente procedimiento administrativo disciplinario («)´(el énfasis no pertenece al original). Lo anterior, a la luz de lo expuesto en el considerando anterior, resulta contrario a la libertad de expresión del amparado. Al no existir algún motivo o razón de interés público que obligue a replantear la línea jurisprudencial en la temática, este Tribunal debe intervenir, en aras de restablecer al tutelado en el pleno goce y ejercicio del derecho fundamental conculcado.

V.- COROLARIO. En mérito de lo expuesto, se impone declarar con lugar el recurso de amparo con las consecuencias que se detallan en la parte dispositiva de esta sentencia.

POR TANTO:

Se declara con lugar el recurso por violación a la libertad de expresión. Se anula el acuerdo tomado por el Consejo Nacional de Vialidad, en la sesión ordinaria No. 872 -11, artículo XII.1, así como el acto inicial del procedimiento disciplinario administrativo, No. 01-11 de las 14:00 hrs. de 8 de diciembre de 2011, instaurado en contra de Johnny Barth Ramírez, portador de la cédula de identidad No. 01-0552-0300. Se le ordena a Francisco José Jiménez Reyes, en su condición de Presidente del Consejo de Administración y a Carlos Solís Murillo, en su condición de Director Ejecutivo, ambos del Consejo Nacional de Vialidad, abstenerse de incurrir los hechos que sirven de mérito a la presente declaratoria. Se advierte a los recurridos, que de no acatar la orden dicha podrían incurrir en el delito de desobediencia y, que de conformidad con el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, se le impondrá prisión de tres meses a dos años, o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada en un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Se condena al Estado al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de fundamento a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. Notifíquese esta resolución a Francisco José Jiménez Reyes, en su condición de Presidente del Consejo de Administración y a Carlos Solís Murillo, en su condición de Director Ejecutivo, ambos del Consejo Nacional de Vialidad, o a quien en su lugar ejerza el cargo, en forma personal.

Ernesto Jinesta L. Presidente a.i Luis Paulino Mora M. Fernando Castillo V.

Paul Rueda L. Teresita Rodríguez A.

Ricardo Guerrero P. Jorge Araya G.

Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Sentencias Relacionadas Sentencia con datos protegidos, de conformidad con la normativa vigente Res. Nº 2012002695 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las catorce horas treinta minutos del veintinueve de febrero de dos mil doce.

Recurso de amparo interpuesto por Xxxx, contra EL CONSEJO NACIONAL DE VIALIDAD.

RESULTANDO:

1.- Por medio del escrito presentado ante la Secretaría de esta Sala Constitucional, a las 16:46 hrs. de 6 de enero de 2012, el recurrente presentó un recurso de amparo y manifestó que, desde el 16 de abril de 1979 ingresó a laborar para la Administración Pública, y desde ese momento ocupa el cargo de Gerente de Contratación de Vías y Puentes del Consejo Nacional de Vialidad. Indicó que en el ejercicio de sus funciones participó como superior jerárquico de un grupo de profesionales, funcionarios de la Gerencia de Contratación de Vías y Puentes del CONAVI, en el análisis y la emisión de los informes técnico y de razonabilidad de precios de las ofertas que se presentaron en la Licitación Pública Internacional No. 2011LI-000004-0DI00, proyecto denominado "Ampliación y Rehabilitación Pública Internacional No. 1, Carretera Interamericana Norte, sección: Cañas-Liberia". Señaló que a partir del 08 de noviembre de 2011 con la publicación del acto de adjudicación de la licitación, antes dicha, en el Diario Oficial La Gaceta No. 214, se hizo público el expediente de dicho concurso, que se encuentra en custodia de la Dirección de Proveeduría Institucional del CONAVI. En vista de lo anterior, se conoció y discutió -en varias ediciones- dicho tema en el programa radial "Nuestra Voz" transmitido en Radio Monumental y dirigido por la periodista Amelia Rueda Ahumada. Acotó que por las declaraciones rendidas por el Ingeniero Acosta Monge, Director Ejecutivo a.i., del CONAVI, la periodista Rueda consideró conveniente contar con la opinión de los demás firmantes de la "recomendación de adjudicación" por lo que fue contactado telefónicamente en varias ocasiones, sin poder expresarse al "aire" por razones de programación, hecho que se realizó el 24 de noviembre de 2011, cuando le correspondió explicar el proceso de análisis y evaluación de las ofertas presentadas en esa licitación, asimismo, la entrevista se centró en la posición asumida por el Consejo de Administración del CONAVI, por no haber aceptado la "recomendación de adjudicación" realizado por el grupo multidisciplinario que evaluó las ofertas. En razón de la complejidad del tema, fue invitado por la periodista Rueda Ahumada para participar en el programa radial realizado el 25 de noviembre de 2011, presentación que compartió con el Ing. Francisco Brenes Maltés, funcionario del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, quien expuso su situación con respecto a una adjudicación recientemente dictada por la Junta Directiva de la institución que representa, contraria a los criterios técnicos, y que coincidían a favor de la misma empresa oferente. Añadió que previamente a sus declaraciones rendidas en radio, informó de la situación -en forma verbal- a la Ing. María Lorena López Rosales, Viceministra de Infraestructura y Concesiones del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, y Viceministra del CONAVI, en igual sentido le comunicó del hecho al Ing. Carlos Acosta Monge, Director Ejecutivo a.i., del CONAVI, quienes en ningún momento manifestaron alguna desaprobación al asunto. Pese a lo anterior, en el Artículo XII, Sesión No. 870-11 de 24 de noviembre de ese mismo año, del Consejo de Administración del CONAVI, se conoció sus declaraciones brindadas en el programa radial "Nuestra Voz". Igualmente en la Sesión Ordinaria No. 871-11 de 29 de noviembre de 2011. Subrayó que en razón de sus declaraciones en la radio, el Consejo de Administración del CONAVI, instauró un Órgano Director de Procedimiento, el cual por medio de la resolución No. 01-11 dictó auto de apertura, y según se le comunicó, podría culminar hasta con el despido sin responsabilidad patronal de su cargo. Consideró que el proceder de la autoridad recurrida lesiona su derecho de libertad de expresión, pues no acepta que se formulen observaciones, críticas y comentarios relacionados con el proceso de adjudicación, antes indicado. Por las razones expuestas, solicita que se declare con lugar el recurso, con las consecuencias de ley.

2.- Por medio del auto de las 10:44 hrs. de 12 de enero de 2012, se le dio curso al proceso de amparo, y se ordenó a la Vicepresidenta del Consejo de Administración, así como al Director del Procedimiento Administrativo Disciplinario, instaurado en contra del recurrente, ambos del Consejo Nacional de Vialidad, que rindieran informe.

3.- Mediante el escrito presentado ante la Secretaría de esta Sala Constitucional, a las 15:12 hrs. de 13 de enero de 2012, el recurrente pidió se dictara a su favor una medida cautelar y, además, se ampliaran los recurridos en el presente proceso.

4.- Por medio del escrito presentado ante la Secretaría de la Sala Constitucional, a las 13:08 hrs. de 19 de enero de 2012, informó bajo juramento Vinicio Barboza Ortiz, en su condición de Jefe del Órgano Director del Procedimiento Administrativo Ordinario Disciplinario, que el procedimiento administrativo ordinario disciplinario que se tramita en contra de Barth Ramírez, fue ordenado por el Consejo de Administración del Consejo Nacional de Vialidad, siendo que el órgano director circunscribió su actuación al cumplimiento de la instrucción girada. Señaló que el procedimiento administrativo disciplinario que se tramita, tiene como propósito la verificación de la verdad real de los hechos objeto del mismo y, la salvaguarda del debido proceso y el derecho de de defensa, por lo que no se puede argumentar que se violente su libertad de expresión, toda vez que dicho servidor ha hecho uso de los medios procedimentales de defensa.

5.- Mediante el escrito presentado ante la Secretaría de la Sala Constitucional, a las 19:23 hrs. de 19 de enero de 2012, informó bajo juramento María Lorena López Rosales, en su condición de Vicepresidenta del Consejo Nacional de Vialidad, que la decisión fue tomada por el órgano colegiado, no por ella sola. Enfatizó que el procedimiento se instauró, únicamente, con el propósito de averiguar la verdad de los hechos en torno a lo ocurrido en el citado programa radial con el objetivo de verificar si con tal actuación el recurrente podría haber incurrido en alguna violación del ordenamiento jurídico de la Institución, debiéndose tener claro que nunca se pretendió coartar la libre expresión al funcionario. La Administración, desde el año 2005, el otrora Director Ejecutivo del Consejo estableció la política en cuanto a consultas realizadas por los medios de prensa, las cuales deben ser tramitadas exclusivamente por la Dirección Ejecutiva. Ulteriormente, mediante la circular No. DE09-0019 de 10 de julio de 2009, se aclaró que se designaba para brindar información a los medios de prensa al Director de Conservación Vial, lo que actualmente es el Gerente de Conservación de Vías y Puentes, al Director Ejecutivo o los funcionarios que estos previamente designen como voceros de la institución. Añadió que, ³(«) no se está limitando el derecho a la libre expresión, como lo pretende hacer ver el recurrente, lo que pretende el CONAVI es verificar si lo actuado por el Ing. Johnny Barh Ramírez como Gerente de Contratación de Vías y Puentes, en el programa radial ³Nuestra Voz´transmitido en Radio Monumental y dirigido por la periodista Amelia Rueda Ahumada, pueden incidir en una violación a las normas que rigen a los funcionarios del CONAVI («)´. Solicitó que se desestime el recurso.

6.- Mediante resolución de Magistrado Instructor de las 8:49 horas de 26 de enero de 2012 se le confirió audiencia al Director Ejecutivo y el Presidente del Consejo de Administración, ambos del Consejo Nacional de Vialidad.

7.- Carlos Solís Murillo, en su condición de Director Ejecutivo del Consejo Nacional de Vialidad rindió informe bajo juramento. En concreto, indicó que, efectivamente, el Consejo de la Administración del CONAVI ordenó el inicio del procedimiento administrativo disciplinario en contra del recurrente, en su condición de Gerente de Contratación de Vías y Puentes del CONAVI, para determinar si las declaraciones rendidas, dentro de la jornada laboral a un medio de comunicación nacional sobre la Licitación Internacional No. 2011LI-000004-0DI00, denominada ³Ampliación y Rehabilitación de la Ruta Nacional No. 1, Carretera Interamericana Norte, Sección Cañas Libera, aparentemente, ha incumplido los artículos No. 103 incisos 5 y 89, 104 incisos 1, 21 y 28, 108 incisos 14 y 31 del Reglamento Autónomo de Servicios del Consejo Nacional de Vialidad entre otras disposiciones. Aduce que con eso, no se pretende coartar la libertad de expresión del actor. Señala que desde el 2005, el Director Ejecutivo del Consejo había establecido que cualquier declaración o manifestación de un funcionario a los medios de prensa, debía ser tramitada exclusivamente por la Dirección Ejecutiva. Adicionalmente, se dictó una circular No.DE09-0019 de 10 de julio de 2009 emitido por el Director Ejecutivo del CONAVI, en la que se dispuso que las consultas y entrevistas que solicitan los periodistas, serán atendidas por los voceros institucionales designados, sea, Director de Conservación Vial ²lo que, actualmente, es el Gerente de Conservación de Vías y Puentes² y el Director Ejecutivo o los funcionarios que éstos designen. Adujo que no se está limitando la libertad de expresión del recurrente, lo que se pretende es verificar si lo actuado por éste como Gerente de Contratación de Vías y Puentes, en el programa radial ³Nuestra Voz´, de Radio Monumental pueden incidir eventualmente en una violación a la normativa interna que rigen a los funcionarios del CONAVI. Solicitó que se desestime el recurso planteado.

8.- Rindió informe Francisco José Jiménez Reyes, en su condición de Presidente del Consejo de Administración del Consejo Nacional de Vialidad. Indicó que al recurrente se le inició un procedimiento administrativo según lo acordado el 6 de diciembre de 2011, en la sesión ordinaria No. 872 ±11, artículo XII.1 del Consejo de Administración del Consejo Nacional de Vialidad. Adujo que en el presente asunto no se está limitando el derecho a la libre expresión, lo que se pretende es verificar si lo actuado por el recurrente como Gerente de Contratación de Vías y Puentes, en el programa radial ³Nuestra Voz´, transmitido en Radio Monumental y dirigido por Amelia Rueda Ahumada, pueden incidir eventualmente en una violación a la normativa interna que rige a los funcionarios del CONAVE, normativa que fue referenciada en el acuerdo tomado por el Consejo Nacional de la Administración. Solicitó que se desestime el recurso.

9.- En la substanciación del proceso se ha observado las prescripciones legales.

Redacta la Magistrada Rodríguez Arroyo; y,

CONSIDERANDO:

I.- OBJETO DEL RECURSO. El recurrente alegó que el Consejo Nacional de Vialidad ordenó se instaurara en su contra un procedimiento disciplinario administrativo, por haber realizado varias manifestaciones en el programa radial ³Nuestra Voz´, los días 24 y 25 de noviembre de 2011, relacionada con la Licitación Pública Internacional No. 2011LI ±000004-0DI00, proyecto denominado ³Ampliación y Rehabilitación Pública Internacional No. 1, Carrera Interamericana Norte, sección: Cañas Liberia´. Por lo descrito, estimó vulnerada su libertad de expresión, consagrada por el artículo 29 de la Constitución Política.

II.- HECHOS PROBADOS. De importancia para resolver el presente proceso, se estiman demostrados los siguientes: 1) Johnny Barth Ramírez, portador de la cédula de identidad No. 01-0552-0300, ocupa el cargo de Gerente de Contratación de Vías y Puentes del Consejo Nacional de Vialidad (hecho incontrovertido). 2) El 24 de noviembre de 2011, el recurrente realizó varias manifestaciones en el programa radial ³Nuestra Voz´, relacionadas con la Licitación Pública Internacional No. 2011LI ± 000004-0DI00, proyecto denominado ³Ampliación y Rehabilitación Pública Internacional No. 1, Carrera Interamericana Norte, sección: Cañas Liberia´(hecho incontrovertido). 3) El 24 de noviembre de 2011, en la sesión ordinaria No. 870 ±11, del Consejo de Administración del Consejo Nacional de Vialidad, artículo XII, se dispuso lo siguiente: ³ («) El Ing. Carlos Acosta informa al Consejo de Administración sobre las declaraciones rendidas por el Ing. Johnny Barth Ramírez, Gerente de Contratación de Vías y Puentes el día de hoy, a un medio de comunicación nacional en torno a la recomendación de adjudicación emitida para la Licitación Internacional No. 2011LI-000004-0DI00 denominada ³Ampliación y Rehabilitación de la Ruta Nacional No. 1, Carretera Interamericana Norte, Sección: Cañas ±Liberia´y lo acordado por este Consejo de Administración al respecto. Opinando que con la (sic) manifestaciones dadas, el Ing. Barth podría poner en entredicho la honorabilidad del Consejo y eventualmente dañan (sic) la imagen de la Institución. El Ing. Acosta coloca el audio a fin que los señores Miembros escuchen dichas declaraciones. Los señores Miembros deliberan sobre el tema y esperan escuchar las declaraciones que serán rendidas el día siguiente para continuar valorando el tema («)´ (ver escrito de interposición del recurso de amparo, en el Sistema Costarricense de Gestión de los Despachos Judiciales).

• 4)El 25 de noviembre de 2011, el tutelado fue entrevistado, nuevamente, en el programa radial, ³Nuestra Voz´, sobre el mismo tema (hecho incontrovertido). 5) El 29 de noviembre de 2011, el Consejo de Administración del Consejo Nacional de Vialidad, en su sesión ordinaria No. 871 ±11, artículo VII.2, acordó lo siguiente: ³(«) El Ing. Carlos Acosta manifiesta que ha analizado la situación del Ing. Barth Ramírez en cuanto a las declaraciones rendidas a un medio de prensa nacional en torno a la adjudicación de la Licitación Internacional No. 2011LI-000004-0DI00 denominada ³Ampliación y Rehabilitación de la Ruta Nacional No. 1, Carretera Interamericana Norte, Sección Cañas ±Liberia ´y opina que independientemente de la relación de trabajo y amista (sic) que ha sostenido, la actitud del Ing. Barth no se puede dejar pasar por alto, ya que con sus declaraciones podría haberse puesto en entredicho la honorabilidad del Consejo y podría haber dañado la imagen del CONAVI. Además que pudo haber incumplido una disposición de este Consejo, rindiendo declaraciones, siendo el Director Ejecutivo el vocero oficial de la Institución. Lo anterior, aunado al hecho que no tenía aprobadas vacaciones el segundo día en el que rindió declaraciones. En virtud de lo anterior, señores Miembros encomiendan a la Licda. Trejos Amador, estudiar y revisar la normativa del Reglamento Autónomo de Servicios del CONAVI, la del Estatuto de Servicio Civil, la del Código de Ética DEL Servidor del CONAVI y cualquier otra normativa atinente al caso, e informe en una próxima sesión («)´ (ver escrito de interposición del recurso de amparo, en el Sistema Costarricense de Gestión de los Despachos Judiciales). 6) El 6 de diciembre de 2011, en la sesión ordinaria No. 872 ±11, artículo XII.1, el Consejo de Administración del Consejo Nacional de Vialidad, dispuso: ³(«) Con ocasión de lo encomendado en la sesión anterior, la Licda. Trejos Amador, presenta la normativa que eventualmente podría haber sido infringida por el Ing. Johnny Barth Ramírez, con las declaraciones que rindió en un medio de comunicación nacional, situación que debe ser dilucidada en un Proceso Administrativo Disciplinario, es decir el Órgano Director investigaría si hubo o no violación a dichas normas, en apego al debido proceso. Consideran los señores Miembros que con dichas declaraciones eventualmente se podría poner en riesgo el crédito del BID, así como la imagen de la Institución y se podrían estar generando malas interpretaciones de un acto totalmente apegado a la legalidad («) El Lic. Mario Quesada pregunta al Ing. Acosta si verificó, en virtud de lo comentado en la sesión anterior, que el Ing. Barth gestionó ese mismo día vacaciones, y al día de hoy no ha sido aprobada («) Una vez analizada la información que antecede, los señores Miembros deciden por unanimidad («) Se ordena el inicio de un Proceso Administrativo Disciplinario al Ing. Johnny Barth Ramírez en su condición de Gerente de Contratación de Vías y Puentes del CONAVI, a efecto de determinar si las declaraciones rendidas, dentro de la jornada laboral, por dicho funcionario a un medio de comunicación nacional sobre la Licitación Internacional No. 2011LI-000004-0DI00, denominada ³Ampliación y Rehabilitación de la Runa Nacional No. 1, Carretera Interamericana Norte, Sección Cañas ±Liberia´ aparentemente ha incumplido con lo dispuesto en los artículos No. 103 incisos 5 y 9, No. 104 incisos 1, 21 y 28, No. 108 incisos 14 y 31 del Reglamento Autónomo de Servicios del Consejo Nacional de Vialidad; en el artículo 5 del Código de Ética del Servidor del Consejo Nacional de Vialidad; en el artículo 39 incisos a y b del Estatuto de Servicio Civil; en el oficio No. DE05-2603 de fecha 21 de setiembre de 2005 y la circular No. DE09-0019 del 10 de julio de 2009, ambas emitidas por la Dirección Ejecutiva y además, para que se determine si con dichas actuaciones incurrió en la causal dispuesta por el artículo No. 81 inciso l) del Código de Trabajo («)´ (ver escrito de interposición del recurso de amparo, en el Sistema Costarricense de Gestión de los Despachos Judiciales). 7) Mediante la resolución No. 01-11 de las 14:00 hrs. de 8 de diciembre de 2011, se inició el procedimiento administrativo. En dicho acto, el órgano director, dispuso lo siguiente: ³(«) De conformidad con los hechos señalados anteriormente, se ha determinado que el servidor Johnny Barth Ramírez, en apariencia incumplió con sus deberes como Gerente de Construcción de Vías y Puentes del CONAVI. En el presente asunto, conforme la prueba documental que foja (sic) en autos, en apariencia existió un proceder irregular por parte del servidor Barth Ramírez por las expresiones y argumentaciones vertidas, dentro de la jornada laboral, los días 24 y 25 de noviembre del 2011, ante la periodista Amelia Rueda, en el programa ³Nuestra Voz´, referente a la Licitación Internacional No. 2011LI ± 000004-0DI00, denominada ³Ampliación y Rehabilitación de la Ruta Nacional No. 1, Carretera Interamericana Norte, Sección Cañas Liberia. En tal sentido, los hechos indicados configuran el objeto del presente procedimiento administrativo disciplinario («) Inicialmente, la conducta del servidor Barth Ramírez en apariencia guarda relación con lo preceptuado por el Reglamento Autónomo de Servicios del Consejo Nacional de Vialidad No. 30941 ±MOPT, mismo que de seguido se expone («) POR TANTO, EL ORGANO (sic) DIRECTOR DEL PROCEDIMIENTO RESUELVE: Decretar la Apertura del Procedimiento Administrativo Ordinario Disciplinario, en contra del servidor JOHNNY BARTH RAMÌREZ, por infracción al siguiente cuerpo legal: artículos 39 incisos a) y b) del Estatuto de Servicio Civil, 50 inciso b) del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, 103, 104, 108, 113 y 114 del Reglamento Autónomo de Servicios del Consejo Nacional de Vialidad, 81 inciso l) del Código de Trabajo, 21 de la Ley General de la Administración Pública («) lo cual en caso de ser encontrado responsable, tendría como consecuencia la imposición de una sanción disciplinaria, que puede ir desde una amonestación escrita, hasta el despido sin responsabilidad patronal, o en su defecto se le deberá absolver de toda responsabilidad disciplinaria («)´(ver documentación aportada por el recurrente en el Sistema Costarricense de Gestión de los Despachos Judiciales).

III.- ANTECEDENTE. Esta Sala Constitucional, en la sentencia No. 2005-10341 de las 14:51 hrs. de 9 de agosto de 2005, al analizar un caso similar al planteado en este proceso, resolvió lo siguiente:

³ («) IV.- LIBERTAD DE EXPRESIÓN. La libertad de manifestar, difundir o comunicar, por escrito, verbalmente o por cualquier otro medio, en privado o en público, sus pensamientos, ideas, opiniones, creencias, convicciones o juicios de valor (artículo 28, párrafo 1°, de la Constitución Política). En el ejercicio de este derecho fundamental las personas, únicamente, deben respetar los límites extrínsecos generales establecidos para todo derecho como lo son el orden público, la moral y las buenas costumbres (artículo 28, párrafo 2°, ibidem). Desde luego que, también, los derechos personalísimos de las demás personas constituyen una barrera para su ejercicio, tales como el derecho al honor ±subjetivo y objetivo-(artículo 41 de la Constitución Política), a la intimidad (artículo 24 ibidem) o a la propia imagen (artículo 41 ibidem). Precisamente por lo anterior, en el nivel de la mera legalidad, el legislador ha tipificado, en el Código Penal, los delitos de injurias, calumnias y difamación (artículos 145 a 147) y en el Código Civil -Título Preliminar- recogió, en su artículo 22, la teoría del abuso del derecho, razón por la cual cualquier persona que haga un ejercicio abusivo y antisocial de un derecho debe resarcir a quien sufra una lesión antijurídica. En una sociedad abierta y democrática, a la que le son consustanciales los principios de tolerancia, pluralismo y transparencia, la libertad de expresión comprende la posibilidad de formular críticas contra la conducta o funcionamiento de otras personas físicas o jurídicas aunque le disguste e incomode a sus destinatarios. Esa posibilidad se ve reforzada cuando se trata de la crítica a la gestión o funcionamiento de un ente u órgano público, a un personaje público o a una persona con notoriedad pública. Lo anterior no significa que el Derecho de la Constitución prohíja, implícitamente, un seudo derecho al insulto por el ejercicio de penal o civil.

V.- LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y RELACION ESTATUTARIA. Los funcionarios o servidores públicos, por la circunstancia de estar sometidos a una relación estatutaria, no pueden ver diezmada o limitada su libertad de expresión y opinión y, en general, ninguno de los derechos fundamentales de los que son titulares por intrínseca dignidad humana. Las organizaciones administrativas no son compartimentos estancos o separados del conglomerado social y la existencia de una carrera administrativa o de una relación estatutaria no justifican el despojo transitorio o las limitaciones de los derechos fundamentales de los funcionarios públicos de los cuales gozan en todas las facetas de su vida. Ciertamente, la libertad de expresión en el ámbito de una relación funcionarial o estatutaria puede sufrir leves modulaciones por razón de la relación de jerarquía inherente a la organización administrativa, la confianza que debe mediar entre el superior y el inferior, los deberes de lealtad de ambos con los fines institucionales y de reserva respecto de las materias que han sido declaradas secreto de Estado por una ley. Sobre el particular, conviene agregar que tal matización ha de ser proporcionada y razonable, y que ni siquiera un interés público podría limitar o restringir los derechos fundamentales de un funcionario público por la vinculación más fuerte, la eficacia directa e inmediata y la superioridad jerárquica de éstos. Los conceptos de buena fe y lealtad no pueden enervar la libertad de expresión de un funcionario público cuando a través de su ejercicio no se causa una lesión antijurídica al ente u órgano público al cual pertenece y representa o a terceros. Los jerarcas o superiores jerárquicos de un ente u órgano público, por sus especiales y acusadas responsabilidades y exposición al público, deben estar sujetos y tolerar la crítica no dañina o antijurídica tanto de los usuarios de los servicios públicos, administrados en general como de los propios funcionarios. Lo anterior es, también, predicable respecto de las formas e instrumentos de gestión o administración de un ente u órgano público. La crítica de los usuarios, administrados en general y de los funcionarios públicos sobre el desempeño individual de algún servidor e institucional del ente u órgano público constituye una poderosa herramienta para el control y fiscalización de la gestión pública y, desde luego, para obtener mayores niveles de rendimiento ±resultados-, rendición de cuentas y transparencia administrativa. Ningún funcionario público puede ser inquietado, perseguido, recriminado o sancionado por expresar sus opiniones, ideas, pensamientos o juicios de valor acerca de la gestión del ente público o las actuaciones de otro funcionario público.

VI.- SOBRE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN EL CASO CONCRETO. En el presente asunto al recurrente se le abrió un procedimiento disciplinario, por haberse publicado en el periódico La Prensa Libre, unas manifestaciones del mismo en las que señalaba que no compartía el criterio del Tribunal Ambiental Administrativo al haber rechazado la denuncia que interpuso en calidad de Gerente de Áreas Silvestres Protegidas. Evidentemente, las críticas apuntadas por el recurrente no fueron transmitidas con una intención vejatoria o ultrajante y, por consiguiente, no afectó el prestigio de la Ministerio de Ambiente y Energía -valor este último que no se puede identificar al honor de las personas físicas y que, desde luego, no puede gozar de igual protección que un derecho fundamental-. Ahora bien, del examen de los elementos probatorios se colige que la Administración no le ha impuesto al recurrente ninguna sanción como consecuencia de sus declaraciones, sino que, únicamente ordenó la apertura de un procedimiento administrativo para investigar el alcance de las mismas. Desde esa perspectiva, es preciso señalar que la apertura, substanciación, y pendencia de un procedimiento administrativo no vulnera los derechos fundamentales del funcionario que es parte interesada del mismo, puesto que, las Administraciones Públicas deben incoarlos en aras de la búsqueda de la verdad real o material de los hechos, el interés público y los principios constitucionales de eficacia y eficiencia. No obstante, la Administración debe tomar en consideración que en tratándose del ejercicio de la libertad de someter ±a diferencia de lo que acontece con la libertad de información- a la demostración de su exactitud, certeza y objetividad. Bajo esta inteligencia, la imposición de una sanción al amparado por las declaraciones rendidas a la prensa, resultaría flagrantemente inconstitucional por quebrantar la libertad de opinión o expresión del aquí recurrente, independientemente de haberse ejercido en su condición de funcionario del Ministerio recurrido («)´ IV.- CASO CONCRETO. Tal y como se desprende de la relación de hechos probados, el 24 y 25 de noviembre de 2011, Johnny Barth Ramírez, quien se desempeña como Gerente de Contratación de Vías y Puentes del Consejo Nacional de Vialidad, realizó varias manifestaciones en el programa radial ³Nuestra Voz´, los días 24 y 25 de noviembre de 2011, relacionada con la Licitación Pública Internacional No. 2011LI ± 000004-0DI00, proyecto denominado ³Ampliación y Rehabilitación Pública Internacional No. 1, Carrera Interamericana Norte, sección: Cañas Liberia´. Al analizar los elementos probatorios aportados, este Tribunal logró determinar que fue con ocasión de las aseveraciones externadas por el recurrente que se tomó la decisión de instaurar un procedimiento administrativo disciplinario en su contra. Lo anterior se desprende del análisis sistemático de los acuerdos tomados por el Consejo Nacional de Vialidad, el 24 de noviembre de 2011, en la sesión ordinaria No. 870 ±11, el 29 de noviembre de 2011, en la sesión ordinaria No. 871 ±11 y, finalmente, el 6 de diciembre de 2011, en la sesión ordinaria No. 872 ±11. Esta conclusión se ve confirmada al examinar el acto inicial del procedimiento administrativo, No. 01-11 de las 14:00 hrs. de 8 de diciembre de 2011, en el cual se consignó de forma categórica lo siguiente: ³ («) En el presente asunto, conforme la prueba documental que foja (sic) en autos, en apariencia existió un proceder irregular por parte del servidor Barth Ramírez por las expresiones y argumentaciones vertidas, dentro de la jornada laboral, los días 24 y 25 de noviembre del 2011, ante la periodista Amelia Rueda, en el programa ³Nuestra Voz´, referente a la Licitación Internacional No. 2011LI ±000004-0DI00, denominada ³Ampliación y Rehabilitación de la Ruta Nacional No. 1, Carretera Interamericana Norte, Sección Cañas Liberia. En tal sentido, los hechos indicados configuran el objeto del presente procedimiento administrativo disciplinario («)´(el énfasis no pertenece al original). Lo anterior, a la luz de lo expuesto en el considerando anterior, resulta contrario a la libertad de expresión del amparado. Al no existir algún motivo o razón de interés público que obligue a replantear la línea jurisprudencial en la temática, este Tribunal debe intervenir, en aras de restablecer al tutelado en el pleno goce y ejercicio del derecho fundamental conculcado.

V.- COROLARIO. En mérito de lo expuesto, se impone declarar con lugar el recurso de amparo con las consecuencias que se detallan en la parte dispositiva de esta sentencia.

POR TANTO:

Se declara con lugar el recurso por violación a la libertad de expresión. Se anula el acuerdo tomado por el Consejo Nacional de Vialidad, en la sesión ordinaria No. 872 -11, artículo XII.1, así como el acto inicial del procedimiento disciplinario administrativo, No. 01-11 de las 14:00 hrs. de 8 de diciembre de 2011, instaurado en contra de Johnny Barth Ramírez, portador de la cédula de identidad No. 01-0552-0300. Se le ordena a Francisco José Jiménez Reyes, en su condición de Presidente del Consejo de Administración y a Carlos Solís Murillo, en su condición de Director Ejecutivo, ambos del Consejo Nacional de Vialidad, abstenerse de incurrir los hechos que sirven de mérito a la presente declaratoria. Se advierte a los recurridos, que de no acatar la orden dicha podrían incurrir en el delito de desobediencia y, que de conformidad con el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, se le impondrá prisión de tres meses a dos años, o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada en un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Se condena al Estado al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de fundamento a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. Notifíquese esta resolución a Francisco José Jiménez Reyes, en su condición de Presidente del Consejo de Administración y a Carlos Solís Murillo, en su condición de Director Ejecutivo, ambos del Consejo Nacional de Vialidad, o a quien en su lugar ejerza el cargo, en forma personal.

Ernesto Jinesta L. Presidente a.i Luis Paulino Mora M. Fernando Castillo V.

Paul Rueda L. Teresita Rodríguez A.

Ricardo Guerrero P. Jorge Araya G.