Res. 16950-2011 Sala ConstitucionalRes. 16950-2011 Sala Constitucional

Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Sentencia con datos protegidos, de conformidad con la normativa vigente Res. Nº 2011016950 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las catorce horas treinta minutos del trece de diciembre de dos mil once. Recurso de amparo interpuesto por XXXXXXX, cédula de identidad número xxxxxxx, contra CLARO CR TELECOMUNICACIONES SOCIEDAD ANÓNIMA Y LA MUNICIPALIDAD DE SAN JOSÉ.

Resultando:

1.- Mediante escrito presentado en la Secretaría de la Sala a las 9:17 horas del 20 de julio de 2011, el recurrente manifiesta que la empresa Claro CR Telecomunicaciones Sociedad Anónima instala cerca de su vivienda una torre de telecomunicaciones MTR-124. Explica que parte de los requisitos para instalar la antena es realizar el estudio D2, para lo cual debió realizarse un plan de divulgación a los vecinos y, pese a que nunca se hizo, la empresa adjunta el plan como si se hubiese realizado. Considera que ello violenta el artículo 81 del Reglamento sobre los Procedimientos de Evaluación de impacto ambiental y, en la parte del documento denominada Marco Ambiental, se indica que no hay ningún sitio sensible cercano a la construcción y operación de la torre. El recurrente manifiesta que en la zona hay muchos adultos mayores y a cincuenta metros hay un albergue para adultos. Reprocha que si bien, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental exige un estudio sobre el riesgo Antrópico, no exige estudio alguno sobre las emisiones que producen las antenas y cómo éstas afectan a las poblaciones cercanas. Refiere que hay muchos estudios serios sobre los efectos dañinos de las emisiones no ionizantes de las antenas y en mayo de 2011 la Organización Mundial de la Salud reconoce que hablar por celular por media hora puede provocar cáncer en el cerebro. Alega que se debe aplicar el principio precautorio al no existir certeza sobre el daño ambiental causado. Adicionalmente, alega que en el Plan Regulador Urbano de la Municipalidad de San José no se incluye la construcción de torres de telefonía celular y, para modificarlo, se requiere de una consulta popular, lo cual no ha ocurrido en el presente caso; con lo cual, acusa que se beneficia el interés particular sobre el interés público. Agrega que la construcción de la torre devalúa la propiedad porque este tipo de construcción genera rechazo social. Solicita se paralice la resolución de la viabilidad emitida por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, las patentes y los permisos municipales de construcción a la empresa recurrida.

2.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 14:31 horas del 25 de agosto de 2011, informan bajo juramento Sandra García Pérez y Alexander Cano Castro, por su orden Alcalde a.i. y Presidente del Concejo, ambos de la Municipalidad de San José, que en el ámbito de las torres de telecomunicaciones, la competencia municipal se limita al campo de la construcción civil de la antena, los aspectos técnicos son regulados por la Superintendencia de Telecomunicaciones (SUTEL), órgano de desconcentración máxima adscrito a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos y al que le corresponde regular, aplicar, vigilar y controlar el ordenamiento jurídico de las telecomunicaciones. Indican que el tema de la salud, corresponde al Ministerio de Salud referirse al tema. Señalan que el artículo 8 del Reglamento de la Municipalidad de San José de Ubicación y Otorgamiento de Licencias Constructivas para Infraestructura de Telecomunicaciones publicado en la Gaceta número 184 del 22 de setiembre de 2010 y sus reformas, dispone en su artículo 8, que debe entenderse que la infraestructura para telecomunicaciones constituye una obra que puede ser desarrollada en cualquier zonificación en razón a sus especificaciones y requerimientos técnicos. Destacan que para la promulgación del referido Reglamento y sus reformas se siguió el procedimiento establecido en el artículo 43 del Código Municipal en cuanto a la audiencia pública.

3.- En constancia del 6 de setiembre de 2011, el Secretario de la Sala Constitucional certifica que en el periodo del 26 de agosto al 5 de setiembre de 2011, no aparece que el Presidente y Apoderado de Claro CR Telecomunicaciones S.A, hubiese rendido informe alguno.

4.- En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales.

Redacta el Magistrado Rueda Leal; y,

Considerando:

I.- Objeto del recurso. El recurrente alega que la Municipalidad de San José otorgó a la empresa Claro CR un permiso para instalar una antena de telecomunicaciones sin que se realizara un plan de divulgación a los vecinos previo al otorgamiento de la viabilidad ambiental y que, además, existe un posible daño ambiental. Agrega que el Plan Regulador Urbano de la Municipalidad de San José no incluye la construcción de torres de telefonía celular y, para modificarlo se requiere una consulta popular que no se ha hecho.

II.- Sobre los supuestos efectos en la salud de las personas debido a la instalación de antenas de telecomunicaciones. El tema del impacto que podría suponer la construcción de una torre de telecomunicaciones para la salud, ha sido analizado por la Sala en anteriores casos. Al respecto, se ha dispuesto lo siguiente:

"(...) los trabajos realizados están fundados en el ejercicio del servicio público que le corresponde a la entidad accionada. Adicionalmente, de la documentación que consta en autos, no quedó demostrado fehacientemente que existan riesgos para la salud de la población o el medio ambiente que deriven de la exposición a esos campos electro-magnéticos, pues el Instituto Costarricense de Electricidad, en el informe que rinde bajo fe de juramento, ha indicado que las estaciones base son de baja potencia y cumplen con las especificaciones técnicas contenidas en el Decreto Ejecutivo No. 29296-SALUD-MINAE del 25 de enero de 2001, por lo que los niveles de exposición a radiación en radiofrecuencias son generalmente muy bajos. Sobre el particular, la comunidad científica internacional, está de acuerdo en que la potencia generada por estas antenas de estaciones base de telefonía móvil es demasiado baja para producir riesgos para la salud. (...)"

(...) Posición que se reiteró en sentencias número 2004-07890 de las 15:37 horas del 20 de julio del 2004 y 2006-14550 de las 10:35 horas del 29 de setiembre del 2006. Por lo que este Tribunal concluye, a la luz de los elementos de convicción aportados al proceso y a la información científica que existe a la fecha, que, en general, la instalación de la torres de telefonía celular no implican una amenaza o riesgo indebido para la salud de las personas o para el medio ambiente." (sentencia 2011-002545 de las quince horas y cincuenta y cinco minutos del uno de marzo del dos mil once).

Como no existe motivo para variar el criterio vertido en la sentencia parcialmente transcrita, las consideraciones ofrecidas resultan aplicables a este caso concreto, de manera que lo procedente es desestimar el recurso en cuanto a la violación acusada del derecho a la salud, como en efecto se dispone. III.- Sobre la falta de divulgación y el Plan de Comunicación a las Comunidades. Aunado a ello, el recurrente hace referencia a que no se produjo la divulgación necesaria a los vecinos del lugar sobre la construcción de la torre de telecomunicaciones y los efectos que ésta puede producir sobre las personas. Al respecto, en sentencia número 2011-015288 de las 16:23 horas del 08 de noviembre del 2011, este Tribunal dispuso lo siguiente:

(«) Como se desprende, se obligó a la empresa desarrolladora a cumplir con el plan de divulgación presentado ante esa instancia, de modo que, de previo al inicio de las obras, debe informar a esa Secretaría Técnica, sus resultados. Así las cosas, considerando que aún, no se ha otorgado el permiso de construcción por parte de la municipalidad recurrida, el amparo resulta prematuro. Al parecer, conforme los términos de la resolución que otorgó la viabilidad ambiental, la empresa desarrolladora aún cuenta con tiempo para poner en ejecución dicho plan de divulgación que reclama el recurrente. En todo caso, tal y como se ha sostenido con anterioridad, la verificación del cumplimiento de requisitos legales de la comunicación a la comunidad de un proyecto de esta índole, no corresponde ser dilucidada en esta jurisdicción (sentencias Nos. 5516-2011 de las 12:31 hrs. de 29 de abril de 2011 y 8316-2011 de las 11:44 hrs. de 24 de junio de 2011, redactada esta última por el Magistrado ponente).

Asimismo, en sentencia número 2011-008316 de las 11:44 horas del 24 de junio de 2011, este Tribunal indicó que:

(«) de manera que, no estima este Tribunal que se haya lesionado derecho fundamental alguno de la recurrente, pues como se indicó la verificación del cumplimiento de requisitos legales de la comunicación a la comunidad de un proyecto de esta índole, no corresponde ser dilucidada en esta jurisdicción y en todo caso, según quedó acreditado, la autoridad recurrida ha dado seguimiento al derecho legal reclamado por la amparada, la cual de considerar en todo caso, que no se ajusta a los parámetros legales, deberá acudir, si a bien lo tiene, a la vía contenciosa correspondiente («)´.

Dado que lo transcrito, plenamente, aplicable al asunto en estudio y no existiendo razones para variar el criterio, lo procedente es descartar que se haya producido el agravio reclamado.

IV.- Sobre la falta de audiencia pública previo a la aprobación de los permisos municipales. Finalmente, el amparado acusa que el Plan Regulador Urbano de la Municipalidad de San José no contempla el tema de la construcción de torres de telefonía celular, para cuya modificación estima que se debió realizar una consulta pública previa, según establece la Ley de Planificación Urbana. En ese sentido, debe reseñarse lo dispuesto por la Sala en el reciente voto número 015763-2011 de las 09:46 horas del 16 de noviembre de 2011:

IV.- RELEVANCIA DE LA INFRAESTRUCTURA DE TELECOMUNICACIONES PARA EL DESARROLLO DE LOS PUEBLOS EN EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO. COMPROMISOS PREVIOS ASUMIDOS POR EL ESTADO COSTARRICENSE. El Estado costarricense forma parte de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT), organismo especializado de la Organización Mundial de las Naciones Unidas, desde el 13 de septiembre de 1936. Mediante la Ley No. 8100 de 4 de abril de 2002, se aprobaron la Constitución y Convenio de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (Ginebra 22 de diciembre de 1992) y el instrumento de enmienda a la Constitución y Convenio de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (Kyoto 1994). En la Constitución de la UIT figuran objetivos tales como los de mejoramiento y empleo racional de toda clase de telecomunicaciones, aumentar el rendimiento de los servicios de telecomunicación, acrecentar su empleo y generalizar al máximo su utilización por el público, promover la extensión de los beneficios de las nuevas tecnologías de telecomunicaciones a todos los habitantes del planeta, la creación, el desarrollo y el perfeccionamiento de las instalaciones y redes de telecomunicación en los países en desarrollo por todos los medios que se disponga, etc. (artículo 1). El artículo 6 de la Constitución de la UIT, en lo relativo a la ejecución de los instrumentos de la unión, obliga a los Estados miembros a observar y atenerse a las disposiciones de la Constitución, el Convenio y los Reglamentos administrativos. Entre las resoluciones adoptadas por la Conferencia de Plenipotenciarios ±órgano previsto en la Constitución de la UIT, conformado por delegados de cada uno de los Estado partes y que se reúne cada cuatro años-, hay varias que destacan la relevancia de la infraestructura en telecomunicaciones, así en la No. 22 se reconoce que el desarrollo de la infraestructura y los servicios de telecomunicaciones/TIC es una condición sine qua non del desarrollo social y económico´, en la No. 25 se considera que un mayor desarrollo de las infraestructuras nacionales de las telecomunicaciones/tecnologías de la información y la comunicación (TIC) permitirá reducir las brechas digitales a escala nacional y mundial´, en la No. 71 (Plan Estratégico de la Unión para 201-2015), se indica que la ³Meta Estratégica del Sector de Desarrollo de las Telecomunicaciones de la UIT´tiene como una de sus vertientes ³promover la disponibilidad de infraestructura y fomentar un entorno propicio para el desarrollo de infraestructuras TIC («)´y luego se indica que para aprovechar plenamente el potencial que ofrecen las telecomunicaciones/TIC es necesario que los gobiernos y otras partes («) creen una infraestructura subyacente que sea lo suficientemente robusta como para superar las dificultades y a la vez aprovechar las oportunidades´, en la No. 139 se enfatiza ³la función indispensable de la infraestructura de las telecomunicaciones/TIC («) para alcanzar la meta de la integración digital y permitir un acceso sostenible, generalizado y asequible a la información mundial´. De otra parte, en el concierto internacional, existen varias declaraciones que destacan la importancia de la creación, mejora y desarrollo de la infraestructura en telecomunicaciones como factor clave para el desarrollo social y económico, tales como la ³Declaración de Florianópolis´de 21 de junio de 2000, la Declaración de Principios de Ginebra ´(Primera Fase de la Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información) de 12 de diciembre de 2003 y su ³Plan de Acción´, el ³Compromiso de Túnez´(Segunda Fase de la Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información) de 18 de noviembre de 2005 y su ³Agenda´. Específicamente el ³Plan de Acción´de la ³Declaración de Principios de Ginebra´ en el punto C.2 denominado ³Infraestructura de la información y la comunicación: fundamento básico para la Sociedad de la Información´, se indica lo siguiente: ³9. La infraestructura es fundamental para alcanzar el objetivo de la integración en el ámbito digital, propicia el acceso universal, sostenible, ubicuo y asequible a las TIC para todos, teniendo en cuenta las soluciones pertinentes ya aplicadas en los países en desarrollo y en los países con economías en transición para ofrecer conectividad y acceso a zonas distantes y marginadas en los ámbitos regional y nacional ´. Cabe aclarar que Costa Rica participó en la Declaración de Principios de Ginebra y su Plan de Acción con una nutrida participación de siete delegados. En definitiva, la construcción, desarrollo, mejoramiento y ampliación de una infraestructura sólida y robusta de telecomunicaciones ha sido enunciada en diversos instrumentos del Derecho Internacional Público como un compromiso y una obligación indeclinable de los Estados nacionales, que no puede estar al arbitrio de los gobiernos locales territoriales internos, por cuanto, podría generar asimetrías, con la consiguiente falta de normalización y de un desarrollo nacional de las telecomunicaciones que provoca serios perjuicios para que los habitantes pueden gozar de los beneficios de la sociedad de la información y de las nuevas tecnologías de la información y del conocimiento.

V.- IMPORTANCIA, INTERÉS PÚBLICO Y VOCACIÓN NACIONAL DE LA INFRAESTRUCTURA DE LAS TELECOMUNICACIONES EN EL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL. A partir de un análisis sistemático del ordenamiento jurídico constitucional e infraconstitucional vigente, es factible concluir que la infraestructura, en materia de telecomunicaciones, tiene una relevancia que excede la esfera de lo local o cantonal, asumiendo un claro interés público y, desde luego, erigiéndose como una cuestión que atañe a la órbita de lo nacional con, incluso, proyecciones en el terreno del Derecho Internacional Público al suponer su desarrollo el cumplimiento de una serie de obligaciones internacionales asumidas previamente por el Estado costarricense. En primer término, como lo ha indicado este Tribunal Constitucional, el tema de las telecomunicaciones tiene gran relevancia constitucional, tanto que en el artículo 121, inciso 14), subinciso c), de la Constitución se indica que los ³servicios inalámbricos´o el espectro electromagnético forma parte del dominio público constitucional y concretamente es un bien propio de la Nación, siendo que no puede ser desafectado o salir del dominio del Estado. La Ley General de Telecomunicaciones No. 8642 de 4 de junio de 2008 ±en adelante LGT-, al enunciar los principios rectores en este sector, indica en su artículo 3°, inciso i), que debe haber una ³optimización de los recursos escasos´, destacando que la utilización de las infraestructuras de telecomunicaciones debe ser ³ («) objetiva, oportuna, transparente, no discriminatoria y eficiente, con el doble objetivo de asegurar una competencia efectiva, así como la expansión y mejora de las redes y servicios´. Precisamente, la optimización, utilización ponderada, expansión y mejora de la infraestructura y redes en materia de telecomunicaciones, obedece a los fines manifiestos de ese cuerpo normativo, tales como los de asegurar la aplicación de los principios de acceso universal, eficiencia, igualdad, continuidad, calidad, mayor y mejor cobertura y solidaridad en las telecomunicaciones (artículo 2° LGT). De otra parte, el artículo 32, inciso d), LGT establece con claridad meridiana que el objetivo del acceso y servicio universales y de la solidaridad, se logra, entre otros medios, a través del ³desarrollo de la infraestructura´, dado que, sólo con una infraestructura robusta y plenamente desarrollada logra reducir la brecha digital, disfrutar de los beneficios de la Sociedad de la Información y del Conocimiento, la conectividad y la disponibilidad de dispositivos de acceso y servicios de banda ancha. Por su parte la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, No. 7593 de 9 de agosto de 1993, en su artículo 74, modificado por la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones No. 8660 de 8 de agosto de 2008, hizo una declaratoria de interés público de la infraestructura y las redes en telecomunicaciones al preceptuar lo siguiente: ³Considérase una actividad de interés público el establecimiento, la instalación, la ampliación, la renovación y la operación de las redes públicas de telecomunicaciones o de cualquiera de sus elementos´. Tal declaratoria tiene grandes repercusiones, por cuanto, se reconoce, por ley, que el tema de la infraestructura en la materia reviste un claro e inequívoco interés público o general que trasciende la esfera de lo local o regional a lo interno del país, para proyectarse en el ámbito nacional e internacional, al permitirle al Estado costarricense cumplir, de buena fe, una serie de obligaciones y compromisos asumidos en el contexto del Derecho Internacional Público. Cabe advertir que el interés público es definido por el artículo 113, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública de 1978 ³como la expresión de los intereses individuales coincidentes de los administrados ´, por su parte, el párrafo 2 del numeral citado de la LGAP de 1978 dispone, claramente, que ³El interés público prevalecerá sobre el interés de la Administración Pública cuando pueda estar en conflicto´. Una consecuencia de lo anterior es que los intereses de cualquier ente público descentralizado costarricense, como podrían ser las municipalidades, no puede anteponerse al claro interés público de la infraestructura en telecomunicaciones así declarado, expresamente, por el legislador nacional a través de una ley que manifiesta la voluntad general (artículos 105 y 121, inciso 1°, de la Constitución), el que debe prevalecer sobre los intereses de carácter local, dado que, la autonomía municipal no le permite a los ayuntamientos sustraerse de lo que ha sido declarado como un interés de carácter nacional, de lo contrario se pervierte la autonomía territorial transformando a los municipios en micro estados, abstraídos de la dirección intersubjetiva o tutela que pueda ejercer el Estado, a través de los órganos constitucionales, mediante la emisión de leyes válidas y eficaces, la celebración de convenios y tratados internacionales por el Poder Ejecutivo y aprobados por la Asamblea Legislativa (artículos 7°, 121, inciso 4°, y 140, inciso 10°, de la Constitución Política). La declaratoria de interés público efectuada por el artículo 74 de la Ley de la ARESEP, tiene, a su vez, asidero constitucional suficiente y legítimo en el numeral 45, párrafo 1°, de la Constitución Política, al establecer el principio de la intangibilidad relativa del patrimonio, al admitir la figura de la expropiación ³por interés público legalmente comprobado´. Una segunda consecuencia que se extrae de la declaratoria de interés público, es que el tema de construcción, ampliación o desarrollo y mejora de la infraestructura en materia de telecomunicaciones tiene una clara e inequívoca vocación nacional. De modo que es el Estado y sus órganos los que asumen la rectoría y dirección en la materia a la que deben someterse todos los entes públicos menores para lograr objetivos como el acceso y servicios universales, la reducción de la brecha digital por razones de solidaridad, la interconexión y conectividad necesarias que le permitan a todos los costarricenses, independientemente de la localidad, distrito, cantón o región donde habiten, gozar de los beneficios y ventajas de la Sociedad de la Información y del Conocimiento. El legislador nacional, lejos de ³localizar´el tema de la infraestructura en telecomunicaciones lo nacionalizó expresa e inequívocamente. Reflejo de lo anterior, son la creación del ³Sector Telecomunicaciones ´previsto por el artículo 38 de la citada Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector de Telecomunicaciones, al disponer lo siguiente: ³Créase el Sector de Telecomunicaciones, dentro del marco de sectorización del Estado. Estará constituido por la Administración Pública, tanto la centralizada como la descentralizada, así como por las empresas públicas que desarrollen funciones o actividades relacionadas con las telecomunicaciones ´a tenor de esta norma el sector de las telecomunicaciones tiene un carácter transversal y, por ende, nacional, por cuanto, incluye a todo el universo de los entes públicos, incluidos, los descentralizados territorialmente como las municipalidades. Es así, como los ayuntamientos no pueden sustraerse de tal sector. El carácter nacional de las telecomunicaciones, en general, y, particularmente, de su infraestructura queda más patente al considerar el artículo 39 de la Ley citada, en cuanto establece que el ³rector´ del sector lo será el Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, al que le corresponde, en ejercicio de una función general de dirección intersubjetiva o tutela administrativa, entre otras, las siguientes: a) Formular las políticas para el uso y desarrollo de las telecomunicaciones ´; b) Coordinar («) la elaboración del Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones («)´; c) Velar por que las políticas del Sector sean ejecutadas por las entidades públicas y privadas que participan en el Sector Telecomunicaciones´; e) Dictar el Plan nacional de telecomunicaciones, así como los reglamentos ejecutivos que correspondan; h) Coordinar las políticas de desarrollo de las telecomunicaciones con otras políticas públicas destinadas a promover la sociedad de la información´e i) Velar por el cumplimiento de la normativa ambiental nacional aplicable y el desarrollo sostenible de las telecomunicaciones en armonía con la naturaleza. Por último, el carácter evidentemente nacional de las telecomunicaciones y sus diversos componentes, queda de manifiesto, cuando el artículo 40 de la Ley precitada regula el ³Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones´, el cual es definido en el párrafo 1° de ese numeral como ³ («) el instrumento de planificación y orientación general del Sector y define las metas, los objetivos y las prioridades de éste´. El legislador optó, entonces, por planificar a nivel nacional y no meramente local o regional el tema de las telecomunicaciones. De otra parte, la naturaleza nacional de las telecomunicaciones queda reforzada al crearse la Superintendencia de Telecomunicaciones (SUTEL), a la que le corresponde una serie de competencias de inequívoca índole nacional, así, conforme a los artículos 59 y 60 de la Ley de Creación de la ARESEP, le corresponde («) regular, aplicar, vigilar y controlar el ordenamiento jurídico de las telecomunicaciones («)´ para todo lo cual actuará en concordancia con las políticas del Sector, lo establecido en el Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones, la Ley general de telecomunicaciones, las disposiciones establecidas en esta Ley y las demás disposiciones legales y reglamentarias que resulten aplicables. El Plan Nacional de Desarrollo de las Telecomunicaciones´ 2009-2014, por su parte, establece que Para avanzar en el aprovechamiento de los beneficios de la Sociedad de Información y Conocimiento, el país debe hacer un esfuerzo importante de inversión en el desarrollo de infraestructura de telecomunicaciones de manera que permita contar con más y mejores servicios de telecomunicaciones para todos los sectores de la población. En este sentido, el desarrollo de la infraestructura en ese sector constituye una condición necesaria e indispensable a la que deberá brindarse una prioridad especial en cualquier proyecto país en materia de TIC («)y luego especifica que para lograr el desarrollo de la infraestructura nacional de telecomunicación deberá atender los siguientes lineamientos: a.1 Tomar las medidas necesarias para garantizar que el país cuente con una infraestructura moderna de telecomunicaciones, y al mismo tiempo asegurar la prestación de servicios de calidad y la generación de aplicaciones de valor agregado, permitiendo la convergencia, la interoperabilidad entre los sistemas, la incorporación de tecnologías de avanzada y la seguridad en las comunicaciones´y a.6 Garantizar el desarrollo de una infraestructura que permita llevar los servicios de telecomunicaciones a todos los habitantes del país, cumpliendo con los objetivos y metas de acceso universal, servicio universal y solidaridad («)´. Se trata, entonces, de un plan que, por disposición expresa de ley, vincula u obliga, entre otros, a los entes municipales y que les conmina a contar con una infraestructura de telecomunicaciones, robusta, moderna, óptima, adecuada y desarrollada para disfrutar de los beneficios de la Sociedad de la Información y del Conocimiento. El logro de esta meta u objetivo, se verá, necesariamente, frustrado si cada corporación territorial, en un tema de clara vocación nacional, pretende establecer su propia orientación y requerimientos, por sobre la legislación nacional y los instrumentos del Derecho Internacional Público que obligan a todos los entes que conforman el Estado en sentido amplio.

VI.- INFRAESTRUCTURA DE TELECOMUNICACIONES, MUNICIPIOS, PLANES REGULADORES, ZONIFICACION, CERTIFICADOS DE USO DE SUELO Y LICENCIAS DE CONSTRUCCIÓN. En un claro intento de brindar simetría y normalización en materia de infraestructura de telecomunicaciones por tratarse de un tema de clara vocación nacional, se han dictado una serie importante de instrumentos normativos de carácter general, tanto a nivel nacional como cantonal. Así, el Poder Ejecutivo dictó el Decreto No. 36159 de 10 de mayo de 2010, denominado ³Normas Estándares y Competencias de las Entidades Públicas para la aprobación coordinada y expedita requerida para la Instalación y Ampliación de Redes de Telecomunicaciones ´, cuyo fin fue uniformar los trámites para obtener autorizaciones para construir e instalar infraestructura de telecomunicaciones ante la dispersión normativa imperante y colmar las lagunas existentes en la materia. En el artículo 10°, párrafo 1°, de este Decreto Ejecutivo se dispuso que es competencia municipal ³Otorgar los certificados de uso de suelo, de conformidad con el Plan Regulador o sus reglamentos vigentes, siempre y cuando en dicho plan o reglamentos se contemple la instalación de infraestructura de telecomunicaciones. En los casos donde el Plan Regulador y la reglamentación local no contempla esta materia, los certificados de uso de suelo se adecuarán a lo establecido en los artículos 4, 5, 6 y 11 del presente decreto´. Consecuentemente, el decreto admite dos hipótesis:

• a)Que la respectiva municipalidad cuente con Plan Regulador y, concretamente, Reglamento de Zonificación y dentro de los mismos se regule el tema de la instalación de infraestructura de telecomunicaciones y b) En ausencia de esa normativa, el ayuntamiento debe conocer y resolver la solicitud del certificado de uso del suelo, conforme los artículos 4° (integración de normas), 5° (interés público en el establecimiento, instalación, ampliación, renovación y operación de las redes públicas de telecomunicaciones), 6° (concepto de red pública de telecomunicaciones) y 11° (principios para el otorgamiento de usos de suelo y permisos de construcción) de ese Decreto Ejecutivo. El artículo 11° del Decreto Ejecutivo de comentario establece lo siguiente:

³1. En los casos donde la zonificación para la instalación de infraestructura de telecomunicaciones no sea explícita o no se encuentre establecida en el Plan Regulador de cada Municipalidad, o bien que la reglamentación del ordenamiento territorial se contraponga a la misma o no se regule esta materia, aplicando el principio de legalidad establecido tanto en el artículo 11 de la Constitución Política así como el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, la Municipalidad favorecerá su establecimiento, ampliación, renovación y operación aplicando lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, Ley No. 7593, que declara el carácter de interés público de las actividades de establecimiento, instalación, ampliación, renovación y la operación de las redes públicas de telecomunicaciones o de cualquiera de sus elementos. En todo caso, dicha decisión determinará, igualmente, que se cumpla con la aplicación de los principios rectores del Sector Telecomunicaciones señalados en el artículo 3 de la Ley General de Telecomunicaciones y en cumplimiento del principio de legalidad al cual toda la Administración Pública se encuentra sujeta por así disponerlo el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, así como el artículo 11 de la Constitución Política.

2. En razón de lo dispuesto en los incisos a) y h) del artículo 3 de la Ley General de Telecomunicaciones, Ley No. 8642, así como lo dispuesto por el artículo 74 de la Ley de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos, Ley No. 7593, y en cumplimiento del principio de legalidad establecido en el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, y en el artículo 11 de la Constitución Política, las municipalidades fundamentarán sus acciones para el otorgamiento de usos de suelo conforme ´y permisos de construcción´en los siguientes principios:

• a)Principio de universalidad, de manera que se propicie la concesión de las autorizaciones citadas a todos los interesados en ofrecer servicios de telecomunicaciones en el cantón sin discriminación alguna, con el objeto de que se garanticen, al menos, un mínimo de servicios de telecomunicaciones para los habitantes de todas las zonas y regiones del país en igualdad de condiciones.
• b)Principio de neutralidad tecnológica, de manera que el otorgamiento de las autorizaciones citadas garanticen el derecho de los operadores de redes y proveedores de servicios de telecomunicaciones de escoger las tecnologías por utilizar.
• c)La declaratoria de interés público que establece el artículo 74 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, de manera que se otorguen las autorizaciones citadas, considerando que resulta de interés público el establecimiento, la instalación, la ampliación, la renovación y la operación de las redes públicas de telecomunicaciones o de cualquiera de sus elementos.(«)´ A partir de diciembre de 2010, de manera conjunta, varias corporaciones municipales aprobaron y publicaron el respectivo Reglamento General para Licencias Municipales en Telecomunicaciones´, según un proyecto de reglamento modelo que ha sido adoptado por la mayoría de las entidades territoriales y el que dispone en cuanto a los certificados de uso de suelo una norma que se repite, en casi todos, bajo los siguientes términos: ³Se otorgará el certificado de Uso de Suelo como uso conforme en cualquier área de la zonificación del cantón, siempre y cuando cumpla con los requisitos y condiciones establecidos en este Capítulo´. Dentro de los requisitos que se fijan están cumplimentar un formulario con la indicación de la altura de la torre, georeferenciación de la ubicación del centro de la torre con coordenadas de longitud y latitud, plano catastrado, cédula de identidad o certificación de personería jurídica del solicitante. También los predios donde se instala o ubica la infraestructura deben tener ciertas medidas mínimas de frente y fondo, una franja de amortiguamiento mínima alrededor de la obra, alturas mínimas y máximas, retiros, etc.. Incluso en tales reglamentos municipales, se prevé la posibilidad de excepcionar tales recaudos cuando el solicitante justifique la necesidad de parámetros distintos con fundamento en estudios técnicos que así lo justifiquen. Bajo esta inteligencia las municipalidades deben otorgar los certificados de uso de suelo para la construcción e instalación de infraestructura de telecomunicaciones en cualquier área de zonificación del cantón, por lo que no se requiere que el Plan Regulador o el Reglamento de Zonificación preexistentes ±en caso de existir- sean reformados, modificados o adicionados para regular una zona específica para ubicar la infraestructura de telecomunicaciones. Para la ubicación de la infraestructura basta cumplir con los requisitos técnicos y de emplazamiento fijados por la legislación nacional y los reglamentos del Poder Ejecutivo o municipales específicos. Para el caso específico, el Reglamento General para Licencias Municipales en Telecomunicaciones de la Municipalidad de Goicoechea´de 1° de junio de 2011, dispone en su artículo 11°, párrafo in fine, lo siguiente:

³Las obras a las que se refiere este Reglamento se deberán ubicar de preferencia en las Zonas Industriales, definidas en la actualidad por el Plan Regulador, sin perjuicio de su ubicación en otros lugares del Cantón en los términos de este Reglamento. El numeral 11°, párrafo in fine, del citado reglamento de la Municipalidad de Goicoechea es suficientemente elocuente, al disponer que el certificado de uso del suelo para construir e instalar una torre o antena de telecomunicaciones puede ser concedido en cualquiera de las áreas o zonas establecidas previamente en el Plan Regulador y, en particular en el Reglamento de Zonificación, sin que sea necesario reformar, adicionar o modificar tales instrumentos, siempre y cuando se cumplan el resto de los requisitos y condiciones que establece el ordenamiento jurídico. En punto a la licencia de construcción para la instalación, ampliación o modificación de una torre o antena de telecomunicaciones, la Ley de Planificación Urbana (artículo 29) y los Reglamentos municipales ya citados condicionan su otorgamiento a contar con un certificado de uso de suelo y el cumplimiento de otros requisitos de carácter formal y técnico´.

Como no existen razones para variar lo dispuesto en esa ocasión respecto al tema de participación ciudadana acusado por el recurrente, lo pertinente es declarar sin lugar el recurso también en cuanto a este punto.

V.- Conclusión. En mérito de lo explicado en los considerandos anteriores, se impone declarar sin lugar el recurso en todos sus extremos. Los Magistrados Armijo Sancho, Cruz Castro y Rueda Leal salvan el voto únicamente en cuanto al tema de la participación ciudadana analizado en el considerando IV de esta sentencia, y declaran con lugar el recurso solo respecto a ese extremo.

VI.- Voto salvado de los Magistrados Armijo Sancho, Cruz Castro y Rueda Leal, con redacción del último. Respetuosamente, nos separamos del voto de mayoría en lo atinente al requerimiento de un certificado de uso de suelo y un permiso de construcción relativo a la edificación de torres para la telefonía celular. Conforme se indica en el voto salvado relativo a la sentencia número 015763-2011 de las 9:46 horas del 16 de noviembre de 2011-11-30, reconocemos y subrayamos la relevancia jurídica tanto del derecho fundamental a las telecomunicaciones, como del derecho constitucional al gobierno participativo. De un lado, se reconoce la importancia que tienen las telecomunicaciones para el desarrollo de la sociedad y el desenvolvimiento personal de los ciudadanos; del otro, la construcción de torres para la telefonía celular afecta también intereses comunales, jurídicamente relevantes. Se advierte que la naturaleza jurídica de la reglamentación que regula esta materia es de naturaleza urbanística y por cuestiones de especialidad, resulta inaplicable el artículo 43 del Código Municipal, referido a reglamentos municipales externos. En consecuencia, el mecanismo de la consulta estatuido en el artículo 17 de la Ley de Planificación Urbana debe respetarse pues constituye una manifestación del derecho constitucional al gobierno participativo; empero, tal mecanismo no puede derivar en un estancamiento del desarrollo de las telecomunicaciones y, con ello, en una lesión al derecho fundamental a ese servicio, como ocurriría si en el ámbito municipal se tomasen decisiones carentes de fundamento técnico. Por consiguiente, de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente y un proceso de ponderación de los derechos constitucionales en juego (derecho a las telecomunicaciones y a la participación ciudadana), estimamos que la construcción de torres para la telefonía celular, en tanto edificación de un estructura, sí requiere la emisión de certificados de uso de suelo y permisos de construcción a través de una reglamentación urbanística en los términos del mencionado artículo 17 de la Ley de Planificación Urbana. En ausencia de normas urbanísticas dictadas por las respectivas municipalidades, el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo tiene una competencia residual, conforme estableció esta Sala en sentencias números 1996-4205 de las 14:33 horas del 20 de agosto de 1996 y 2004-01923 de las 14:55 horas del 25 de febrero de 2004.

Por tanto:

Se declara sin lugar el recurso. Los Magistrados Armijo Sancho, Cruz Castro y Rueda Leal, salvan el voto únicamente en cuanto al tema de la participación ciudadana analizado en el considerando IV de esta sentencia, y declaran con lugar el recurso solo respecto a ese extremo.

Ana Virginia Calzada M.

Presidenta Gilbert Armijo S. Ernesto Jinesta L.

Fernando Cruz C. Fernando Castillo V.

Paul Rueda L. Roxana Salazar C.

Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Sentencia con datos protegidos, de conformidad con la normativa vigente Res. Nº 2011016950 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las catorce horas treinta minutos del trece de diciembre de dos mil once. Recurso de amparo interpuesto por XXXXXXX, cédula de identidad número xxxxxxx, contra CLARO CR TELECOMUNICACIONES SOCIEDAD ANÓNIMA Y LA MUNICIPALIDAD DE SAN JOSÉ.

Resultando:

1.- Mediante escrito presentado en la Secretaría de la Sala a las 9:17 horas del 20 de julio de 2011, el recurrente manifiesta que la empresa Claro CR Telecomunicaciones Sociedad Anónima instala cerca de su vivienda una torre de telecomunicaciones MTR-124. Explica que parte de los requisitos para instalar la antena es realizar el estudio D2, para lo cual debió realizarse un plan de divulgación a los vecinos y, pese a que nunca se hizo, la empresa adjunta el plan como si se hubiese realizado. Considera que ello violenta el artículo 81 del Reglamento sobre los Procedimientos de Evaluación de impacto ambiental y, en la parte del documento denominada Marco Ambiental, se indica que no hay ningún sitio sensible cercano a la construcción y operación de la torre. El recurrente manifiesta que en la zona hay muchos adultos mayores y a cincuenta metros hay un albergue para adultos. Reprocha que si bien, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental exige un estudio sobre el riesgo Antrópico, no exige estudio alguno sobre las emisiones que producen las antenas y cómo éstas afectan a las poblaciones cercanas. Refiere que hay muchos estudios serios sobre los efectos dañinos de las emisiones no ionizantes de las antenas y en mayo de 2011 la Organización Mundial de la Salud reconoce que hablar por celular por media hora puede provocar cáncer en el cerebro. Alega que se debe aplicar el principio precautorio al no existir certeza sobre el daño ambiental causado. Adicionalmente, alega que en el Plan Regulador Urbano de la Municipalidad de San José no se incluye la construcción de torres de telefonía celular y, para modificarlo, se requiere de una consulta popular, lo cual no ha ocurrido en el presente caso; con lo cual, acusa que se beneficia el interés particular sobre el interés público. Agrega que la construcción de la torre devalúa la propiedad porque este tipo de construcción genera rechazo social. Solicita se paralice la resolución de la viabilidad emitida por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, las patentes y los permisos municipales de construcción a la empresa recurrida.

2.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 14:31 horas del 25 de agosto de 2011, informan bajo juramento Sandra García Pérez y Alexander Cano Castro, por su orden Alcalde a.i. y Presidente del Concejo, ambos de la Municipalidad de San José, que en el ámbito de las torres de telecomunicaciones, la competencia municipal se limita al campo de la construcción civil de la antena, los aspectos técnicos son regulados por la Superintendencia de Telecomunicaciones (SUTEL), órgano de desconcentración máxima adscrito a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos y al que le corresponde regular, aplicar, vigilar y controlar el ordenamiento jurídico de las telecomunicaciones. Indican que el tema de la salud, corresponde al Ministerio de Salud referirse al tema. Señalan que el artículo 8 del Reglamento de la Municipalidad de San José de Ubicación y Otorgamiento de Licencias Constructivas para Infraestructura de Telecomunicaciones publicado en la Gaceta número 184 del 22 de setiembre de 2010 y sus reformas, dispone en su artículo 8, que debe entenderse que la infraestructura para telecomunicaciones constituye una obra que puede ser desarrollada en cualquier zonificación en razón a sus especificaciones y requerimientos técnicos. Destacan que para la promulgación del referido Reglamento y sus reformas se siguió el procedimiento establecido en el artículo 43 del Código Municipal en cuanto a la audiencia pública.

3.- En constancia del 6 de setiembre de 2011, el Secretario de la Sala Constitucional certifica que en el periodo del 26 de agosto al 5 de setiembre de 2011, no aparece que el Presidente y Apoderado de Claro CR Telecomunicaciones S.A, hubiese rendido informe alguno.

4.- En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales.

Redacta el Magistrado Rueda Leal; y,

Considerando:

I.- Objeto del recurso. El recurrente alega que la Municipalidad de San José otorgó a la empresa Claro CR un permiso para instalar una antena de telecomunicaciones sin que se realizara un plan de divulgación a los vecinos previo al otorgamiento de la viabilidad ambiental y que, además, existe un posible daño ambiental. Agrega que el Plan Regulador Urbano de la Municipalidad de San José no incluye la construcción de torres de telefonía celular y, para modificarlo se requiere una consulta popular que no se ha hecho.

II.- Sobre los supuestos efectos en la salud de las personas debido a la instalación de antenas de telecomunicaciones. El tema del impacto que podría suponer la construcción de una torre de telecomunicaciones para la salud, ha sido analizado por la Sala en anteriores casos. Al respecto, se ha dispuesto lo siguiente:

"(...) los trabajos realizados están fundados en el ejercicio del servicio público que le corresponde a la entidad accionada. Adicionalmente, de la documentación que consta en autos, no quedó demostrado fehacientemente que existan riesgos para la salud de la población o el medio ambiente que deriven de la exposición a esos campos electro-magnéticos, pues el Instituto Costarricense de Electricidad, en el informe que rinde bajo fe de juramento, ha indicado que las estaciones base son de baja potencia y cumplen con las especificaciones técnicas contenidas en el Decreto Ejecutivo No. 29296-SALUD-MINAE del 25 de enero de 2001, por lo que los niveles de exposición a radiación en radiofrecuencias son generalmente muy bajos. Sobre el particular, la comunidad científica internacional, está de acuerdo en que la potencia generada por estas antenas de estaciones base de telefonía móvil es demasiado baja para producir riesgos para la salud. (...)"

(...) Posición que se reiteró en sentencias número 2004-07890 de las 15:37 horas del 20 de julio del 2004 y 2006-14550 de las 10:35 horas del 29 de setiembre del 2006. Por lo que este Tribunal concluye, a la luz de los elementos de convicción aportados al proceso y a la información científica que existe a la fecha, que, en general, la instalación de la torres de telefonía celular no implican una amenaza o riesgo indebido para la salud de las personas o para el medio ambiente." (sentencia 2011-002545 de las quince horas y cincuenta y cinco minutos del uno de marzo del dos mil once).

Como no existe motivo para variar el criterio vertido en la sentencia parcialmente transcrita, las consideraciones ofrecidas resultan aplicables a este caso concreto, de manera que lo procedente es desestimar el recurso en cuanto a la violación acusada del derecho a la salud, como en efecto se dispone. III.- Sobre la falta de divulgación y el Plan de Comunicación a las Comunidades. Aunado a ello, el recurrente hace referencia a que no se produjo la divulgación necesaria a los vecinos del lugar sobre la construcción de la torre de telecomunicaciones y los efectos que ésta puede producir sobre las personas. Al respecto, en sentencia número 2011-015288 de las 16:23 horas del 08 de noviembre del 2011, este Tribunal dispuso lo siguiente:

(«) Como se desprende, se obligó a la empresa desarrolladora a cumplir con el plan de divulgación presentado ante esa instancia, de modo que, de previo al inicio de las obras, debe informar a esa Secretaría Técnica, sus resultados. Así las cosas, considerando que aún, no se ha otorgado el permiso de construcción por parte de la municipalidad recurrida, el amparo resulta prematuro. Al parecer, conforme los términos de la resolución que otorgó la viabilidad ambiental, la empresa desarrolladora aún cuenta con tiempo para poner en ejecución dicho plan de divulgación que reclama el recurrente. En todo caso, tal y como se ha sostenido con anterioridad, la verificación del cumplimiento de requisitos legales de la comunicación a la comunidad de un proyecto de esta índole, no corresponde ser dilucidada en esta jurisdicción (sentencias Nos. 5516-2011 de las 12:31 hrs. de 29 de abril de 2011 y 8316-2011 de las 11:44 hrs. de 24 de junio de 2011, redactada esta última por el Magistrado ponente).

Asimismo, en sentencia número 2011-008316 de las 11:44 horas del 24 de junio de 2011, este Tribunal indicó que:

(«) de manera que, no estima este Tribunal que se haya lesionado derecho fundamental alguno de la recurrente, pues como se indicó la verificación del cumplimiento de requisitos legales de la comunicación a la comunidad de un proyecto de esta índole, no corresponde ser dilucidada en esta jurisdicción y en todo caso, según quedó acreditado, la autoridad recurrida ha dado seguimiento al derecho legal reclamado por la amparada, la cual de considerar en todo caso, que no se ajusta a los parámetros legales, deberá acudir, si a bien lo tiene, a la vía contenciosa correspondiente («)´.

Dado que lo transcrito, plenamente, aplicable al asunto en estudio y no existiendo razones para variar el criterio, lo procedente es descartar que se haya producido el agravio reclamado.

IV.- Sobre la falta de audiencia pública previo a la aprobación de los permisos municipales. Finalmente, el amparado acusa que el Plan Regulador Urbano de la Municipalidad de San José no contempla el tema de la construcción de torres de telefonía celular, para cuya modificación estima que se debió realizar una consulta pública previa, según establece la Ley de Planificación Urbana. En ese sentido, debe reseñarse lo dispuesto por la Sala en el reciente voto número 015763-2011 de las 09:46 horas del 16 de noviembre de 2011:

IV.- RELEVANCIA DE LA INFRAESTRUCTURA DE TELECOMUNICACIONES PARA EL DESARROLLO DE LOS PUEBLOS EN EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO. COMPROMISOS PREVIOS ASUMIDOS POR EL ESTADO COSTARRICENSE. El Estado costarricense forma parte de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT), organismo especializado de la Organización Mundial de las Naciones Unidas, desde el 13 de septiembre de 1936. Mediante la Ley No. 8100 de 4 de abril de 2002, se aprobaron la Constitución y Convenio de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (Ginebra 22 de diciembre de 1992) y el instrumento de enmienda a la Constitución y Convenio de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (Kyoto 1994). En la Constitución de la UIT figuran objetivos tales como los de mejoramiento y empleo racional de toda clase de telecomunicaciones, aumentar el rendimiento de los servicios de telecomunicación, acrecentar su empleo y generalizar al máximo su utilización por el público, promover la extensión de los beneficios de las nuevas tecnologías de telecomunicaciones a todos los habitantes del planeta, la creación, el desarrollo y el perfeccionamiento de las instalaciones y redes de telecomunicación en los países en desarrollo por todos los medios que se disponga, etc. (artículo 1). El artículo 6 de la Constitución de la UIT, en lo relativo a la ejecución de los instrumentos de la unión, obliga a los Estados miembros a observar y atenerse a las disposiciones de la Constitución, el Convenio y los Reglamentos administrativos. Entre las resoluciones adoptadas por la Conferencia de Plenipotenciarios ±órgano previsto en la Constitución de la UIT, conformado por delegados de cada uno de los Estado partes y que se reúne cada cuatro años-, hay varias que destacan la relevancia de la infraestructura en telecomunicaciones, así en la No. 22 se reconoce que el desarrollo de la infraestructura y los servicios de telecomunicaciones/TIC es una condición sine qua non del desarrollo social y económico´, en la No. 25 se considera que un mayor desarrollo de las infraestructuras nacionales de las telecomunicaciones/tecnologías de la información y la comunicación (TIC) permitirá reducir las brechas digitales a escala nacional y mundial´, en la No. 71 (Plan Estratégico de la Unión para 201-2015), se indica que la ³Meta Estratégica del Sector de Desarrollo de las Telecomunicaciones de la UIT´tiene como una de sus vertientes ³promover la disponibilidad de infraestructura y fomentar un entorno propicio para el desarrollo de infraestructuras TIC («)´y luego se indica que para aprovechar plenamente el potencial que ofrecen las telecomunicaciones/TIC es necesario que los gobiernos y otras partes («) creen una infraestructura subyacente que sea lo suficientemente robusta como para superar las dificultades y a la vez aprovechar las oportunidades´, en la No. 139 se enfatiza ³la función indispensable de la infraestructura de las telecomunicaciones/TIC («) para alcanzar la meta de la integración digital y permitir un acceso sostenible, generalizado y asequible a la información mundial´. De otra parte, en el concierto internacional, existen varias declaraciones que destacan la importancia de la creación, mejora y desarrollo de la infraestructura en telecomunicaciones como factor clave para el desarrollo social y económico, tales como la ³Declaración de Florianópolis´de 21 de junio de 2000, la Declaración de Principios de Ginebra ´(Primera Fase de la Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información) de 12 de diciembre de 2003 y su ³Plan de Acción´, el ³Compromiso de Túnez´(Segunda Fase de la Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información) de 18 de noviembre de 2005 y su ³Agenda´. Específicamente el ³Plan de Acción´de la ³Declaración de Principios de Ginebra´ en el punto C.2 denominado ³Infraestructura de la información y la comunicación: fundamento básico para la Sociedad de la Información´, se indica lo siguiente: ³9. La infraestructura es fundamental para alcanzar el objetivo de la integración en el ámbito digital, propicia el acceso universal, sostenible, ubicuo y asequible a las TIC para todos, teniendo en cuenta las soluciones pertinentes ya aplicadas en los países en desarrollo y en los países con economías en transición para ofrecer conectividad y acceso a zonas distantes y marginadas en los ámbitos regional y nacional ´. Cabe aclarar que Costa Rica participó en la Declaración de Principios de Ginebra y su Plan de Acción con una nutrida participación de siete delegados. En definitiva, la construcción, desarrollo, mejoramiento y ampliación de una infraestructura sólida y robusta de telecomunicaciones ha sido enunciada en diversos instrumentos del Derecho Internacional Público como un compromiso y una obligación indeclinable de los Estados nacionales, que no puede estar al arbitrio de los gobiernos locales territoriales internos, por cuanto, podría generar asimetrías, con la consiguiente falta de normalización y de un desarrollo nacional de las telecomunicaciones que provoca serios perjuicios para que los habitantes pueden gozar de los beneficios de la sociedad de la información y de las nuevas tecnologías de la información y del conocimiento.

V.- IMPORTANCIA, INTERÉS PÚBLICO Y VOCACIÓN NACIONAL DE LA INFRAESTRUCTURA DE LAS TELECOMUNICACIONES EN EL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL. A partir de un análisis sistemático del ordenamiento jurídico constitucional e infraconstitucional vigente, es factible concluir que la infraestructura, en materia de telecomunicaciones, tiene una relevancia que excede la esfera de lo local o cantonal, asumiendo un claro interés público y, desde luego, erigiéndose como una cuestión que atañe a la órbita de lo nacional con, incluso, proyecciones en el terreno del Derecho Internacional Público al suponer su desarrollo el cumplimiento de una serie de obligaciones internacionales asumidas previamente por el Estado costarricense. En primer término, como lo ha indicado este Tribunal Constitucional, el tema de las telecomunicaciones tiene gran relevancia constitucional, tanto que en el artículo 121, inciso 14), subinciso c), de la Constitución se indica que los ³servicios inalámbricos´o el espectro electromagnético forma parte del dominio público constitucional y concretamente es un bien propio de la Nación, siendo que no puede ser desafectado o salir del dominio del Estado. La Ley General de Telecomunicaciones No. 8642 de 4 de junio de 2008 ±en adelante LGT-, al enunciar los principios rectores en este sector, indica en su artículo 3°, inciso i), que debe haber una ³optimización de los recursos escasos´, destacando que la utilización de las infraestructuras de telecomunicaciones debe ser ³ («) objetiva, oportuna, transparente, no discriminatoria y eficiente, con el doble objetivo de asegurar una competencia efectiva, así como la expansión y mejora de las redes y servicios´. Precisamente, la optimización, utilización ponderada, expansión y mejora de la infraestructura y redes en materia de telecomunicaciones, obedece a los fines manifiestos de ese cuerpo normativo, tales como los de asegurar la aplicación de los principios de acceso universal, eficiencia, igualdad, continuidad, calidad, mayor y mejor cobertura y solidaridad en las telecomunicaciones (artículo 2° LGT). De otra parte, el artículo 32, inciso d), LGT establece con claridad meridiana que el objetivo del acceso y servicio universales y de la solidaridad, se logra, entre otros medios, a través del ³desarrollo de la infraestructura´, dado que, sólo con una infraestructura robusta y plenamente desarrollada logra reducir la brecha digital, disfrutar de los beneficios de la Sociedad de la Información y del Conocimiento, la conectividad y la disponibilidad de dispositivos de acceso y servicios de banda ancha. Por su parte la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, No. 7593 de 9 de agosto de 1993, en su artículo 74, modificado por la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones No. 8660 de 8 de agosto de 2008, hizo una declaratoria de interés público de la infraestructura y las redes en telecomunicaciones al preceptuar lo siguiente: ³Considérase una actividad de interés público el establecimiento, la instalación, la ampliación, la renovación y la operación de las redes públicas de telecomunicaciones o de cualquiera de sus elementos´. Tal declaratoria tiene grandes repercusiones, por cuanto, se reconoce, por ley, que el tema de la infraestructura en la materia reviste un claro e inequívoco interés público o general que trasciende la esfera de lo local o regional a lo interno del país, para proyectarse en el ámbito nacional e internacional, al permitirle al Estado costarricense cumplir, de buena fe, una serie de obligaciones y compromisos asumidos en el contexto del Derecho Internacional Público. Cabe advertir que el interés público es definido por el artículo 113, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública de 1978 ³como la expresión de los intereses individuales coincidentes de los administrados ´, por su parte, el párrafo 2 del numeral citado de la LGAP de 1978 dispone, claramente, que ³El interés público prevalecerá sobre el interés de la Administración Pública cuando pueda estar en conflicto´. Una consecuencia de lo anterior es que los intereses de cualquier ente público descentralizado costarricense, como podrían ser las municipalidades, no puede anteponerse al claro interés público de la infraestructura en telecomunicaciones así declarado, expresamente, por el legislador nacional a través de una ley que manifiesta la voluntad general (artículos 105 y 121, inciso 1°, de la Constitución), el que debe prevalecer sobre los intereses de carácter local, dado que, la autonomía municipal no le permite a los ayuntamientos sustraerse de lo que ha sido declarado como un interés de carácter nacional, de lo contrario se pervierte la autonomía territorial transformando a los municipios en micro estados, abstraídos de la dirección intersubjetiva o tutela que pueda ejercer el Estado, a través de los órganos constitucionales, mediante la emisión de leyes válidas y eficaces, la celebración de convenios y tratados internacionales por el Poder Ejecutivo y aprobados por la Asamblea Legislativa (artículos 7°, 121, inciso 4°, y 140, inciso 10°, de la Constitución Política). La declaratoria de interés público efectuada por el artículo 74 de la Ley de la ARESEP, tiene, a su vez, asidero constitucional suficiente y legítimo en el numeral 45, párrafo 1°, de la Constitución Política, al establecer el principio de la intangibilidad relativa del patrimonio, al admitir la figura de la expropiación ³por interés público legalmente comprobado´. Una segunda consecuencia que se extrae de la declaratoria de interés público, es que el tema de construcción, ampliación o desarrollo y mejora de la infraestructura en materia de telecomunicaciones tiene una clara e inequívoca vocación nacional. De modo que es el Estado y sus órganos los que asumen la rectoría y dirección en la materia a la que deben someterse todos los entes públicos menores para lograr objetivos como el acceso y servicios universales, la reducción de la brecha digital por razones de solidaridad, la interconexión y conectividad necesarias que le permitan a todos los costarricenses, independientemente de la localidad, distrito, cantón o región donde habiten, gozar de los beneficios y ventajas de la Sociedad de la Información y del Conocimiento. El legislador nacional, lejos de ³localizar´el tema de la infraestructura en telecomunicaciones lo nacionalizó expresa e inequívocamente. Reflejo de lo anterior, son la creación del ³Sector Telecomunicaciones ´previsto por el artículo 38 de la citada Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector de Telecomunicaciones, al disponer lo siguiente: ³Créase el Sector de Telecomunicaciones, dentro del marco de sectorización del Estado. Estará constituido por la Administración Pública, tanto la centralizada como la descentralizada, así como por las empresas públicas que desarrollen funciones o actividades relacionadas con las telecomunicaciones ´a tenor de esta norma el sector de las telecomunicaciones tiene un carácter transversal y, por ende, nacional, por cuanto, incluye a todo el universo de los entes públicos, incluidos, los descentralizados territorialmente como las municipalidades. Es así, como los ayuntamientos no pueden sustraerse de tal sector. El carácter nacional de las telecomunicaciones, en general, y, particularmente, de su infraestructura queda más patente al considerar el artículo 39 de la Ley citada, en cuanto establece que el ³rector´ del sector lo será el Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, al que le corresponde, en ejercicio de una función general de dirección intersubjetiva o tutela administrativa, entre otras, las siguientes: a) Formular las políticas para el uso y desarrollo de las telecomunicaciones ´; b) Coordinar («) la elaboración del Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones («)´; c) Velar por que las políticas del Sector sean ejecutadas por las entidades públicas y privadas que participan en el Sector Telecomunicaciones´; e) Dictar el Plan nacional de telecomunicaciones, así como los reglamentos ejecutivos que correspondan; h) Coordinar las políticas de desarrollo de las telecomunicaciones con otras políticas públicas destinadas a promover la sociedad de la información´e i) Velar por el cumplimiento de la normativa ambiental nacional aplicable y el desarrollo sostenible de las telecomunicaciones en armonía con la naturaleza. Por último, el carácter evidentemente nacional de las telecomunicaciones y sus diversos componentes, queda de manifiesto, cuando el artículo 40 de la Ley precitada regula el ³Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones´, el cual es definido en el párrafo 1° de ese numeral como ³ («) el instrumento de planificación y orientación general del Sector y define las metas, los objetivos y las prioridades de éste´. El legislador optó, entonces, por planificar a nivel nacional y no meramente local o regional el tema de las telecomunicaciones. De otra parte, la naturaleza nacional de las telecomunicaciones queda reforzada al crearse la Superintendencia de Telecomunicaciones (SUTEL), a la que le corresponde una serie de competencias de inequívoca índole nacional, así, conforme a los artículos 59 y 60 de la Ley de Creación de la ARESEP, le corresponde («) regular, aplicar, vigilar y controlar el ordenamiento jurídico de las telecomunicaciones («)´ para todo lo cual actuará en concordancia con las políticas del Sector, lo establecido en el Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones, la Ley general de telecomunicaciones, las disposiciones establecidas en esta Ley y las demás disposiciones legales y reglamentarias que resulten aplicables. El Plan Nacional de Desarrollo de las Telecomunicaciones´ 2009-2014, por su parte, establece que Para avanzar en el aprovechamiento de los beneficios de la Sociedad de Información y Conocimiento, el país debe hacer un esfuerzo importante de inversión en el desarrollo de infraestructura de telecomunicaciones de manera que permita contar con más y mejores servicios de telecomunicaciones para todos los sectores de la población. En este sentido, el desarrollo de la infraestructura en ese sector constituye una condición necesaria e indispensable a la que deberá brindarse una prioridad especial en cualquier proyecto país en materia de TIC («)y luego especifica que para lograr el desarrollo de la infraestructura nacional de telecomunicación deberá atender los siguientes lineamientos: a.1 Tomar las medidas necesarias para garantizar que el país cuente con una infraestructura moderna de telecomunicaciones, y al mismo tiempo asegurar la prestación de servicios de calidad y la generación de aplicaciones de valor agregado, permitiendo la convergencia, la interoperabilidad entre los sistemas, la incorporación de tecnologías de avanzada y la seguridad en las comunicaciones´y a.6 Garantizar el desarrollo de una infraestructura que permita llevar los servicios de telecomunicaciones a todos los habitantes del país, cumpliendo con los objetivos y metas de acceso universal, servicio universal y solidaridad («)´. Se trata, entonces, de un plan que, por disposición expresa de ley, vincula u obliga, entre otros, a los entes municipales y que les conmina a contar con una infraestructura de telecomunicaciones, robusta, moderna, óptima, adecuada y desarrollada para disfrutar de los beneficios de la Sociedad de la Información y del Conocimiento. El logro de esta meta u objetivo, se verá, necesariamente, frustrado si cada corporación territorial, en un tema de clara vocación nacional, pretende establecer su propia orientación y requerimientos, por sobre la legislación nacional y los instrumentos del Derecho Internacional Público que obligan a todos los entes que conforman el Estado en sentido amplio.

VI.- INFRAESTRUCTURA DE TELECOMUNICACIONES, MUNICIPIOS, PLANES REGULADORES, ZONIFICACION, CERTIFICADOS DE USO DE SUELO Y LICENCIAS DE CONSTRUCCIÓN. En un claro intento de brindar simetría y normalización en materia de infraestructura de telecomunicaciones por tratarse de un tema de clara vocación nacional, se han dictado una serie importante de instrumentos normativos de carácter general, tanto a nivel nacional como cantonal. Así, el Poder Ejecutivo dictó el Decreto No. 36159 de 10 de mayo de 2010, denominado ³Normas Estándares y Competencias de las Entidades Públicas para la aprobación coordinada y expedita requerida para la Instalación y Ampliación de Redes de Telecomunicaciones ´, cuyo fin fue uniformar los trámites para obtener autorizaciones para construir e instalar infraestructura de telecomunicaciones ante la dispersión normativa imperante y colmar las lagunas existentes en la materia. En el artículo 10°, párrafo 1°, de este Decreto Ejecutivo se dispuso que es competencia municipal ³Otorgar los certificados de uso de suelo, de conformidad con el Plan Regulador o sus reglamentos vigentes, siempre y cuando en dicho plan o reglamentos se contemple la instalación de infraestructura de telecomunicaciones. En los casos donde el Plan Regulador y la reglamentación local no contempla esta materia, los certificados de uso de suelo se adecuarán a lo establecido en los artículos 4, 5, 6 y 11 del presente decreto´. Consecuentemente, el decreto admite dos hipótesis:

• a)Que la respectiva municipalidad cuente con Plan Regulador y, concretamente, Reglamento de Zonificación y dentro de los mismos se regule el tema de la instalación de infraestructura de telecomunicaciones y b) En ausencia de esa normativa, el ayuntamiento debe conocer y resolver la solicitud del certificado de uso del suelo, conforme los artículos 4° (integración de normas), 5° (interés público en el establecimiento, instalación, ampliación, renovación y operación de las redes públicas de telecomunicaciones), 6° (concepto de red pública de telecomunicaciones) y 11° (principios para el otorgamiento de usos de suelo y permisos de construcción) de ese Decreto Ejecutivo. El artículo 11° del Decreto Ejecutivo de comentario establece lo siguiente:

³1. En los casos donde la zonificación para la instalación de infraestructura de telecomunicaciones no sea explícita o no se encuentre establecida en el Plan Regulador de cada Municipalidad, o bien que la reglamentación del ordenamiento territorial se contraponga a la misma o no se regule esta materia, aplicando el principio de legalidad establecido tanto en el artículo 11 de la Constitución Política así como el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, la Municipalidad favorecerá su establecimiento, ampliación, renovación y operación aplicando lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, Ley No. 7593, que declara el carácter de interés público de las actividades de establecimiento, instalación, ampliación, renovación y la operación de las redes públicas de telecomunicaciones o de cualquiera de sus elementos. En todo caso, dicha decisión determinará, igualmente, que se cumpla con la aplicación de los principios rectores del Sector Telecomunicaciones señalados en el artículo 3 de la Ley General de Telecomunicaciones y en cumplimiento del principio de legalidad al cual toda la Administración Pública se encuentra sujeta por así disponerlo el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, así como el artículo 11 de la Constitución Política.

2. En razón de lo dispuesto en los incisos a) y h) del artículo 3 de la Ley General de Telecomunicaciones, Ley No. 8642, así como lo dispuesto por el artículo 74 de la Ley de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos, Ley No. 7593, y en cumplimiento del principio de legalidad establecido en el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, y en el artículo 11 de la Constitución Política, las municipalidades fundamentarán sus acciones para el otorgamiento de usos de suelo conforme ´y permisos de construcción´en los siguientes principios:

• a)Principio de universalidad, de manera que se propicie la concesión de las autorizaciones citadas a todos los interesados en ofrecer servicios de telecomunicaciones en el cantón sin discriminación alguna, con el objeto de que se garanticen, al menos, un mínimo de servicios de telecomunicaciones para los habitantes de todas las zonas y regiones del país en igualdad de condiciones.
• b)Principio de neutralidad tecnológica, de manera que el otorgamiento de las autorizaciones citadas garanticen el derecho de los operadores de redes y proveedores de servicios de telecomunicaciones de escoger las tecnologías por utilizar.
• c)La declaratoria de interés público que establece el artículo 74 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, de manera que se otorguen las autorizaciones citadas, considerando que resulta de interés público el establecimiento, la instalación, la ampliación, la renovación y la operación de las redes públicas de telecomunicaciones o de cualquiera de sus elementos.(«)´ A partir de diciembre de 2010, de manera conjunta, varias corporaciones municipales aprobaron y publicaron el respectivo Reglamento General para Licencias Municipales en Telecomunicaciones´, según un proyecto de reglamento modelo que ha sido adoptado por la mayoría de las entidades territoriales y el que dispone en cuanto a los certificados de uso de suelo una norma que se repite, en casi todos, bajo los siguientes términos: ³Se otorgará el certificado de Uso de Suelo como uso conforme en cualquier área de la zonificación del cantón, siempre y cuando cumpla con los requisitos y condiciones establecidos en este Capítulo´. Dentro de los requisitos que se fijan están cumplimentar un formulario con la indicación de la altura de la torre, georeferenciación de la ubicación del centro de la torre con coordenadas de longitud y latitud, plano catastrado, cédula de identidad o certificación de personería jurídica del solicitante. También los predios donde se instala o ubica la infraestructura deben tener ciertas medidas mínimas de frente y fondo, una franja de amortiguamiento mínima alrededor de la obra, alturas mínimas y máximas, retiros, etc.. Incluso en tales reglamentos municipales, se prevé la posibilidad de excepcionar tales recaudos cuando el solicitante justifique la necesidad de parámetros distintos con fundamento en estudios técnicos que así lo justifiquen. Bajo esta inteligencia las municipalidades deben otorgar los certificados de uso de suelo para la construcción e instalación de infraestructura de telecomunicaciones en cualquier área de zonificación del cantón, por lo que no se requiere que el Plan Regulador o el Reglamento de Zonificación preexistentes ±en caso de existir- sean reformados, modificados o adicionados para regular una zona específica para ubicar la infraestructura de telecomunicaciones. Para la ubicación de la infraestructura basta cumplir con los requisitos técnicos y de emplazamiento fijados por la legislación nacional y los reglamentos del Poder Ejecutivo o municipales específicos. Para el caso específico, el Reglamento General para Licencias Municipales en Telecomunicaciones de la Municipalidad de Goicoechea´de 1° de junio de 2011, dispone en su artículo 11°, párrafo in fine, lo siguiente:

³Las obras a las que se refiere este Reglamento se deberán ubicar de preferencia en las Zonas Industriales, definidas en la actualidad por el Plan Regulador, sin perjuicio de su ubicación en otros lugares del Cantón en los términos de este Reglamento. El numeral 11°, párrafo in fine, del citado reglamento de la Municipalidad de Goicoechea es suficientemente elocuente, al disponer que el certificado de uso del suelo para construir e instalar una torre o antena de telecomunicaciones puede ser concedido en cualquiera de las áreas o zonas establecidas previamente en el Plan Regulador y, en particular en el Reglamento de Zonificación, sin que sea necesario reformar, adicionar o modificar tales instrumentos, siempre y cuando se cumplan el resto de los requisitos y condiciones que establece el ordenamiento jurídico. En punto a la licencia de construcción para la instalación, ampliación o modificación de una torre o antena de telecomunicaciones, la Ley de Planificación Urbana (artículo 29) y los Reglamentos municipales ya citados condicionan su otorgamiento a contar con un certificado de uso de suelo y el cumplimiento de otros requisitos de carácter formal y técnico´.

Como no existen razones para variar lo dispuesto en esa ocasión respecto al tema de participación ciudadana acusado por el recurrente, lo pertinente es declarar sin lugar el recurso también en cuanto a este punto.

V.- Conclusión. En mérito de lo explicado en los considerandos anteriores, se impone declarar sin lugar el recurso en todos sus extremos. Los Magistrados Armijo Sancho, Cruz Castro y Rueda Leal salvan el voto únicamente en cuanto al tema de la participación ciudadana analizado en el considerando IV de esta sentencia, y declaran con lugar el recurso solo respecto a ese extremo.

VI.- Voto salvado de los Magistrados Armijo Sancho, Cruz Castro y Rueda Leal, con redacción del último. Respetuosamente, nos separamos del voto de mayoría en lo atinente al requerimiento de un certificado de uso de suelo y un permiso de construcción relativo a la edificación de torres para la telefonía celular. Conforme se indica en el voto salvado relativo a la sentencia número 015763-2011 de las 9:46 horas del 16 de noviembre de 2011-11-30, reconocemos y subrayamos la relevancia jurídica tanto del derecho fundamental a las telecomunicaciones, como del derecho constitucional al gobierno participativo. De un lado, se reconoce la importancia que tienen las telecomunicaciones para el desarrollo de la sociedad y el desenvolvimiento personal de los ciudadanos; del otro, la construcción de torres para la telefonía celular afecta también intereses comunales, jurídicamente relevantes. Se advierte que la naturaleza jurídica de la reglamentación que regula esta materia es de naturaleza urbanística y por cuestiones de especialidad, resulta inaplicable el artículo 43 del Código Municipal, referido a reglamentos municipales externos. En consecuencia, el mecanismo de la consulta estatuido en el artículo 17 de la Ley de Planificación Urbana debe respetarse pues constituye una manifestación del derecho constitucional al gobierno participativo; empero, tal mecanismo no puede derivar en un estancamiento del desarrollo de las telecomunicaciones y, con ello, en una lesión al derecho fundamental a ese servicio, como ocurriría si en el ámbito municipal se tomasen decisiones carentes de fundamento técnico. Por consiguiente, de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente y un proceso de ponderación de los derechos constitucionales en juego (derecho a las telecomunicaciones y a la participación ciudadana), estimamos que la construcción de torres para la telefonía celular, en tanto edificación de un estructura, sí requiere la emisión de certificados de uso de suelo y permisos de construcción a través de una reglamentación urbanística en los términos del mencionado artículo 17 de la Ley de Planificación Urbana. En ausencia de normas urbanísticas dictadas por las respectivas municipalidades, el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo tiene una competencia residual, conforme estableció esta Sala en sentencias números 1996-4205 de las 14:33 horas del 20 de agosto de 1996 y 2004-01923 de las 14:55 horas del 25 de febrero de 2004.

Por tanto:

Se declara sin lugar el recurso. Los Magistrados Armijo Sancho, Cruz Castro y Rueda Leal, salvan el voto únicamente en cuanto al tema de la participación ciudadana analizado en el considerando IV de esta sentencia, y declaran con lugar el recurso solo respecto a ese extremo.

Ana Virginia Calzada M.

Presidenta Gilbert Armijo S. Ernesto Jinesta L.

Fernando Cruz C. Fernando Castillo V.

Paul Rueda L. Roxana Salazar C.