Res. 17149-2011 Sala ConstitucionalRes. 17149-2011 Sala Constitucional

Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Sentencia con datos protegidos, de conformidad con la normativa vigente SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las catorce horas treinta minutos del catorce de diciembre de dos mil once.

RECURSO DE AMPARO PRESENTADO POR JOSÉ ANTONIO ROJAS MURILLO, CÉDULA DE IDENTIDAD 204020590, CONTRA EL CONCEJO MUNICIPAL DEL DISTRITO DE CÓBANO, LA MUNICIPALIDAD DE PUNTARENAS Y MINISTERIO DE AMBIENTE, ENERGÍA Y TELECOMUNICACIONES.

Resultando:

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala, el veintiuno de agosto del dos mil once, el accionante presenta recurso de amparo contra la Municipalidad de Puntarenas y otros. Acusa que el 10 de julio de 2011, se enteraron de que en su comunidad se va a construir una torre con el objeto de adaptar e instalar antenas de telefonía celular por parte de la empresa Las Torres DCR S.A., según consta en el expediente administrativo de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental número D2-0340-2010-SETENA y en la resolución de vialidad municipal número 0383-2010-SETENA de 16 de febrero de 2010. Señala que solicitaron información para que se les mostrara y se les entregara el Reglamento para la Instalación de Torres de Telecomunicaciones y se les indicó que no existe, no obstante, la Municipalidad de Cóbano otorgó el permiso para la construcción e instalación de una torre de telefonía. Mencionan que el permiso de construcción de la torre se otorgó el 6 de junio de 2010 con una vigencia de 6 meses, por lo que caducó el 6 de diciembre de 2010. Dicen que la Municipalidad no tiene parámetros para ubicar dichas torres y sus antenas, ya que no existe reglamentación alguna según lo manifestado en la misma Municipalidad. Estiman que lo anterior es irresponsable ya que se otorgan permisos en una zona que se encuentra rodeada de naturaleza autóctona, mayoritariamente protegida dentro de los corredores peninsulares de Nicoya y que conecta la reserva absoluta Cabo Blanco con otras áreas protegidas de la zona. Además, señalan que el lugar es una zona turística que se ha dado a conocer como difusor de prácticas ecológicas y de desarrollo sostenible con el ambiente. Consideran que con la construcción de la antena, las propiedades cercanas a la misma perderán su atractivo y potencial por el posible daño al paisaje y la contaminación visual que se produzca. Por otra parte, aducen que por la inminente amenaza de terremotos y posibles tsunamis, la zona es reconocida por el Observatorio Vulcanológico y Sismológico, como uno de los puntos con riesgo más alto en el país y la afectación o completa destrucción de casas habitacionales que podría producir la caída de la torre. Alegan que en la Municipalidad de Cóbano, en el expediente del permiso de construcción número 102/2010, figura como dirección exacta el lote en cuestión a 600 metros al oeste de la Plaza de Deportes, no obstante, en realidad no pasan los 200 metros de distancia de la Plaza. Indican que informaron de la construcción de una torre de 60 metros de altura, cuando en los permisos figura de 45 metros de altura únicamente. Además, señalan que en el permiso figura un total de 55 metros para construir, sin embargo, en el contrato de servicios profesionales entre la empresa Las Torres DCR S.A y el Ingeniero Helmut Monge Navarro, figura un total de 216 metros cuadrados. Igualmente, alegan que los permisos de construcción fueron entregados el día 25 de febrero de 2010, sin haber realizado una consulta ciudadana ni otorgado información al respecto. Consideran que el otorgamiento del permiso mencionado es contrario al debido proceso y el derecho a la información, ya que cuando solicitan la información, se les oculta o se les indica que se encuentran tramitando un nuevo permiso, pero que se encuentra paralizado ya que la Municipalidad recurrida no cuenta con el personal. Estiman que no se debería intentar la construcción de la torre en cuestión si los permisos no existen. Alegan que nunca se dio el plan de divulgación que se menciona en la resolución de viabilidad ambiental, lo que es contrario a su derecho a la información y causó que no pudieran oponerse a la construcción de las torres. Aducen que la empresa constructora de las torres no cumple con lo establecido en la resolución número 0123-2010-SETENA "Acuerdo de Resolución Plenaria (Instalación de Torres de Telecomunicaciones para el Sistema Móvil Avanzado 3G)", en la cual se indican los requisitos referentes al plan de divulgación. Señalan que la empresa constructora no entregó los resultados del plan de divulgación que establece dicha resolución, ya que el mismo nunca se llevo a cabo. Además, estiman que la Secretaría recurrida elimina arbitrariamente por resolución número 2031-2009-SETENA, el estudio de impacto ambiental a través del formulario D1, que era el que permitía a las comunidades manifestarse y que estaba regulado de conformidad con la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos y el Decreto Ejecutivo Número 31849-MINAE-SALUD-MOPT-MAG-MEIC de 28 de junio de 2004. Considera que el hecho de que la Secretaría recurrida haya fijado vía resolución número 02031-2009-SETENA, el procedimiento de evaluación ambiental mediante un formulario D2 y no de un D1, contradice el Reglamento General del Estudio de Impacto Ambiental y la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. Mencionan que el procedimiento técnico correcto que debió haber operado era el de solicitar un D1, ya que dicho formulario, al incluir una matriz de evaluación ambiental, si cumple con los requisitos legales exigidos. Alegan que el procedimiento de otorgamiento de viabilidades ambientales por parte de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, por medio del formulario D2, tiene un vicio de nulidad y no cumple con lo establecido por la Ley Orgánica del Ambiente, el Reglamento General de Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental y la Ley de la ARESEP. Estiman que de haberse utilizado el formulario D1, le hubiera permitido a las comunidades, manifestarse respecto al proyecto previo al otorgamiento de la viabilidad. Alegan que la situación descrita es contraria a su derecho a la información y la participación ciudadana.

2.- Luis Guillermo Ugalde Méndez, Presidente del Concejo Municipal de Puntarenas y Rafael Ángel Rodríguez Castro informan, que existe un Reglamento General para Licencias Municipales en Telecomunicaciones aprobado revisado por la Superintendencia de Telecomunicaciones. De conformidad con el oficio PUC-532-2011 del Departamento de Planificación Urbana y Control Constructivo no se tiene registro de solicitud para la instalación o construcción de la empresa Torres DCR. Consideran que ese trámite debió realizarse ante el Concejo Municipal del Distrito de Cóbano. No existe denuncia alguna por esta situación ante la Municipalidad de Puntarenas.

3.- Omar Fernández Villegas, Intendente Municipal del Concejo Municipal de Cóbano de Puntarenas informa, la Compañía Las Torres D.C.R. Sociedad Anónima, cédula jurídica número 3-101-572399 tramitó ante el Concejo Municipal de distrito un permiso de construcción de un área de 55 metros cuadrados con el propósito de operar una torre de telecomunicaciones de tipo auto soportada en acero y con una altura de cuarenta y cinco metros, la fundación será por medio de tres pilotes de concreto armado de seis metros de profundidad con diámetro de 1.10 metros, estos tres unidos mediante una viga de amarre de concreto armado de una sección de 25x50 centímetros, la cuál será edificada dentro de la finca del partido de Puntarenas matrícula folio real número 162977-001 y 002, propiedad de Armando Chaves Rodríguez y Eliécer Chaves Rodríguez, terreno de una medida de 309.57 metros cuadrados y con plano catastrado número P-1253601-2008, tramitado bajo expediente administrativo 102/2010 y otorgado por el Concejo Municipal el diez de junio del dos mil once. Señala que empresa cumplió los requisitos dispuestos en el artículo 20 del Reglamento General para Licencias Municipales en Telecomunicaciones de la Federación Metropolitana Municipales. Que el plan de divulgación es competencia de SETENA y el desarrollador del proyecto, quién debe de cumplir las prácticas ambientales y su normativa, además es responsable de rendir un informe a SETENA sobre los resultados obtenidos del plan de divulgación de previo a la construcción de la obra, se desconocen los motivos por los cuales se otorgo la viabilidad ambiental en formulario D2 y no D1.

4.- Hannia Vega Barrantes, Ministra a.i. del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones informa que el Ministerio no ha tenido participación alguna en los hechos alegados, corresponde a la Secretaría Técnica Nacional Ambiental el evaluar el otorgamiento de la viabilidad ambiental conforme a derecho.

5.- Uriel Juárez Baltodano, Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental informa, que en la base de datos de la SETENA, se encuentra un proyecto de telefonía celular llamado ³Proyecto de Telecomunicaciones 3-G-Costa Rica, sitio CR-1014-B, expediente D2-0340-2010 SETENA, cuyo desarrollador es la Compañía Las Torres D.C.R. S.A., cédula jurídica 3-101-572399, representada por Edmund Toohey. Mediante resolución RVLA-0383-2010-Setena del dieciséis de febrero del dos mil diez, se le otorgó la viabilidad ambiental al proyecto dentro de la propiedad plano catastrado P-1253601-2008, finca número 6-162977-000 en la Provincia de Puntarenas, cantón de Puntarenas, distrito de Cóbano. El cinco de setiembre del dos mil diez, se recibe en la Secretaría Técnica Ambiental el formulario D2 al cuál se le asigna el número de expediente D2-0340-2010-SETENA. Mediante resolución RVLA-0383-2010-SETENA del dieciséis de febrero del dos mil once, se otorgó viabilidad ambiental al proyecto que se describe así: Proyecto de Telecomunicaciones 3-G- Costa Rica, sitio CR-1014-B, la cuál consiste en la construcción y operación de una torre para telecomunicaciones del tipo autosoportada en estructura de acero y con una altura de cuarenta y cinco metros, ubicada sobre una placa de cimentación de cuatro por cuatro, tres unidades y con espesor de cincuenta centímetros, con una profundidad de 2.20 metros, concreto tipo 280 KG/cm2. Se lleva a cabo en un terreno de 309.55 m2. Sobre las Licencias Municipales del Distrito de Cóbano, mediante diario oficial de La Gaceta #67 del cinco de abril del dos mil uno, se publicó en forma definitiva el Reglamento General de Licencias Municipales del Distrito de Cóbano. Mediante Decreto Ejecutivo 36159-MINAET-S-MEIC-MOPT del ocho de setiembre del dos mil diez, Gaceta #75 se publicó el Decreto de Normas, Estándares y Competencias de las entidades públicas para la aprobación coordinada y expedita requerida para la instalación de redes de telecomunicaciones; y por resoluciones 2031-2009-SETENA y CP-116-2009 se establecieron los mecanismos, procedimientos y requisitos para obtener la correspondiente viabilidad ambiental para la instalación de este tipo de proyectos. El trámite de estos proyectos se concede mediante formulario de evaluación ambiental denominado D2, y viene a ser ratificado mediante Decreto Ejecutivo 36159-MINAET-S-MEIC-MOPT, publicado en la Gaceta 175 del ocho de setiembre del dos mil diez. Explica que el informe técnico de evaluación emitido por el Departamento de Evaluación Ambiental DEA-2885-2011 del nueve de setiembre del dos mil once, establece ³De acuerdo a la información suministrada por el desarrollador específicamente la ubicación geográfica, la torre a construir se localiza a una distancia aproximadamente a los 6 KM de la Reserva Absoluta de Cabo Blanco. Se considera que a esta distancia la obra a construir no afecta ni la flora ni la fauna de dicha área protegida. Asimismo, en el expediente se señala que el terreno donde se ubica el proyecto presenta una superficie plana, en una zona despejada de vegetación importante, en el sitio no se localiza ni se encuentra presencia de tanques de almacenamiento de combustible, de gas o cualquier otra sustancia, tendidos de transmisión eléctrica y manejo de sustancias peligrosas, poliductos o gasoductos´. El criterio técnico del Departamento de Evaluación Ambiental establece: ³La torre a construir se localiza efectivamente en una zona turística, como lo es Playa Carmen y Playa Santa Teresa. La instalación de una torre en dicho sitio lograría ofrecer un mejor servicio de comunicación a los turistas que visitan dicha área. En ningún momento la instalación de una torre obraría en contra de las prácticas ecológicas y de desarrollo sostenible con el ambiente que se da en la zona. Es importante mencionar que dentro del proceso de evaluación los consultores ambientales deben realizar inspecciones de campo y aportar un registro fotográfico del lugar donde se desarrollará el proyecto, además los técnicos evaluadores realizan un análisis geoespacial utilizando tecnología disponible que se ha ofrecido con aportes del Catastro Nacional, el cuál aportó fotografías aéreas de todo el país, lo cuál permite tener una visión integral del área donde va a ser insertado. Referente a la contaminación visual, el permiso otorgado se ajusta al Reglamento para la Prevención de la Contaminación Visual, Decreto Ejecutivo 35860-MINAET, la percepción del impacto visual es relativa a la persona que la percibe, para algunos puede ser indiferente y para otros no. El Departamento de Evaluación Ambiental, mediante oficio DEA-2885-2011 del nueve de setiembre del dos mil once, explica que como parte del proceso de Evaluación de Impacto Ambiental se solicitó la elaboración de un estudio de geotecnia, que señala las características del terreno a construir lo mismo que las recomendaciones en su fase constructiva para prevenir cualquier eventualidad en su fase operativa. Mediante el artículo 42 de la Ley 8660 se derogó el inciso b) del artículo 5 de la Ley 7593, el cuál establecía que las telecomunicaciones eran servicios públicos, por lo que a partir de la vigencia de la Ley 8660, las telecomunicaciones constituyen un servicio disponible al público, artículo 6 de las Ley General de Telecomunicaciones # 8642. Sobre el Plan de Comunicación, en oficio ASA-2093-2011 del ocho de setiembre del dos mil once, se explica: ³Al proyecto se le otorgó viabilidad ambiental mediante resolución RVLA-383-2010 SETENA el dieciséis de febrero del dos mil once, en dicha resolución de Viabilidad Ambiental se obliga a cumplir con el compromiso de brindar información por escrito a las comunidades ubicadas en el área de influencia directa del proyecto, dando especial atención por interferencias potenciales, perjuicios a la salud, afectación de ambiente y paisaje. Contar con un canal formal de atención e inquietudes, quejas, preocupaciones, que tengan las personas en el AID para lo cuál se debe de dar divulgación de la existencia de este mecanismo de atención de potenciales conflictos sociales a las personas de las comunidades. Cumplir con el plan de comunicación presentado. El Plan de Divulgación a las comunidades cumple con lo establecido en la resolución 123-2010-SETENA del veinte de enero del dos mil diez, además se cumple con el informe de cumplimiento del Plan de Divulgación de las Comunidades, la publicación en el periódico nacional, que detalla la ubicación, el inicio del proyecto y final de la obra, números de teléfonos, correos telefónicos para consultas. Finalmente, establece que la Superintendencia de Telecomunicaciones es el ente encargado de controlar las condiciones técnicas sobre el umbral de intensidad del campo electromagnético, niveles de potencia, etc.

6.- En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales. Redacta la Magistrada Salazar Cambronero; y,

Considerando:

I.- Hechos probados: De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos:

• a)Ante el SETENA se tramita el Proyecto de Telecomunicaciones 3-G-Costa Rica, sitio CR-1014-B, expediente D2-0340-2010, cuyo desarrollador es la Compañía Las Torres D.C.R. S.A., cédula jurídica 3-101-572399, representada por Edmund Toohey (ver informe); b) Mediante resolución RVLA-0383-2010- SETENA del dieciséis de febrero del dos mil diez, se le otorgó la VIABILIDAD AMBIENTAL al proyecto dentro de la propiedad plano catastrado P-1253601-2008, finca número 6-162977-000 en la Provincia de Puntarenas, cantón de Puntarenas, distrito de Cóbano. Proyecto de Telecomunicaciones 3-G- Costa Rica, sitio CR-1014-B, para la construcción y operación de una torre para telecomunicaciones de tipo autosoportada en estructura de acero y con una altura de cuarenta y cinco metros, ubicada sobre una placa de cimentación de cuatro por cuatro, tres unidades y con espesor de cincuenta centímetros, con una profundidad de 2.20 metros, concreto tipo 280 KG/cm2. Se lleva a cabo en un terreno de 309.55 m2 (ver informe); c) El cinco de setiembre del dos mil diez, se recibe en la Secretaría Técnica Ambiental el formulario D2 al cuál se le asigna el número de expediente D2-0340-2010-SETENA (ver informe); d) El diez de junio del dos mil once, el Concejo Municipal de Cóbano de Puntarenas, otorga permiso de construcción a la Compañía Las Torres D.C.R. Sociedad Anónima, cédula jurídica número 3-101-572399, un área de 55 metros cuadrados con el propósito de operar una torre de telecomunicaciones de tipo auto soportada en acero y con una altura de cuarenta y cinco metros, la fundación será por medio de tres pilotes de concreto armado de seis metros de profundidad con diámetro de 1.10 metros, estos tres unidos mediante una viga de amarre de concreto armado de una sección de 25x50 centímetros, la cuál será edificada dentro de la finca del partido de Puntarenas matrícula folio real número 162977-001 y 002, propiedad de Armando Chaves Rodríguez y Eliécer Chaves Rodríguez, terreno de una medida de 309.57 metros cuadrados y con plano catastrado número P-1253601-2008, expediente administrativo 102-2010 (ver informe del Concejo Municipal de Cóbano de Puntarenas) ; e) El Informe Técnico de Evaluación emitido por el Departamento de Evaluación Ambiental DEA-2885-2011 del nueve de setiembre del dos mil once, establece ³De acuerdo a la información suministrada por el desarrollador específicamente la ubicación geográfica, la torre a construir se localiza a una distancia aproximadamente a los 6 KM de la Reserva Absoluta de Cabo Blanco. Se considera que a esta distancia la obra a construir no afecta ni la flora ni la fauna de dicha área protegida. Asimismo, en el expediente se señala que el terreno donde se ubica el proyecto presenta una superficie plana, en una zona despejada de vegetación importante, en el sitio no se localiza ni se encuentra presencia de tanques de almacenamiento de combustible, de gas o cualquier otra sustancia, tendidos de transmisión eléctrica y manejo de sustancias peligrosas, poliductos o gasoductos. La torre a construir se localiza efectivamente en una zona turística, como lo es Playa Carmen y Playa Santa Teresa. La instalación de una torre en dicho sitio lograría ofrecer un mejor servicio de comunicación a los turistas que visitan dicha área. Como parte del proceso de Evaluación de Impacto Ambiental se solicitó la elaboración de un estudio de geotecnia, que señala las características del terreno a construir lo mismo que las recomendaciones en su fase constructiva para prevenir cualquier eventualidad en su fase operativa´(ver informe); f) El plan de divulgación a las comunidades cumple con lo establecido en la resolución 123-2010-SETENA del veinte de enero del dos mil diez, además del Informe de cumplimiento del Plan de Divulgación de las Comunidades, cumple con la publicación en el periódico nacional, que detalla la ubicación, inicio del proyecto y final de la obra, números de teléfonos, correos telefónicos para consultas -periódico La República, del veintiséis de julio del dos mil once. Colocación de rótulos informativos, visitas a los vecinos más cercanos (ver informe).

II.- SOBRE LA LESIÓN AL AMBIENTE: En el caso concreto la Sala rechaza la lesión al derecho al ambiente. Se tiene por acreditado que ante el SETENA se tramita el Proyecto de Telecomunicaciones 3-G-Costa Rica, sitio CR-1014-B, expediente D2-0340-2010, cuyo desarrollador es la Compañía Las Torres D.C.R. S.A., cédula jurídica 3-101-572399, representada por Edmund Toohey. Mediante resolución RVLA-0383-2010- SETENA del dieciséis de febrero del dos mil diez, se le otorgó la VIABILIDAD AMBIENTAL al proyecto dentro de la propiedad plano catastrado P-1253601-2008, finca número 6-162977-000 en la Provincia de Puntarenas, cantón de Puntarenas, distrito de Cóbano. Proyecto de Telecomunicaciones 3-G- Costa Rica, sitio CR-1014-B, para la construcción y operación de una torre para telecomunicaciones de tipo autosoportada en estructura de acero y con una altura de cuarenta y cinco metros, ubicada sobre una placa de cimentación de cuatro por cuatro, tres unidades y con espesor de cincuenta centímetros, con una profundidad de 2.20 metros, concreto tipo 280 KG/cm2. Se lleva a cabo en un terreno de 309.55 m2. El Informe Técnico de Evaluación emitido por el Departamento de Evaluación Ambiental DEA-2885-2011 del nueve de setiembre del dos mil once, establece ³De acuerdo a la información suministrada por el desarrollador específicamente la ubicación geográfica, la torre a construir se localiza a una distancia aproximadamente a los 6 KM de la Reserva Absoluta de Cabo Blanco. Se considera que a esta distancia la obra a construir no afecta ni la flora ni la fauna de dicha área protegida. Asimismo, en el expediente se señala que el terreno donde se ubica el proyecto presenta una superficie plana, en una zona despejada de vegetación importante, en el sitio no se localiza ni se encuentra presencia de tanques de almacenamiento de combustible, de gas o cualquier otra sustancia, tendidos de transmisión eléctrica y manejo de sustancias peligrosas, poliductos o gasoductos. La torre a construir se localiza efectivamente en una zona turística, como lo es Playa Carmen y Playa Santa Teresa. La instalación de una torre en dicho sitio lograría ofrecer un mejor servicio de comunicación a los turistas que visitan dicha área. Como parte del proceso de Evaluación de Impacto Ambiental se solicitó la elaboración de un estudio de geotecnia, que señala las características del terreno a construir lo mismo que las recomendaciones en su fase constructiva para prevenir cualquier eventualidad en su fase operativa´. Referente a la contaminación visual, SETENA establece que el permiso otorgado se ajusta al Reglamento para la prevención de la contaminación visual, Decreto Ejecutivo 35860-MINAET. De lo expuesto, se observa que el SETENA ha exigido al desarrollador el cumplimiento de los estudios geográficos, geotécnicos para determinar que la zona no represente ningún peligro o amenaza al ambiente. En consecuencia, este Tribunal considera que lo actuado no vulnera el artículo 50 de la Constitución Política.

III.- SOBRE LA FALTA DE DIVULGACIÓN DE LA INFORMACIÓN: Al respecto, este Tribunal observa que el Plan de Divulgación a las Comunidades cumple con lo establecido en la resolución 123-2010-SETENA del veinte de enero del dos mil diez, además de Informe de cumplimiento del Plan de Divulgación de las Comunidades (dos meses antes del inicio de la obra). Del análisis de dicha documentación se determina que no existen vecinos a cien metros de la zona, se hizo visita de campo, entregando información sobre la ubicación, evacuando dudas, el inicio del proyecto y final de la obra, números de teléfonos, correos telefónicos para consultas, hablando con los vecinos, se colocaron rótulos informativos en la zona y se publico en el periódico La República, del veintiséis de julio del dos mil once. En consecuencia, se rechaza que no se haya cumplido con la divulgación del proyecto en la comunidad. Por lo expuesto, lo procedente es declarar sin lugar el recurso en este extremo.

IV.- SOBRE LA AUSENCIA DE MARCO REGULATORIO Y LA APLICACIÓN DE FORMULARIO D2: Contrario a lo que afirma el recurrente si existe un amplio marco regulario para la implementación de redes de telecomunicaciones. Así, tenemos que sobre las Licencias Municipales del Distrito de Cóbano, mediante diario oficial de La Gaceta #67 del cinco de abril del dos mil uno, se publicó en forma definitiva el Reglamento General de Licencias Municipales del Distrito de Cóbano. Por Decreto Ejecutivo 36159-MINAET-S-MEIC-MOPT del ocho de setiembre del dos mil diez, Gaceta #75 se publicó el Decreto de Normas, Estándares y Competencias de las entidades públicas para la aprobación coordinada y expedita requerida para la instalación de redes de telecomunicaciones; y por resoluciones 2031-2009-SETENA y CP-116-2009 se establecieron los mecanismos, procedimientos y requisitos para obtener la correspondiente viabilidad ambiental para la instalación de este tipo de proyectos. El trámite de estos proyectos se concede mediante formulario de evaluación ambiental denominado D2, y viene a ser ratificado mediante Decreto Ejecutivo 36159-MINAET-S-MEIC-MOPT, publicado en la Gaceta 175 del ocho de setiembre del dos mil diez. Nótese que el artículo 42 de la Ley 8660 derogó el inciso b) del artículo 5 de la Ley 7593, el cuál establecía que las telecomunicaciones eran servicios públicos, por lo que a partir de la vigencia de la Ley 8660, las telecomunicaciones constituyen un servicio disponible al público, artículo 6 de las Ley General de Telecomunicaciones, # 8642, de ahí que el formulario a cumplir sea el D2. Por lo anterior, lo procedente es declarar sin lugar el recurso en este extremo.

V.-VOTO SALVADO DE LOS MAGISTRADOS ARMIJO, CRUZ Y RUEDA, CON REDACCIÓN DEL ÚLTIMO. Voto salvado de los Magistrados Armijo Sancho, Cruz Castro y Rueda Leal, con redacción del último. Respetuosamente, nos separamos del voto de mayoría en lo atinente al requerimiento de un certificado de uso de suelo y un permiso de construcción relativo a la edificación de torres para la telefonía celular. Conforme se indica en el voto salvado relativo a la sentencia número 015763-2011 de las 9:46 horas del 16 de noviembre de 2011-11-30, reconocemos y subrayamos la relevancia jurídica tanto del derecho fundamental a las telecomunicaciones, como del derecho constitucional al gobierno participativo. De un lado, se reconoce la importancia que tienen las telecomunicaciones para el desarrollo de la sociedad y el desenvolvimiento personal de los ciudadanos; del otro, la construcción de torres para la telefonía celular afecta también intereses comunales, jurídicamente relevantes. Se advierte que la naturaleza jurídica de la reglamentación que regula esta materia es de naturaleza urbanística y por cuestiones de especialidad, resulta inaplicable el artículo 43 del Código Municipal, referido a reglamentos municipales externos. En consecuencia, el mecanismo de la consulta estatuido en el artículo 17 de la Ley de Planificación Urbana debe respetarse pues constituye una manifestación del derecho constitucional al gobierno participativo; empero, tal mecanismo no puede derivar en un estancamiento del desarrollo de las telecomunicaciones y, con ello, en una lesión al derecho fundamental a ese servicio, como ocurriría si en el ámbito municipal se tomasen decisiones carentes de fundamento técnico. Por consiguiente, de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente y un proceso de ponderación de los derechos constitucionales en juego (derecho a las telecomunicaciones y a la participación ciudadana), estimamos que la construcción de torres para la telefonía celular, en tanto edificación de un estructura, sí requiere la emisión de certificados de uso de suelo y permisos de construcción a través de una reglamentación urbanística en los términos del mencionado artículo 17 de la Ley de Planificación Urbana. En ausencia de normas urbanísticas dictadas por las respectivas municipalidades, el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo tiene una competencia residual, conforme estableció esta Sala en sentencias números 1996-4205 de las 14:33 horas del 20 de agosto de 1996 y 2004-01923 de las 14:55 horas del 25 de febrero de 2004.

Por tanto:

Se declara sin lugar el recurso. Los Magistrados Armijo Sancho, Cruz Castro y Rueda Leal salvan el voto.

Ana Virginia Calzada M.

Presidenta Gilbert Armijo S. Ernesto Jinesta L.

Fernando Cruz C. Fernando Castillo V.

Paul Rueda L. Roxana Salazar C.

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Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Sentencia con datos protegidos, de conformidad con la normativa vigente SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las catorce horas treinta minutos del catorce de diciembre de dos mil once.

RECURSO DE AMPARO PRESENTADO POR JOSÉ ANTONIO ROJAS MURILLO, CÉDULA DE IDENTIDAD 204020590, CONTRA EL CONCEJO MUNICIPAL DEL DISTRITO DE CÓBANO, LA MUNICIPALIDAD DE PUNTARENAS Y MINISTERIO DE AMBIENTE, ENERGÍA Y TELECOMUNICACIONES.

Resultando:

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala, el veintiuno de agosto del dos mil once, el accionante presenta recurso de amparo contra la Municipalidad de Puntarenas y otros. Acusa que el 10 de julio de 2011, se enteraron de que en su comunidad se va a construir una torre con el objeto de adaptar e instalar antenas de telefonía celular por parte de la empresa Las Torres DCR S.A., según consta en el expediente administrativo de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental número D2-0340-2010-SETENA y en la resolución de vialidad municipal número 0383-2010-SETENA de 16 de febrero de 2010. Señala que solicitaron información para que se les mostrara y se les entregara el Reglamento para la Instalación de Torres de Telecomunicaciones y se les indicó que no existe, no obstante, la Municipalidad de Cóbano otorgó el permiso para la construcción e instalación de una torre de telefonía. Mencionan que el permiso de construcción de la torre se otorgó el 6 de junio de 2010 con una vigencia de 6 meses, por lo que caducó el 6 de diciembre de 2010. Dicen que la Municipalidad no tiene parámetros para ubicar dichas torres y sus antenas, ya que no existe reglamentación alguna según lo manifestado en la misma Municipalidad. Estiman que lo anterior es irresponsable ya que se otorgan permisos en una zona que se encuentra rodeada de naturaleza autóctona, mayoritariamente protegida dentro de los corredores peninsulares de Nicoya y que conecta la reserva absoluta Cabo Blanco con otras áreas protegidas de la zona. Además, señalan que el lugar es una zona turística que se ha dado a conocer como difusor de prácticas ecológicas y de desarrollo sostenible con el ambiente. Consideran que con la construcción de la antena, las propiedades cercanas a la misma perderán su atractivo y potencial por el posible daño al paisaje y la contaminación visual que se produzca. Por otra parte, aducen que por la inminente amenaza de terremotos y posibles tsunamis, la zona es reconocida por el Observatorio Vulcanológico y Sismológico, como uno de los puntos con riesgo más alto en el país y la afectación o completa destrucción de casas habitacionales que podría producir la caída de la torre. Alegan que en la Municipalidad de Cóbano, en el expediente del permiso de construcción número 102/2010, figura como dirección exacta el lote en cuestión a 600 metros al oeste de la Plaza de Deportes, no obstante, en realidad no pasan los 200 metros de distancia de la Plaza. Indican que informaron de la construcción de una torre de 60 metros de altura, cuando en los permisos figura de 45 metros de altura únicamente. Además, señalan que en el permiso figura un total de 55 metros para construir, sin embargo, en el contrato de servicios profesionales entre la empresa Las Torres DCR S.A y el Ingeniero Helmut Monge Navarro, figura un total de 216 metros cuadrados. Igualmente, alegan que los permisos de construcción fueron entregados el día 25 de febrero de 2010, sin haber realizado una consulta ciudadana ni otorgado información al respecto. Consideran que el otorgamiento del permiso mencionado es contrario al debido proceso y el derecho a la información, ya que cuando solicitan la información, se les oculta o se les indica que se encuentran tramitando un nuevo permiso, pero que se encuentra paralizado ya que la Municipalidad recurrida no cuenta con el personal. Estiman que no se debería intentar la construcción de la torre en cuestión si los permisos no existen. Alegan que nunca se dio el plan de divulgación que se menciona en la resolución de viabilidad ambiental, lo que es contrario a su derecho a la información y causó que no pudieran oponerse a la construcción de las torres. Aducen que la empresa constructora de las torres no cumple con lo establecido en la resolución número 0123-2010-SETENA "Acuerdo de Resolución Plenaria (Instalación de Torres de Telecomunicaciones para el Sistema Móvil Avanzado 3G)", en la cual se indican los requisitos referentes al plan de divulgación. Señalan que la empresa constructora no entregó los resultados del plan de divulgación que establece dicha resolución, ya que el mismo nunca se llevo a cabo. Además, estiman que la Secretaría recurrida elimina arbitrariamente por resolución número 2031-2009-SETENA, el estudio de impacto ambiental a través del formulario D1, que era el que permitía a las comunidades manifestarse y que estaba regulado de conformidad con la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos y el Decreto Ejecutivo Número 31849-MINAE-SALUD-MOPT-MAG-MEIC de 28 de junio de 2004. Considera que el hecho de que la Secretaría recurrida haya fijado vía resolución número 02031-2009-SETENA, el procedimiento de evaluación ambiental mediante un formulario D2 y no de un D1, contradice el Reglamento General del Estudio de Impacto Ambiental y la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. Mencionan que el procedimiento técnico correcto que debió haber operado era el de solicitar un D1, ya que dicho formulario, al incluir una matriz de evaluación ambiental, si cumple con los requisitos legales exigidos. Alegan que el procedimiento de otorgamiento de viabilidades ambientales por parte de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, por medio del formulario D2, tiene un vicio de nulidad y no cumple con lo establecido por la Ley Orgánica del Ambiente, el Reglamento General de Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental y la Ley de la ARESEP. Estiman que de haberse utilizado el formulario D1, le hubiera permitido a las comunidades, manifestarse respecto al proyecto previo al otorgamiento de la viabilidad. Alegan que la situación descrita es contraria a su derecho a la información y la participación ciudadana.

2.- Luis Guillermo Ugalde Méndez, Presidente del Concejo Municipal de Puntarenas y Rafael Ángel Rodríguez Castro informan, que existe un Reglamento General para Licencias Municipales en Telecomunicaciones aprobado revisado por la Superintendencia de Telecomunicaciones. De conformidad con el oficio PUC-532-2011 del Departamento de Planificación Urbana y Control Constructivo no se tiene registro de solicitud para la instalación o construcción de la empresa Torres DCR. Consideran que ese trámite debió realizarse ante el Concejo Municipal del Distrito de Cóbano. No existe denuncia alguna por esta situación ante la Municipalidad de Puntarenas.

3.- Omar Fernández Villegas, Intendente Municipal del Concejo Municipal de Cóbano de Puntarenas informa, la Compañía Las Torres D.C.R. Sociedad Anónima, cédula jurídica número 3-101-572399 tramitó ante el Concejo Municipal de distrito un permiso de construcción de un área de 55 metros cuadrados con el propósito de operar una torre de telecomunicaciones de tipo auto soportada en acero y con una altura de cuarenta y cinco metros, la fundación será por medio de tres pilotes de concreto armado de seis metros de profundidad con diámetro de 1.10 metros, estos tres unidos mediante una viga de amarre de concreto armado de una sección de 25x50 centímetros, la cuál será edificada dentro de la finca del partido de Puntarenas matrícula folio real número 162977-001 y 002, propiedad de Armando Chaves Rodríguez y Eliécer Chaves Rodríguez, terreno de una medida de 309.57 metros cuadrados y con plano catastrado número P-1253601-2008, tramitado bajo expediente administrativo 102/2010 y otorgado por el Concejo Municipal el diez de junio del dos mil once. Señala que empresa cumplió los requisitos dispuestos en el artículo 20 del Reglamento General para Licencias Municipales en Telecomunicaciones de la Federación Metropolitana Municipales. Que el plan de divulgación es competencia de SETENA y el desarrollador del proyecto, quién debe de cumplir las prácticas ambientales y su normativa, además es responsable de rendir un informe a SETENA sobre los resultados obtenidos del plan de divulgación de previo a la construcción de la obra, se desconocen los motivos por los cuales se otorgo la viabilidad ambiental en formulario D2 y no D1.

4.- Hannia Vega Barrantes, Ministra a.i. del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones informa que el Ministerio no ha tenido participación alguna en los hechos alegados, corresponde a la Secretaría Técnica Nacional Ambiental el evaluar el otorgamiento de la viabilidad ambiental conforme a derecho.

5.- Uriel Juárez Baltodano, Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental informa, que en la base de datos de la SETENA, se encuentra un proyecto de telefonía celular llamado ³Proyecto de Telecomunicaciones 3-G-Costa Rica, sitio CR-1014-B, expediente D2-0340-2010 SETENA, cuyo desarrollador es la Compañía Las Torres D.C.R. S.A., cédula jurídica 3-101-572399, representada por Edmund Toohey. Mediante resolución RVLA-0383-2010-Setena del dieciséis de febrero del dos mil diez, se le otorgó la viabilidad ambiental al proyecto dentro de la propiedad plano catastrado P-1253601-2008, finca número 6-162977-000 en la Provincia de Puntarenas, cantón de Puntarenas, distrito de Cóbano. El cinco de setiembre del dos mil diez, se recibe en la Secretaría Técnica Ambiental el formulario D2 al cuál se le asigna el número de expediente D2-0340-2010-SETENA. Mediante resolución RVLA-0383-2010-SETENA del dieciséis de febrero del dos mil once, se otorgó viabilidad ambiental al proyecto que se describe así: Proyecto de Telecomunicaciones 3-G- Costa Rica, sitio CR-1014-B, la cuál consiste en la construcción y operación de una torre para telecomunicaciones del tipo autosoportada en estructura de acero y con una altura de cuarenta y cinco metros, ubicada sobre una placa de cimentación de cuatro por cuatro, tres unidades y con espesor de cincuenta centímetros, con una profundidad de 2.20 metros, concreto tipo 280 KG/cm2. Se lleva a cabo en un terreno de 309.55 m2. Sobre las Licencias Municipales del Distrito de Cóbano, mediante diario oficial de La Gaceta #67 del cinco de abril del dos mil uno, se publicó en forma definitiva el Reglamento General de Licencias Municipales del Distrito de Cóbano. Mediante Decreto Ejecutivo 36159-MINAET-S-MEIC-MOPT del ocho de setiembre del dos mil diez, Gaceta #75 se publicó el Decreto de Normas, Estándares y Competencias de las entidades públicas para la aprobación coordinada y expedita requerida para la instalación de redes de telecomunicaciones; y por resoluciones 2031-2009-SETENA y CP-116-2009 se establecieron los mecanismos, procedimientos y requisitos para obtener la correspondiente viabilidad ambiental para la instalación de este tipo de proyectos. El trámite de estos proyectos se concede mediante formulario de evaluación ambiental denominado D2, y viene a ser ratificado mediante Decreto Ejecutivo 36159-MINAET-S-MEIC-MOPT, publicado en la Gaceta 175 del ocho de setiembre del dos mil diez. Explica que el informe técnico de evaluación emitido por el Departamento de Evaluación Ambiental DEA-2885-2011 del nueve de setiembre del dos mil once, establece ³De acuerdo a la información suministrada por el desarrollador específicamente la ubicación geográfica, la torre a construir se localiza a una distancia aproximadamente a los 6 KM de la Reserva Absoluta de Cabo Blanco. Se considera que a esta distancia la obra a construir no afecta ni la flora ni la fauna de dicha área protegida. Asimismo, en el expediente se señala que el terreno donde se ubica el proyecto presenta una superficie plana, en una zona despejada de vegetación importante, en el sitio no se localiza ni se encuentra presencia de tanques de almacenamiento de combustible, de gas o cualquier otra sustancia, tendidos de transmisión eléctrica y manejo de sustancias peligrosas, poliductos o gasoductos´. El criterio técnico del Departamento de Evaluación Ambiental establece: ³La torre a construir se localiza efectivamente en una zona turística, como lo es Playa Carmen y Playa Santa Teresa. La instalación de una torre en dicho sitio lograría ofrecer un mejor servicio de comunicación a los turistas que visitan dicha área. En ningún momento la instalación de una torre obraría en contra de las prácticas ecológicas y de desarrollo sostenible con el ambiente que se da en la zona. Es importante mencionar que dentro del proceso de evaluación los consultores ambientales deben realizar inspecciones de campo y aportar un registro fotográfico del lugar donde se desarrollará el proyecto, además los técnicos evaluadores realizan un análisis geoespacial utilizando tecnología disponible que se ha ofrecido con aportes del Catastro Nacional, el cuál aportó fotografías aéreas de todo el país, lo cuál permite tener una visión integral del área donde va a ser insertado. Referente a la contaminación visual, el permiso otorgado se ajusta al Reglamento para la Prevención de la Contaminación Visual, Decreto Ejecutivo 35860-MINAET, la percepción del impacto visual es relativa a la persona que la percibe, para algunos puede ser indiferente y para otros no. El Departamento de Evaluación Ambiental, mediante oficio DEA-2885-2011 del nueve de setiembre del dos mil once, explica que como parte del proceso de Evaluación de Impacto Ambiental se solicitó la elaboración de un estudio de geotecnia, que señala las características del terreno a construir lo mismo que las recomendaciones en su fase constructiva para prevenir cualquier eventualidad en su fase operativa. Mediante el artículo 42 de la Ley 8660 se derogó el inciso b) del artículo 5 de la Ley 7593, el cuál establecía que las telecomunicaciones eran servicios públicos, por lo que a partir de la vigencia de la Ley 8660, las telecomunicaciones constituyen un servicio disponible al público, artículo 6 de las Ley General de Telecomunicaciones # 8642. Sobre el Plan de Comunicación, en oficio ASA-2093-2011 del ocho de setiembre del dos mil once, se explica: ³Al proyecto se le otorgó viabilidad ambiental mediante resolución RVLA-383-2010 SETENA el dieciséis de febrero del dos mil once, en dicha resolución de Viabilidad Ambiental se obliga a cumplir con el compromiso de brindar información por escrito a las comunidades ubicadas en el área de influencia directa del proyecto, dando especial atención por interferencias potenciales, perjuicios a la salud, afectación de ambiente y paisaje. Contar con un canal formal de atención e inquietudes, quejas, preocupaciones, que tengan las personas en el AID para lo cuál se debe de dar divulgación de la existencia de este mecanismo de atención de potenciales conflictos sociales a las personas de las comunidades. Cumplir con el plan de comunicación presentado. El Plan de Divulgación a las comunidades cumple con lo establecido en la resolución 123-2010-SETENA del veinte de enero del dos mil diez, además se cumple con el informe de cumplimiento del Plan de Divulgación de las Comunidades, la publicación en el periódico nacional, que detalla la ubicación, el inicio del proyecto y final de la obra, números de teléfonos, correos telefónicos para consultas. Finalmente, establece que la Superintendencia de Telecomunicaciones es el ente encargado de controlar las condiciones técnicas sobre el umbral de intensidad del campo electromagnético, niveles de potencia, etc.

6.- En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales. Redacta la Magistrada Salazar Cambronero; y,

Considerando:

I.- Hechos probados: De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos:

• a)Ante el SETENA se tramita el Proyecto de Telecomunicaciones 3-G-Costa Rica, sitio CR-1014-B, expediente D2-0340-2010, cuyo desarrollador es la Compañía Las Torres D.C.R. S.A., cédula jurídica 3-101-572399, representada por Edmund Toohey (ver informe); b) Mediante resolución RVLA-0383-2010- SETENA del dieciséis de febrero del dos mil diez, se le otorgó la VIABILIDAD AMBIENTAL al proyecto dentro de la propiedad plano catastrado P-1253601-2008, finca número 6-162977-000 en la Provincia de Puntarenas, cantón de Puntarenas, distrito de Cóbano. Proyecto de Telecomunicaciones 3-G- Costa Rica, sitio CR-1014-B, para la construcción y operación de una torre para telecomunicaciones de tipo autosoportada en estructura de acero y con una altura de cuarenta y cinco metros, ubicada sobre una placa de cimentación de cuatro por cuatro, tres unidades y con espesor de cincuenta centímetros, con una profundidad de 2.20 metros, concreto tipo 280 KG/cm2. Se lleva a cabo en un terreno de 309.55 m2 (ver informe); c) El cinco de setiembre del dos mil diez, se recibe en la Secretaría Técnica Ambiental el formulario D2 al cuál se le asigna el número de expediente D2-0340-2010-SETENA (ver informe); d) El diez de junio del dos mil once, el Concejo Municipal de Cóbano de Puntarenas, otorga permiso de construcción a la Compañía Las Torres D.C.R. Sociedad Anónima, cédula jurídica número 3-101-572399, un área de 55 metros cuadrados con el propósito de operar una torre de telecomunicaciones de tipo auto soportada en acero y con una altura de cuarenta y cinco metros, la fundación será por medio de tres pilotes de concreto armado de seis metros de profundidad con diámetro de 1.10 metros, estos tres unidos mediante una viga de amarre de concreto armado de una sección de 25x50 centímetros, la cuál será edificada dentro de la finca del partido de Puntarenas matrícula folio real número 162977-001 y 002, propiedad de Armando Chaves Rodríguez y Eliécer Chaves Rodríguez, terreno de una medida de 309.57 metros cuadrados y con plano catastrado número P-1253601-2008, expediente administrativo 102-2010 (ver informe del Concejo Municipal de Cóbano de Puntarenas) ; e) El Informe Técnico de Evaluación emitido por el Departamento de Evaluación Ambiental DEA-2885-2011 del nueve de setiembre del dos mil once, establece ³De acuerdo a la información suministrada por el desarrollador específicamente la ubicación geográfica, la torre a construir se localiza a una distancia aproximadamente a los 6 KM de la Reserva Absoluta de Cabo Blanco. Se considera que a esta distancia la obra a construir no afecta ni la flora ni la fauna de dicha área protegida. Asimismo, en el expediente se señala que el terreno donde se ubica el proyecto presenta una superficie plana, en una zona despejada de vegetación importante, en el sitio no se localiza ni se encuentra presencia de tanques de almacenamiento de combustible, de gas o cualquier otra sustancia, tendidos de transmisión eléctrica y manejo de sustancias peligrosas, poliductos o gasoductos. La torre a construir se localiza efectivamente en una zona turística, como lo es Playa Carmen y Playa Santa Teresa. La instalación de una torre en dicho sitio lograría ofrecer un mejor servicio de comunicación a los turistas que visitan dicha área. Como parte del proceso de Evaluación de Impacto Ambiental se solicitó la elaboración de un estudio de geotecnia, que señala las características del terreno a construir lo mismo que las recomendaciones en su fase constructiva para prevenir cualquier eventualidad en su fase operativa´(ver informe); f) El plan de divulgación a las comunidades cumple con lo establecido en la resolución 123-2010-SETENA del veinte de enero del dos mil diez, además del Informe de cumplimiento del Plan de Divulgación de las Comunidades, cumple con la publicación en el periódico nacional, que detalla la ubicación, inicio del proyecto y final de la obra, números de teléfonos, correos telefónicos para consultas -periódico La República, del veintiséis de julio del dos mil once. Colocación de rótulos informativos, visitas a los vecinos más cercanos (ver informe).

II.- SOBRE LA LESIÓN AL AMBIENTE: En el caso concreto la Sala rechaza la lesión al derecho al ambiente. Se tiene por acreditado que ante el SETENA se tramita el Proyecto de Telecomunicaciones 3-G-Costa Rica, sitio CR-1014-B, expediente D2-0340-2010, cuyo desarrollador es la Compañía Las Torres D.C.R. S.A., cédula jurídica 3-101-572399, representada por Edmund Toohey. Mediante resolución RVLA-0383-2010- SETENA del dieciséis de febrero del dos mil diez, se le otorgó la VIABILIDAD AMBIENTAL al proyecto dentro de la propiedad plano catastrado P-1253601-2008, finca número 6-162977-000 en la Provincia de Puntarenas, cantón de Puntarenas, distrito de Cóbano. Proyecto de Telecomunicaciones 3-G- Costa Rica, sitio CR-1014-B, para la construcción y operación de una torre para telecomunicaciones de tipo autosoportada en estructura de acero y con una altura de cuarenta y cinco metros, ubicada sobre una placa de cimentación de cuatro por cuatro, tres unidades y con espesor de cincuenta centímetros, con una profundidad de 2.20 metros, concreto tipo 280 KG/cm2. Se lleva a cabo en un terreno de 309.55 m2. El Informe Técnico de Evaluación emitido por el Departamento de Evaluación Ambiental DEA-2885-2011 del nueve de setiembre del dos mil once, establece ³De acuerdo a la información suministrada por el desarrollador específicamente la ubicación geográfica, la torre a construir se localiza a una distancia aproximadamente a los 6 KM de la Reserva Absoluta de Cabo Blanco. Se considera que a esta distancia la obra a construir no afecta ni la flora ni la fauna de dicha área protegida. Asimismo, en el expediente se señala que el terreno donde se ubica el proyecto presenta una superficie plana, en una zona despejada de vegetación importante, en el sitio no se localiza ni se encuentra presencia de tanques de almacenamiento de combustible, de gas o cualquier otra sustancia, tendidos de transmisión eléctrica y manejo de sustancias peligrosas, poliductos o gasoductos. La torre a construir se localiza efectivamente en una zona turística, como lo es Playa Carmen y Playa Santa Teresa. La instalación de una torre en dicho sitio lograría ofrecer un mejor servicio de comunicación a los turistas que visitan dicha área. Como parte del proceso de Evaluación de Impacto Ambiental se solicitó la elaboración de un estudio de geotecnia, que señala las características del terreno a construir lo mismo que las recomendaciones en su fase constructiva para prevenir cualquier eventualidad en su fase operativa´. Referente a la contaminación visual, SETENA establece que el permiso otorgado se ajusta al Reglamento para la prevención de la contaminación visual, Decreto Ejecutivo 35860-MINAET. De lo expuesto, se observa que el SETENA ha exigido al desarrollador el cumplimiento de los estudios geográficos, geotécnicos para determinar que la zona no represente ningún peligro o amenaza al ambiente. En consecuencia, este Tribunal considera que lo actuado no vulnera el artículo 50 de la Constitución Política.

III.- SOBRE LA FALTA DE DIVULGACIÓN DE LA INFORMACIÓN: Al respecto, este Tribunal observa que el Plan de Divulgación a las Comunidades cumple con lo establecido en la resolución 123-2010-SETENA del veinte de enero del dos mil diez, además de Informe de cumplimiento del Plan de Divulgación de las Comunidades (dos meses antes del inicio de la obra). Del análisis de dicha documentación se determina que no existen vecinos a cien metros de la zona, se hizo visita de campo, entregando información sobre la ubicación, evacuando dudas, el inicio del proyecto y final de la obra, números de teléfonos, correos telefónicos para consultas, hablando con los vecinos, se colocaron rótulos informativos en la zona y se publico en el periódico La República, del veintiséis de julio del dos mil once. En consecuencia, se rechaza que no se haya cumplido con la divulgación del proyecto en la comunidad. Por lo expuesto, lo procedente es declarar sin lugar el recurso en este extremo.

IV.- SOBRE LA AUSENCIA DE MARCO REGULATORIO Y LA APLICACIÓN DE FORMULARIO D2: Contrario a lo que afirma el recurrente si existe un amplio marco regulario para la implementación de redes de telecomunicaciones. Así, tenemos que sobre las Licencias Municipales del Distrito de Cóbano, mediante diario oficial de La Gaceta #67 del cinco de abril del dos mil uno, se publicó en forma definitiva el Reglamento General de Licencias Municipales del Distrito de Cóbano. Por Decreto Ejecutivo 36159-MINAET-S-MEIC-MOPT del ocho de setiembre del dos mil diez, Gaceta #75 se publicó el Decreto de Normas, Estándares y Competencias de las entidades públicas para la aprobación coordinada y expedita requerida para la instalación de redes de telecomunicaciones; y por resoluciones 2031-2009-SETENA y CP-116-2009 se establecieron los mecanismos, procedimientos y requisitos para obtener la correspondiente viabilidad ambiental para la instalación de este tipo de proyectos. El trámite de estos proyectos se concede mediante formulario de evaluación ambiental denominado D2, y viene a ser ratificado mediante Decreto Ejecutivo 36159-MINAET-S-MEIC-MOPT, publicado en la Gaceta 175 del ocho de setiembre del dos mil diez. Nótese que el artículo 42 de la Ley 8660 derogó el inciso b) del artículo 5 de la Ley 7593, el cuál establecía que las telecomunicaciones eran servicios públicos, por lo que a partir de la vigencia de la Ley 8660, las telecomunicaciones constituyen un servicio disponible al público, artículo 6 de las Ley General de Telecomunicaciones, # 8642, de ahí que el formulario a cumplir sea el D2. Por lo anterior, lo procedente es declarar sin lugar el recurso en este extremo.

V.-VOTO SALVADO DE LOS MAGISTRADOS ARMIJO, CRUZ Y RUEDA, CON REDACCIÓN DEL ÚLTIMO. Voto salvado de los Magistrados Armijo Sancho, Cruz Castro y Rueda Leal, con redacción del último. Respetuosamente, nos separamos del voto de mayoría en lo atinente al requerimiento de un certificado de uso de suelo y un permiso de construcción relativo a la edificación de torres para la telefonía celular. Conforme se indica en el voto salvado relativo a la sentencia número 015763-2011 de las 9:46 horas del 16 de noviembre de 2011-11-30, reconocemos y subrayamos la relevancia jurídica tanto del derecho fundamental a las telecomunicaciones, como del derecho constitucional al gobierno participativo. De un lado, se reconoce la importancia que tienen las telecomunicaciones para el desarrollo de la sociedad y el desenvolvimiento personal de los ciudadanos; del otro, la construcción de torres para la telefonía celular afecta también intereses comunales, jurídicamente relevantes. Se advierte que la naturaleza jurídica de la reglamentación que regula esta materia es de naturaleza urbanística y por cuestiones de especialidad, resulta inaplicable el artículo 43 del Código Municipal, referido a reglamentos municipales externos. En consecuencia, el mecanismo de la consulta estatuido en el artículo 17 de la Ley de Planificación Urbana debe respetarse pues constituye una manifestación del derecho constitucional al gobierno participativo; empero, tal mecanismo no puede derivar en un estancamiento del desarrollo de las telecomunicaciones y, con ello, en una lesión al derecho fundamental a ese servicio, como ocurriría si en el ámbito municipal se tomasen decisiones carentes de fundamento técnico. Por consiguiente, de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente y un proceso de ponderación de los derechos constitucionales en juego (derecho a las telecomunicaciones y a la participación ciudadana), estimamos que la construcción de torres para la telefonía celular, en tanto edificación de un estructura, sí requiere la emisión de certificados de uso de suelo y permisos de construcción a través de una reglamentación urbanística en los términos del mencionado artículo 17 de la Ley de Planificación Urbana. En ausencia de normas urbanísticas dictadas por las respectivas municipalidades, el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo tiene una competencia residual, conforme estableció esta Sala en sentencias números 1996-4205 de las 14:33 horas del 20 de agosto de 1996 y 2004-01923 de las 14:55 horas del 25 de febrero de 2004.

Por tanto:

Se declara sin lugar el recurso. Los Magistrados Armijo Sancho, Cruz Castro y Rueda Leal salvan el voto.

Ana Virginia Calzada M.

Presidenta Gilbert Armijo S. Ernesto Jinesta L.

Fernando Cruz C. Fernando Castillo V.

Paul Rueda L. Roxana Salazar C.

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