Res. 16953-2011 Sala ConstitucionalRes. 16953-2011 Sala Constitucional

Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Sentencia con datos protegidos, de conformidad con la normativa vigente SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las catorce horas treinta minutos del trece de diciembre de dos mil once. Recurso de amparo interpuesto por Luis Alonso Ortiz Zamora, mayor, casado, abogado, cédula de identidad número 1-0923-0771, vecino de La Unión, Eduardo Calderón Odio, mayor, casado, abogado, cédula de identidad número 1-0873-0725, vecino de Escazú y Esteban Alfaro Calderón, mayor, soltero, abogado, cédula de identidad número 1-1190-0455, vecino de Heredia, a favor de Azules y Platas S.A. (Telefónica), María García Fonseca, María Salazar Zarate, Michael Zamora Montero, Alfredo Ruiz Núñez, Gerardo Castro Carvajal, Carmen González Roldán, Inversiones Morila S.A., María Vargas Vargas, Erika Arce González y Mario Solís Durán, contra el Alcalde de Cartago, la Alcaldesa de Barva de Heredia, la Alcaldesa de San Pablo de Heredia, el Alcalde de Curridabat, el Alcalde de San Isidro de Heredia, el Alcalde de La Unión y el Alcalde de Santa Ana.

Resultando:

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las catorce horas cincuenta y cinco minutos del cuatro de setiembre del dos mil once, los recurrentes interponen recurso de amparo contra el Alcalde de Cartago, la Alcaldesa de Barva de Heredia, la Alcaldesa de San Pablo de Heredia, el Alcalde de Curridabat, el Alcalde de San Isidro de Heredia, el Alcalde de La Unión y el Alcalde de Santa Ana y manifiestan que el Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica, República Dominicana y Estados Unidos (DR-CAFTA), aprobado en el año 2007, establece la obligación para Costa Rica de ejecutar la apertura, entre otros, del mercado de telefonía móvil. Refieren que en ejecución de dicha obligación, el Poder Ejecutivo promovió la Licitación Pública N° 2010L1-000001-SUTEL denominada "Concesión para el Uso y Explotación de Espectro Radioelétrico para la prestación de Servicios de Telecomunicaciones Móviles", en la cual participó y resultó favorecida Azules y Platas S.A. (cuyo nombre comercial es Telefónica). Señalan que esa empresa obtuvo el correspondiente título que la habilita para operar redes y prestar servicios de telecomunicaciones, conforme a las leyes de este país, para lo cual canceló a favor del erario público la suma de noventa y cinco millones de dólares. Indican que como parte del despliegue de la red que necesariamente debe realizar Telefónica para iniciar con las operaciones que le permite su concesión, ha realizado sus mayores esfuerzos para tales fines; no obstante, han existido omisiones formales y materiales por parte de las municipales accionadas, que no han permitido la instalación de torres fijas de telecomunicaciones en diversos cantones del país. Mencionan que como parte de las soluciones temporales tomadas por Telefónica para intentar paliar la problemática expuesta, se han dispuesto Mini Torres Móviles (conocidas como COW's -Cells on Wheels o "Celdas sobre ruedas"), compuestas por una radio base que puede desplazarse por cualquier parte del país, sin que sea necesaria la construcción o incorporación permanentemente de estructura física alguna a un terreno determinado, siendo por ello absolutamente variable, temporal y transitoria su ubicación, de acuerdo con las necesidades técnicas y regulatorias del caso. Sostienen que muchas de las Mini Torres Móviles han circulado de forma itinerante y a modo de prueba en diversos cantones del país, sin ningún tipo de problema o cuestionamiento por parte de institución estatal alguna, empero, sin ningún tipo de acto o resolución administrativa previa, las municipalidades de los cantones de Barva, San Pablo, San Isidro, Curridabat, La Unión, Cartago y Santa Ana, de forma grosera e intempestiva, procedieron a clausurar las propiedades privadas en las que se encontraban estacionadas temporalmente las Mini Torres Móviles; entre ellas, la finca 4-19442 propiedad de María García Fonseca; la finca 4-53263 propiedad de María Salazar Zarate; la finca 4-211977 propiedad de Michael Zamora Montero; la finca 4-003177 propiedad de Alfredo Ruiz Núñez, todas ubicadas en el cantón de Barva; además, la finca 1-520143 propiedad de Gerardo Castro Carvajal ubicada en el cantón de Curridabat; la finca 3-051774 propiedad de Carmen González Roldán ubicada en Cartago; la finca 3-194942 propiedad de Inversiones Morila S. A., la finca 3-120949 propiedad de María Vargas Vargas, ubicadas en el cantón de La Unión y las fincas 4-202079 propiedad de Erika Arce González y 4-105304 propiedad de Mario Solís Durán, ubicadas en el cantón de San Isidro. Acusan que actualmente tanto Telefónica como los propietarios de los predios desconocen el motivo, fundamento o razón de la clausura ejecutada por las autoridades municipales, por lo que se encuentran en absoluta indefensión. Estiman violentados los derechos fundamentales al debido proceso, derecho de defensa, interdicción de la arbitrariedad y propiedad privada en perjuicio de sus representados. Solicitan se declare con lugar el recurso.

2.- Informa bajo juramento Rolando Rodríguez Brenes, en su condición de Alcalde de Cartago (escrito presentado a las 11:00 hrs del 12 de setiembre del 2011), que para los recurrentes la instalación de las ³mini torres móviles´obedece básicamente a las ³«omisiones formales o materiales por parte de las municipalidades accionadas, que no han permitido la instalación de torres fijas de telecomunicaciones en diversos cantones del país«´, por lo que en consecuencia, a su juicio, esas ³mini torres´son una solución temporal y transitoria su ubicación. Por ende, el leiv motiv de esa infraestructura son esas omisiones que le atribuyen a las municipalidades recurridas, entre ellas, su representada, la del cantón central de Cartago. Indica que en ese cantón esa infraestructura móvil no se justifica en absoluto porque no existen las ³«omisiones formales o materiales«´que se atribuyen como causa eficiente de esas medidas temporales a que aluden las COW¶s, por la sencilla razón que desde el 28 de marzo del 2011, está vigente el Reglamento General para Licencias Municipales en Telecomunicaciones, publicado en La Gaceta No. 61, norma que en forma especial, expresa y detallada, regula las estructuras sobre las cuales puede instalarse telefonía celular, teniendo por objeto ³establecer los procedimientos para optar por Licencias Municipales de construcción y de funcionamiento en telecomunicaciones, así como regular los procedimientos para optar por Licencias Municipales de construcción y de funcionamiento en telecomunicaciones, así como regular las condiciones de ubicación, construcción e instalación de las obras constructivas de telecomunicaciones, en resguardo del espacio urbano-ambiental, para asegurar el mejor marco normativo posible, particularmente en cuanto a zonificación y tutela efectiva de los intereses locales, proteger por tanto el derecho a la salud, a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado en relación con los compromisos adquiridos por Costa Rica con la firma y entrada en vigencia del CAFTA-CR República Dominicana (más conocido como Tratado de Libre Comercio con los EEUU), positivizado en sendas normas legales y reglamentarias en materia de telecomunicaciones, y una participación real y efectiva de los munícipes en la construcción, instalación y explotación, bajo cualquier forma, de obras relacionadas con telefonía celular, mediante mecanismo de acceso a las solicitudes que se presenten a esos efectos en la Municipalidad, esto último en los términos del numeral 6 de la Ley Orgánica del Ambiente (participación de los habitantes) por involucrar directamente el ambiente y por ende el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado reconocido en el artículo 50 constitucional y el derecho también constitucional a la salud y a la vida, lo mismo que a los principios in dubio pro ambiente, in dubio pro natura e in dubio pro homine´ (artículo 1° del Reglamento). En forma adicional, los artículos 3 y 4 incisos 4 y 9, de ese cuerpo legal disponen: ³Artículo 3º²Están sometidas al presente Reglamento en la jurisdicción del cantón, todas las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, que requieran o soliciten Licencias Municipales, para el funcionamiento y o instalación de obras constructivas de telecomunicaciones, en condición de Operador, Proveedor de Infraestructura, Proveedor, o en cualquier condición similar, a través de la cual se presten o se puedan brindar servicios de telecomunicaciones disponibles al público que se construyan, originen o, terminen en el territorio de este cantón, independientemente del uso de éstas o de las áreas donde se encuentren instaladas, ya sea de dominio público, acceso público y/o dominio privado o áreas privadas. Artículo 4º²Para los efectos de la presente normativa se adoptan las siguientes definiciones: « 4. Licencias Municipales: autorización expedida por la Municipalidad para la construcción instalación, ampliación y/o modificación de las estructuras, e infraestructura y o explotación con fines lucrativos de las estructuras para telecomunicaciones, previo pago del impuesto correspondiente. Esas licencias, se dividen en: a. De construcción: Es la otorgada para la instalación de las obras constructivas de telecomunicaciones. b. De Explotación lucrativa: Es la otorgada para la explotación lucrativa de las obras constructivas de telecomunicaciones y los servicios prestados por las mismas. («) 9. Torre, o poste y/o estructura:

Elemento estructural soportante que sirve para satisfacer los requerimientos de instalación de antenas, soporte de cableado, iluminación pública, entre otros, y que se relacione con las obras reguladas en el presente reglamento ´. Como se observa, únicamente, está autorizada en la normativa la estructura permanente, por la sencilla razón de que a diferencia de otras municipalidades, en el cantón de Cartago existe todo un ordenamiento especial que disciplina las licencias municipales de telecomunicaciones y en forma particular, las torres, postes o infraestructura en general que posibilitan en forma previa esas licencias, de suerte que el administrado, en aplicación del principio de legalidad (artículo 11 de la Constitución y 11 de la Ley General de la Administración Pública), por estarse ante un servicio público en concesión, debe sujetarse totalmente a esa regulación, por lo que no puede pretender que donde hay regulación, puede servirse de otras infraestructuras para burlar la normativa dicha. Debe entenderse que las COW¶s al estar compuestas de una radio base, como lo reconocen los recurrentes, de previo deben someterse a una licencia municipal y, completamente, al pago del impuesto de patente regulado en la Ley No. 7248, porque aunque de manera más sencilla que una torre o poste, esos ingenios tiene u ofrecen el mismo resultado que aquellos. De esta forma, el control que debe ejercer la Municipalidad en esta materia, adquiere mayor relevancia en la medida en que de interpretarse que esas mini torres no están sujetas a la reglamentación, se haría nugatoria la potestad municipal de planificar el uso del territorio y en particular, sus competencias en materia de telecomunicaciones y, ante todo, ambiental y de ordenamiento, reconocidas por la Sala Constitucional, entre otros, en los votos 4205-96, 5445-99 y en especial, en cuanto a la materia ambiental en el voto No. 1220-02. Además, a nivel positivo, la Ley Orgánica del Ambiente es muy clara en cuanto al deber del Estado en proteger el ambiente de la contaminación visual, al decir en el artículo 71: ³Artículo 71.- Contaminación visual: Se considerarán contaminación visual, las acciones, obras o instalaciones que sobrepasen, en perjuicio temporal o permanente del paisaje, los límites admisibles por las normas técnicas establecidas o que se emitan en el futuro´. Esa norma, no es más que el correlato infraconstitucional de los preceptos recogidos en la Carta Magna, en los artículos 50 y 80, que, como se dijo, son la piedra angular de la tutela constitucional del ambiente y del paisaje. Cabalmente, el Reglamento de Licencias de Telecomunicaciones contempla todo un capitulo sobre mimetización ±capítulo 4-, y otras normas como las recogidas en el artículo 14 y en el ya citado 1°, que pretende limitar el impacto visual de infraestructura para telecomunicaciones. Entonces, la solución para el caso de marras es simple: las COW ¶s son infraestructura para telecomunicaciones y, de rigor y en forma silogística, les resulta de aplicación las normas del referido reglamento en la medida que posibilitan las telecomunicaciones y, en la especie, la celular. Pensar lo contrario, sería vaciar de contenido esa normativa y exponer el cantón al libre arbitrio de los interesados en instalar COW¶s, quienes entonces no estarían obligados a solicitar ni uso de suelo ni mucho menos licencia previa de construcción ni de funcionamiento y, lo que es más importante, se instalarían adonde les pareciera aun cuando ello implique violentar la distancia mínima entre torres, contemplada en el artículo 24.2 del Reglamento de Telecomunicaciones, con lo que la contaminación visual sería exponencial. El quid del asunto es que no se justifican esas mini torres, como se dijo, porque ya existe el andamiaje legal que las disciplina, por lo que no hay en el cantón las trabas que se atribuyen y que, es del dominio público, están sustentadas en una falta de reglamentación en algunas de las municipalidades a la fecha de este informe, cuestión que no acontece en el cantón central de Cartago, además de que por tratarse de un servicio público el que es posibilitado a través de esas torres, están sujetas al Derecho Público Urbanístico Ambiental que permea el Reglamento dicho. En todo caso, no debe olvidarse que esas COW¶s, son eso, torres, aun y cuando se les tenga como ³mini´torres, por lo que bien mirado, ni siquiera por esta su numeral 1° da la responsabilidad alas municipalidades en materia de ³ vía escapan a la regulación y, más bien, como se dijo al inicio, no se justifican para nada. Por demás está decir, que no debe obviarse que la Ley de Construcciones en «que las ciudades y demás poblaciones reúnan las condiciones necesarias de seguridad, salubridad, comodidad y belleza en sus vías públicas y en los edificios y construcciones que en terrenos de las mismas se levanten sin perjuicio de las facultades que las leyes conceden en estas materias a otros órganos administrativos´, y que conforme al artículo 74 de la misma Ley: ³Toda obra relacionada con la construcción, que se ejecute en las poblaciones de la República, sea de carácter permanente o provisional, deberá ejecutarse con licencia de la Municipalidad correspondiente´, por lo que es claro que las COW¶s al requerir anclajes y tensores, son instalaciones relacionadas con el hecho constructivo, dado que debe asegurarse en todo momento condiciones no solo de funcionamiento de la radio base, sino de igual de estabilidad estructural, por cuanto la radio base cabalmente se soporta en una estructura, lo que permite subsumirla en ese articulado. Por las razones dichas, la actuación municipal no violenta ningún derecho constitucional o convencional: la COW¶s que fue clausurada fue objeto de esa medida, precisamente, por no contar con licencia municipal alguna ±de construcción ni de funcionamiento-, en contravención a lo dispuesto, además, en el artículo 6 inciso c) del tantas veces referido Reglamento que dice: ³Artículo 6°. Le corresponde a la Municipalidad («) c. Clausurar y demoler las obras e instalaciones en caso de no sujetarse a lo dispuesto en este Reglamento´. Evidentemente, con la clausura de la instalación inicia el debido proceso y en consecuencia, esa medida no requiere notificación previa ni otro procedimiento previo, no existiendo por tanto violación al debido proceso, y no pudiendo alegarse indefensión porque la norma sustentante está debidamente publicada, sin perjuicio de que incluso desde el 4 de noviembre de 1949, con la entrada en vigencia de la Ley de Construcciones, las Comunas pueden clausurar obras relacionadas con la construcción, como acontece en la especie (artículo 88). Solicita rechazar ad portas el amparo por abiertamente improcedente e infundado o, subsidiariamente, declararlo sin lugar.

3.- Informa bajo juramento Mercedes Hernández Méndez, en su condición de Alcalde de Barva de Heredia (escrito presentado a las 16:47 hrs del 12 de setiembre del 2011), que desde el año 2010, la Municipalidad de Barva, especialmente, a través del Concejo, ha deliberado y tomado acuerdos tendientes a regular lo que tiene que ver con los servicios de telecomunicaciones, en sus distintas modalidades, incluyendo lo referente a la reglamentación para otorgar licencias municipales de ubicación, construcción y operación de instalaciones para servicios de telecomunicaciones. Indica que no ha habido de parte de esa Municipalidad, acción u omisión alguna tendiente a impedir la instalación de torres fijas de telecomunicaciones en el territorio cantonal de Barva, sino que lo que ha sucedido es una actuación irregular por la parte recurrente, tratando de instalar torres sin cumplir los requisitos legales que a nivel constructivo se exigen, como cualquier otro tipo de construcción. Acota que en las cuatro propiedades localizadas en el cantón de Barva y que son de interés en el presente recurso de amparo, no existe permiso de construcción alguno, emitido por su representada, para la instalación de torres de comunicaciones. Detalla lo acontecido en las propiedades de María García Fonseca, María Elena Salazar Zarate, Michael Zamora Montero y Alfredo Ruiz Núñez. Aclara que no se ha dispuesto la clausura de ninguna construcción sino la colocación de sellos de forma preventiva, a fin de que sus dueños se acerquen a la Municipalidad para informarse y presentar los requisitos que se necesitan para instalar una torre de telecomunicaciones. Solicita se declare sin lugar el recurso.

4.- Informa bajo juramento Aracelly Salas Eduarte, en su condición de Alcaldesa de San Pablo de Heredia (escrito presentado a las 19:52 hrs del 12 de setiembre del 2011), que es totalmente cierto que la empresa Azules y Platas Sociedad Anónima, (Telefónica), ha utilizado la variable de transportar mini torres de telecomunicaciones por medio de estructuras móviles sobre ruedas. Dichas antenas de telecomunicación se incorporan en propiedades privadas, con cuyos propietarios la empresa adjudicataria, realiza contratos de arrendamiento de fundos y obtienen los propietarios, utilidades por dicho alquiler. Estas estructuras de carácter móvil deben ser protegidas por seguridad por mallas y cerramientos que implican en muchos casos, la realización de una obra constructiva que necesariamente debe contar con los permisos municipales. En el caso de la estructura móvil que se ha sellado en ese cantón, es porque no cuenta con ningún permiso de construcción ni solicitud de instalación en esa jurisdicción territorial, por lo que se procedió a su inmediata a la clausura. En razón de lo anterior, la empresa adjudicataria o la propietaria del lote donde se instaló la torre debió presentar ante la Municipalidad los permisos respectivos, como si se tratara de cualquier construcción a levantar sobre una propiedad privada. La Municipalidad está facultada para proceder a la clausura inmediata de una obra que no cuente con los permisos constructivos respectivos. De ninguna manera se oponen al desarrollo en las telecomunicaciones que impulsa el Tratado de Libre Comercio; sin embargo, se deben respetar los procedimientos mínimos ante la Municipalidad de solicitud de permisos, como gobierno local. Solicita se declare sin lugar el recurso.

5.- Informa bajo juramento Edgar Eduardo Mora Altamirano, en su condición de Alcalde de Curridabat (escrito presentado a las 19:20 hrs del 13 de setiembre del 2011), que no existe legitimación de los recurrentes para interponer el presente amparo. Indica en forma amplia las razones para tal posición. Señala que en el cantón de Curridabat existe normativa aplicable a las estructuras soportantes de las antenas de transmisión celular, como se demuestra con la publicación en el Diario Oficial No. 172 del 7 de setiembre de 2011. Además, normativa conexa que es de imperativo cumplimiento, como la referente al uso de suelos, permisos o licencia de construcción, patentes, tributos municipales. Todas expedidas con apego a la autonomía municipal y sus potestades de emitir la reglamentación en sus respectivos territorios. Agrega, previa justificación, que el acta de clausura del 19 de agosto pasado, comunicada a las autoridades de Telefónica, vía fax, el 31 de agosto, obedeció a la falta de permisos, pues todo propietario tiene libre disposición de sus bienes, siempre y cuando cumpla con lo establecido en el ordenamiento jurídico administrativo municipal. Solicita se declare sin lugar el recurso.

6.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las once horas veinte minutos del catorce de setiembre del dos mil once, Fabio León Zárate y veinte vecinos más de San Pablo de Barva, solicitan se les tenga como parte coadyuvante en la petitoria de la declaratoria de sin lugar de este recurso y justifican esa petitoria.

7.- Informa bajo juramento Melvin Villalobos Argüello, en su condición de Alcalde de San Isidro de Heredia (escritos presentados a las a las 14:19 hrs del 14 de setiembre del 2011 y a las 11:26 hrs del 22 de setiembre), que en el caso del señor Mario Alberto Solís Durán no ha existido ningún acto arbitrario municipal, todo lo contrario, realizó gestiones que fueron rechazadas por mera legalidad (nunca por oportunidad) y dejó vencer los recursos legales administrativos que la ley le concedía para defenderse, los que ahora pretende resucitar en forma torcida e ilegítima en supuestos derechos constitucionales, que son a las claras, asuntos de legalidad. El acta de cierre 17-2011 no es un acto grosero e intempestivo, sino el cumplimiento de lo establecido en el Plan Regulador. Indica que en el caso de Telefónica, nunca la Municipalidad ha recibido una gestión o solicitud formal de instalación de torres de ninguna especie y menos, la presentación, aunque fuera informal, de un mapa o diseño de ubicación de acuerdo a las coberturas requeridas. Solicita se declare sin lugar el recurso.

8.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las diecinueve horas diez minutos del diecinueve de setiembre del dos mil once, Aracelly Salas Eduarte, en su condición de Alcaldesa de San Pablo de Heredia, indica que mediante escrito presentado el 12 de setiembre pasado, procedió esa representación a contestar en el plazo establecido y con base en los argumentos legales expuestos, el recurso de amparo interpuesto en razón de la clausura realizada al predio inscrito en el Registro Nacional, bajo folio real número 4-202079-000. El 12 de agosto del año en curso, se recibió documento suscrito por el señor Nicholas Van Slick, en su condición de Gerente General de Costa Pacífico Torres, donde indica que ha sido colocado un dispositivo mueble en el predio de la señora Erica Arce González, el cual es visible en el plano de catastro número 4-1033627-2005. Agrega que según el señor Van Slick, será reemplazado ese mueble por una torre al momento en que sea aprobado el permiso de construcción por ese Municipio. Aporta documentación y fotografías. Solicita se declare sin lugar el recurso.

9.- Informa bajo juramento Julio Rojas Astorga, en su condición de Alcalde de La Unión (escritos presentados a las 13:20 hrs del 20 de setiembre del 2011 y a las 9:21 hrs del 23 de setiembre), que en los dos únicos casos que se relacionan con la Municipalidad de La Unión, se han respetado los procedimientos, requisitos y plazos establecidos en el Código Municipal, el Plan Regulador y los principios que dimanan de la Constitución Política. A la gestionante María Vargas Vargas, se le otorgó oportunamente el certificado de uso de suelo para construcción de una torre de telecomunicaciones, restando a la fecha de presentación de este recurso, aclaración o aportación de documentos no suministrados, para resolver en definitiva su permiso de construcción. En cuanto al caso de Inversiones Morilla S.A., aclara que el propietario del bien inmueble es el señor Alvaro Mora Lagos y en dos oportunidades ha solicitado el uso de suelo y en ambas ocasiones, se ha resuelto uso no conforme. En ese caso, se plantearon recursos de revocatoria y apelación, los cuales fueron rechazados por presentación extemporánea y que desde la última resolución administrativa dictada y notificada, sea el 22 de diciembre del 2010, no se ha presentado ninguna gestión adicional por parte del propietario ni de persona adicional. Agrega que desde el 16 de diciembre de 2010 en la Gaceta No. 244, aparece debidamente publicado el Reglamento General para Licencias Municipales en Telecomunicaciones, el cual rige desde la fecha de su publicación. Solicita se declare sin lugar el recurso.

10.- Informa bajo juramento Gerardo Oviedo Espinoza, en su condición de Alcalde de Santa Ana (escritos presentados a las 15:01 hrs del 22 de setiembre del 2011 y a las 10:21 hrs del 23 de setiembre), que en el escrito de interposición del recurso, no fue identificado el inmueble dentro de la jurisdicción de Santa Ana, donde acusan les fueron vulnerados los derechos constitucionales alegados. Esa falta de precisión dificulta brindar a la Sala, un informe sobre el caso concreto. No obstante, mencionan y especifican en forma amplia, dos casos. Indica que la estructura clausurada en el primer supuesto, brindaría servicio a Claro Telecomunicaciones. Mientras que del segundo caso, la solicitud de certificado de uso de suelo hace suponer que la obra podría pertenecer a la empresa solicitante de dicho documento; sin embargo, deduce que se trata de Telefónica porque durante la clausura, exhibieron el escrito del presente recurso. Sobre ese segundo caso, destaca que los hechos denunciados pudieron haber obedecido a que encontraron sellos de clausura sobre las latas del cerramiento. En el ejercicio del control urbanístico que corresponde a las municipalidades es que proceden a la clausura de cualquier movimiento que aparente ser una construcción y de la que no hayan emitido una licencia. Máxime, si existe una solicitud previa de un certificado de uso de suelo para una construcción. Es deber de los munícipes afectados con la clausura, acercarse a la Municipalidad para explicar en qué consisten las obras para poder determinar si fuera preciso, la obtención de una licencia de construcción o por el contrario, si la obra estuviera exenta de esa autorización. Otro aspecto relevante es que las Municipalidades no han sido informadas oficialmente por la SUTEL, TELECOM o cualquier Institución Pública responsable del control y fiscalización de las telecomunicaciones, sobre la existencia de este tipo de estructuras denominadas COW¶s, las cuales son nuevas para ellos, en tanto que, en cumplimiento del deber de coordinación, esas instituciones tienen el deber de mantener a las municipalidades, informadas sobre las nuevas o innovadoras formas de instalar una torre. Estas COW ¶s al ser ubicadas en propiedades privadas no deberían ser comparadas con los vehículos que utilizan los canales de televisión desde el lugar de un hecho noticioso, como lo hacen los recurrentes, por cuanto estos últimos se estacionan sobre vía pública, no requieren cerramiento, ni acometidas eléctricas; mientras que la torre de telecomunicaciones, indiferentemente de que sea instalada sobre el suelo o sobre una carreta, sí requiere de estas obras complementarias. En el caso específico de las telecomunicaciones es necesario que exista información constante por parte de los operadores e instaladores de infraestructura, sobre la ubicación de cada torre que maneje, ya que la Municipalidad atiende las quejas o incidentes que ocurran en relación con ellas, por cuanto es deber municipal velar por el bienestar de los habitantes del cantón.

Considera que con las clausuras realizadas no se ha vulnerado derecho constitucional alguno, puesto que se han dado en el cumplimiento del deber y además el documento informa al afectado sobre el derecho que tiene de interponer los recursos ordinarios dispuestos en el artículo 161 del Código Municipal.

11.- Por escritos recibidos en la Secretaría de la Sala a las catorce horas cuarenta y dos minutos del veintiuno de setiembre del dos mil once y a las nueve horas del veintiséis de setiembre, Efigenia María Vargas Vargas, en su condición de vecina y sindica del Distrito de Santa Lucia de Barva de Heredia y Jeannette Cordero Gamboa, vecina de ese distrito, solicitan se les tenga como coadyuvantes. Detallan su objeción a la instalación de una torre de telecomunicaciones.

12.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las catorce horas treinta y nueve minutos del doce de octubre del dos mil once, los recurrentes se refieren a los informes rendidos por las autoridades recurridas. Indican que en éstos no se ha podido desmentir que, tal y como se ha acusado en el presente recurso de amparo, sin acto o resolución administrativa de base, y por tanto sin comunicación previa a los ofendidos, se procedió a clausurar sus propiedades privadas, con inutilización de las COW ¶s allí aparcadas. Reiteran que se declare con lugar el recurso de amparo con las consecuencias de ley.

13.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las diez horas veintisiete minutos del dieciocho de noviembre del dos mil once, los recurrentes indican medio para recibir notificaciones.

14.- En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales.

Redacta el Magistrado Castillo Víquez; y, Considerando:

I.- Los recurrentes estiman violentados los derechos fundamentales al debido proceso, derecho de defensa, interdicción de la arbitrariedad y propiedad privada, en perjuicio de sus representados, en razón de que sin ningún tipo de acto o resolución administrativa previa, las Municipalidades recurridas, de forma grosera e intempestiva, procedieron a clausurar las propiedades privadas en las que se encontraban estacionadas temporalmente las Mini Torres Móviles, (conocidas como COW's -Cells on Wheels o "Celdas sobre ruedas"), que son parte de las soluciones temporales tomadas por Telefónica para intentar paliar la problemática acaecida producto de las omisiones formales y materiales de las Municipales accionadas, que no han permitido la instalación de torres fijas de telecomunicaciones en diversos cantones del país. Al respecto, de los informes rendidos por las personas representantes de las Municipalidades de Cartago, Barva de Heredia, San Pablo de Heredia, Curridabat, San Isidro de Heredia, La Unión y Santa Ana, ha quedado claro, que más que una supuesta ausencia de normativa específica para regular tal tipo de infraestructura, que en algunos casos, sí existe, lo que en el fondo está en discusión es el cumplimiento de requisitos exigidos para la instalación y posterior explotación de las denominadas mini torres móviles. Ante esa disyuntiva, se considera de merito señalar que esta Sala, mediante sentencia No. 2011-015763 de las 9:46 hrs del 16 de noviembre del año en curso, resolvió: ³ («) Bajo esta inteligencia las municipalidades deben otorgar los certificados de uso de suelo para la construcción e instalación de infraestructura de telecomunicaciones en cualquier área de zonificación del cantón, por lo que no se requiere que el Plan Regulador o el Reglamento de Zonificación preexistentes ±en caso de existir- sean reformados, modificados o adicionados para regular una zona específica para ubicar la infraestructura de telecomunicaciones. Para la ubicación de la infraestructura basta cumplir con los requisitos técnicos y de emplazamiento fijados por la legislación nacional y los reglamentos del Poder Ejecutivo o municipales específicos. («). De ahí que para la instalación de infraestructura de telecomunicaciones en los cantones del país, no se requiere de normativa dictada en forma específica para su explotación, pues en caso de ausencia de ésta, como se indicó ampliamente, en el antecedente citado, se recurre a la legislación preexistente. Aparte de lo anterior, el análisis y la determinación de la procedencia o no de los requisitos exigidos por las Municipalidades citadas a fin de permitir la instalación y explotación de la referida infraestructura de telecomunicaciones en su jurisdicción territorial, es una cuestión que escapa a la competencia de este Tribunal Constitucional, pues evidentemente ello obedece a la aplicación de actos reglados en la normativa aplicable al caso, y que se refieren a aspectos propios de resolverse en la vía común -administrativa o jurisdiccional-, ya que esta Sala no es un contralor de la legalidad de las actuaciones o resoluciones de la Administración. Por ello, deberá la parte recurrente o interesada, plantear su inconformidad o reclamo ante las autoridades recurridas o en la vía jurisdiccional competente, sedes en las cuales podrá, en forma amplia, discutir el fondo del asunto y hacer valer sus pretensiones. En merito de lo expuesto, se rechaza el recurso.

II.- Nota de los Magistrados Armijo Sancho, Cruz Castro y Rueda Leal, con redacción del último. Respetuosamente, aclaramos nuestra posición en lo atinente al requerimiento de certificados de uso de suelo y permisos de construcción relativos a la edificación de torres para la telefonía celular. Conforme se indica en el voto salvado relativo a la sentencia número 015763-2011 de las 9:46 horas del 16 de noviembre de 2011-11-30, reconocemos y subrayamos la relevancia jurídica tanto del derecho fundamental a las telecomunicaciones, como del derecho constitucional al gobierno participativo. De un lado, se reconoce la importancia que tienen las telecomunicaciones para el desarrollo de la sociedad y el desenvolvimiento personal de los ciudadanos; del otro, la construcción de torres para la telefonía celular afecta también intereses comunales, jurídicamente relevantes. Se advierte que la naturaleza jurídica de la reglamentación que regula esta materia es de naturaleza urbanística y por cuestiones de especialidad, resulta inaplicable el artículo 43 del Código Municipal, referido a reglamentos municipales externos. En consecuencia, el mecanismo de la consulta estatuido en el artículo 17 de la Ley de Planificación Urbana debe respetarse pues constituye una manifestación del derecho constitucional al gobierno participativo; empero, tal mecanismo no puede derivar en un estancamiento del desarrollo de las telecomunicaciones y, con ello, en una lesión al derecho fundamental a ese servicio, como ocurriría si en el ámbito municipal se tomasen decisiones carentes de fundamento técnico. Por consiguiente, de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente y un proceso de ponderación de los derechos constitucionales en juego (derecho a las telecomunicaciones y a la participación ciudadana), estimamos que la construcción de torres para la telefonía celular, en tanto edificación de una estructura, requiere la emisión de certificados de uso de suelo y permisos de construcción a través de una reglamentación urbanística que respete los términos del mencionado artículo 17 de la Ley de Planificación Urbana. En ausencia de normas urbanísticas dictadas por las respectivas municipalidades, el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo tiene una competencia residual, conforme estableció esta Sala en sentencias números 1996-4205 de las 14:33 horas del 20 de agosto de 1996 y 2004-01923 de las 14:55 horas del 25 de febrero de 2004.

Por tanto:

Se rechaza por el fondo el recurso. Los Magistrados Armijo Sancho, Cruz Castro y Rueda Leal, ponen nota.

Ana Virginia Calzada M. Presidenta Gilbert Armijo S. Ernesto Jinesta L.

Fernando Cruz C. Fernando Castillo V.

Paul Rueda L. Roxana Salazar C.

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Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Sentencia con datos protegidos, de conformidad con la normativa vigente SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las catorce horas treinta minutos del trece de diciembre de dos mil once. Recurso de amparo interpuesto por Luis Alonso Ortiz Zamora, mayor, casado, abogado, cédula de identidad número 1-0923-0771, vecino de La Unión, Eduardo Calderón Odio, mayor, casado, abogado, cédula de identidad número 1-0873-0725, vecino de Escazú y Esteban Alfaro Calderón, mayor, soltero, abogado, cédula de identidad número 1-1190-0455, vecino de Heredia, a favor de Azules y Platas S.A. (Telefónica), María García Fonseca, María Salazar Zarate, Michael Zamora Montero, Alfredo Ruiz Núñez, Gerardo Castro Carvajal, Carmen González Roldán, Inversiones Morila S.A., María Vargas Vargas, Erika Arce González y Mario Solís Durán, contra el Alcalde de Cartago, la Alcaldesa de Barva de Heredia, la Alcaldesa de San Pablo de Heredia, el Alcalde de Curridabat, el Alcalde de San Isidro de Heredia, el Alcalde de La Unión y el Alcalde de Santa Ana.

Resultando:

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las catorce horas cincuenta y cinco minutos del cuatro de setiembre del dos mil once, los recurrentes interponen recurso de amparo contra el Alcalde de Cartago, la Alcaldesa de Barva de Heredia, la Alcaldesa de San Pablo de Heredia, el Alcalde de Curridabat, el Alcalde de San Isidro de Heredia, el Alcalde de La Unión y el Alcalde de Santa Ana y manifiestan que el Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica, República Dominicana y Estados Unidos (DR-CAFTA), aprobado en el año 2007, establece la obligación para Costa Rica de ejecutar la apertura, entre otros, del mercado de telefonía móvil. Refieren que en ejecución de dicha obligación, el Poder Ejecutivo promovió la Licitación Pública N° 2010L1-000001-SUTEL denominada "Concesión para el Uso y Explotación de Espectro Radioelétrico para la prestación de Servicios de Telecomunicaciones Móviles", en la cual participó y resultó favorecida Azules y Platas S.A. (cuyo nombre comercial es Telefónica). Señalan que esa empresa obtuvo el correspondiente título que la habilita para operar redes y prestar servicios de telecomunicaciones, conforme a las leyes de este país, para lo cual canceló a favor del erario público la suma de noventa y cinco millones de dólares. Indican que como parte del despliegue de la red que necesariamente debe realizar Telefónica para iniciar con las operaciones que le permite su concesión, ha realizado sus mayores esfuerzos para tales fines; no obstante, han existido omisiones formales y materiales por parte de las municipales accionadas, que no han permitido la instalación de torres fijas de telecomunicaciones en diversos cantones del país. Mencionan que como parte de las soluciones temporales tomadas por Telefónica para intentar paliar la problemática expuesta, se han dispuesto Mini Torres Móviles (conocidas como COW's -Cells on Wheels o "Celdas sobre ruedas"), compuestas por una radio base que puede desplazarse por cualquier parte del país, sin que sea necesaria la construcción o incorporación permanentemente de estructura física alguna a un terreno determinado, siendo por ello absolutamente variable, temporal y transitoria su ubicación, de acuerdo con las necesidades técnicas y regulatorias del caso. Sostienen que muchas de las Mini Torres Móviles han circulado de forma itinerante y a modo de prueba en diversos cantones del país, sin ningún tipo de problema o cuestionamiento por parte de institución estatal alguna, empero, sin ningún tipo de acto o resolución administrativa previa, las municipalidades de los cantones de Barva, San Pablo, San Isidro, Curridabat, La Unión, Cartago y Santa Ana, de forma grosera e intempestiva, procedieron a clausurar las propiedades privadas en las que se encontraban estacionadas temporalmente las Mini Torres Móviles; entre ellas, la finca 4-19442 propiedad de María García Fonseca; la finca 4-53263 propiedad de María Salazar Zarate; la finca 4-211977 propiedad de Michael Zamora Montero; la finca 4-003177 propiedad de Alfredo Ruiz Núñez, todas ubicadas en el cantón de Barva; además, la finca 1-520143 propiedad de Gerardo Castro Carvajal ubicada en el cantón de Curridabat; la finca 3-051774 propiedad de Carmen González Roldán ubicada en Cartago; la finca 3-194942 propiedad de Inversiones Morila S. A., la finca 3-120949 propiedad de María Vargas Vargas, ubicadas en el cantón de La Unión y las fincas 4-202079 propiedad de Erika Arce González y 4-105304 propiedad de Mario Solís Durán, ubicadas en el cantón de San Isidro. Acusan que actualmente tanto Telefónica como los propietarios de los predios desconocen el motivo, fundamento o razón de la clausura ejecutada por las autoridades municipales, por lo que se encuentran en absoluta indefensión. Estiman violentados los derechos fundamentales al debido proceso, derecho de defensa, interdicción de la arbitrariedad y propiedad privada en perjuicio de sus representados. Solicitan se declare con lugar el recurso.

2.- Informa bajo juramento Rolando Rodríguez Brenes, en su condición de Alcalde de Cartago (escrito presentado a las 11:00 hrs del 12 de setiembre del 2011), que para los recurrentes la instalación de las ³mini torres móviles´obedece básicamente a las ³«omisiones formales o materiales por parte de las municipalidades accionadas, que no han permitido la instalación de torres fijas de telecomunicaciones en diversos cantones del país«´, por lo que en consecuencia, a su juicio, esas ³mini torres´son una solución temporal y transitoria su ubicación. Por ende, el leiv motiv de esa infraestructura son esas omisiones que le atribuyen a las municipalidades recurridas, entre ellas, su representada, la del cantón central de Cartago. Indica que en ese cantón esa infraestructura móvil no se justifica en absoluto porque no existen las ³«omisiones formales o materiales«´que se atribuyen como causa eficiente de esas medidas temporales a que aluden las COW¶s, por la sencilla razón que desde el 28 de marzo del 2011, está vigente el Reglamento General para Licencias Municipales en Telecomunicaciones, publicado en La Gaceta No. 61, norma que en forma especial, expresa y detallada, regula las estructuras sobre las cuales puede instalarse telefonía celular, teniendo por objeto ³establecer los procedimientos para optar por Licencias Municipales de construcción y de funcionamiento en telecomunicaciones, así como regular los procedimientos para optar por Licencias Municipales de construcción y de funcionamiento en telecomunicaciones, así como regular las condiciones de ubicación, construcción e instalación de las obras constructivas de telecomunicaciones, en resguardo del espacio urbano-ambiental, para asegurar el mejor marco normativo posible, particularmente en cuanto a zonificación y tutela efectiva de los intereses locales, proteger por tanto el derecho a la salud, a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado en relación con los compromisos adquiridos por Costa Rica con la firma y entrada en vigencia del CAFTA-CR República Dominicana (más conocido como Tratado de Libre Comercio con los EEUU), positivizado en sendas normas legales y reglamentarias en materia de telecomunicaciones, y una participación real y efectiva de los munícipes en la construcción, instalación y explotación, bajo cualquier forma, de obras relacionadas con telefonía celular, mediante mecanismo de acceso a las solicitudes que se presenten a esos efectos en la Municipalidad, esto último en los términos del numeral 6 de la Ley Orgánica del Ambiente (participación de los habitantes) por involucrar directamente el ambiente y por ende el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado reconocido en el artículo 50 constitucional y el derecho también constitucional a la salud y a la vida, lo mismo que a los principios in dubio pro ambiente, in dubio pro natura e in dubio pro homine´ (artículo 1° del Reglamento). En forma adicional, los artículos 3 y 4 incisos 4 y 9, de ese cuerpo legal disponen: ³Artículo 3º²Están sometidas al presente Reglamento en la jurisdicción del cantón, todas las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, que requieran o soliciten Licencias Municipales, para el funcionamiento y o instalación de obras constructivas de telecomunicaciones, en condición de Operador, Proveedor de Infraestructura, Proveedor, o en cualquier condición similar, a través de la cual se presten o se puedan brindar servicios de telecomunicaciones disponibles al público que se construyan, originen o, terminen en el territorio de este cantón, independientemente del uso de éstas o de las áreas donde se encuentren instaladas, ya sea de dominio público, acceso público y/o dominio privado o áreas privadas. Artículo 4º²Para los efectos de la presente normativa se adoptan las siguientes definiciones: « 4. Licencias Municipales: autorización expedida por la Municipalidad para la construcción instalación, ampliación y/o modificación de las estructuras, e infraestructura y o explotación con fines lucrativos de las estructuras para telecomunicaciones, previo pago del impuesto correspondiente. Esas licencias, se dividen en: a. De construcción: Es la otorgada para la instalación de las obras constructivas de telecomunicaciones. b. De Explotación lucrativa: Es la otorgada para la explotación lucrativa de las obras constructivas de telecomunicaciones y los servicios prestados por las mismas. («) 9. Torre, o poste y/o estructura:

Elemento estructural soportante que sirve para satisfacer los requerimientos de instalación de antenas, soporte de cableado, iluminación pública, entre otros, y que se relacione con las obras reguladas en el presente reglamento ´. Como se observa, únicamente, está autorizada en la normativa la estructura permanente, por la sencilla razón de que a diferencia de otras municipalidades, en el cantón de Cartago existe todo un ordenamiento especial que disciplina las licencias municipales de telecomunicaciones y en forma particular, las torres, postes o infraestructura en general que posibilitan en forma previa esas licencias, de suerte que el administrado, en aplicación del principio de legalidad (artículo 11 de la Constitución y 11 de la Ley General de la Administración Pública), por estarse ante un servicio público en concesión, debe sujetarse totalmente a esa regulación, por lo que no puede pretender que donde hay regulación, puede servirse de otras infraestructuras para burlar la normativa dicha. Debe entenderse que las COW¶s al estar compuestas de una radio base, como lo reconocen los recurrentes, de previo deben someterse a una licencia municipal y, completamente, al pago del impuesto de patente regulado en la Ley No. 7248, porque aunque de manera más sencilla que una torre o poste, esos ingenios tiene u ofrecen el mismo resultado que aquellos. De esta forma, el control que debe ejercer la Municipalidad en esta materia, adquiere mayor relevancia en la medida en que de interpretarse que esas mini torres no están sujetas a la reglamentación, se haría nugatoria la potestad municipal de planificar el uso del territorio y en particular, sus competencias en materia de telecomunicaciones y, ante todo, ambiental y de ordenamiento, reconocidas por la Sala Constitucional, entre otros, en los votos 4205-96, 5445-99 y en especial, en cuanto a la materia ambiental en el voto No. 1220-02. Además, a nivel positivo, la Ley Orgánica del Ambiente es muy clara en cuanto al deber del Estado en proteger el ambiente de la contaminación visual, al decir en el artículo 71: ³Artículo 71.- Contaminación visual: Se considerarán contaminación visual, las acciones, obras o instalaciones que sobrepasen, en perjuicio temporal o permanente del paisaje, los límites admisibles por las normas técnicas establecidas o que se emitan en el futuro´. Esa norma, no es más que el correlato infraconstitucional de los preceptos recogidos en la Carta Magna, en los artículos 50 y 80, que, como se dijo, son la piedra angular de la tutela constitucional del ambiente y del paisaje. Cabalmente, el Reglamento de Licencias de Telecomunicaciones contempla todo un capitulo sobre mimetización ±capítulo 4-, y otras normas como las recogidas en el artículo 14 y en el ya citado 1°, que pretende limitar el impacto visual de infraestructura para telecomunicaciones. Entonces, la solución para el caso de marras es simple: las COW ¶s son infraestructura para telecomunicaciones y, de rigor y en forma silogística, les resulta de aplicación las normas del referido reglamento en la medida que posibilitan las telecomunicaciones y, en la especie, la celular. Pensar lo contrario, sería vaciar de contenido esa normativa y exponer el cantón al libre arbitrio de los interesados en instalar COW¶s, quienes entonces no estarían obligados a solicitar ni uso de suelo ni mucho menos licencia previa de construcción ni de funcionamiento y, lo que es más importante, se instalarían adonde les pareciera aun cuando ello implique violentar la distancia mínima entre torres, contemplada en el artículo 24.2 del Reglamento de Telecomunicaciones, con lo que la contaminación visual sería exponencial. El quid del asunto es que no se justifican esas mini torres, como se dijo, porque ya existe el andamiaje legal que las disciplina, por lo que no hay en el cantón las trabas que se atribuyen y que, es del dominio público, están sustentadas en una falta de reglamentación en algunas de las municipalidades a la fecha de este informe, cuestión que no acontece en el cantón central de Cartago, además de que por tratarse de un servicio público el que es posibilitado a través de esas torres, están sujetas al Derecho Público Urbanístico Ambiental que permea el Reglamento dicho. En todo caso, no debe olvidarse que esas COW¶s, son eso, torres, aun y cuando se les tenga como ³mini´torres, por lo que bien mirado, ni siquiera por esta su numeral 1° da la responsabilidad alas municipalidades en materia de ³ vía escapan a la regulación y, más bien, como se dijo al inicio, no se justifican para nada. Por demás está decir, que no debe obviarse que la Ley de Construcciones en «que las ciudades y demás poblaciones reúnan las condiciones necesarias de seguridad, salubridad, comodidad y belleza en sus vías públicas y en los edificios y construcciones que en terrenos de las mismas se levanten sin perjuicio de las facultades que las leyes conceden en estas materias a otros órganos administrativos´, y que conforme al artículo 74 de la misma Ley: ³Toda obra relacionada con la construcción, que se ejecute en las poblaciones de la República, sea de carácter permanente o provisional, deberá ejecutarse con licencia de la Municipalidad correspondiente´, por lo que es claro que las COW¶s al requerir anclajes y tensores, son instalaciones relacionadas con el hecho constructivo, dado que debe asegurarse en todo momento condiciones no solo de funcionamiento de la radio base, sino de igual de estabilidad estructural, por cuanto la radio base cabalmente se soporta en una estructura, lo que permite subsumirla en ese articulado. Por las razones dichas, la actuación municipal no violenta ningún derecho constitucional o convencional: la COW¶s que fue clausurada fue objeto de esa medida, precisamente, por no contar con licencia municipal alguna ±de construcción ni de funcionamiento-, en contravención a lo dispuesto, además, en el artículo 6 inciso c) del tantas veces referido Reglamento que dice: ³Artículo 6°. Le corresponde a la Municipalidad («) c. Clausurar y demoler las obras e instalaciones en caso de no sujetarse a lo dispuesto en este Reglamento´. Evidentemente, con la clausura de la instalación inicia el debido proceso y en consecuencia, esa medida no requiere notificación previa ni otro procedimiento previo, no existiendo por tanto violación al debido proceso, y no pudiendo alegarse indefensión porque la norma sustentante está debidamente publicada, sin perjuicio de que incluso desde el 4 de noviembre de 1949, con la entrada en vigencia de la Ley de Construcciones, las Comunas pueden clausurar obras relacionadas con la construcción, como acontece en la especie (artículo 88). Solicita rechazar ad portas el amparo por abiertamente improcedente e infundado o, subsidiariamente, declararlo sin lugar.

3.- Informa bajo juramento Mercedes Hernández Méndez, en su condición de Alcalde de Barva de Heredia (escrito presentado a las 16:47 hrs del 12 de setiembre del 2011), que desde el año 2010, la Municipalidad de Barva, especialmente, a través del Concejo, ha deliberado y tomado acuerdos tendientes a regular lo que tiene que ver con los servicios de telecomunicaciones, en sus distintas modalidades, incluyendo lo referente a la reglamentación para otorgar licencias municipales de ubicación, construcción y operación de instalaciones para servicios de telecomunicaciones. Indica que no ha habido de parte de esa Municipalidad, acción u omisión alguna tendiente a impedir la instalación de torres fijas de telecomunicaciones en el territorio cantonal de Barva, sino que lo que ha sucedido es una actuación irregular por la parte recurrente, tratando de instalar torres sin cumplir los requisitos legales que a nivel constructivo se exigen, como cualquier otro tipo de construcción. Acota que en las cuatro propiedades localizadas en el cantón de Barva y que son de interés en el presente recurso de amparo, no existe permiso de construcción alguno, emitido por su representada, para la instalación de torres de comunicaciones. Detalla lo acontecido en las propiedades de María García Fonseca, María Elena Salazar Zarate, Michael Zamora Montero y Alfredo Ruiz Núñez. Aclara que no se ha dispuesto la clausura de ninguna construcción sino la colocación de sellos de forma preventiva, a fin de que sus dueños se acerquen a la Municipalidad para informarse y presentar los requisitos que se necesitan para instalar una torre de telecomunicaciones. Solicita se declare sin lugar el recurso.

4.- Informa bajo juramento Aracelly Salas Eduarte, en su condición de Alcaldesa de San Pablo de Heredia (escrito presentado a las 19:52 hrs del 12 de setiembre del 2011), que es totalmente cierto que la empresa Azules y Platas Sociedad Anónima, (Telefónica), ha utilizado la variable de transportar mini torres de telecomunicaciones por medio de estructuras móviles sobre ruedas. Dichas antenas de telecomunicación se incorporan en propiedades privadas, con cuyos propietarios la empresa adjudicataria, realiza contratos de arrendamiento de fundos y obtienen los propietarios, utilidades por dicho alquiler. Estas estructuras de carácter móvil deben ser protegidas por seguridad por mallas y cerramientos que implican en muchos casos, la realización de una obra constructiva que necesariamente debe contar con los permisos municipales. En el caso de la estructura móvil que se ha sellado en ese cantón, es porque no cuenta con ningún permiso de construcción ni solicitud de instalación en esa jurisdicción territorial, por lo que se procedió a su inmediata a la clausura. En razón de lo anterior, la empresa adjudicataria o la propietaria del lote donde se instaló la torre debió presentar ante la Municipalidad los permisos respectivos, como si se tratara de cualquier construcción a levantar sobre una propiedad privada. La Municipalidad está facultada para proceder a la clausura inmediata de una obra que no cuente con los permisos constructivos respectivos. De ninguna manera se oponen al desarrollo en las telecomunicaciones que impulsa el Tratado de Libre Comercio; sin embargo, se deben respetar los procedimientos mínimos ante la Municipalidad de solicitud de permisos, como gobierno local. Solicita se declare sin lugar el recurso.

5.- Informa bajo juramento Edgar Eduardo Mora Altamirano, en su condición de Alcalde de Curridabat (escrito presentado a las 19:20 hrs del 13 de setiembre del 2011), que no existe legitimación de los recurrentes para interponer el presente amparo. Indica en forma amplia las razones para tal posición. Señala que en el cantón de Curridabat existe normativa aplicable a las estructuras soportantes de las antenas de transmisión celular, como se demuestra con la publicación en el Diario Oficial No. 172 del 7 de setiembre de 2011. Además, normativa conexa que es de imperativo cumplimiento, como la referente al uso de suelos, permisos o licencia de construcción, patentes, tributos municipales. Todas expedidas con apego a la autonomía municipal y sus potestades de emitir la reglamentación en sus respectivos territorios. Agrega, previa justificación, que el acta de clausura del 19 de agosto pasado, comunicada a las autoridades de Telefónica, vía fax, el 31 de agosto, obedeció a la falta de permisos, pues todo propietario tiene libre disposición de sus bienes, siempre y cuando cumpla con lo establecido en el ordenamiento jurídico administrativo municipal. Solicita se declare sin lugar el recurso.

6.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las once horas veinte minutos del catorce de setiembre del dos mil once, Fabio León Zárate y veinte vecinos más de San Pablo de Barva, solicitan se les tenga como parte coadyuvante en la petitoria de la declaratoria de sin lugar de este recurso y justifican esa petitoria.

7.- Informa bajo juramento Melvin Villalobos Argüello, en su condición de Alcalde de San Isidro de Heredia (escritos presentados a las a las 14:19 hrs del 14 de setiembre del 2011 y a las 11:26 hrs del 22 de setiembre), que en el caso del señor Mario Alberto Solís Durán no ha existido ningún acto arbitrario municipal, todo lo contrario, realizó gestiones que fueron rechazadas por mera legalidad (nunca por oportunidad) y dejó vencer los recursos legales administrativos que la ley le concedía para defenderse, los que ahora pretende resucitar en forma torcida e ilegítima en supuestos derechos constitucionales, que son a las claras, asuntos de legalidad. El acta de cierre 17-2011 no es un acto grosero e intempestivo, sino el cumplimiento de lo establecido en el Plan Regulador. Indica que en el caso de Telefónica, nunca la Municipalidad ha recibido una gestión o solicitud formal de instalación de torres de ninguna especie y menos, la presentación, aunque fuera informal, de un mapa o diseño de ubicación de acuerdo a las coberturas requeridas. Solicita se declare sin lugar el recurso.

8.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las diecinueve horas diez minutos del diecinueve de setiembre del dos mil once, Aracelly Salas Eduarte, en su condición de Alcaldesa de San Pablo de Heredia, indica que mediante escrito presentado el 12 de setiembre pasado, procedió esa representación a contestar en el plazo establecido y con base en los argumentos legales expuestos, el recurso de amparo interpuesto en razón de la clausura realizada al predio inscrito en el Registro Nacional, bajo folio real número 4-202079-000. El 12 de agosto del año en curso, se recibió documento suscrito por el señor Nicholas Van Slick, en su condición de Gerente General de Costa Pacífico Torres, donde indica que ha sido colocado un dispositivo mueble en el predio de la señora Erica Arce González, el cual es visible en el plano de catastro número 4-1033627-2005. Agrega que según el señor Van Slick, será reemplazado ese mueble por una torre al momento en que sea aprobado el permiso de construcción por ese Municipio. Aporta documentación y fotografías. Solicita se declare sin lugar el recurso.

9.- Informa bajo juramento Julio Rojas Astorga, en su condición de Alcalde de La Unión (escritos presentados a las 13:20 hrs del 20 de setiembre del 2011 y a las 9:21 hrs del 23 de setiembre), que en los dos únicos casos que se relacionan con la Municipalidad de La Unión, se han respetado los procedimientos, requisitos y plazos establecidos en el Código Municipal, el Plan Regulador y los principios que dimanan de la Constitución Política. A la gestionante María Vargas Vargas, se le otorgó oportunamente el certificado de uso de suelo para construcción de una torre de telecomunicaciones, restando a la fecha de presentación de este recurso, aclaración o aportación de documentos no suministrados, para resolver en definitiva su permiso de construcción. En cuanto al caso de Inversiones Morilla S.A., aclara que el propietario del bien inmueble es el señor Alvaro Mora Lagos y en dos oportunidades ha solicitado el uso de suelo y en ambas ocasiones, se ha resuelto uso no conforme. En ese caso, se plantearon recursos de revocatoria y apelación, los cuales fueron rechazados por presentación extemporánea y que desde la última resolución administrativa dictada y notificada, sea el 22 de diciembre del 2010, no se ha presentado ninguna gestión adicional por parte del propietario ni de persona adicional. Agrega que desde el 16 de diciembre de 2010 en la Gaceta No. 244, aparece debidamente publicado el Reglamento General para Licencias Municipales en Telecomunicaciones, el cual rige desde la fecha de su publicación. Solicita se declare sin lugar el recurso.

10.- Informa bajo juramento Gerardo Oviedo Espinoza, en su condición de Alcalde de Santa Ana (escritos presentados a las 15:01 hrs del 22 de setiembre del 2011 y a las 10:21 hrs del 23 de setiembre), que en el escrito de interposición del recurso, no fue identificado el inmueble dentro de la jurisdicción de Santa Ana, donde acusan les fueron vulnerados los derechos constitucionales alegados. Esa falta de precisión dificulta brindar a la Sala, un informe sobre el caso concreto. No obstante, mencionan y especifican en forma amplia, dos casos. Indica que la estructura clausurada en el primer supuesto, brindaría servicio a Claro Telecomunicaciones. Mientras que del segundo caso, la solicitud de certificado de uso de suelo hace suponer que la obra podría pertenecer a la empresa solicitante de dicho documento; sin embargo, deduce que se trata de Telefónica porque durante la clausura, exhibieron el escrito del presente recurso. Sobre ese segundo caso, destaca que los hechos denunciados pudieron haber obedecido a que encontraron sellos de clausura sobre las latas del cerramiento. En el ejercicio del control urbanístico que corresponde a las municipalidades es que proceden a la clausura de cualquier movimiento que aparente ser una construcción y de la que no hayan emitido una licencia. Máxime, si existe una solicitud previa de un certificado de uso de suelo para una construcción. Es deber de los munícipes afectados con la clausura, acercarse a la Municipalidad para explicar en qué consisten las obras para poder determinar si fuera preciso, la obtención de una licencia de construcción o por el contrario, si la obra estuviera exenta de esa autorización. Otro aspecto relevante es que las Municipalidades no han sido informadas oficialmente por la SUTEL, TELECOM o cualquier Institución Pública responsable del control y fiscalización de las telecomunicaciones, sobre la existencia de este tipo de estructuras denominadas COW¶s, las cuales son nuevas para ellos, en tanto que, en cumplimiento del deber de coordinación, esas instituciones tienen el deber de mantener a las municipalidades, informadas sobre las nuevas o innovadoras formas de instalar una torre. Estas COW ¶s al ser ubicadas en propiedades privadas no deberían ser comparadas con los vehículos que utilizan los canales de televisión desde el lugar de un hecho noticioso, como lo hacen los recurrentes, por cuanto estos últimos se estacionan sobre vía pública, no requieren cerramiento, ni acometidas eléctricas; mientras que la torre de telecomunicaciones, indiferentemente de que sea instalada sobre el suelo o sobre una carreta, sí requiere de estas obras complementarias. En el caso específico de las telecomunicaciones es necesario que exista información constante por parte de los operadores e instaladores de infraestructura, sobre la ubicación de cada torre que maneje, ya que la Municipalidad atiende las quejas o incidentes que ocurran en relación con ellas, por cuanto es deber municipal velar por el bienestar de los habitantes del cantón.

Considera que con las clausuras realizadas no se ha vulnerado derecho constitucional alguno, puesto que se han dado en el cumplimiento del deber y además el documento informa al afectado sobre el derecho que tiene de interponer los recursos ordinarios dispuestos en el artículo 161 del Código Municipal.

11.- Por escritos recibidos en la Secretaría de la Sala a las catorce horas cuarenta y dos minutos del veintiuno de setiembre del dos mil once y a las nueve horas del veintiséis de setiembre, Efigenia María Vargas Vargas, en su condición de vecina y sindica del Distrito de Santa Lucia de Barva de Heredia y Jeannette Cordero Gamboa, vecina de ese distrito, solicitan se les tenga como coadyuvantes. Detallan su objeción a la instalación de una torre de telecomunicaciones.

12.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las catorce horas treinta y nueve minutos del doce de octubre del dos mil once, los recurrentes se refieren a los informes rendidos por las autoridades recurridas. Indican que en éstos no se ha podido desmentir que, tal y como se ha acusado en el presente recurso de amparo, sin acto o resolución administrativa de base, y por tanto sin comunicación previa a los ofendidos, se procedió a clausurar sus propiedades privadas, con inutilización de las COW ¶s allí aparcadas. Reiteran que se declare con lugar el recurso de amparo con las consecuencias de ley.

13.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las diez horas veintisiete minutos del dieciocho de noviembre del dos mil once, los recurrentes indican medio para recibir notificaciones.

14.- En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales.

Redacta el Magistrado Castillo Víquez; y, Considerando:

I.- Los recurrentes estiman violentados los derechos fundamentales al debido proceso, derecho de defensa, interdicción de la arbitrariedad y propiedad privada, en perjuicio de sus representados, en razón de que sin ningún tipo de acto o resolución administrativa previa, las Municipalidades recurridas, de forma grosera e intempestiva, procedieron a clausurar las propiedades privadas en las que se encontraban estacionadas temporalmente las Mini Torres Móviles, (conocidas como COW's -Cells on Wheels o "Celdas sobre ruedas"), que son parte de las soluciones temporales tomadas por Telefónica para intentar paliar la problemática acaecida producto de las omisiones formales y materiales de las Municipales accionadas, que no han permitido la instalación de torres fijas de telecomunicaciones en diversos cantones del país. Al respecto, de los informes rendidos por las personas representantes de las Municipalidades de Cartago, Barva de Heredia, San Pablo de Heredia, Curridabat, San Isidro de Heredia, La Unión y Santa Ana, ha quedado claro, que más que una supuesta ausencia de normativa específica para regular tal tipo de infraestructura, que en algunos casos, sí existe, lo que en el fondo está en discusión es el cumplimiento de requisitos exigidos para la instalación y posterior explotación de las denominadas mini torres móviles. Ante esa disyuntiva, se considera de merito señalar que esta Sala, mediante sentencia No. 2011-015763 de las 9:46 hrs del 16 de noviembre del año en curso, resolvió: ³ («) Bajo esta inteligencia las municipalidades deben otorgar los certificados de uso de suelo para la construcción e instalación de infraestructura de telecomunicaciones en cualquier área de zonificación del cantón, por lo que no se requiere que el Plan Regulador o el Reglamento de Zonificación preexistentes ±en caso de existir- sean reformados, modificados o adicionados para regular una zona específica para ubicar la infraestructura de telecomunicaciones. Para la ubicación de la infraestructura basta cumplir con los requisitos técnicos y de emplazamiento fijados por la legislación nacional y los reglamentos del Poder Ejecutivo o municipales específicos. («). De ahí que para la instalación de infraestructura de telecomunicaciones en los cantones del país, no se requiere de normativa dictada en forma específica para su explotación, pues en caso de ausencia de ésta, como se indicó ampliamente, en el antecedente citado, se recurre a la legislación preexistente. Aparte de lo anterior, el análisis y la determinación de la procedencia o no de los requisitos exigidos por las Municipalidades citadas a fin de permitir la instalación y explotación de la referida infraestructura de telecomunicaciones en su jurisdicción territorial, es una cuestión que escapa a la competencia de este Tribunal Constitucional, pues evidentemente ello obedece a la aplicación de actos reglados en la normativa aplicable al caso, y que se refieren a aspectos propios de resolverse en la vía común -administrativa o jurisdiccional-, ya que esta Sala no es un contralor de la legalidad de las actuaciones o resoluciones de la Administración. Por ello, deberá la parte recurrente o interesada, plantear su inconformidad o reclamo ante las autoridades recurridas o en la vía jurisdiccional competente, sedes en las cuales podrá, en forma amplia, discutir el fondo del asunto y hacer valer sus pretensiones. En merito de lo expuesto, se rechaza el recurso.

II.- Nota de los Magistrados Armijo Sancho, Cruz Castro y Rueda Leal, con redacción del último. Respetuosamente, aclaramos nuestra posición en lo atinente al requerimiento de certificados de uso de suelo y permisos de construcción relativos a la edificación de torres para la telefonía celular. Conforme se indica en el voto salvado relativo a la sentencia número 015763-2011 de las 9:46 horas del 16 de noviembre de 2011-11-30, reconocemos y subrayamos la relevancia jurídica tanto del derecho fundamental a las telecomunicaciones, como del derecho constitucional al gobierno participativo. De un lado, se reconoce la importancia que tienen las telecomunicaciones para el desarrollo de la sociedad y el desenvolvimiento personal de los ciudadanos; del otro, la construcción de torres para la telefonía celular afecta también intereses comunales, jurídicamente relevantes. Se advierte que la naturaleza jurídica de la reglamentación que regula esta materia es de naturaleza urbanística y por cuestiones de especialidad, resulta inaplicable el artículo 43 del Código Municipal, referido a reglamentos municipales externos. En consecuencia, el mecanismo de la consulta estatuido en el artículo 17 de la Ley de Planificación Urbana debe respetarse pues constituye una manifestación del derecho constitucional al gobierno participativo; empero, tal mecanismo no puede derivar en un estancamiento del desarrollo de las telecomunicaciones y, con ello, en una lesión al derecho fundamental a ese servicio, como ocurriría si en el ámbito municipal se tomasen decisiones carentes de fundamento técnico. Por consiguiente, de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente y un proceso de ponderación de los derechos constitucionales en juego (derecho a las telecomunicaciones y a la participación ciudadana), estimamos que la construcción de torres para la telefonía celular, en tanto edificación de una estructura, requiere la emisión de certificados de uso de suelo y permisos de construcción a través de una reglamentación urbanística que respete los términos del mencionado artículo 17 de la Ley de Planificación Urbana. En ausencia de normas urbanísticas dictadas por las respectivas municipalidades, el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo tiene una competencia residual, conforme estableció esta Sala en sentencias números 1996-4205 de las 14:33 horas del 20 de agosto de 1996 y 2004-01923 de las 14:55 horas del 25 de febrero de 2004.

Por tanto:

Se rechaza por el fondo el recurso. Los Magistrados Armijo Sancho, Cruz Castro y Rueda Leal, ponen nota.

Ana Virginia Calzada M. Presidenta Gilbert Armijo S. Ernesto Jinesta L.

Fernando Cruz C. Fernando Castillo V.

Paul Rueda L. Roxana Salazar C.

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